Volgens subonderdeel 1.3 mocht ODS als zwakkere partij afgaan op mededelingen van Skellet. Door die stellingname (MvA/MvG inc 9.23-9.24) buiten beschouwing te laten of (impliciet) als irrelevant te bestempelen, is sprake van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:228 lid 1 en/of lid 2 BW, of is nagelaten een essentiële stelling van ODS in zijn beoordeling te betrekken. Als het hof bedoelde stelling niet had hoeven bespreken of heeft meegewogen gaat rov. 6.15 uit van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verhouding tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht. De motivering uit rov. 6.15 komt erop neer dat ODS voldoende deskundig dan wel groot was om te onderzoeken wat nodig was voor de verkoop, maar dat valt niet onder de omstandigheden bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW, althans is dit oordeel zonder nadere, maar niet gegeven motivering onbegrijpelijk.
\n4.11 ODS’ stelling dat zij hier als zwakkere partij heeft te gelden ten opzichte van Skellet is impliciet verworpen in rov. 6.15 (“(…) van een grote partij als ODS, met veel kennis van de markt voor bouwproducten, kan worden verwacht” etc.). Dat is niet onjuist gelet op leden 1 en 2 van het dwalingsartikel in boek 6. Het in beginsel mogen afgaan op inlichtingen van de wederpartij ontslaat een partij niet van haar onderzoeksplicht. Daarbij is met name van belang dat, naarmate de (vermeend) dwalende zelf een grotere deskundigheid bezit, de mededelingsplicht zal slinken; de wederzijdse deskundigheid van partijen is hier door het hof dus terecht meegewogen. In gelijke zin s.t. Skellet 7.3. Van onjuistheid of ontoereikende motivering is hier geen sprake. Subonderdeel 1.3 kan ook inhoudelijk geen doel treffen.
\n4.12 Volgens subonderdeel 1.4 geeft het hof met de passage “ODS betwist dat het haar bekend was dat de producten niet geschikt waren voor normale distributie. Onder ‘normale distributie’ lijkt ODS te verstaan, het verkopen van producten via een website, zonder een bijzondere verkoopinspanning” een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van ODS. De strekking van het betoog van ODS (in lijn met de klachten in subonderdeel 1.1) was ook dat Skellet aan ODS had meegedeeld dat het product via webshops en doe-het-zelf-winkels te verkopen was en dat ontwerpen, handleidingen en “tips en tricks” op het internet beschikbaar zijn, zodat aanvullende expertise, calculaties en/of berekeningen niet nodig zouden zijn. De klacht voert nog aan dat onduidelijk zou zijn op welke investeringen het hof in rov. 6.15 het oog heeft.
\n4.13 Dit lijkt mij in wezen een herhaling van zetten van de eerdere klachten uit subonderdeel 1, zodat deze op het daar besprokene afketst inhoudelijk. Wat het laatste deel van de klacht betreft: door de verwijzing naar rov. 3.8 is duidelijk dat het hof het oog heeft op marketinginvesteringen (in gelijke zin s.t. Skellet 9.1).
\n4.14 Subonderdeel 1.5 komt op tegen de passage uit rov. 6.15 dat ODS bovendien ten aanzien van de benodigde verkoopinspanningen is gewaarschuwd: art. 10 van de overeenkomst bepaalt dat expliciet noch impliciet enige garantie wordt gegeven met betrekking tot de omzet en de rentabiliteit van de samenwerking. Als ODS zich onvoldoende bewust was van wat er nodig was voor de verkoop van de producten, komt dit voor haar rekening. Dat is geen begrijpelijke motivering voor de beslissing dat de dwaling voor rekening van ODS moet blijven, omdat de onjuiste mededelingen niet allemaal zien op omzet of rentabiliteit, maar op de aard van het product en de informatie die moet worden meegeleverd om te kunnen verkopen – andermaal onder verwijzing naar de stellingen waar in subonderdeel 1.1 naar wordt verwezen. Verder is dit onbegrijpelijk gelet op ODS’ uitleg van art. 10 van de overeenkomst bij MvA/MvG inc 9.28. Dit geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de Haviltex-maatstaf, of de onderstreepte passage is niet betrokken bij de uitleg van art. 10, of de gegeven uitleg van ODS’ stellingen is onbegrijpelijk. Ten slotte is ODS’ beroep op art. 6:248 BW niet beoordeeld en dat is onjuist gelet op art. 24 Rv, of betreft het passeren van een essentiële stelling, of er is sprake van een onbegrijpelijke uitleg door in de geciteerde stelling geen beroep op art. 6:248 BW te lezen.
