{"html": "

Die economische realiteit dunkt mij ook voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument volkomen duidelijk. Stel dat deze consument vandaag een variabel energieleveringscontract is aangegaan en dat we hem of haar vragen of het aanvangstarief mede is overeengekomen voor de leveranties die over twee, drie of tien jaar zullen plaatsvinden (als het contract dan nog loopt). Ik meen dat een bevestigend antwoord (met vervolgens nuances in verband met het prijswijzigingsbeding dat het contract zal bevatten) voorbehouden is aan wereldvreemde types. De gemiddelde consument zal de vraag mijns inziens ontkennend beantwoorden. Hij of zij zal zeggen dat een variabel contract nu juist betekent dat de prijs van leveranties over twee, drie of tien jaar nog niet bekend is (ook niet initieel), omdat zij afhangt van de hoogte van de tarieven van dat moment.

\n

3.92 Zoals gezegd, is in de uitspraken waarin het prijswijzigingsbeding van Vattenfall als een kernbeding is gekwalificeerd steeds aangenomen dat het beding niet transparant is. Daarmee werd het alsnog toch voorwerp van de oneerlijkheidstoets.

\n

3.93 De mate waarin het beding als niet-transparant wordt beoordeeld, verschilt intussen. Het hof in de onderhavige zaak vergt van de aanbieder om simulaties aangaande schommelingen in variabele tarieven van stroom en gas uit het verleden op te nemen in de algemene voorwaarden teneinde wijzigingen in het energietarief inzichtelijk te maken; daarbij knoopt het hof aan bij de hiervoor ‎3.39 vermelde rechtspraak over kredietovereenkomst in vreemde valuta. Door Houben is dit oordeel bekritiseerd: ook zonder dergelijke simulaties is volgens haar het verschil tussen een vast en variabel contract voor de gemiddelde consument duidelijk. Ook Kole en Van den Nieuwenhuijsen zijn kritisch. Volgens hen is het risico van een variabele energieleveringsovereenkomst van een andere orde dan een hypothecaire geldlening in vreemde valuta. Zij vinden dat het hof had moeten motiveren waarom deze informatieplicht ook noodzakelijk is bij variabele energieleveringsovereenkomsten.

\n

3.94 Bij kredietovereenkomsten in vreemde valuta bestaan voor de consument bijzondere risico’s die samenhangen met een verschil tussen enerzijds de valuta waarin de lening wordt verstrekt en door de consument moet worden terugbetaald en de valuta waarin de consument (doorgaans) zijn inkomen zal genieten. Iets dergelijks zou bij energieleveringscontracten mogelijk aan de orde zijn als de consument voor afgenomen energie in een voor hem vreemde valuta moet betalen. Dat is niet aan de orde.

\n

3.95 Maar het is mijns inziens véél fundamenteler dan dit. Volgens de wetten van de economie is geld bij mijn weten anders dan wat dan ook, en heel veel anders dan energie. Wat betreft geld is alleen sprake van relatieve schaarste, die bovendien in sterke mate beïnvloedbaar is door monetair beleid. Rentepercentages uit het verleden zeggen daarom werkelijk iets over de toekomst, en de aanduiding van een bandbreedte als indicatie is goed mogelijk. Energie is nog steeds voor het overgrote deel afkomstig van fossiele brandstoffen en die zijn absoluut schaars. Niet alleen is de voorraad fossiele brandstoffen niet onbeperkt (contrast: de geldvoorraad in de economie kan door een centrale bank opzettelijk worden vergroot), ook bij de winning, het vervoer en de verwerking ervan kunnen zich wezenlijke moeilijkheden voordoen. De afgelopen jaren en maanden illustreren dit overvloedig.

\n

3.96 Prijzen hebben geen ander plafond dan volgens de wetten van vraag en aanbod. De vraag naar energie is relatief (zeer) inelastisch: zowel burgers als bedrijven passen hun energieverbruik maar nauwelijks aan als de prijs verandert. Na voedsel en medicijnen is de vraag naar energie mogelijk de meest inelastische vraag die we ons maar kunnen denken. Het gevolg is dat verstoringen in het aanbod tot disproportioneel grote prijseffecten leiden. Mijns inziens is het dus niet alleen lastig om indicaties te geven met betrekking tot de (mogelijke) ontwikkeling van energieprijzen, maar is het eenvoudig onmogelijk. Wie het toch zou proberen, zet de consument op het verkeerde been, omdat wat deze nu meent te kunnen overzien, niet het werkelijk met de keuze voor een variabel contract te nemen risico is. Hoe dan ook, de parallel met rentetarieven (de ‘prijs’ van geld) is niet overtuigend omdat de verschillen tussen rente- en energietarieven wezenlijk zijn.

\n

3.97 In nog een ander opzicht gaat de vergelijking met geldlening mank. In het gewone geval van een geldlening is de prestatie waarvoor de consument de prijs verschuldigd is, reeds genoten. Als vervolgens de prijs wordt verhoogd, raakt dit de consument in die zin extra hard, dat hij zijn consumptie (in de zin van het reeds opgenomen bedrag van de lening) niet meer kan aanpassen. In het geval van een tariefverhoging voor in de toekomst af te nemen energie, kan de consument dat wel en heeft hij dus ook zelf invloed op de gevolgen die hij van de verhoging zal ondervinden, ook los van de mogelijkheid om naar aanleiding van de tariefverhoging de overeenkomst op te zeggen en naar een andere leverancier over te stappen. Dit laatste (opzeggen en overstappen) is voor de consument waarschijnlijk zelfs van niet meer dan beperkte betekenis. Bij stijgende marktprijzen betaalt de consument immers ook bij de nieuwe aanbieder naar alle waarschijnlijkheid een hogere prijs.

\n

3.98 Na deze enigszins uitvoerig uitgevallen vergelijking tussen kredietovereenkomsten in vreemde valuta en energieleveringsovereenkomsten keer ik terug naar de beoordeling van het prijswijzigingsbeding van Vattenfall in diverse uitspraken in feitelijke aanleg. Ik zei dat de mate waarin het beding als niet-transparant wordt beoordeeld, verschilt. Een kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat Vattenfall voldoende duidelijk heeft weergegeven welke omstandigheden kunnen leiden tot een aanpassing van de prijs. Een nadere precisering is niet nodig en kan volgens de rechtbank ook niet van Vattenfall worden verwacht. De reden voor prijswijziging van ‘andere, uitzonderlijke omstandigheden’ volgens het vervolg van artikel 19.3 Algemene Voorwaarden 2017 is volgens de rechtbank echter te algemeen geformuleerd en biedt de consument geen inzicht in wat hieronder wordt verstaan. In zoverre is het beding volgens de kantonrechter niet transparant.

