{"html": "

Dat neemt echter niet weg dat de huidige wettelijke vereisten niet opzijgezet kunnen worden. De huidige wet vereist immers geen beslissing in het belang van het kind, maar dat voldaan wordt aan de eisen voor adoptie. Of anders gezegd, waar voor de herroeping onder de nieuwe wetgeving een aparte procedure met passende rechtsgrond wordt geboden, moet dit onder de huidige wetgeving worden ingepast in de procedure over de overdracht van het ouderschap, namelijk de adoptiewetgeving. Voor een adoptie is het onder meer vereist dat het kind niets meer heeft te verwachten van de draagmoeder. Nu de draagmoeder juist aangeeft wel voor het kind te willen zorgen, kan daar niet zomaar aan voorbijgegaan worden.

\n

Gevolg hiervan is dat het ouderschap over de minderjarige wordt verdeeld over twee gezinnen die niet meer goed met elkaar door één deur kunnen, met een behoorlijke kans dat de juridische strijd voorlopig niet ten einde is (zie voor een vergelijkbaar geval, waarin jarenlang is doorgeprocedeerd hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:3714). Deze beschikking biedt zo een overtuigend pleidooi voor de noodzaak van een passende regeling. (…)”

\n

4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste juridische kader kom ik nu tot een bespreking van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De eerste drie onderdelen zijn gericht tegen r.o. 5.15 van de beschikking van het hof. De drie daaropvolgende onderdelen bestrijden r.o. 5.15 en 5.16. Tot slot bevat onderdeel 7 een voortbouwklacht.

\n

Onderdeel 1 4.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.15 dat niet langer is voldaan aan de voorwaarde van artikel 1:227 lid 3 BW dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Dit oordeel is volgens de wensouders onjuist of onbegrijpelijk. Samengevat wordt bepleit dat de vraag of redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder, gelet op de tekst van artikel 1:227 lid 3 BW, moet worden beoordeeld naar de stand van zaken van het moment van indiening van het adoptieverzoek bij de rechtbank (ex tunc). Het hof heeft het adoptieverzoek beoordeeld aan de hand van de stand van zaken in appel (ex nunc) beoordeeld en dat is onjuist, aldus de wensouders.

\n

4.3 De wensouders wijzen in dit verband op de mogelijkheid die het wetsvoorstel draagmoeders biedt om een verzoek om herroeping van de gerechtelijke toekenning van het ouderschap binnen drie maanden na de geboorte van het kind. De mogelijkheid voor draagmoeders om zich te bedenken is door de wetgever beperkt tot een termijn van drie maanden na de geboorte, waarmee zo snel mogelijk zekerheid wordt geboden over de afstamming van het kind. De wensouders wijzen erop dat hierbij een afweging is gemaakt tussen het belang van rechtszekerheid voor het kind en andere betrokkenen en het belang van de draagmoeder bij mogelijk terugkomen op eerdere afspraken, waarbij het belang van rechtszekerheid zwaar heeft gewogen. Deze argumenten van de wetgever en de voorschriften van de artikelen 3 en 21 IVRK en 8 en 12 EVRM pleiten er volgens de wensouders voor om, gelet op het belang van het kind en de andere betrokkenen bij rechtszekerheid, er vanuit te gaan dat het tijdstip van het verzoek tot adoptie beslissend is en dat de draagmoeder zich niet later alsnog kan bedenken.

\n

4.4 Dit onderdeel slaagt niet.

\n

4.5 Artikel 1:227 lid 3 BW moet niet zo uitgelegd worden dat de rechter dient te toetsen aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het indienen van het verzoek tot adoptie. Het gaat om de feiten en omstandigheden die zich voordoen op het moment van de beoordeling van het verzoek, of, aldus Kolkman en Salomons: het tijdstip van de beschikking. Voor een andere opvatting bestaat geen aanwijzing in het systeem van de wet, de literatuur of rechtspraak.

\n

4.6 Het wetsvoorstel en beweegredenen voor de keuzes van de wetgever daarin en de verwijzing naar de artikelen 3 en 21 IVRK en 8 en 12 EVRM maken dit niet anders. Ten eerste is vooruitlopen op het wetsvoorstel te prematuur. Ten tweede zien de argumenten van de wetgever waarnaar de wensouders verwijzen op de keuze van de wetgever voor het maximeren van de herroepingstermijn van een voorafgaand aan de conceptie door een rechter goedgekeurde draagmoederschapsconstructie – een andere situatie. Dat het belang van het kind volgens de wetgever in algemene zin gebaat is bij rechtszekerheid door een bepaalde herroepingstermijn, maakt bovendien niet dat het belang van het kind in algemene zin maakt dat in adoptieprocedures ex tunc zou moeten worden getoetst door rechtbank en hof.

\n

Integendeel: het belang van het kind is onder de huidige wetgeving het meest gebaat bij een beoordeling aan de hand van de actuele feiten en omstandigheden van het geval, in plaats van aan de hand van de feiten en omstandigheden op het moment van indiening van het verzoek tot adoptie. Dat de rechters in eerste aanleg en in hoger beroep een adoptieverzoek zouden moeten beoordelen aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het indiening van het adoptieverzoek, draagt bovendien ook niet per definitie bij aan rechtszekerheid, zoals de wensouders tot uitgangspunt lijken te nemen. Het hof kan de betreffende feiten en omstandigheden immers anders wegen dan de rechtbank en in hoger beroep alsnog tot een ander oordeel komen.