\n4.15 Deze klachten zijn inhoudelijk naar ik meen ook tevergeefs. De passage over art. 10 is klaarblijkelijk bedoeld om aan te geven dat ODS ook op basis van de overeenkomst had kunnen (behoren te) weten dat zij er niet zonder meer vanuit mocht gaan dat het product zonder meer verkoopbaar was. Daarmee is wel degelijk een begrijpelijke motivering gegeven voor de beslissing dat de dwaling voor rekening van ODS moet blijven. Dat de – beweerdelijk – onjuiste mededelingen niet allemaal zien op de omzet of rentabiliteit, doet daar niet aan af. Dat overweegt het hof ook niet, zo volgt al uit het feit dat de bestreden overweging begint met “Bovendien”. Dat laatste maakt de hier aangevallen passage “dubbel ten overvloede”, zodat te meer belang ontbreekt bij subonderdeel 1.5. Inhoudelijk verder: het is duidelijk dat het hof de aangehaalde stellingname zijdens ODS impliciet heeft verworpen. De uitlegmaatstaf is niet miskend en van passage van essentiële stellingen of miskenning van art. 24 Rv is geen sprake. Het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid veronderstelt dat er sprake zou zijn van “dwaling sub a, b en c”, maar het hof oordeelt nu juist dat daar geen sprake van is. Het hof kon hier dus aan voorbijgaan, althans faalt de motiveringsklacht bij gebrek aan belang (in gelijke zin s.t. Skellet 10.4). Subonderdeel 1.5 treft zodoende naar ik meen ook inhoudelijk geen doel.
\n4.16 Subonderdeel 1.6 bestrijdt het oordeel in rov. 6.13 (en rov. 6.15) over art. 6:228 lid 1 sub b BW: ODS’ stellingen zijn daarin onbegrijpelijk beperkt uitgelegd door voorbij te gaan aan een passage uit MvA/MvG inc 9.25 dat Skellet ODS had moeten inlichten vanwege een dwalingsmogelijkheid, nu het product blijkbaar ongeschikt was voor normale distributie, omdat er kennelijk sterkteberekeningen en tekeningen e.d. nodig waren. Dat maakt het product ongeschikt voor reguliere distributie of websiteverkoop. Skellet had ODS daarover moeten inlichten. Op grond van art. 24 Rv had het hof deze feitelijke grondslag van het beroep op de dwalingsgrond sub b moeten aanvullen, waarzonder sprake is van miskenning van art. 24 Rv, of het passeren van een essentiële stelling, of is de positie van ODS onbegrijpelijk uitgelegd.
\n4.17 Dit lijkt me niet te kunnen slagen: het hof gaat voldoende in op de betreffende mededelingsplicht van Skellet en hoeft niet op elke stellingname in detail in te gaan. Art. 24 Rv is niet geschonden, er is geen essentiële stelling gepasseerd en aan hetgeen ODS terzake naar voren heeft gebracht is naar ik meen voldoende recht gedaan; de betreffende in de klacht uitgezoomde stelling is impliciet verworpen en dat maakt niet dat sprake is van ontoereikende motivering. Ook subonderdeel 1.6 faalt inhoudelijk.
\n4.18 Subonderdeel 1.7 klaagt over het oordeel in rov. 6.14 (en 6.15) dat ODS haar beroep op wederzijdse dwaling niet heeft toegelicht. Dat klopt niet, gelet op MvA/MvG inc waarin wordt verwezen naar CvA 4.37-4.41, waarin weer wordt terugverwezen naar CvA 4.12. Dit is een miskenning van het grievenstelsel of een begrijpelijke uitleg, omdat ODS dit wel heeft toegelicht.
\n4.19 Ik geef toe dat dit enigszins kort door de bocht is afgedaan, maar kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoelt het hof hier: niet toereikend toegelicht (om te kunnen slagen). Het gaat hier om beweerdelijke wederzijdse dwaling over het realiteitsgehalte van de verkoopprognoses en in verband daarmee de minimumafnameverplichting die ODS aangaat. Dat dit zo kort is afgedaan, kan ik volgen: uit MvA/MvG inc blijkt dat dit een nog meer subsidiaire stelling is die in een hypothetische sleutel staat, namelijk “voor het geval Skellet bij het sluiten van de Distributieovereenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling als de dwalende, in deze ODS, is uitgegaan.” Als die hypothese vervolgens niet wordt onderbouwd, dus op welke manier ook Skellet heeft gedwaald zoals ODS stelt te hebben gedwaald – en dat zie ik niet, dan is de gekozen formulering in rov. 6.14, hoewel kortaf, wel te billijken. In vergelijkbare zin s.t. Skellet 12.1. Ook deze laatste subklacht acht ik inhoudelijk tevergeefs voorgesteld. En als ik dit al niet goed zou zien, dan blijft in cassatie als tevergeefs bestreden staan het oordeel uit rov. 6.15 dat eventuele dwaling voor rekening van ODS behoort te blijven in dit geval (art. 6: 228 lid 2 BW), zodat ook langs die route subonderdeel 1.7 niet tot cassatie kan leiden (in gelijke zin s.t. Skellet 12.2).
\n4.20 Subonderdeel 1.8 mist als louter voortbouwende klacht zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.
\n4.21 Onderdeel 2 komt op met negen subonderdelen op tegen rov. 6.17 t/m 6.25 over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Subonderdelen 2.1 t/m 2.3 bestrijden rov. 6.19 t/m 6.21, het oordeel dat hier niet aan de strenge eis van art. 6:248 lid 2 BW wordt voldaan, zodat het hof – anders dan de rechtbank – van oordeel is dat ODS ook na het derde contractjaar aan de minimumafnameverplichting kan worden gehouden. Vervolgens staat het hof in rov. 6.20 stil bij de onderbouwing van Skellet dat er wel degelijk een markt voor haar producten bestaat, waarop in rov. 6.21 wordt geoordeeld dat ODS de door Skellet gestelde verkopen niet heeft bestreden.