\n

3.99 Op dezelfde lijn zit een kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland. Mijns inziens voorbeeldig houdt deze rechter ons voor dat het onmogelijke niet kan worden gevergd (hierna door mij onderstreept). Ook volgens deze uitspraak is de bepaling met betrekking tot ‘uitzonderlijke omstandigheden’ echter wél intransparant: ‘2.12 De kantonrechter is van oordeel dat de hiervoor genoemde prijswijzigingsbedingen in de productvoorwaarden en de algemene voorwaarden op zichzelf voor de consument duidelijk en begrijpelijk zijn. Weliswaar is het voor de consument op basis van de hierboven geciteerde formulering niet mogelijk met name de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien te overzien (anders dan dat hij rekening moet houden met tariefsverhogingen), maar die eis behoeft in dit geval wel enige nuancering. Van de eisende partij kan namelijk niet worden verlangd dat ze in de algemene voorwaarden hele specifieke redenen voor een prijswijziging noemt als ze die zelf ook nog niet kent. Zo is op voorhand niet aan te geven welke (toekomstige) overheidsbesluiten van invloed zijn op de prijsontwikkeling en ook niet welke prijsontwikkelingen zich op de groothandelsmarkt voor elektriciteit of gas voordoen, terwijl ook wijzigingen met betrekking tot marge van prijs- en inkooprisico’s, wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in de algemene kostenstructuur evenmin op voorhand nader zijn te specificeren.

\n

De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval het transparantievereiste niet eist dat de gevolgen van het prijswijzigingsbeding voor de hoogte van de energieprijs van de consument ook vooraf precies te becijferen zijn. In zoverre acht de kantonrechter de bedingen voldoende transparant. De gemiddelde consument begrijpt, althans moet kunnen begrijpen, dat bij prijsontwikkeling als gevolg van overheidsbesluiten of prijsontwikkelingen op de handelsmarkt de tarieven aangepast moeten kunnen worden. Dat de prijs ook kan worden gewijzigd in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ is in het wijzigingsbeding in artikel 19.3 naar het oordeel van de kantonrechter te algemeen gesteld en behoeft dan ook nadere invulling en omschrijving.

\n

In zoverre is wel sprake van intransparantie, zodat de kantonrechter toekomt aan de oneerlijkheidstoets.’ 3.100 Een gebrek aan transparantie weegt mee bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding (hiervoor ‎3.3 punt ‎l). Ik zou zeggen: het is daarvoor ook van wezenlijke betekenis. Maar beslissend is het niet: het is één van de elementen waarmee de rechter bij de oneerlijkheidstoets rekening moet houden (hiervoor ‎3.41).

\n

3.101 De rechtbank en het hof in de onderhavige zaak zijn zeker niet de enige die het prijswijzigingsbeding als oneerlijk kwalificeren. Tot dezelfde uitkomst komt bijvoorbeeld de rechtbank Amsterdam in een recent vonnis, met de volgende bondige formulering: ‘4.13 Samenvattend is sprake van een ruime wijzigingsbevoegdheid voor Vattenfall, met enige begrenzing door haar wettelijke verplichting om energie tegen redelijke prijzen aan te bieden. De consument heeft niet alleen nadeel van het prijswijzigingsbeding, omdat het ook kan leiden tot prijsverlagingen. Het beding is echter niet transparant over waarom, wanneer, hoe vaak en hoe hoog prijswijzigingen worden doorgevoerd. Een consument die met voor hem onacceptabele wijzingen wordt geconfronteerd kán de overeenkomst opzeggen, want er zijn alternatieven. De consument zal echter wél enige tijd gebonden zijn aan het ongunstige tarief. Op basis van deze omstandigheden mocht Vattenfall er naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijs niet van uitgaan dat [eiser] ook met het prijswijzigingsbeding zou hebben ingestemd als daarover zou zijn onderhandeld. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een aanzienlijke verstoring van het contractuele evenwicht in strijd met de goede trouw. Het prijswijzigingsbeding is oneerlijk en zal dus worden vernietigd.’ 3.102 Tegenover deze uitspraak (en die van rechtbank en hof in onze zaak), staan diverse vonnissen van rechtbanken waarin hetzelfde prijswijzigingsbeding niet oneerlijk wordt bevonden. De belangrijkste argumenten die ik in die vonnissen lees, zijn er drie. In de eerste plaats betekent een variabel energietarief ook dat het naar beneden kan worden bijgesteld. Zonder het voordeel van mogelijke prijsdalingen zou het voor een consument immers minder interessant zijn om te kiezen voor een overeenkomst met een variabel tarief (minder interessant: want een variabel tarief is in het algemeen initieel wel lager dan een vast tarief). Een ander argument dat wordt genoemd is dat een energieleverancier verplicht is om redelijke tarieven te gebruiken en dat de ACM energietarieven op redelijkheid toetst. Een derde argument is dat de consument de mogelijkheid heeft om de energieleveringsovereenkomst op te zeggen en dat er genoeg andere energieleveranciers op de markt zijn. g. Iets over de olifant in de kamer: het herzieningsverbod 3.103 Rechtbank en hof wijden aan het herzieningsverbod geen uitdrukkelijke overwegingen en het cassatiemiddel bevat geen klachten die op dat verbod zien. Toch speelt dat verbod op de achtergrond in deze zaak wel degelijk een belangrijke rol.

\n

3.104 Richtlijn 93/13 verplicht de lidstaten volgens art. 7 lid 1, in verbinding met de laatste overweging van de considerans, in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien ‘om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers’. Met deze doelstelling is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU onverenigbaar dat de rechter de bevoegdheid zou hebben om de inhoud van oneerlijke bedingen te herzien. Dit zou anders ertoe kunnen bijdragen dat de afschrikkende werking teniet wordt gedaan die voor gebruikers van de bedingen daarin besloten ligt dat dergelijke oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument.

\n

3.105 Ik zei dat het herzieningsverbod op de achtergrond in onze zaak een belangrijke rol speelt. Er is geen twijfel over mogelijk dat energieleveringsovereenkomsten met variabele tarieven op zichzelf geoorloofd zijn. Denken we het herzieningsverbod weg dan zou de rechter die tot de conclusie komt dat het prijswijzigingsbeding in zo’n overeenkomst oneerlijk is, dat beding kunnen herzien, en zou de aanbieder overeenkomstig dat herziene beding de tarieven kunnen aanpassen. De herziening van het beding zou bijvoorbeeld ertoe leiden dat de prijswijziging later ingaat, maar de gevolgen zouden voor de aanbieder dan te overzien zijn. Dat de gevolgen van een oordeel als dat van de rechtbank en het hof voor Vattenfall en andere aanbieders potentieel zo groot zijn als hiervoor ‎1.6 aan de orde kwam, hangt dus nauw met herzieningsverbod samen. Daarom noem ik dat verbod de olifant in de kamer.

\n

3.106 De bijdrage die het herzieningsverbod heeft geleverd en levert aan het realiseren van de doelstelling van de richtlijn om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen, kan mijns inziens moeilijk worden overschat. Zouden oneerlijke bedingen wél worden herzien en zouden ‘verkopers’ in de zin van de richtlijn op die wijze nog juist zoveel van het beding ‘overhouden’ als volgens de rechter toelaatbaar is, dan zou de wetenschap dat het zo werkt in belangrijke mate de prikkel bij gebruikers van algemene voorwaarden wegnemen om bij het opstellen van de voorwaarden serieus na te streven dat daarin geen oneerlijke bedingen voorkomen. Dat is in het bijzonder ook daarom ernstig, omdat het enkele bestaan van een oneerlijk beding ertoe kan leiden dat consumenten hun rechten niet uitoefenen, in de zin dat zij zich door het beding laten afschrikken.