\n

Onderdelen 2-6 4.7 De onderdelen 2 tot en met 5 richten zich met verschillende klachten tegen – kort gezegd – de beoordeling van het hof of voldaan is aan het vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. De klachten komen er in de kern op neer dat het hof bij deze beoordeling niet alle relevante feiten en omstandigheden betrokken heeft, althans dat het hof dit niet voldoende kenbaar heeft gedaan. Onderdeel 6 is voorgesteld voor het geval artikel 1:227 lid 3 BW een belangenafweging in de weg zou staan.

\n

Onderdeel 2 bevat de primaire klacht dat het hof in r.o. 5.15 heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder (mede) bepalend is of de draagmoeder het ouderlijk gezag over het kind krijgt. Van belang is immers of het kind wel of niet kan verwachten dat de ouders nog inhoud kunnen geven aan het ouderschap, en dat impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind, onder meer ten aanzien van verzorging, opvoeding of uitoefening van het gezag. Voor zover het hof dit niet miskend heeft, is zijn oordeel volgens de subsidiaire klacht onbegrijpelijk omdat het hof dit aspect niet voldoende kenbaar heeft meegewogen, terwijl het hof wel de beëindiging van het ouderlijk gezag van de draagmoeder over het kind heeft bekrachtigd, aldus het onderdeel.

\n

4.8 Onderdeel 3 betoogt dat het hof in r.o. 5.15 heeft miskend dat artikel 1:227 lid 3 BW in onderling verband met de voorwaarden van artikel 1:228 lid 2 sub a BW moet worden gelezen of toegepast. Op grond van laatstgenoemde bepaling kan aan de tegenspraak van de oorspronkelijke ouder(s) worden voorbijgegaan als het kind en deze ouder(s) niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd, zoals in deze zaak. Het hof is bij zijn beoordeling ten onrechte niet (voldoende kenbaar) ingegaan op de omstandigheid dat het kind niet of nauwelijks in gezinsverband heeft samengeleefd met de draagmoeder. Ook heeft het hof volgens dit onderdeel nagelaten te onderzoeken of het kind gelet op alle feiten en omstandigheden nog iets van de draagmoeder te verwachten had, onder kennelijke verwijzing naar de hiervoor onder 3.86 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis. Daarbij had het hof op grond van artikel 1:228 lid 2 sub a BW, artikel 3 en 21 IVRK en artikel 8 en 12 EVRM moeten toetsen aan de volgende in het onderdeel opgesomde feiten en omstandigheden:

\n
-de aard en strekking van de in de draagmoederschapsovereenkomst gemaakte afspraken die ertoe strekken dat de draagmoeder akkoord zou gaan met de adoptie en zich niet zou verzetten tegen een verzoek tot adoptie;
\n
-het kind groeit sinds zijn geboorte op in het gezin van de wensouders en niet in gezinsverband met de draagmoeder;
\n
-de biologische vader heeft het eenhoofdig gezag over het kind;
\n
-de belangen van het kind;
\n
-het gaat goed met het kind in het gezin van de wensouders;
\n
-de raad heeft geadviseerd dat het ontstane wantrouwen van de draagmoeder richting de wensouders niet in het belang van het kind is. Het is in zijn belang dat hij kan opgroeien in een stabiele gezinssituatie, dat hij betrouwbare hechtingsfiguren in zijn leven heeft en dat hij weet waar hij vandaag komt. De raad vindt het niet in het belang van het kind om te tornen aan de afspraak dat hij opgroeit bij de wensouders met de afspraak dat hij af en toe contact heeft met de draagmoeder. Volgens de raad kan op het moment dat verwarring bij het kind gaat ontstaan over wat zijn kerngezin is, dit zorgen voor een grote emotionele druk. Hij komt dan in een knellende situatie terecht, wat zijn ontwikkeling zou kunnen schaden. Hij is het meest gebaat bij rust.
\n

4.9 Onderdeel 4 bevat de primaire klacht dat het hof in r.o. 5.15 en 5.16 heeft miskend dat het niet alleen de mogelijkheid maar ook de verplichting had om bij zijn beslissing het belang van het kind voorop te stellen. Het hof was hiertoe gehouden op grond van de stellingen van de wensouders, en zo nodig ambtshalve. In dit verband wijzen de wensouders op artikel 3 IVRK, op grond waarvan de belangen van het kind bij alle maatregelen betreffende kinderen de eerste overweging vormen. Ook wijzen zij op artikel 21 IVRK, waarin is neergelegd dat bij beslissingen over adoptie het belang van het kind de voornaamste overweging is, waarbij moet worden gekeken naar alle van belang zijnde en betrouwbare gegevens en moet worden gelet op de verhoudingen van het kind met zijn of haar ouders en familieleden.

\n

Aangevoerd wordt, samengevat, dat de overweging van het hof in r.o. 5.16 dat het hof bij anticipatie op het wetsvoorstel de mogelijkheid zou hebben de beslissing te nemen die in het belang van het kind wenselijk is, onjuist of onbegrijpelijk is omdat het hof die mogelijkheid en verplichting gelet op voornoemde bepalingen ook al heeft. Dat geldt zowel in het geval van rechtstreekse werking van deze bepalingen als bij verdragsconforme uitleg van de artikelen 1:227 en 1:228 BW. Bovendien volgt uit jurisprudentie van het EHRM dat op grond van artikel 8 EVRM het belang van het kind voorop moet worden gesteld.Voor zover het hof een en ander niet miskend heeft, is zijn beslissing volgens de subsidiaire klacht van het onderdeel onbegrijpelijk omdat het hof in zijn oordeel of voldaan is aan de voorwaarden van artikel 1:227 lid 3 BW niet of onvoldoende kenbaar is ingegaan op voornoemde belangen, gegevens en verhoudingen, onder andere zoals opgesomd in onderdeel 3.