\n4.22 Subonderdeel 2.1 bestrijdt het oordeel dat ODS niet zou hebben bestreden dat de verkopen van Skellet aan Snelbouwloods B.V. (genoemd in rov. 6.20) hebben plaatsgevonden. Dat heeft zij wel, waartoe ODS verwijst naar MvA/MvG inc 3.8, 3.37 en 3.40.
\n4.23 Dit moet falen, omdat geen sprake is van gemotiveerde betwisting door ODS van de verkopen aan Snelbouwloods B.V. In MvA/MvG inc 3.37 staat wel dat “ODS betwist dat uit Skellets Productie 66, 67 en 68 blijkt, wat Skellet poogt te insinueren c.q. zij stelt” – prod. 68 ziet op bestellingen door Snelbouwloods B.V. over een jaar tijd van 19.537 m1 –, waarna in MvA/MvG inc 3.40 een betwisting bij gebrek aan wetenschap volgt. Dat zijn geen gemotiveerde betwistingen van de met producties gestaafde stellingen van Skellet. Daar loopt subonderdeel 2.1 inhoudelijk op stuk.
\n4.24 Subonderdeel 2.2 klaagt dat ODS wel degelijk heeft bestreden dat de verkopen uit prods. 91 en 92 (genoemd in rov. 6.20) hebben plaatsgevonden. Zij doet dat onder verwijzing naar MvA/MvG inc 3.36 en de spreekaant. HB 24 van haar kant: “3.36 Relevant feit is dat voornoemde m1 per jaar die Skellet dus zelf heeft opgegeven als door haar zijnde verkocht, zelfs niet eens in de buurt komen bij de 85,000m1 die Skellet Benelux volgens [betrokkene 2] in 2017 aan Skellet producten zou hebben verkocht. Uit het feit dat het verschil tussen de 85.000m1 in 2017 en de werkelijke cijfers volgens Skellets eigen opgave, van 21.649m1 in 2019/2020 enzovoorts substantieel is, volgt reeds dat de uitlatingen die Skellet destijds heeft gedaan over de door haar verkochte aantallen, onjuist is geweest. Skellet heeft tot op de dag vandaag, ook niet aangetoond dat de stellingen die [betrokkene 2] heeft gedaan over de 85.000m1 verkopen in 2017 juist zijn geweest. Dit terwijl zij op alle bewijzen zit. Ook hieruit volgt nog maar weer eens dat de distributieovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en de dwaling te wijten is aan inlichtingen van Skellet.” “24. Verder geldt dat ODS al haar eerdere standpunten en betwistingen, inclusief die uit eerste aanleg, handhaaft.”
\n4.25 Hier moet de volgtijdelijkheid in zicht worden gehouden: pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Skellet deze verkopen met prods. 91 en 92 nader onderbouwd (daaraan refereert het hof in rov. 6.20). Bij de daaraan voorafgaande MvA/MvG inc 3.36 respondeert ODS op de stelling van Skellet dat zij zelf voorafgaand aan de contractperiode in 2017 voor meer dan 85.000 m1 aan producten heeft verkocht, door de vergelijking te maken met de (substantieel lagere) verkoopcijfers in 2019/2020. Zij had toen die prods. 91 en 92 nog niet overgelegd. Het beroep op de spreekaantekeningen kan ODS hier niet baten: dat is geen concrete, onderbouwde betwisting van de stellingen van Skellet.
\nHet bestreden oordeel in rov. 6.21, “ODS heeft niet bestreden dat deze verkopen hebben plaatsgevonden”, is inderdaad enigszins kort, maar met de volgtijdelijkheid goed in het vizier is dit naar ik meen zo te begrijpen dat het hof oordeelt dat Skellet met de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nader overgelegde prods. 91 en 92 voldoende heeft gestaafd dat de gestelde verkopen hebben plaatsgevonden en dat ODS daar onvoldoende concreet tegen stelling heeft genomen – dus: onvoldoende bestreden. Dat hiermee te hoge eisen zouden worden gesteld aan stel-of bewijsplicht van ODS, zoals subonderdeel 2.2 besluit, zie ik niet; naar mate meer concreet wordt gesteld, worden er hogere eisen gesteld aan de betwisting en wat ODS hier in de genoemde vindplaatsen tegenover plaatst, oordeelt het hof niet toereikend.
\nDe klacht faalt.
\n4.26 Iets vergelijkbaars speelt bij subonderdeel 2.3 met de klacht dat ODS wel degelijk heeft bestreden dat uit prod. 88 van Skellet zou volgen dat zij gedurende de laatste anderhalf jaar van de contractperiode zelf voor circa € 2,4 miljoen aan producten zou hebben verkocht. Verwezen wordt naar MvA/MvG inc 3.34.
\n4.27 Ook prod. 88 is pas na de MvA/MvG inc overgelegd en in zoverre faalt de klacht op overeenkomstige gronden als besproken bij subonderdeel 2.2. ODS verwijst nog naar haar spreekaant. HB 13 en 26, maar dat heeft het hof op dit punt kennelijk niet overtuigd en dat is goed te volgen. De verwijzing in de klacht naar een betwisting bij gebrek aan wetenschap ter zitting in appel helpt hier ook niet: van gemotiveerde betwisting in het licht van de (uiteindelijk) met prod. 88 onderbouwde stelling van Skellet is geen sprake. Ook deze klacht faalt zodoende inhoudelijk.