\n

3.107 Ik maak een zijstap naar de Verenigde Staten. Aan de bekende serie Restatements of the Law van The American Law Institute is in 2024 een restatement met betrekking tot consumer contracts toegevoegd. Volgens deze restatement zijn bedingen in consumentenovereenkomsten onderworpen aan een toets op unconscionability. § 6 (a) bepaalt eenvoudig: ‘An unconscionable contract or term is unenforceable.’ De toelichting op § 6 verwijst voor nadere nuances echter naar § 10. Die bepaling heeft in de eerste plaats betrekking op bedingen in strijd met dwingend recht, maar daarnaast ook op bedingen die ‘otherwise unenforceable’ zijn, waaronder dus ook het geval van unconscionability. § 10 luidt als volgt: ‘(a) If a contract, a term, or any group of terms is found to exclude, limit, or violate any mandatory provision of law, or is otherwise unenforceable, then, in addition to any other remedy, enforcement may be limited in the following ways:

\n
(1)the entire contract may be unenforceable;
\n
(2)the remainder of the contract may be enforced without the derogating term or terms; or
\n
(3)the remainder of the contract may be enforced, with appropriate limits to the effects of the derogating term or terms. (b) If the remainder of the contract is enforced, a derogating term may be replaced with:
\n
(1)a term that is reasonable in the circumstances, including a term supplied or incorporated under any provision of the law;
\n
(2)a term that effects the minimal correction necessary to bring the contract into compliance with the mandatory rule; or
\n
(3)if the contravening term was placed by the business not in good faith, or if it purports to effect extreme derogation from a mandatory provision of law, a term that is calculated in a manner proportional to the severity and willfulness of the derogation to give the business an incentive to avoid placing such terms in consumer contracts.’ 3.108 In het stelsel van de restatement heeft de rechter die tot de conclusie komt dat een beding oneerlijk is (unconscionable), dus de ruimte om wat betreft de rechtsgevolgen daarvan maatwerk te leveren. Dit wil niet zeggen dat de gedachte die aan het Europese herzieningsverbod ten grondslag ligt, aan de restatement geheel vreemd is. Volgens het slot van § 10 (onder b, sub 3) krijgt de gebruiker die het beding ‘not in good faith’ gebruikte een behandeling die evenredig is met die kwade trouw, met de bedoeling ‘to give the business an incentive to avoid placing such terms in consumer contracts’. Een gebruiker van algemene voorwaarden die te goeder trouw meende dat het beding houdbaar was, krijgt in dit stelsel dus een mildere behandeling dan de gebruiker die zonder scrupules met eenzijdige bedingen consumenten op achterstand heeft willen zetten. Die gebruiker-zonder-scrupules moet wel degelijk op de blaren zitten.
\n

3.109 Ik bepleit niet dat het Hof van Justitie van de EU terug zou moeten komen van zijn rechtspraak over het herzieningsverbod. Een zodanig pleidooi is bij het Hof van Justitie hoogstwaarschijnlijk ook kansloos. Het herzieningsverbod is en blijft voor de daadwerkelijke bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen mijns inziens zeer wenselijk, zo niet onmisbaar (vergelijk hiervoor ‎3.106). Het is echter belangrijk om tegelijk disproportionele gevolgen van de vernietiging van een beding dat als oneerlijk beding is aangemerkt, tegen te gaan. Anders dreigt de wal het schip te keren. Ik bedoel dat de rechter die terugschrikt voor zulke disproportionele gevolgen, in de verleiding zou kunnen komen om een beding dan maar niet oneerlijk te achten. Dat zou uiteraard ten koste gaan van de effectieve consumentenbescherming die met Richtlijn 93/13 is beoogd.

\n

3.110 Het is mijns inziens alleszins begrijpelijk dat het Hof van Justitie van de EU niet toestaat dat bijvoorbeeld met toepassing van de redelijkheid en billijkheid de gevolgen van de kwalificatie ‘oneerlijk’ worden verzacht. De maatstaf ‘redelijkheid en billijkheid’ is nu eenmaal zeer onbepaald, zodat een gepaste begrenzing van die verzachting bij voorbaat lastig is. Ook is het Hof van Justitie niet bevoegd om een bindende uitleg te geven van leerstukken van nationaal recht. Het kan alleen de toepassing van die leerstukken begrenzen, namelijk voor zover zij een obstakel vormen voor het realiseren van de doelstellingen van EU-recht. Toepassing van nationaal recht roept bovendien vanzelfsprekend het risico op dat de toepassing per lidstaat anders zal zijn.

\n

3.111 Zeer belangrijk in dit verband dunkt mij de overweging dat het EU-recht zelf het evenredigheidsbeginsel kent en dat nuanceringen van de werking van het herzieningsverbod – in de gevallen waarin nuancering werkelijk geboden is, wat vooral niet te spoedig behoort te worden aangenomen – dus eenvoudig binnen het EU-recht kunnen worden gevonden. Het Hof van Justitie van de EU heeft daarbij zelf de regie en het resultaat is in alle lidstaten gelijk. Daarom verdient deze route zeer de voorkeur.

\n

3.112 De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot Richtlijn 93/13 heeft voor het evenredigheidsbeginsel ook reeds aandacht. De hiervoor ‎3.3 punt ‎e bedoelde regel dat als een beding een bepaling bevat die van de overige bepalingen van dat beding kan worden gescheiden en aan een afzonderlijk onderzoek van het oneerlijke karakter ervan kan worden onderworpen en waarvan de schrapping het herstel van een werkelijk evenwicht tussen de partijen mogelijk zou maken zonder de kern van de betrokken overeenkomst aan te tasten, art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13 niet tot gevolg heeft dat dit beding als geheel ongeldig moet worden verklaard, is door het Hof van Justitie gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel: het Hof leest art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 ‘in het licht van de beginselen van doeltreffendheid, evenredigheid en rechtszekerheid’ (cursivering toegevoegd) en verwijst daarbij naar de bedoeling van de richtlijn ‘de consument te beschermen en het evenwicht tussen de partijen te herstellen’ (cursivering toegevoegd). In dat verband overweegt het Hof van Justitie dat de rechter niet meer van de overeenkomst behoeft te vernietigen dan nodig om ‘de juridische en feitelijke situatie te herstellen waarin de consument zich zonder het oneerlijke beding zou hebben bevonden’.

\n

3.113 Ook – ik kom nu dichterbij de problematiek bij energieleveringsovereenkomsten met variabele tarieven die een oneerlijk prijswijzigingsbeding bevatten – laat het Hof van Justitie van de EU binnen een zekere bandbreedte (hierna ‎3.114) ruimte voor toepassing van regels van nationaal recht met betrekking tot de gevolgen van de oneerlijkheid van een beding voor het al dan niet voortbestaan van de overeenkomst waarvan het beding deel uitmaakt. Naar Nederlands recht is dat de regel van art. 3:41 BW: ‘Betreft een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling, dan blijft deze voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.’ 3.114 Het herzieningsverbod staat eraan in de weg dat partiële nietigheid wordt ingezet voor een resultaat dat erop neerkomt dat het oneerlijk bevonden beding wordt herzien. Ook moet met de vaststelling naar nationaal recht van concrete juridische gevolgen van de vaststelling of een beding oneerlijk is, de situatie kunnen worden hersteld waarin de consument zich zonder dat oneerlijke beding rechtens en feitelijk zou hebben bevonden. Dat betekent dat bij een uitkomst waarbij de overeenkomst nietig is, voor de consument recht op terugbetaling dient te bestaan van de voordelen die de verkoper op grond van het oneerlijke beding ten nadele van de consument onverschuldigd heeft verkregen. Bij dit laatste doet echter (opnieuw) het evenredigheidsbeginsel als algemeen beginsel van Unierecht zich gelden: als een consument op grond van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht aanspraak heeft op aanvullende schadevergoeding, mag dit niet verder gaan dan noodzakelijk is om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken.