\n

4.10 Onderdeel 5 klaagt dat het hof ten onrechte niet (voldoende kenbaar) is overgegaan tot een afweging van wederzijdse belangen, waaronder het belang van de wensouders. Daartoe was het hof op grond van het recht op bescherming van het gezins- of privéleven van de wensouders wel gehouden. Het onderdeel verwijst wederom naar de opsomming van feiten en omstandigheden in onderdeel 3, met name op de omstandigheid dat in de draagmoederschapsovereenkomst is beoogd dat het kind zou opgroeien in het gezin van de wensouders en dat dit na zijn geboorte ook is gebeurd. De wensouders betogen dat zij het recht hebben hun aanspraak op het vestigen van familierechtelijke betrekkingen vast te laten stellen. In elk geval hebben de wensouders recht op bescherming van het tussen hen en het kind bestaande gezinsleven. Het hof had daaraan moeten toetsen, aldus het onderdeel.De consequentie van het oordeel van het hof is dat de draagmoeder nu nog het juridisch ouderschap heeft en haar geslachtsnaam doorgeeft aan het kind. De wensvader heeft nu geen enkele juridische band met het kind. Hierdoor verkeert het kind – zoals aangegeven door de raad - in onzekerheid over het gezin waarin hij opgroeit en heeft hij een achternaam die niet bij zijn wensouders hoort. Aan de gevoelens van de draagmoeder zou ook tegemoet kunnen worden gekomen door middel van omgang, waarover een andere procedure loopt. Het hof had bij dit alles (voldoende kenbaar) moeten meewegen maar heeft dit niet gedaan, aldus het onderdeel.

\n

4.11 Onderdeel 6 bevat de klacht dat, voor zover artikel 1:227 lid 3 BW in de weg zou staan aan een belangenafweging, sprake is van strijd met artikel 3 en 21 IVRK en artikel 8 EVRM omdat uit deze artikelen een belangenafweging voortvloeit bij adoptie. Dit had het hof moeten nopen, zo nodig ambtshalve, tot een rechtstreekse toetsing aan deze verdragen of een verdragsconforme uitleg, aldus het onderdeel.

\n

4.12 De onderdelen 2-6 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

\n

4.13 Het hof wijst het adoptieverzoek uitsluitend af op de grond dat niet is voldaan aan het tweede vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder. Het hof baseert dat dit oordeel blijkens r.o. 5.15 op de omstandigheden dat:1) de draagmoeder niet langer haar ouderband met het kind wenst door te snijden en niet langer de wens heeft in te stemmen met de adoptie;2) gebleken is dat het kind vanaf zijn geboorte goed contact en prettige omgang met de draagmoeder en haar gezin heeft gehad; en3) dat bij de draagmoeder nu de wens bestaat om voor het kind te zorgen en medeverantwoordelijkheid te nemen voor zijn opvoeding.Uit dit alles maakt het hof op dat de draagmoeder in de toekomst een rol als moeder in het leven van het kind zou willen en mogelijk ook zou kunnen vervullen, waardoor niet voldaan is aan de door de wet vereiste situatie dat voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft.

\n

4.14 Dit zijn relevante feiten en omstandigheden die het hof dus terecht heeft meegewogen in zijn beoordeling of voldaan is aan het niets meer te verwachten-vereiste. Gelet op de wetsgeschiedenis (zie hiervoor onder 3.86) had het hof in zijn beoordeling of aan dit vereiste is voldaan echter alle feiten en omstandigheden in zijn beoordeling moeten betrekken en mijns inziens dus niet alleen de wens van de draagmoeder tot behoud van de familierechtelijke relatie en tot het verzorgen en (mede) opvoeden van het kind en het goede contact dat zij en haar gezin met het kind hebben.

\n

4.15 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het niets meer te verwachten-vereiste een aanscherping is van het primaire vereiste voor toewijzing van een verzoek tot adoptie, te weten dat die adoptie in het kennelijk belang van het kind is (zie hiervoor onder 3.63). Tegen die achtergrond zal de rechter bij de beoordeling van de vraag of van een draagmoeder nog iets te verwachten is in de hoedanigheid van ouder dus ook het belang van het kind moeten betrekken. Het belang van het kind zou zich ertegen kunnen verzetten dat van een draagmoeder nog iets te verwachten is in de hoedanigheid van ouder.

\n

4.16 Bij die beoordeling moet de rechter dus alle feiten en omstandigheden betrekken, waarbij het hof mijns inziens niet had kunnen volstaan met de hiervoor onder 4.13 genoemde feiten en omstandigheden. Deze betreffen immers uitsluitend de draagmoeder zelf en haar band met het kind. In de context van een draagmoederconstructie is de adoptie het sluitstuk van een heel traject gericht op overdracht van ouderschap, waarbij ook de wensouders betrokken zijn (zie hiervoor onder 3.43 en zie ook de onder 3.52 en 3.65-3.66 geciteerde passsages uit de wetsgeschiedenis). In die context doet het er voor de vraag of nog iets te verwachten is van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder ook toe welke stappen in dat traject al zijn gezet. Is niet al zover uitvoering gegeven aan het traject dat het niet zetten van de laatste stap, te weten adoptie, in strijd komt met het belang van het kind? Indien het antwoord op die vraag bevestigend luidt, kan mijns inziens niet geoordeeld worden dat het kind van de draagmoeder nog iets te verwachten heeft in de hoedanigheid van ouder. Vanuit het belang van het kind bezien, is dat dan een gepasseerd station.