\n4.28 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof in rov. 6.21 ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken dat ODS met betrekking tot [constructiebedrijf] óók heeft aangevoerd (i) dat er boven [B] een Stak hangt en (ii) na het vonnis van de rechtbank ineens heel veel via [constructiebedrijf] verkocht werd, zoals ook in het zittingsp-v HB staat (p. 4). Ook op die manier zijn essentiële stellingen van ODS gepasseerd, of is een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stelling van ODS, of zijn te hoge eisen gesteld aan de stel- of betwistplicht van ODS.
\n4.29 Deze klacht faalt inhoudelijk ook. Het betreft hier geen essentiële stellingen. Over (i) kon Skellet ter betwisting niet meer doen dan aangeven dat zij geen deelneming of enig ander belang had bij [B] . Dat het hof geen acht heeft geslagen op de aldus betwiste speculatie van ODS verbaast niet. Over (ii): nadat ODS na het vonnis van 28 december 2022 niets meer inkocht, is Skellet met [constructiebedrijf] in zee gegaan. Dat er na het rechtbankvonnis veel verkopen via [constructiebedrijf] liepen, is dan ook niet opmerkelijk en dat het hof de betreffende stelling van ODS als onvoldoende uitgewerkt heeft gepasseerd, verbaast evenmin. Het hof is niet gehouden op alle detailargumentatie in te gaan.
\n4.30 Een soortgelijke klacht uit subonderdeel 2.5 richt zich tegen de passage uit rov. 6.22 dat ODS niets heeft overgelegd waaruit blijkt dat Skellet de daar besproken garantie al langer dan een half jaar aanbiedt. Dat miskent hetgeen ODS bij spreekaant. HB 19 heeft aangevoerd (verwijzend naar Skellets prods. 81 en 82) en dat levert andermaal het passeren van een essentiële stelling op, althans een onbegrijpelijk uitleg van ODS’ stellingen of er worden daardoor te hoge eisen gesteld aan haar stel- of betwistingsplicht. Ook gaat het hof hiermee ten onrechte voorbij aan de stellingen van ODS dat Skellets stellingen ongeloofwaardig zijn en het bewijs zich in Skellets domein bevindt, waarmee art. 149 Rv is geschonden, althans heeft het hof de betreffende stellingen van ODS ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken.
\n4.31 Voorop staat ook hier dat het hof niet gehouden is op alle te berde gebrachte argumentatie in te gaan. Bovendien wordt van een partij die stukken overlegt verlangd dat deze nauwkeurig aangeeft op welke daarin vermelde feiten, omstandigheden of argumentatie precies beroep wordt gedaan. Daar gaat de klacht al goeddeels op mank. De eerste klacht gaat verder niet op, omdat uit prods. 81 en 82 niet valt te halen dat Skellet de genoemde garantie langer dan een half jaar zou aanbieden. De aangehaalde e-mail uit prod. 82 van Skellet dateert van 11 oktober 2024, zo overweegt dan ook het hof in rov. 6.22. Skellets stelling dat zij de garantie pas sinds kort aanbiedt, is dus onvoldoende weersproken. Voor de klacht over schending van art. 149 Rv heeft te gelden dat het betreffende betoog van Mr. Mutsaers ter zitting uit het zittingsp-v waar de klacht op doelt door het hof is samengevat in rov. 6.22 als: “Daarmee legt Skellet volgens ODS geld toe op de verkopen, waardoor deze verkopen geen reëel beeld geven van de commerciële potentie van de producten.” Van het passeren van stellingen dis zodoende geen sprake (in gelijke zin s.t. Skellet 17.5) en evenmin van schending van art. 149 Rv. Ook subonderdeel 2.5 treft inhoudelijk geen doel.
\n4.32 Subonderdeel 2.6 klaagt over een onbegrijpelijke uitleg van ODS’ stellingen in rov. 6.23. Daarin overweegt het hof dat ODS heeft gesteld dat de verkopen van Skellet betrekking hebben op projecten als de aanleg van mezzaninevloeren en dus als aanneming van werk moeten worden gezien, zodat de verkopen van Skellet volgens ODS niet illustratief zijn voor de commerciële potentie van de producten voor een distributeur. De klacht is dat het hof ODS’ betoog kennelijk zo heeft begrepen dat zij heeft gesteld dat de profielen werden gebruikt voor mezzaninevloeren en de verkopen daarom de commerciële verkoopbaarheid van het product niet reflecteren, maar dat dat niet de strekking van haar betoog was. Die strekking was dat derden mezzaninevloeren (waar de profielen slechts onderdeel van uitmaken) “kochten”; anders gezegd: ODS had mezzaninevloeren moeten leveren, maar dat kan een distributeur niet en daarom blijkt uit deze verkopen niet de verkoopbaarheid voor de profielen voor een distributeur. Ter adstructie verwijst de klacht andermaal naar een aantal vindplaatsen in feitelijke instanties.