\n

3.115 Met betrekking tot kernbedingen is de uitkomst dat in geval van oneerlijkheid van het beding, de overeenkomst niet kan voortbestaan, onvermijdelijk. Het Hof van Justitie heeft met het oog op dat geval de mogelijkheid benoemd dat de nationale rechter partijen gelast om tot heronderhandeling over te gaan en daarbij bepaalt dat de onderhandelingen erop gericht dienen te zijn een reëel evenwicht tot stand te brengen tussen de rechten en de verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst en dat daarbij rekening moet worden gehouden met de aan Richtlijn 93/13 ten grondslag liggende doelstelling van consumentenbescherming.

\n

3.116 Het is intussen zeker niet zo dat volgens EU-recht de uitkomst dat de overeenkomst niet kan voortbestaan, alleen ten aanzien van kernbedingen toelaatbaar is. Zoals gezegd, binnen een zekere bandbreedte laat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU dit aan het recht van de lidstaten over. Met betrekking tot energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief waarvan het beding dat de wijze regelt waarop dat tarief varieert oneerlijk is bevonden, is aldus volgens de maatstaf van art. 3:41 BW de vraag aan de orde – óók indien dat beding niet een kernbeding zou zijn – of de overeenkomst als geheel al dan niet in onverbrekelijk verband met het nietige prijswijzigingsbeding staat.

\n

3.117 In de zaak die voorligt, ziet het partijdebat op die vraag echter niet. Daarom volsta ik met de voorgaande duiding van de olifant in de kamer.

\n

4Enkele korte opmerkingen over oneerlijke handelspraktijken 4.1 Ten behoeve van de behandeling van onderdeel 4 maak ik kort enkele opmerkingen over de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken.

\n

4.2 De regeling inzake oneerlijke handelspraktijken vormt een implementatie van Richtlijn 2005/29/EG (hierna: Richtlijn 2005/29) en beoogt consumenten te beschermen. Op grond van art. 6:193b lid 1 BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument als hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (art. 6:193b lid 2 BW). Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien zij misleidend of agressief is.

\n

4.3 In deze zaak is de misleidende handelspraktijk en specifiek de categorie misleidende handeling van belang. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van deze informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

\n

4.4 ‘ ‘Besluit over een overeenkomst’ is gebaseerd op ‘besluit over een transactie’ uit art. 2 sub k Richtlijn 2005/29. ‘Besluit over een transactie’ wordt in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU ruim uitgelegd. Hieronder vallen alle besluiten die rechtstreeks verband houden met het besluit om een product al dan niet te kopen. Hierbij volstaat dat een gemiddelde consument door de handelspraktijk een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens het Hof van Justitie is voldoende dat de handelaar objectief onjuiste informatie heeft verstrekt die van nadelige invloed kan zijn op het besluit van de consument over een transactie.

\n

4.5 De gemiddelde consument is volgens vaste rechtspraak een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument. Verkade heeft deze maatman-consument in 2000 als volgt getypeerd: ‘Criterium is ook niet zo maar de gemiddelde consument, doch de gemiddeld geïnformeerde consument, wat m.i. ten minste scholing t/m de leerplichtige leeftijd veronderstelt. Daar komt dan nog bij omzichtig en oplettend. Dat veronderstelt m.i. een consument die uitkijkt wat hij doet, weet dat hij niet alles weet, en weet dat hij niet alles voor zoete koek moet aannemen.’ 4.6 Vranken heeft op dit punt het volgende opgemerkt: ‘Gemiddeld geïnformeerd veronderstelt immers een bepaalde scholing, terwijl de eis van omzichtig en oplettend doelt op een type consument dat niet oppervlakkig en kritiekloos slikt wat hem wordt voorgeschoteld, maar integendeel goed uitkijkt bij wat hij doet en (zich) vragen stelt. Niet verlangd mag worden dat hij over specialistische of bijzondere kennis en ervaring beschikt, tenzij hij vanuit die deskundigheid benaderd wordt.’ 4.7 Beumers en Van Boom verwachten het volgende van de gemiddelde consument: ‘Deze fictieve “gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument” vergelijkt bovendien, indien nodig, verschillend aanbod voordat ze een aankoop doet; ze is kritisch en laat zich niet snel om de tuin leiden door verleidende reclame; het is een rationeel en efficiënt wezen dat zich bewust is van risico’s die met de transactie gemoeid zijn, dat niet oppervlakkig is en niet ondoordacht of impulsief handelt.’ 4.8 Ook enkele andere auteurs hebben opgemerkt dat enige onderzoeksplicht inherent is aan de maatstaf van de gemiddelde consument door zo nodig nadere informatie te zoeken en informatie uit verschillende bronnen te vergelijken.

\n

4.9 Volgens uw Raad mag van de gemiddelde consument inderdaad worden verwacht dat hij bereid is zich in de door de handelaar aangeboden informatie te verdiepen.

\n

4.10 De maatstaf van de gemiddelde consument is overwegend objectief. Sieburgh merkt op dat de omschrijving van het begrip consument de lat redelijk hoog legt. Enige subjectivering kan mogelijk zijn als de handelspraktijk zich specifiek richt op een bepaalde groep, zoals kinderen, oudere mensen of personen met een beperking. In dat geval is het gemiddelde lid van deze specifieke groep leidend. Hierbij moet wel worden aangetekend dat het voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn dat het economisch gedrag van deze herkenbare groep verstoord wordt.

\n

4.11 Intussen is het niet zo dat we de maatman-consument mogen nemen volgens wat deze idealiter zou moeten zijn. Een redelijk omzichtige en oplettende consument is niet zonder zwakheden. Het Hof van Justitie van de EU spreekt in een arrest uit 2024 over de mogelijke invloed van cognitieve vertekeningen op de gemiddelde consument, waarmee rekening behoort te worden gehouden: ‘53. Evenzo sluit het feit dat het begrip “gemiddelde consument” moet worden begrepen op basis van een “redelijk omzichtige en oplettende” consument niet uit dat rekening wordt gehouden met de invloed die cognitieve vertekeningen op de gemiddelde consument kunnen hebben, voor zover wordt aangetoond dat een dergelijke vertekening een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende persoon in zodanige mate kan raken dat zijn gedrag daardoor wezenlijk zou worden verstoord.’ 5Bespreking van het cassatiemiddel 5.1 Het cassatiemiddel heeft vijf onderdelen. De eerste vier onderdelen bestaan uit meerdere subonderdelen.