\n

4.17 Het hof heeft aan het slot van r.o. 5.15 oog voor feiten en omstandigheden in deze specifieke context van een draagmoederconstructie, die ook deels gerelateerd zijn aan het belang van het kind. Het hof oordeelt echter dat deze feiten en omstandigheden niet maken dat het wettelijke niets meer te verwachten-vereiste opzij gezet kan worden, nu daaraan, naar het oordeel van het hof, niet is voldaan: “(…) Het hof maakt uit dit alles op dat [de draagmoeder] in de toekomst een rol als moeder in het leven van [het kind] zou willen en mogelijk ook kunnen vervullen. Daardoor is op dit moment geen sprake van de door de wet vereiste situatie dat voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [het kind] niets meer van [de draagmoeder] in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Dat [de draagmoeder] blijkens onder meer de preambule van de draagmoederschapsovereenkomst destijds zelf vond dat het kind niets van de geboorteouder als ouder te verwachten zal hebben, maakt dat niet anders. Ook het door [de biologische vader] en [de wensvader] op zichzelf terecht benadrukte belang van [het kind] om duidelijkheid te krijgen over waar hij opgroeit en wie over hem beslissingen neemt, alsmede het vooruitzicht op een mogelijke verdere juridische strijd tussen partijen, maakt niet dat dit wettelijke vereiste opzij kan worden gezet. Het hof realiseert zich overigens terdege dat nu juist dit vereiste een overeengekomen draagmoedertraject kwetsbaar maakt.”

\n

4.18 Het is juist dat het hof de adoptie slechts kan uitspreken, indien ook aan dit tweede wettelijke vereiste voor adoptie is voldaan en dat het hof dit vereiste niet opzij kan zetten, indien er niet aan voldaan is. Het hof miskent hier mijns inziens echter dat het de door het hof genoemde feiten en omstandigheden (de andersluidende verklaring van de draagmoeder in de preambule van de draagmoederschapsovereenkomst, en het belang van het kind duidelijkheid te krijgen waar hij opgroeit en wie beslissingen over hem neemt en het vooruitzicht op mogelijke verdere juridische strijd) en de overige relevante omstandigheden van het geval wel had kunnen, en moeten, meewegen in het kader van de beoordeling of aan het wettelijke niets meer te verwachten-vereiste is voldaan. Op deze wijze zou het belang van het kind gewaarborgd zijn bij de beoordeling door het hof of aan dit vereiste is voldaan.

\n

4.19 Het voorgaande betekent dat het hof in zijn beoordeling of aan het niets meer te verwachten-vereiste is voldaan ook had moeten betrekken dat het in dezelfde beschikking de beslissing van de rechtbank heeft bekrachtigd om op grond van artikel 1:253c BW de biologische wensvader te belasten met het eenhoofdig gezag over het kind (de derde, en een-na-laatste stap in het traject, zie hiervoor onder 3.43). Om deze reden slaagt onderdeel 2.

\n

4.20 Ook had het hof bij de beoordeling van het niets meer te verwachten-vereiste in het belang van het kind de feiten en omstandigheden moeten meewegen, zoals die zijn genoemd in onderdeel 3, onder 9 (en vergelijk ook het door mij genoemde, niet-limitatieve lijstje van feiten en omstandigheden onder 3.87). Onderdeel 3 klaagt terecht dat het hof deze feiten en omstandigheden ook had moeten meewegen. Ook dit onderdeel slaagt dus.

\n

4.21 Ik wijs er in het bijzonder op dat het hof in zijn beoordeling had moeten meewegen dat het kind sinds zijn geboorte in het gezin van de wensouders opgroeit en niet in gezinsverband met de draagmoeder, en dat het goed gaat met het kind in het gezin van de wensouders. Wanneer het hof het feit dat het kind niet of nauwelijks met de draagmoeder in gezinsverband heeft samengeleefd niet zou hoeven betrekken bij zijn beoordeling of aan het niets meer te verwachten-vereiste zou zijn voldaan, zou feitelijk toch sprake kunnen zijn van een absoluut vetorecht van de draagmoeder, terwijl dat niet de bedoeling van de wetgever is. Wanneer het hof bij zijn beoordeling van het adoptieverzoek vanuit het vetorecht van de moeder vertrokken was (art. 1:228 lid 1, onder d, BW), had het hof immers moeten beoordelen of aan deze tegenspraak van de moeder voorbij gegaan zou kunnen worden, omdat het kind niet of nauwelijks met de draagmoeder in gezinsverband heeft samengeleefd (art. 1:228 lid 2, onder a, BW). Ook bij deze beoordeling is het belang van het kind de achterliggende gedachte (zie hiervoor onder 3.78). Overigens betrekt het hof deze feiten wel in het kader van zijn beslissing omtrent het gezag (r.o. 5.21).