\n4.33 De klacht mist feitelijke grondslag (en verliest uit het oog dat rov. 6.23 in samenhang moet worden gezien met rov. 6.13 (zo ook s.t. Skellet 17.12), waar ODS’ stelling al is verworpen dat de producten alleen geschikt zouden zijn om te worden verkocht in het kader van projecten, zoals de aanleg van mezzaninevloeren, waartoe ODS niet in staat zou zijn). De strekking van ODS’ betoog – dat derden mezzaninevloeren kochten waar de profielen slechts onderdeel van uitmaken en dat ODS als zodanig geen leverancier van mezzaninevloeren is – komt in rov. 6.23 namelijk goed tot uitdrukking. Daar staat het hof immers (ook) stil bij de vraag of de producten, ondanks dat deze voor bepaalde projecten worden gebruikt, niettemin óók door een distributeur kunnen worden verkocht. Ook subonderdeel 2.6 is inhoudelijk tevergeefs voorgesteld.
\n4.34 Subonderdeel 2.7 bestrijdt rov. 6.24 (ODS heeft ter mondelinge behandeling in appel betwist dat de in de betrokken prods. 73 en 94 weergegeven producten alle producten van Skellet zijn, maar heeft die betwisting niet toegelicht nadat deze door Skellet is weersproken (zittings-pv HB p. 6, een-na-laatste liggende streepje, zodat het hof hieraan voorbij gaat). De klacht is dat ODS haar betwisting al bij gelegenheid van die betwisting heeft toegelicht (spreekaant. HB p. 8, 1e liggende streepje, zittings-pv HB, p. 11, 11e liggende streepje en p. 7, laatste liggende streepje). Met dit oordeel zijn of te hoge eisen gesteld aan de stel- of betwistingsplicht van ODS, of is verzuimd de toelichting van ODS bij dit oordeel te betrekken, dan wel is een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van ODS.
\n4.35 In het voetspoor van eerdere klachten uit vergelijkbare mal kan ook dit inhoudelijk geen doel treffen. Het betreft evaluatie van het partijdebat tijdens de mondelinge behandeling en dat is cassatie-technisch in hoge mate feitelijke materie. Naar dit feitelijke oordeel van het hof had ODS haar betreffende betwisting meer handen en voeten moeten geven. Dat is goed te volgen, van te hoge eisen stellen, is hier geen sprake. De klacht faalt.
\n4.36 Subonderdeel 2.8 richt klachten tegen rov. 6.17 t/m 6.25, of eigenlijk de conclusie uit 6.25 op grond van het in rov. 6.17 t/m 6.24 overwogene dat de grieven 1 en 2 van Skellet slagen. Het hof bespreekt daar niet of het beroep van ODS op art. 6:248 BW had moeten worden toegewezen op een andere grond die ODS in dat kader heeft aangevoerd, namelijk het “gedrag van de schuldeiser”. Voor zover het hof die grond wél zou hebben beoordeeld is de impliciete verwerping daarvan onvoldoende gemotiveerd, nu uit de overwegingen niet blijkt waarom het gedrag van Skellet niet zodanig was dat de redelijkheid en billijkheid niet aan nakoming in de weg staan. Dat resulteert in een onbegrijpelijke motivering, of het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 24 Rv. Ook deze klacht verwijst naar stukken in feitelijke instanties.
\n4.37 De klacht verliest uit het oog dat de passage “In het licht van het voorgaande” uit rov. 6.25 niet alleen terugverwijst naar rov. 6.17 t/m 6.24, zoals de klacht aanvoert, maar ook op rov. 6.10 t/m 6.16 ziet. Aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW op grond van “gedrag van de schuldeiser” legt ODS dezelfde feiten ten grondslag als aan haar beroep op dwaling en dat laatste is in rov. 6.10 t/m 6.16 door het hof verworpen. Van onbegrijpelijkheid of schending van art. 24 Rv is geen sprake, zodat de klacht inhoudelijk geen doel treft. In gelijke zin s.t. Skellet 19.2.
\n4.38 Subonderdeel 2.9 deelt als louter voortbouwende klacht het lot van de eerdere subonderdelen van incidenteel onderdeel 2 en kan zodoende evenmin tot cassatie leiden.
\n4.39 Onderdeel 3 klaagt over het hofoordeel over de minimumafnameverplichting in rov. 6.29 t/m 6.32. Daarvan is de voor ODS gunstige uitkomst dat de eigen verkopen van Skellet moeten worden meegeteld bij de bepaling van haar minimumafnameverplichting. Als onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep zou slagen én het hof aan zijn uitleg van de afnameverplichting niet mede ten grondslag heeft gelegd ODS’ stellingen bij MvA/MvG inc 9.38 waarom die verkopen van Skellet meegerekend moeten worden, dan is dat of een miskenning van de Haviltex-maatstaf, of zijn essentiële stellingen gepasseerd, of is een onbegrijpelijke uitleg aan de ODS’ stellingen gegeven.
\n4.40 Deze kennelijk zekerheidshalve voorgestelde klacht lijkt mij feitelijke grondslag te missen. Skellets verkopen zijn terecht meegenomen bij de bepaling van de omvang van de minimumafname, zo is uitvoerig aan de orde geweest bij de bespreking van principaal onderdeel 1. Uit niets blijkt dat daarbij de argumentatie uit MvA/MvG inc 9.38 zou zijn veronachtzaamd door het hof. Ook subonderdeel 3 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep treft zodoende inhoudelijk geen doel.