\n

5.2 Onderdeel 1 klaagt in de kern erover dat het hof heeft nagelaten alle relevante omstandigheden te betrekken in de beoordeling van de oneerlijkheid van het prijswijzigingsbeding van Vattenfall. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 5.14 en 5.19 tot en met 5.24. Ik haal die overwegingen aan: ‘5.14 Vattenfall voert de hierna weergegeven feiten en omstandigheden (geciteerd zonder de noten) aan, te beoordelen vanuit het perspectief van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, die leiden tot haar conclusie dat het Wijzigingsbeding niet oneerlijk is: “- het contract kent een variabel tarief; de consument weet dus van begin af aan dat het tarief tijdens de looptijd van het contract zal wijzigen en dus zal kunnen worden verlaagd, maar ook verhoogd;

\n
-er is sprake van een conjunctuurgevoelige markt en de gemiddelde consument is zich daarvan bewust; de betrokken dienst is de levering van stroom en gas , en de marktprijs van energie is afhankelijk van een complex samenspel van macro-economische factoren en marktonwikkelingen;
\n
-het Wijzigingsbeding noemt de redenen voor tussentijdse wijzigingen op voldoende transparante wijze; de strekking ervan is voor de gemiddelde consument namelijk zonder meer duidelijk, zeker als het wordt bezien tegen de achtergrond van de markt (conjunctuurgevoelig), de aard van het contract (variabel in plaats van vast) en de aard van de dienst (afname van gas en stroom). Verdergaande transparantie is − gelet op de inherente onvoorzienbaarheid van die redenen, de aard van de markt en de veronderstelde informatiebehoefte van een gemiddelde consument van het betreffende product met een variabel contract in de betreffende markt − redelijkerwijs niet mogelijk, kan redelijkerwijs niet van aanbieders worden gevergd, en is bovendien niet nodig;
\n
-wat de ' wijze van aanpassing ' betreft: het Wijzigingsbeding bevat op dit punt de informatie dat een tussentijdse aanpassing zal bestaan uit een verhoging of verlaging van de geldende tarieven. Dat volstaat in het onderhavige geval. Gelet op de aard van het contract (afname van stroom en gas tegen variabele tarieven) heeft de gemiddelde consument geen behoefte aan meer en gedetailleerdere informatie op dit punt. Dat is bovendien redelijkerwijs niet mogelijk, aangezien de tarieven (en dus ook tussentijdse verhogingen of verlagingen) afhankelijk zijn van prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten, gekozen inkoopstrategieën, inkoop-risico's en (meer algemeen) van de dynamiek van prijsconcurrentie tussen verschillende aanbieders, die bovendien maakt dat ter bescherming van concurrentiegevoelige informatie redelijkerwijs niet méér transparantie van aanbieders kan worden gevergd.
\n

Méér en gedetailleerdere informatie is ook anderszins niet nodig, nu het contract de consument maximale flexibiliteit biedt: een prijswijziging dient op grond van het Wijzigingsbeding tijdig te worden aangekondigd en de consument heeft bij een variabel tarief op grond van het contract altijd de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen. Het recht van de consument om het contract te beëindigen is daarnaast geborgd in de wet. De consument hoeft tariefwijzigingen dus niet te accepteren. Overstappen naar een andere leverancier is in Nederland heel eenvoudig en kan kosteloos. Er is veel concurrentie. De aard van het product vormt geen enkel beletsel. Leveranciers zijn bovendien verplicht om kleinverbruikers die daarom verzoeken (tegen redelijke tarieven en voorwaarden) energie te leveren.

\n

Het beëindigingsrecht van de consument kan dus daadwerkelijk worden uitgeoefend. Deze opzeggingsmogelijkheid biedt derhalve voldoende compensatie tegen eventuele nadelige gevolgen van een tariefwijziging;

\n
-Vattenfall is als leverancier verplicht redelijke tarieven te hanteren . Iedere tariefwijziging wordt krachtens een wettelijke bevoegdheid gecontroleerd en getoetst op redelijkheid door de ACM (hof: Autoriteit Consument & Markt). Indien de ACM van oordeel is dat tarieven onredelijk zijn, dan stelt zij een maximumtarief vast. Consumenten zijn dus nooit overgeleverd aan de willekeur van hun energieleverancier. De concurrentie op de energiemarkt en de verplichting om redelijke tarieven te hanteren brengen bovendien met zich dat energieleveranciers snel moeten kunnen inspelen op omstandigheden die een tariefdaling mogelijk maken.
\n
-Het beding wordt in de hele sector gebruikt en het kent een breed draagvlak : in de Commissie Zelfregulering van de Sociaal-Economische Raad (SER) zijn de voorwaarden met de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis besproken. Ook de ACM is destijds geconsulteerd.”
\n

Het hof oordeelt hierover als volgt. (…) 5.19 In het Wijzigingsbeding worden als redenen voor wijziging aangevoerd: “overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, Wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden.”

\n

Het is voor [consument-afnemer] als gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument niet mogelijk om op grond van deze omschrijving een raming te maken van (de wijziging van) haar kosten aan gas en stroom gedurende de looptijd van de overeenkomst met Vattenfall. Niet gesteld of gebleken is dat Vattenfall op enige wijze aan [consument-afnemer] op 1 april 2017 toen de Algemene Voorwaarden 2017 van kracht werden becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen van stroom en gas uit het verleden beschikbaar heeft gesteld, zodat [consument-afnemer] aan de hand daarvan het risico van oplopende prijzen en dus van een variabel contract in plaats van een vast contract had kunnen begrijpen.

\n

Ook ontbreekt een concrete en begrijpelijke waarschuwing voor de economische context waarin prijsschommelingen plaatsvinden en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de financiële positie van [consument-afnemer] (vgl. HvJEU 10 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:470 (BNP Paribas Personal Finance), punten 73-75). De hiervoor geciteerde, door Vattenfall aangevoerde (vele) redenen voor wijziging zijn algemeen van aard en dus te weinig specifiek om te gelden als de bedoelde waarschuwing. Vattenfall heeft aangevoerd dat het mededingingsrechtelijk niet mogelijk is om de redenen en de momenten van de tariefwijziging te concretiseren omdat dit de concurrentie ongeoorloofd zou beperken, maar zij heeft onvoldoende toegelicht waarom dit in de weg staat aan de hiervoor genoemde simulaties en waarschuwing zodat daaraan voorbij gegaan wordt.

\n

5.20 Bovenop de verplichting van Vattenfall om [consument-afnemer] vóór het van kracht worden van het Wijzigingsbeding op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging, was het aan Vattenfall om [consument-afnemer] redelijke tijd vooraf in te lichten over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 sub b, tweede alinea. Ook aan deze verplichting heeft Vattenfall niet voldaan.