\n

4.22 Naar ik begrijp wordt ook in de onderdelen 4 en 5 geklaagd dat het hof in het kader van de beoordeling of aan bedoeld wettelijk vereiste is voldaan, ten onrechte de in onderdeel 3 genoemde feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten waardoor geen recht wordt gedaan aan het belang van het kind (onderdeel 4) en ook niet aan de belangen van de wensouders (onderdeel 5). Voor zover de onderdelen beogen te klagen dat het hof bedoelde feiten en omstandigheden had moeten meewegen bij de beoordeling van het niets meer te verwachten-vereiste, slagen de onderdelen.

\n

4.23 Onderdeel 6 is voorgesteld voor het geval artikel 1:227 lid 3 BW een belangenafweging in de weg zou staan. Gelet op het voorgaande kan dit onderdeel niet tot cassatie leiden. Datzelfde geldt voor de onderdelen 4 en 5, voor zover zij mede zijn voorgesteld voor het geval artikel 1:227 lid 3 BW een belangenafweging in de weg zou staan. Het hof diende immers in het kader van de beoordeling of aan bedoeld wettelijk vereiste is voldaan alle feiten en omstandigheden mee te wegen. Een dergelijke beoordeling brengt als vanzelf mee dat daarin ook ruimte is voor een afweging van alle betrokken belangen.

\n

4.24 De subsidiaire motiveringsklachten van onderdeel 2, onder 7 en onderdeel 4, onder 13 kunnen niet tot cassatie leiden, omdat zij zijn voorgesteld voor het geval de respectievelijke primaire rechtsklachten van deze onderdelen zouden falen.

\n

4.25 De slotsom luidt dat onderdelen 2 tot en met 5 grotendeels slagen. Onderdeel 7 bevat de voortbouwklacht dat het slagen van een of meer van de voorgaande klachten ertoe leidt dat ook r.o. 1.2, 5.18-5.19 en het dictum van de bestreden beschikking niet in stand kunnen blijven. Deze klacht slaagt in het voetspoor van de onderdelen 2 tot en met 5.

\n

4.26 Een en ander betekent dat het (verwijzings)hof met inachtneming van het bovenstaande, en dus met in achtneming van alle feiten en omstandigheden, zal moeten beoordelen of is voldaan aan het niets meer te verwachten-vereiste. Dat is een complexe beoordeling, gelet op de gerechtvaardigde belangen van alle betrokkenen, waarbij het belang van het kind leidend is.

\n

4.27 Voor een veroordeling van de wensouders in de kosten van het geding in cassatie, zoals verzocht door de draagmoeder in haar verweerschrift in cassatie, zie ik bij deze stand van zaken geen aanleiding.

\n

5Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking (r.o. 1.2, 5.15, 5.16, 5.18-5.19 en het dictum) en tot verwijzing.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De feiten zijn, met enige redactionele wijzigingen, ontleend aan r.o. 3.1 t/m 3.15 van de in cassatie bestreden beschikking. De feiten worden slechts weergegeven voor zover in cassatie van belang.

\n

Zaaknummer / rekestnummer C/13/729807 / FA RK 23/1134 (JK/LN).

\n

De in eerste instantie aangewezen bijzondere curator is bij beschikking van 13 september 2023 met zaaknummer / rekestnummer C/13/729807 / FA RK 23/1134 (PBM/LN) door de rechtbank Amsterdam vervangen.

\n

Zaaknr. C/05/444041 / FA RK 24-3835 (niet gepubliceerd).

\n

Het procesverloop wordt slechts weergegeven voor zover in cassatie van belang.

\n

Het proces-verbaal ontbreekt in het B-dossier.

\n

Zaaknummers C/13/729807 / FA RK 23-1134 en C/13/741131 / FA RK 23-7009. De beschikking is niet gepubliceerd.

\n

ECLI:NL:GHAMS:2025:1407, JPF 2025/81 m.nt. K.A.M. van der Zon, RFR 2025/94 met red. wenk.

\n

Art. 151b en 151c van het Wetboek van Strafrecht.

\n

Vgl. M.J. Vonk, ‘Draagmoederschap: een regeling voor Nederland’, UCERF 2024/009.

\n

Staatscommissie Herijking ouderschap, Kind en ouders in de 21ste eeuw. Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap, Den Haag: december 2016.

\n

Staatscommissie Herijking ouderschap, Kind en ouders in de 21ste eeuw. Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap, Den Haag: december 2016, p. 456-459.

\n

Advies van de Raad van State van 2 juni 2021 over de Wet kind, draagmoederschap en afstamming, gepubliceerd op 19 mei 2022.

\n

K.A.M. van der Zon en D.J.H. Smeets, WODC-rapport ‘Het Gedragen Kind, Prevalentie en Praktijk van Draagmoederschap in Nederland’, 2024.

\n

K.A.M. van der Zon en D.J.H. Smeets, a.w., p. 45-52.

\n

K.A.M. van der Zon en D.J.H. Smeets, a.w., p. 121.

\n

K.A.M. van der Zon en D.J.H. Smeets, a.w., p. 10-11.

\n

Kst. II 2022-2023, 36 390, nr. 2.

\n

Te raadplegen via www.tweedekamer.nl. Publicatie van 23 februari 2026.

\n

M. van Rompu, ‘Rechters slaan alarm: ‘Draagmoederschap dreigt het nieuwe adoptieschandaal te worden’, Volkskrant 24 maart.