\n5Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De feiten zijn ontleend aan het bestreden eindarrest van Hof Den Haag 21 januari 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:30, rov. 3.1-3.17.
\nBedoeld moet zijn ‘m1’ i.p.v. ‘ml’, zoals het hof overweegt (met dito abusievelijk citaat uit bijlage 1) in rov. 3.4; in de tekst van bijlage 1 staat “m1” en niet “ml”, zie bijv. ook rov. 3.7, 3.15 en 3.16 en bijlage 2 bij de overeenkomst, waarin telkens sprak is van “m1” en niet van “ml”. Waar door het hof (ook in citaten uit processtukken) “ml” is gebruikt i.p.v. “m1”, is dat in de feitenweergave verbeterd in “m1”.
\nBedoeld moet zijn het als prod. 67 bij cva/cve door ODS overgelegde stuk dat wordt voorafgegaan door een handgeschreven tabblad getiteld “Toelichting prognose 13.pdf”, maar dat in de geprinte tekst zelf als kopje heeft: “Toelichting van Voorstel om Marges te verdelen tussen Skellet (producent) en Kloeckner Metals ODS (staalhandelaar)”.
\nHet procesverloop is mede ontleend aan rov. 4.1-4.5 en rov. 5.1-5.4 van het al aangehaalde eindarrest.
\nVoetnoot 3 in het arrest: ‘Toelichting Meijers in C.J. van Zeben e.a. (red.), Parlementaire geschiedenis NBW, Boek 6, p. 903, eerste alinea, onder verwijzing naar het slot van lid 2 van (het huidige) artikel 6:228 BW : “Intussen zijn er gevallen waarin naar de hierboven besproken criteria een beroep op dwaling gewettigd zou zijn, maar waarin nochtans vernietiging van de overeenkomst niet dient plaats te vinden, omdat, gezien de concrete situatie, naar de in het verkeer geldende opvattingen de dwalende zelf het risico van zijn dwaling behoort te dragen (…). Voor het sub b gestelde denke men aan de algemene aanprijzingen, die ook geen grond kunnen geven voor een beroep op bedrog. Voor dergelijke situaties is een uitzonderingsregel geschreven, vervat in het slot van het tweede lid.”’ 1.8 van deze conclusie.
\nBedoeld zal zijn: rov. 6.29, zo vermoedt ook s.t. ODS 1.1.5.
\nHR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner, RV 2014/30 m.nt. S.E. Bartels, A.J. van der Lely & A.I.M. van Mierlo, AA19810355 m.nt. P. van Schilfgaarde (Haviltex), rov. 2; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron, Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2010, p. 188, m.nt. F.B.J. Grapperhaus, Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2012, p. 184, m.nt. F.B.J. Grapperhaus, M.J.A.C. Driessen, W.J.M. Rauws, AV&S 2004/26, m.nt P. Clausing, JAR 2004/83, m.nt. Mr & R.M. Beltzer, JOR 2004/157, m.nt S.C.J.J. Kortmann, Ondernemingsrecht 2004/62, m.nt. F.B.J. Grapperhaus, SR 2004/60, m.nt. R.A.C.M. Langemeijer (DSM/ […]). 1.13-1.16 van deze conclusie.
\nProd. 87 ODS, e-mail d.d. 21 augustus 2020 van ODS aan [betrokkene 2] .
\nIn andere (ook afwijzende) zin s.t. ODS 1.1.5: Rov. 6.29 gaat niet over art. 7, maar over de exclusiviteit uit art. 4 van de overeenkomst, zodat de klacht is gebaseerd op een onjuiste lezing van rov. 6.29.
\nBij MvG inc 9.37-9.38 neemt ODS stelling over de minimumafnameverplichting, niet bij MvG inc 9.7, aldus s.t. ODS 1.1.7.
\nSpreekaant. HB 23, 4e gedachtestreepje, zoals s.t. ODS 1.1.7 aangeeft.
\nP.S. Bakker, Uitleg van commerciële contracten (I), WPNR 2011/6890; P.S. Bakker, Uitleg van commerciële contracten (II, slot), WPNR 2011/6891.
\nBij de dwalingsdiscussie is de hoedanigheid van partijen wel aan bod geweest, zie MvA inc 26.
\nOnder verwijzing naar HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925, NJ 2003/255, m.nt. J. Hijma ([…] / […]), HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122, NJ 2006/80 ( / […]) en Hof Arnhem-Leeuwarden 22 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10680, rov. 3.10, cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO: HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:82. “Het Graafschap College betwist dat het schadevergoeding als gevolg van een tekortkoming moet betalen, omdat het niet in gebreke is gesteld en daarom niet in verzuim zou zijn. Het hof volgt het Graafschap College daarin niet. De inspanningsplicht van het Graafschap College is een voortdurende verplichting. Het Graafschap College moet zich steeds en voortdurend voor zijn leerlingen inspannen en een tekortkoming in het nakomen van deze inspanningsverbintenis kan niet meer ongedaan worden gemaakt, zelfs als dat voor de toekomst wel mogelijk zou zijn. In zoverre is dus sprake van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW.”