\n

5.21 Vattenfall heeft [consument-afnemer] bij brief van 22 maart 2022 bericht dat haar energietarief per 1 april 2022 omhoog gaat en dat zij daarom haar overeenkomst binnen 30 dagen kan opzeggen. Dit betekent dat, uitgaande van de ontvangst door [consument-afnemer] van deze brief op 23 maart 2022 en opzegging op die datum, zij blijkens artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 nog tot en met 21 april 2022 gebonden was aan de overeenkomst, en dus vanaf 1. tot en met 21 april 2022 gehouden was het verhoogde energietarief te betalen. Het betoog van Vattenfall dat in het door de ACM vastgestelde overstapproces, de zogenaamde switchregeling, de wijziging van leverancier door de netbeheerder per de door de nieuwe leverancier gewenste switchdatum wordt doorgevoerd, waardoor Vattenfall [consument-afnemer] feitelijk niet aan een opzegtermijn kon houden, kan Vattenfall niet baten. Teneinde de afschrikkende werking van artikel 7 van Richtlijn 93/13 te waarborgen, is niet van belang of artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 al dan niet concreet wordt toegepast (HvJEU 26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60 (Banco Primus), punt 73). Bovendien valt dit betoog niet te rijmen met de tekst van de brief van 22 maart 2022, waarin een opzegtermijn van 30 dagen en niet de switchregeling wordt genoemd.

\n

5.22 Vattenfall voert ook nog aan dat “kosteloos binnen 30 dagen” opzeggen redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat [consument-afnemer] gedurende 30 dagen na aankondiging van de tariefwijziging over kon stappen zonder dat het verhoogde tarief in rekening werd gebracht. Deze lezing volgt echter niet uit artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017. Deze artikelen kunnen redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat bij opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een opzegtermijn van 30 dagen geldt zonder dat daarvoor kosten in rekening worden gebracht. Dat Vattenfall kennelijk bedoelt dat artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017 in de praktijk ten gunste van de cliënt anders wordt toegepast dan uit de tekst, zoals hiervoor uitgelegd, volgt, leidt, gezien het hiervoor genoemde Banco Primus-arrest, punt 73, niet tot een ander oordeel.

\n

5.23 Het hof concludeert uit het voorgaande dat Vattenfall [consument-afnemer] niet duidelijk en begrijpelijk heeft geïnformeerd over (de mogelijke negatieve financiële gevolgen van) het Wijzigingsbeding. Ook heeft Vattenfall [consument-afnemer] niet redelijke tijd vooraf ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 b, tweede alinea. Bovendien had [consument-afnemer] geen reële opzegmogelijkheid doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief. Aldus is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, in aanmerking genomen dat Vattenfall zonder het Wijzigingsbeding de tarieven niet eenzijdig zou kunnen wijzigen ingevolge regelend Nederlands recht. Deze aanzienlijke verstoring van het evenwicht is voorts in strijd met de goede trouw veroorzaakt, omdat Vattenfall redelijkerwijs niet ervan kon uitgaan dat [consument-afnemer] het Wijzigingsbeding zou hebben aanvaard indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.

\n

5.24 De door Vattenfall aangevoerde argumenten, opgesomd in rov. 5.14, zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat het overeengekomen tarief variabel is en dat het tarief op een conjunctuurgevoelige markt wordt vastgesteld, moge zo zijn, maar dat kan geen afbreuk doen aan de bescherming die [consument-afnemer] kan ontlenen aan Richtlijn 93/13. De genoemde redenen voor tussentijdse wijziging van het Wijzigingsbeding en de wijze van aanpassing, voldoen, zoals uit voorgaande rechtsoverwegingen volgt, niet aan de eisen van Richtlijn 93/13. Dat de ACM controleert of Vattenfall redelijke tarieven hanteert en dat het Wijzigingsbeding in de hele sector wordt gebruikt, doet niet af aan de rechten die [consument-afnemer] aan Richtlijn 93/13 kan ontlenen. Vattenfall heeft geen andere relevante en voldoende onderbouwde stellingen aangevoerd, die in dit verband bespreking behoeven. Grieven 2 en 3 (voor het overige) falen.’ 5.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij de oneerlijkheidstoets heeft miskend dat bij de oneerlijkheidstoets betekenis toekomt aan alle omstandigheden rond de contractsluiting, de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Het hof heeft (A) in rechtsoverweging 5.19 t/m 5.23 geoordeeld dat het prijswijzigingsbeding onvoldoende transparant is (waarover onderdeel 3), en (B) in rechtsoverweging 5.20 t/m 5.23 geoordeeld dat Vattenfall [consument-afnemer] ook niet redelijke tijd vooraf heeft ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht, en dat [consument-afnemer] bovendien geen reële opzeggingsmogelijkheid had doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief (waarover onderdeel 2).

\n

Het oordeel van het hof mondt erin uit dat het prijswijzigingsbeding oneerlijk is en dus vernietigbaar. Het hof heeft met deze bestreden oordelen nagelaten op rechtens juiste wijze alle door Vattenfall gestelde relevante omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken, zoals in subonderdelen 1.2 t/m 1.4 nader is uitgewerkt. Het hof heeft namelijk reeds op basis van oordelen (A) en (B) tot uitgangspunt genomen dat het prijswijzigingsbeding oneerlijk is. Vervolgens heeft het hof door Vattenfall aangevoerde argumenten, opgesomd in rechtsoverweging 5.14, ongemotiveerd verworpen. Het hof heeft aldus niet een integrale beoordeling op basis van alle relevante omstandigheden van het geval verricht.

\n

Het hof heeft bovendien ten onrechte nagelaten de rechtens vereiste specifieke motivering te geven waarin wordt ingegaan op alle relevante omstandigheden van het geval. Gelet op het voorgaande is rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd ’s hofs oordeel in rov. 5.23 dat het prijswijzigingsbeding in strijd met de goede trouw het contractuele evenwicht aanzienlijk verstoort en heeft het hof blijkens met name rechtsoverweging 5.18, 5.19 en 5.23 een onjuiste, want te vergaande betekenis toegekend aan het transparantievereiste zoals neergelegd in art. 5 Richtlijn en art 6:238 lid 2 BW. Zoals in onderdeel 3 nader wordt uiteengezet, heeft het hof een onjuiste beslissing gegeven over de transparantie van het prijswijzigingsbeding.

\n

Zelfs indien er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat het prijswijzigingsbeding ‘niet zoveel duidelijkheid verschafte als mogelijk was’, – wat gelet op onderdeel 3 niet het geval is – kan een integrale toetsing van dit beding op grond van de vaststaande omstandigheden in beginsel, behoudens bijzondere individuele omstandigheden, niet leiden tot de conclusie dat dit een aanzienlijke en ongerechtvaardigde evenwichtsverstoring oplevert.

\n

5.4 Mijns inziens slaagt het subonderdeel. Het hof heeft met rechtsoverweging 5.24 – als met een grote zwaai – alle in rechtsoverweging 5.14 samengevatte argumenten van Vattenfall van tafel willen vegen, maar als behoorlijke motivering voldoet dat niet. Ik werk dat hieronder beknopt uit.

\n

5.5 Vattenfall heeft volgens de samenvatting van het hof in rechtsoverweging 5.14 zich erop beroepen dat het contract een variabel tarief kent en dat de consument dus van begin af aan weet dat het tarief tijdens de looptijd van het contract zal wijzigen en dus zal kunnen worden verlaagd, maar ook verhoogd. Wat het hof daarover in rechtsoverweging 5.24 zegt is nietszeggend, namelijk dat dit geen afbreuk kan doen aan de bescherming die [consument-afnemer] kan ontlenen aan Richtlijn 93/13. In feite bedient het hof zich van een cirkelredenering. Of [consument-afnemer] aan Richtlijn 93/13 bescherming kan ontlenen, is wat het hof diende af te wegen door de oneerlijkheid van het beding te toetsen aan de hand van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (hiervoor ‎3.3 punt ‎g). Bijvoorbeeld de omstandigheid dat een wijziging van de tarieven ook prijsverlaging kan betekenen, dunkt mij wel degelijk van gewicht. Dat het hof die omstandigheid werkelijk heeft gewogen blijkt niet.