\n

Zie voor een bespreking van (aspecten van) het wetsvoorstel o,a.: M.J. Vonk, ‘Draagmoederschap: een regeling voor Nederland’, UCERF 2024/009; K.A.M. van der Zon & D.J.H. Smeets, ‘Een vroege rechterlijke toets bij draagmoederschap. Voorkomen is beter dan genezen?’, FJR 2025/49; A.E. Oderkerk c.s., ‘IPR-aspecten in het Wetsvoorstel Kind, Draagmoederschap en Afstamming en het belang van het kind’, FJR 2024/62; J.H. Ghuraroo-van der Tol, ‘Tussen wens en wet: de juridische realiteit van draagmoederschap’, REP 2025/5, en (over het concept wetsvoorstel) B.C. van Beers & L.C. Bosch, ‘Een regeling voor ‘verantwoord draagmoederschap. Misvattingen rondom het conceptwetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming’, NJB 2021/2811.

\n

Art. 1:214 BW e.v. in het wetsvoorstel, zie Kst. II 2022-2023, 36 390, nr. 2.

\n

Kst. II 2022-2023, 36 390, nr. 3, p. 14. Van fait accompli-situaties is vooral sprake bij draagmoederzaken betreffende internationaal draagmoederschap, waarbij rechters zich gehouden zien om een buitenlandse geboorteakte te erkenning, ondanks hun constatering dat geen sprake is geweest van een zorgvuldig en ethisch verantwoord draagmoedertraject.

\n

Kst. II 2022-2023, 36 390, nr. 3, p. 15.

\n

Kst. II 2022-2023, 36 390, nr. 3, p. 18.

\n

Kst. II 2022-2023, 36 390, nr. 3, p. 15, 18.

\n

Kst. II 2022-2023, 36 390, nr. 3, p. 34.

\n

Zie voor een uitgebreid overzicht van mensenrechten met specifieke betekenis voor draagmoederschap: Staatscommissie Herijking ouderschap, Kind en ouders in de 21ste eeuw. Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap, Den Haag: december 2016, m.n. par. 8.2 (p. 258-264).

\n

Zie over artikel 3 IVRK o.a. ook Y.N. van den Brink, Sdu Commentaar Jeugdrecht, commentaar bij art. 3 IVRK (publicatiedatum 19 januari 2015). Zie uitvoerig over de invulling van het belang van het kind als bedoeld in art. 3 IVRK de conclusie van A-G Van Peursem van 27 juni 2025, ECLI:NL:PHR:2025:728, inzake de ontruiming van huurwoningen waarbij kinderen betrokken zijn. Zie m.n. par. 5 en 6.

\n

Kst. II 1992-1993, 22 855, nr. 3, p. 15.

\n

Zie hierover o.m. M.P. de Jong-de Kruijf, Sdu Commentaar Jeugdrecht, commentaar bij art. 21 IVRK (publicatiedatum 20 januari 2015).

\n

Vgl. EHRM 10 september 2019, nr. 37283/13, EHCR 2019/235, (Strand Lobben/Noorwegen). Zie over family life als bedoeld in artikel 8 EVRM verder: C. Fenton-Glynn, Children and the European Court on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2021, hfd. 8.

\n

Vgl. EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84 (Berrehab/Nederland), par. 21 en EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74 (Marckx/België), par. 31).

\n

Zie over het einde van family life, onder meer na adoptie: C. Fenton-Glynn, Children and the European Court on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2021, p. 233-235.

\n

Vgl. EHRM 5 juni 2014, nr. 31021/08 (I.S./Duitsland), par. 68-69 en 84-85.

\n

Vgl. EHRM 26 juni 2014, nrs. 65192/11 en 65941/11 (Mennesson/Frankrijk en Labassee/Frankrijk). Zie hierover o.m. C. Fenton-Glynn, Children and the European Court on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2021, p. 61-62.

\n

Vgl. EHRM 18 mei 2021, nr. 71552/17 (Valdís Fjölnisdóttir c.s./IJsland).

\n

Zie hierover C.I. Achmad, Children's Rights in International Commercial Surrogacy: Exploring the challenges from a child rights, public international human rights law perspective (diss. Leiden), p. 294 e.v.

\n

Vgl. EHRM 22 januari 2008, nr. 43546/02 (E.B./Frankrijk), par. 41 en 49; EHRM 19 februari 2013, nr.19010/07 (X c.s./Oostenrijk), par. 135, en EHRM 17 januari 2015, nr. 25358/12 (Paradiso en Campanelli/Italië), par. 141. Zie hierover ook C.I. Achmad, Children's Rights in International Commercial Surrogacy: Exploring the challenges from a child rights, public international human rights law perspective (diss. Leiden), p. 299 e.v.

\n

Zie o.m. EHRM 26 juni 2014, nr. 65192/11 (Mennesson/Frankrijk), par. 96, 99 en 101 en EHRM 6 december 2022, nr. 25212/21 (K.K. c.s./Denemarken), par. 72.

\n

EHRM 6 december 2022, nr. 25212/21 (K.K. c.s./Denemarken).

\n

Vgl. EHRM 10 april 2007, nr. 6339/05 (Evans/VK), par. 71 en EHRM 22 januari 2008, nr. 43546/02 (E.B./Frankrijk), par. 43.

\n

Vgl. bijvoorbeeld EHRM 5 september 2002, nr. 50490/00 (Boso/Italië), par. 2.

\n

Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, New York 18 december 1979, Trb. 1980, 146. Zie hierover ook het rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap 2016, p. 127 en K.A.M. van der Zon en D.J.H. Smeets, a.w., p. 146.

\n

Vgl. HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:685, NJ 2022/185, JIN 2022/14 m.nt. M.A. Tuls, r.o. 3.4.