\nM.M. Olthof, T&C BW, commentaar op art. 6:81 BW; P.S. Bakker, GS Verbintenissenrecht, commentaar op art. 6:81 BW.
\nAsser/Sieburgh 6-I 2024/383; M.A.J.G. Janssen, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, ORP 2011/1, p. 35; zie ook (niet verrassend) J. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht 2023/377.
\nZo stelt de PI 4.2 dat het de taak van het hof was de verplichting van ODS juridisch te duiden, wat veronderstelt dat het hof dat niet heeft gedaan, maar dat is blijkens rov. 6.44 juist wel zo; in vergelijkbare zin s.t. ODS 3.1.4, waar Skellets repliek niet op respondeert.
\nOnder verwijzing naar HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2140, NJ 1996/748 ([…] / […]), rov. 3.2.
\nOnder verwijzing naar HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, NJ 2017/239, JOR 2017/256 m.nt. J.J. Dammingh (Vano Vastgoed), rov. 3.5.3-3.5.4, waarin wordt verwezen naar MvA II, Parl Gesch. BW Boek 6, p. 289.
\nIn dat petitum vordert Skellet in de hoofdzaak onder 1. nakoming van de distribibutieovereenkomst, onder 2. veroordeling tot reservering van € 1,5 mio per jaar dat de overeenkomst nog voortduurt, te besteden aan de verkooporganisatie ter bevordering van verkoop van de producten, onder 3. schadevergoeding tot een bepaald bedrag “veroorzaakt door het niet nakomen van betalingsverplichtingen”, 4. “ODS (…) te veroordelen om een schadevergoeding aan Skellet te betalen voor een bedrag groot EUR 3.827.824,-, alsmede een bedrag groot EUR 6.244.017,- als gevolg van omzetverlies en winstderving”, 5. kosten rechtens. Kennelijk doelt de klacht hier op vordering 4.
\nP.S. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:83 BW, aant. 43 en aant. 47.
\nAlthans zou dat moeten doen; hiervoor is besproken dat de klacht verscheidene elementen bevat die zien op een lid 1-ingebrekestelling, die alleen al om die reden niet tot cassatie kunnen leiden.
\nHR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, NJ 2017/239, JOR 2017/256 m.nt. J.J. Dammingh (Vano Vastgoed). Zie ook Asser/Sieburgh 6-I 2024/392; P.S. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:82 BW, aant. 45.
\nKenbaar uit HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2301, welk oordeel in rov. 3.3.2 overeind bleef.
\nDe juiste vindplaats van deze passage is overigens niet p. 289, maar p. 290 in C.J van Zeben & J.W. Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk wetboek, Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, 1981.
\nV. van den Brink, bewerkt door W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:82 BW.
\nIdem.
\nHR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2140, NJ 1996/748 ([…] / […]), rov. 3.2 HR 24 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5466, NJ 2006/46, ([…] / […]), rov. 4.5, onder verwijzing naar HR 1 oktober 2004, NJ 2005/92 ( / […]). Hier ging het niet om een dagvaarding, maar om een al dan niet ingebrekestellende advocatenbrief overgelegd in een andere procedure.
\nHR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0624 ([…] /mr. Nagelmakers q.q. c.s.).
\nZittingsp-v HB p. 4-5. In de appelprocesstukken komt is verzuim alleen uitdrukkelijk aan bod in MvA/MvG inc ODS 3.3, 3.24, 3.86, 3.114, waar (samengevat) het standpunt wordt ingenomen dat ODS niet in verzuim is.
\nHR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, NJ 2020/197 m.nt. J.L. Smeehuijzen, Computerrecht 2020/7 m.nt. W.F.R. Rinzema, JOR 2020/53 m.nt. B.M. Katan, AA20200374 m.nt. H.N. Schelhaas, TBR 2020/73 m.nt. J.H.M. Spanjaard (Fraanje/Alukon).
\nJ.M. van Dunné, Ingebrekestelling en verzuim na Fraanje/Alukon (2019). Een nieuw standaardarrest of een gemiste kans in de rechtsontwikkeling?, WPNR 2022/7367, p. 320.
\nJ.H.M. Spanjaard in zijn TBR-annotatie van Fraanje/Alukon,i TBR 2020/73, onder 13.
\nZie verder over verzuim en de ingebrekestelling: V. van den Brink, Verzuim en ingebrekestelling (deel I), MvV 2005/10; V. van den Brink, Verzuim en ingebrekestelling (deel II), MvV 2005/11; M.A.J.G. Janssen, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, ORP 2011/1.; H.J.S.M. Langbroek, De ingebrekestelling: een nieuwe update, ORP 2012/6; P.S. Bakker, Ingebrekestelling en verzuim - enige opmerkingen naar aanleiding van HR 15 december 2017, RvdW 2018/42, ECLI:NL:HR:2017:3144, ORP 2018/173; de conclusie van A-G Valk van 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1164, 2.1-2.18 (vóór HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144, JIN 2018/16 m.nt. N. de Boer, TBR 2019/11 m.nt. L.H. Muller) en de conclusie van A-G Wissink van 16 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:827, 2.8-2.15.