\n

5.6 Vattenfall heeft volgens de samenvatting van het hof in rechtsoverweging 5.14 zich verder erop beroepen dat er is sprake van een conjunctuurgevoelige markt en dat de gemiddelde consument zich daarvan bewust is. Het hof heeft dit met dezelfde cirkelredenering afgedaan. Ook dat lijkt mij niet passend.

\n

5.7 Vattenfall heeft zich volgens de samenvatting van het hof in rechtsoverweging 5.14 voorts onder meer nog beroepen op het toezicht van de ACM op de redelijkheid van gehanteerde tarieven. Het hof zegt daarover niet meer dan dat dit niet afdoet aan de rechten die [consument-afnemer] aan Richtlijn 93/13 kan ontlenen. Ook dat kan mijns inziens onmogelijk als een gemotiveerde beoordeling van die aangevoerde omstandigheden gelden.

\n

5.8 Het niet meewegen van wezenlijke omstandigheden van het geval waarop door Vattenfall een beroep is gedaan, betekent inderdaad (zoals het subonderdeel inhoudt) dat het hof aan het transparantievereiste een te vergaande betekenis heeft toegekend. Een gebrek aan transparantie van het beding is een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding, maar is niet zonder meer beslissend (hiervoor ‎3.3 punt ‎l en hiervoor ‎3.41). Daarom mocht het hof niet weglopen voor een werkelijke weging van andere omstandigheden.

\n

5.9 Subonderdeel 1.2 bevat de rechtsklacht dat het hof bij de oneerlijkheidstoets de toetsing van de ACM van een tariefwijziging op grond van art. 95b lid 2 en 3 Elektriciteitswet en art. 44 lid 2 en 3 Gaswet heeft miskend. Op grond van art. 95b lid 1 Elektriciteitswet en art. 52b lid 2 Gaswet zijn vergunninghoudende energieleveranciers verplicht redelijke tarieven te hanteren. Iedere tariefwijziging wordt voorafgaand aan invoering gecontroleerd en op redelijkheid getoetst door de ACM. Op grond van art. 95b lid 2 Elektriciteitswet en art. 44 lid 2 Gaswet zijn energieleveranciers verplicht om een voorgenomen tariefwijziging vier weken vóór inwerkingtreding te melden aan de ACM.

\n

Art. 95b lid 3 Elektriciteitswet en art. 44 lid 3 Gaswet geeft de ACM de bevoegdheid (met terugwerkende kracht) maximumtarieven vast te stellen als zij de energieprijzen voor kleinverbruikers (waaronder consumenten) onredelijk hoog vindt. De ACM beoordeelt de redelijkheid door de tarieven te vergelijken met efficiënte bedrijfskosten, waaronder de inkoopkosten van elektriciteit en gas plus een redelijke marge. Consumenten zijn hierdoor dus niet overgeleverd aan de willekeur van hun energieleverancier, en een tariefwijziging kan niet worden gebruikt om de marge onredelijk te verbeteren ten koste van de consument. Het bestaan van dit toezicht, en het bij contractsluiting vaststaande gegeven dat een overheidsinstantie de redelijkheid van een nieuw vastgesteld variabel tarief controleert en bij onredelijkheid een maximumtarief vaststelt, diende het hof ten minste als relevante (zwaarwegende) omstandigheid, die in de rechtsverhouding tussen Vattenfall en [consument-afnemer] besloten ligt, mee te wegen in de toetsing van het prijswijzigingsbeding.

\n

Daarbij dient in cassatie (in elk geval veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt dat dit toezicht door de ACM niet ‘marginaal’ is, en feitelijk een relevante bescherming biedt tegen willekeurige en disproportionele tariefverhogingen. ’s Hofs oordeel is in elk geval ontoereikend gemotiveerd tegenover de stellingen van Vattenfall. Het hof heeft nagelaten te motiveren dat en waarom het bij contractsluiting bestaande wettelijke ACM-toezicht geen relevant gewicht in de schaal legt bij de toetsing van het prijswijzigingsbeding 5.10 Na het voorgaande zal duidelijk zijn dat mijns inziens ook dit subonderdeel slaagt. Alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst komen bij de oneerlijkheidstoets in aanmerking (hiervoor ‎3.3 punt ‎g), en dus ook het toezicht van ACM op de energietarieven van de energieleveranciers. Dat het toezicht van de ACM op de tarieven werkelijk iets voorstelt is hiervoor ‎3.62 e.v. gebleken. Dat toezicht verkleint dus wezenlijk het risico dat de consument aan de grillen van de energieleverancier overgeleverd zou zijn. Dat naar aanleiding van reële marktontwikkelingen prijsverhoging kan plaatsvinden, gaat het toezicht van ACM uiteraard niet tegen, maar zulke prijsverhoging is mijns inziens wat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kan voorzien.

\n

5.11 Dat het toezicht door de ACM een relevante omstandigheid is die het hof inhoudelijk had moeten wegen, sluit aan bij het arrest Achmea/Stedin van uw Raad. Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een exoneratiebeding van een netbeheerder heeft het hof een reeks omstandigheden betrokken, waaronder het gegeven dat netbeheerders actief zijn binnen een wettelijk kader dat onder toezicht staat van de ACM. Volgens uw Raad gaf de afweging dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was zij evenmin onvoldoende gemotiveerd. Andere feitenrechtspraak met betrekking tot hetzelfde prijswijzigingsbeding weegt het toezicht door ACM wel mee (hiervoor ‎3.102). Dat is mijns inziens hoe het moet.