\n

Zie over de verschillende juridische routes waarvan in de praktijk gebruik wordt gemaakt: K.A.M. van der Zon en D.J.H. Smeets, a.w., hoofdstuk 5.

\n

Zie K.A.M. van der Zon en D.J.H. Smeets, a.w., p. 122. Zie ook r.o. 5.6 van de bestreden beschikking waarin het hof deze stappen weergeeft.

\n

Zie over de rechtsgevolgen van adoptie nader o.a. P. Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 317 e.v. en E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, titel 12 Boek 1 BW, commentaar bij art. 1:229 BW (actueel t/m 19 mei 2025).

\n

Zie voor de inhoud van draagmoederovereenkomsten in de praktijk en de waarde en afdwingbaarheid daarvan o.m. K.A.M. van der Zon en D.J.H. Smeets, a.w., par. 4.5.3 en 6.6.

\n

Hof Leeuwarden 6 oktober 2004, ECLI:NL:GHLEE:2004:AR3391;hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:3714 en een uitspraak van de rechtbank Gelderland in een andere procedure tussen de partijen in onderhavige procedure: rb. Gelderland 19 november 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:9848 (eindbeschikking na een niet-gepubliceerde (tussen)beschikking van 18 februari 2025, hiervoor onder 2.14 onder de feiten genoemd).

\n

Zie vorige voetnoot.

\n

Wet van 24 januari 1956, Stb. 1956, nr. 42. Adoptie werd ook al ingevoerd onder Franse overheersing en was daardoor mogelijk van 1811 tot 1838. Met de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1938 is deze mogelijkheid weer verdwenen. Zie over de geschiedenis van adoptie uitgebreider o.a.: P. Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 294 e.v,; Asser/De Boer, Kolkmans & Salomons 2026/233-234 (actueel t/m 1 januari 2026).

\n

Vgl. Asser/De Boer, Kolkmans & Salomons 2026/235 (actueel t/m 1 januari 2026); E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, titel 12 Boek 1 BW, aant. 1, actueel t/m 19 mei 2025; en P. Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 297-298.

\n

Zie Kst. II 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 7.

\n

Zie voor een overzicht van wetswijzigingen o.a.: E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, titel 12 Boek 1 BW, aant. 2, actueel t/m 19 mei 2025 en Asser/De Boer, Kolkmans & Salomons 2026/233-234 (actueel t/m 1 januari 2026).

\n

Stb. 2001, 10.

\n

Stb. 2008, 425.

\n

Kst. II 1999-2000, 26 673, nr. 5, p. 7-8.

\n

Zie uitgebreider E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, art. 1:227 BW, aant. 2, actueel t/m 19 mei 2025.

\n

HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1439, AA20050028 m.nt. A.J.M. Nuytinck, r.o. 3.3-3.4; HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6339, NJ 2001/103 m.nt. J. de Boer, r.o. 3.2 en 3.3; HR 22 juli 1986, NJ 1987/316 m.nt. E.A. Alkema, en HR 10 november 1989, NJ 1990/497 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), m.nt. E.A.A. Luijten, r.o. 3; HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2420 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1998/686 m.nt. J.E. de Boer, AA 1997/0870 m.nt. A.J.M. Nuytinck, r.o. 3.2-3.4; HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5053 (art. 81 RO). In zijn conclusie voor deze uitspraak gaat voormalig A-G Vlas in op de problematiek. Hij komt tot de slotsom dat voor afwijking van het minderjarigheidsvereiste geen ruimte bestaat (conclusie van 25 januari 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY5053, onder 2.2 en 2.3).

\n

Zie over het kennelijk belang van het kind o.m. P. Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 300 e.v. en Asser/Kolkman & Salomons 1-I 2026/242 (actueel t/m 1 januari 2026). Zie over de verschillende omstandigheden uitgebreid: E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, art. 1:227 BW, aant. 5.1-5.8, actueel t/m 19 mei 2025, met verwijzingen naar veel rechtspraak.

\n

Zie hierover E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, art. 1:227 BW, aant. 5.2 (actueel t/m 19 mei 2025).

\n

Handelingen Tweede Kamer 1978-1979, 24 april 1979, p. 4657 (rechter kolom, midden).

\n

Wet tot wijziging van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht), Stb. 2001, 10.

\n

Zie over dit vereiste o.a. E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, art. 1:227 BW, aant. 6 (actueel t/m 19 mei 2025) en Asser/Kolkman & Salomons 1-I 2026/243 (actueel t/m 1 januari 2026).

\n

Rapport van de Commissie inzake openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (hierna: Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk), Den Haag: oktober 1997, p. 7-10.

\n

Kst. II 1998-1999, 26 673, nr. 3, p. 3-6.

\n

Kst. II 1999-2000, 26 673, nr. 5, p. 9, p. 15-16, p. 18, p. 28-29.

\n

Zie in die zin ook S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, die het een ‘precisering’ het kennelijk belang noemen, in: Compendium Personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 255.

\n

Kst. II 1999-2000, 26 673, nr. 5, p. 22.

\n

Kst. I 2000-2001, 26 673, nr. 93a, p. 5.

\n

Rb. Noord-Holland 26 september 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:9687, r.o. 5.8.

\n

Zie bijvoorbeeld rb. Amsterdam 15 juli 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:7152, r.o. 4.13, van diezelfde rechtbank en diezelfde datum ook ECLI:NL:RBAMS:2025:7150, r.o. 4.13; rb. Amsterdam 12 december 2023, ECLI:NL:RBAMS:2022:7803, r.o. 4.10, en zo ook de rechtbank in eerste aanleg in de voorliggende procedure.