\nZie ook P.S. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:83 BW, aant. 43 en aant. 47. “27. Het thans door ODS ingenomen standpunt dat de Skellet producten niet geschikt zijn voor distributie zijn hoogst verbazingwekkend. De producten (profielen en verbindingsstukken) zijn bouwmaterialen die te gebruiken en toe te passen zijn in constructies, gelijkelijk dat voor andere soortgelijke bouwmaterialen als traditionele stalen profielen en stalen balken geldt (die ODS eveneens verkoopt). Per definitie worden calculaties en tekeningen gebruikt voor afname van dergelijke materialen. De afnemer gebruikt de producten immers in een (bouw)constructie, zodat vooraf bekend moet zijn hoe de constructie eruit ziet en hoeveel specifieke onderdelen op bepaalde plekken benodigd zijn. Anders gezegd: er zijn geen andere handelingen voor de verkoop en distributie van de Skellet producten vereist dan voor andere bouwmaterialen (die ODS tevens distribueert).
\nJ. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 9.8.2; W.L. Valk & J.J. Valk, T&C BW, commentaar op art. 6:228 BW, aant. 3a; Hijma, Van Dam & Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR 3), 2025/164.
\nUit MvA/MvG inc 9.23: “Bij een distributieovereenkomst is de distributeur juist de zwakkere partij - helemaal als het gaat om een nieuw product - en helemaal wanneer die gebonden is aan een minimumafnameverplichting. Niet valt in te zien waarom ODS de sterkere partij zou zijn (al helemaal niet nu het om Skellet producten gaat waar ODS geen ervaring mee had en waarvan juist Skellet de partij was die er telkens op wees hoe uniek haar product ook maar was) en waarom een franchisenemer (dusdanig) minder mogelijkheden zou hebben om door de andere partij verstrekte informatie te doen controleren, dan een distributeur.” en MvA/MvG inc 9.24: “Ten aanzien van de Skellet producten was Skellet juist de deskundige en ODS de minder deskundige, hetgeen wordt miskent (sic).”
\nJac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 9; J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 8-9; R. Besselink, Weging mededelings- en onderzoeksplicht bij dwaling en non-conformiteit, VGR 2009/3; T.H.M. van Wechem, Mededelingsplichten vs. onderzoeksplichten bij overeenkomsten. Schuift de Hoge Raad in zijn vaste leer – enigszins verscholen – op naar het zwaartepunt van de onderzoeksplicht?, NJB 2017/668.
\nAsser/Hijma 7-I 2024/345; Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 6.12.1 “Daar waar het gaat om een grote commerciële partij als ODS doet zich bij de beoordeling het principe gelden dat het recht geschreven is voor de waakzamen”, onder verwijzing naar Asser/Sieburgh 6-III 2022/241 en Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 10.24.2 en de daar vermelde rechtspraak.
\nDe klacht citeert dat (met toegevoegde onderstreping) zo: “9.28 Met haar oordeel in nr. 5.11 van het Vonnis miskent de rechtbank diverse zaken. Ten eerste betwist ODS dat de considerans of artikel 10 zo moet worden uitgelegd dat zij op dwaling zien en een beroep op dwaling zouden uitsluiten. Het ligt ook niet voor de hand dat een partij ermee instemt dat haar een beroep op dwaling niet toekomt als haar wederpartij bij het aangaan van de overeenkomst bekend was met omstandigheden waaromtrent zij dwaalde maar haar desondanks verkeerd informeerde (sub a grond) of niet corrigeerde (sub b grond). Juist omdat dergelijke gevallen dicht tegen bedrog aan liggen. Reden waardoor ODS de uitleg van de rechtbank betwist. Ten tweede geldt dat een beroep op die bedingen als die al uitgelegd moeten worden zoals de rechtbank dat doet en ODS die uitleg betwist, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu er hier sprake is van dwaling sub a, b en c, en er zelfs sprake is van een aan opzet grenzende dwaling. Ook Van Wechem bepleit dat het in dat soort gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als je je verschuilt achter dergelijke bepalingen.” “3.34 De stelling van Skellet in nr. 30 van haar MvG dat in de voorgaande jaren ook vele duizenden m1 door Skellet zelf aan diverse klanten zijn verkocht, is tegenstrijdig met wat Skellet in eerst aanleg de rechtbank nog voorhield. Daar stelde ze immers dat ze volledig afhankelijk was van ODS.”
\nZittings-pv p. 4, 4e liggende streepje: “de [betreffende] stellingen (…) kunnen wij niet beoordelen, maar we hebben hier zo onze twijfels over. ODS betwist bij gebrek aan wetenschap”; het vws in cassatie vermeldt op p. 14 dat ODS in reactie op het zittingsp-v m.b.t. dit punt nog heeft opgemerkt: “Aanvullend is ook nog opgemerkt dat de stellingen van Skellet niet te controleren zijn.”
\nAsser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188; B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/116, alsmede verwijzingen aldaar.
\nSpreekaant. HB 20 en 23, zittings-pv HB p. 3, 3e liggende streepje onder “Mr. Mutsears vervolgt” en p. 5 van dat p-v, 5e t/m 7e en 10e liggende streepje.
\nCvA 4.123, spreekaant. EA ODS 3, MvA/MvG inc 3.54 t/m 3.60, 3.68 en 3.69.