\n

Rb. Noord-Holland 25 maart 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:2599, r.o. 4.8.

\n

Rb. Amsterdam 8 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6412, r.o. 6.7.

\n

Hof Amsterdam 4 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM3903, JPF 2010/120 m.nt. P. Vlaardingerbroek.

\n

HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9726, NJ 2006/584 m.nt. J.E. de Boer, JPF 2006/141 m.nt. B.E. Reinhartz.

\n

Vgl. E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, commentaar op art. 1:228 BW, aant. A2 (actueel t/m 19 mei 2025).

\n

Kst. I 2000-2001, 26 673, nr. 93a, p. 10. Vgl. ook Asser/Kolkman & Salomons 1-I 2026/235 (actueel t/m 1 januari 2026) Zie hierover, met verwijzingen: E.C.C. Punselie, in: GS Personen- en familierecht, commentaar bij art. 1:228 BW, aant. 10.5 (actueel t/m 19 mei 2025).

\n

Vgl. EHRM 26 mei 1994, nr. 16969/90, NJ 1995/247 (Keegan/Ierland). Het belang van instemming van de ouder(s) volgt ook uit art. 21, sub a IVRK.

\n

HR 6 juni 1958, NJ 1958/375. In de lagere rechtspraak wordt wel eens afgeweken van dit uitgangspunt. Zie voor een overzicht van rechtspraak: E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, commentaar op art. 1:228 BW, aant. 7 (actueel t/m 19 mei 2025). Asser/Kolkman & Salomons 1-I 2026/255 (actueel t/m 1 januari 2026) vragen zich echter af waarom de tegenspraak niet in een verweerschrift vervat zou kunnen worden, zonder dat de betrokken ouder ter zitting verschijnt.

\n

Vgl. o.m. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1487. Zie ook HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1370, NJ 1994/626, m.nt. W.C.E. Hammerstein- Schoonderwoerd.

\n

De tweede en derde grond van artikel 1:228 lid 2 BW zijn in deze zaak niet aan de orde en laat ik daarom verder buiten bespreking. Zie over deze gronden o.a. E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, commentaar op art. 1:228 BW, aant. 8.3 en 8.4 (actueel t/m 19 mei 2025).

\n

Vgl. E.C.C. Punselie, GS Personen- en familierecht, commentaar op art. 1:228 BW, aant. 8.2 met verwijzingen naar rechtspraak (actueel t/m 19 mei 2025).

\n

Zo ook Asser/Kolkman & Salomons 1-I 2026/243 (actueel t/m 1 januari 2026).

\n

Zie bijvoorbeeld rb. Zeeland-West-Brabant 28 maart 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:2187, r.o. 5.2 en 5.3.

\n

Kst. II 1998-1999, 26 673, nr. 3, p. 5-6.

\n

Kst. II 1998-1999, 26 673, nr. 3, p. 5-6.

\n

Kst. II 1998-1999, 26 673, nr. 3, p. 5-6.

\n

Zie de hiervoor onder 3.63 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis.

\n

RFR 2025/94.

\n

JPF 2025/81.

\n

De wensouders verwijzen hierbij naar Kst. II 2022-2023, 36 390, nr. 3, p. 74-75.

\n

Asser/ De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2026/243 (actueel t/m 1 januari 2026), slot.

\n

Zie voor een voorbeeld van ex nunc toetsing: hof Den Haag 7 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BV0493.

\n

De wensouders verwijzen hierbij naar Kst. II 1999-2000, 26 673, nr. 5, p. 22-23; Kst. II 2000-2001, 26 673, nr. 93a, p. 5 en Asser/Kolkman & Salomons 1-I 2020/243.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar de redactionele wenk bij de bestreden beschikking in RFR 2025/94.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar r.o. 5.21 van de bestreden beschikking, art. 1:228 lid 2 sub a BW, het verweerschrift in hoger beroep, nrs. 53 en 67, en de brief van de bijzondere curator aan het hof van 17 december 2024, p. 2024.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar hetgeen is vermeld in de vorige voetnoot, naar onderdeel 2 (inclusief verwijzingen aldaar), en het antwoord van de wensouders in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, p. 4.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar r.o. 5.20 van de bestreden beschikking, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, p. 5 en de pleitaantekeningen van de advocaat van de wensouders voor de mondelinge behandeling bij het hof.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar r.o. 5.4 van de bestreden beschikking, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof en de pleitaantekeningen van de advocaat van de wensouders voor de mondelinge behandeling bij het hof.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar de weergave van hun stellingen door het hof in r.o. 5.3 van de bestreden beschikking, en hun verweerschrift in hoger beroep, nrs. 65-67.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar de redactionele wenk bij de bestreden beschikking in RFR 2025/94.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar EHRM 10 september 2019, nr. 37283/13 (Strand Lobben c.s./Noorwegen), par. 206.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar onderdeel 3.

\n

Hierbij verwijzen de wensouders naar HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, r.o. 3.5.

\n

Vergelijk ook de hiervoor onder 3.65 en 3.66 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis.

\n

Zoals bijvoorbeeld rb. Zeeland-West-Brabant 28 maart 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:2187, r.o. 5.2-5.6.

\n

Vgl. ook de verwijzing naar art. 1:228 BW in de commentaren bij de bestreden beschikking, hiervoor geciteerd onder 3.91 en 3.92.

", "next": 0}