\n

5.12 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het prijswijzigingsbeding onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de aard van het variabeleprijscontract en de aard van de goederen waarop het contract betrekking heeft. Het hof heeft deze omstandigheden niet betrokken in zijn beoordeling, terwijl Vattenfall hierop een beroep heeft gedaan voor haar betwisting van de stelling van [consument-afnemer] dat het prijswijzigingsbeding oneerlijk is. Vattenfall heeft betoogd dat aan de aard van een variabeleprijscontract inherent is dat tariefwijziging plaatsvindt (of kan plaatsvinden) en energieleveranciers bij een dergelijk contract de mogelijkheid moeten hebben om het tarief tussentijds te kunnen aanpassen op de grondslag dat het beding daarvoor de nodige flexibiliteit biedt. Deze omstandigheden dragen eraan bij dat geen sprake is van een aanzienlijke verstoring van het contractuele evenwicht en/of dat Vattenfall redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Het hof heeft is bij de oneerlijkheidstoets van een onjuiste maatstaf uitgegaan en is onvoldoende gemotiveerd ingegaan op de volgende stellingen van Vattenfall: (i) Vattenfall heeft de twee voornaamste typen contracten op de energiemarkt – voor bepaalde tijd met vaste prijs en voor onbepaalde tijd met variabele prijs – , de prijsvorming, de wijze van inkoop van (grote) energieleveranciers en de daarbij behorende risico’s voor energieleveranciers toegelicht. Daarbij heeft Vattenfall – verkort weergegeven – gesteld dat zij (net als andere leveranciers) voor variabeleprijscontracten haar energie vooraf in blokken inkoopt. Enerzijds kan zij daarmee consumenten een gemiddelde en daarmee gunstige prijs bieden. Anderzijds hanteert zij daarmee een prudente, risicomijdende inkoopstrategie om onaanvaardbare bedrijfseconomische risico's te mijden en de energieleverantie (zoveel mogelijk) zeker te stellen. (ii) Tegen deze achtergrond heeft Vattenfall – verkort weergegeven – gesteld dat bij hoge prijsstijging het risico bestaat dat klanten (anders dan bij normale prijzen) niet of in sterk verminderde mate overstappen naar een andere aanbieder en hun gas en elektriciteit van Vattenfall blijven afnemen. Dat kan ertoe leiden dat het vooraf ingekochte volume, dat is gebaseerd op prognoses van het aantal klanten en hun verbruik, niet toereikend blijkt, met als gevolg dat acuut energie moet worden bijgekocht tegen hogere prijzen dan waartegen die energie wordt geleverd aan de bestaande klanten. Er is in een dergelijk scenario ook het risico dat de prijsstijging wordt gevolgd door een (mogelijk) forse prijsdaling. Dit laatste betekent bij variabeleprijscontracten een groot risico doordat energie vooraf is ingekocht tegen hoge prijzen, terwijl klanten bij prijsdaling in groten getale hun contracten kosteloos tussentijds kunnen opzeggen om over te stappen naar een andere leverancier om te profiteren van die prijsdaling. In die situatie heeft een leverancier als Vattenfall maanden eerder vooraf gas en stroom aangekocht, die zij slechts kan verkopen tegen een veel lagere prijs dan de aankoopprijs. Daarbij is van betekenis dat de prijsbewegingen op de inkoopmarkt vele malen groter zijn dan de marges voor een leverancier als Vattenfall. Het economisch verlies per klant kan dus veel groter zijn dan de economische ‘waarde’ van zo’n klant.

\n

(iii) Vattenfall heeft – verkort weergegeven – gesteld dat een energieleverancier om bedrijfseconomisch onredelijk grote risico’s te kunnen voorkomen en de energielevering te kunnen blijven garanderen, moet kunnen inspelen op de veranderende marktsituatie, door minder lang van tevoren in te kopen en het tarief te kunnen aanpassen indien en zo vaak als dit noodzakelijk is om die bedrijfseconomische risico's adequaat te kunnen voorkomen of beperken. (iv) Variabeleprijscontracten kennen naar hun aard een tarief dat onderhevig is aan wijziging. De consument mag ook geacht worden dit te begrijpen en bewust daarvoor te kiezen met een variabeleprijscontract. Tegenover de flexibiliteit van tussentijdse tariefwijziging staat een scherpe(re) prijs en een recht om kosteloos het contract op te zeggen. (v) Daar komt bij dat op grond van de wet een energieleverancier de plicht heeft zorg te dragen voor de levering van energie aan iedere consument (kleinverbruiker) die daarom verzoekt, energieleveranciers gehouden zijn een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden, en een consument die geen uitdrukkelijke keuze maakt voor een overeenkomst voor bepaalde duur, wordt geacht gekozen te hebben voor een overeenkomst voor onbepaalde duur. Hieruit volgt dat een energieleverancier een overeenkomst moet aanbieden, het wettelijk uitgangspunt is dat een overeenkomst voor onbepaalde duur wordt aangeboden en aangegaan, en daarbij (dus) een variabel tarief geldt, terwijl de energieleverancier die overeenkomst voor onbepaalde tijd vanwege de leveringsplicht niet eenzijdig kan opzeggen maar voor onbepaalde tijd moet blijven leveren.

\n

5.13 Het subonderdeel slaagt. Inderdaad is het hof op deze stellingen niet ingegaan. Als het hof meende dat de in de stellingen vermelde omstandigheden voor de oneerlijkheidstoets niet van belang zijn, is dat onjuist. Als het hof het anders zag, heeft het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

\n

5.14 Dat gaat, als ik het zo mag uitdrukken, op twee niveaus tegelijk op. In het bijzonder stelling (iv) ziet op wat voor consumenten reeds vanwege de aard van de overeenkomst duidelijk is. Onmiskenbaar juist lijkt mij dat hetgeen voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument reeds op grond van de aard van de overeenkomst duidelijk is, op de beoordeling van de transparantie van een beding van invloed is. Welnu, voor de gemiddelde consument is mijns inziens aanstonds duidelijk dat hij met een keuze voor een overeenkomst met variabele tarieven het risico van tariefverhogingen loopt naar aanleiding van prijswijzigingen op de wereldmarkt. Het hof heeft dit evenwel niet kenbaar meegewogen in zijn beoordeling van de transparantie van het prijswijzigingsbeding. In de beoordeling van het hof lijkt het alsof de consument al het begrip van de risico’s uit de formulering van het prijswijzigingsbeding moet putten. Dat is allerminst vanzelfsprekend.

\n

5.15 Ook echter indien het prijswijzigingsbeding onvoldoende transparant zou zijn, blijven de overige omstandigheden van het geval van belang voor het finale oordeel over de oneerlijkheid van het beding. Dat is dus het tweede niveau waarop het subonderdeel doel treft.

\n

5.16 Inderdaad dunkt mij van wezenlijke betekenis dat de consumenten een keuze hebben tussen een contract voor bepaalde tijd met vaste prijs en een contract voor onbepaalde tijd met variabele prijs. Uiteraard veronderstelt dit wel dat de gemiddelde consument begrijpt dat hij met een keuze voor een variabele prijs het risico loopt van prijsverhogingen. Mijns inziens mogen we dat echter aannemen (zie hiervoor ‎3.91 e.v.). Intussen profiteert de consument bij die keuze van een lagere instapprijs en is er kans op prijsverlagingen. Dit is een relatief eenvoudig mechanisme dat de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument overziet. Ook in die zin stelt de keuze tussen beide contractvormen dus werkelijk wat voor.

\n

5.17 Wat de stellingen van Vattenfall verder inhouden over onder meer de werking van de markt, de risico’s die energieleveranciers lopen in verband met de wijze van inkopen, het risico van overstappen van klanten, de grootte van marges, de acceptatieplicht en het ontbreken van een opzeggingsmogelijkheid voor de aanbieder, is voor een gemiddelde consument niet zomaar duidelijk. Bij de beoordeling van de transparantie van het beding kunnen we er dus niet vanuit gaan dat een en ander ook zonder duidelijke informatie van de aanbieder voor de gemiddelde consument reeds duidelijk is. Dat verhindert niet dat die omstandigheden bij de finale oneerlijkheidstoets wel volledig meewegen. In die fase zijn immers van belang alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op het moment van het sluiten van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst (hiervoor ‎3.3 punt ‎g). Het hof mocht de bedoelde stellingen daarom niet onbesproken laten.

\n

5.18 Onder 1.3.1 varieert het subonderdeel op voorgaande slagende klachten. Bespreking daarvan zou niet meer iets toevoegen.

\n

5.19 Onder 1.3.2 veronderstelt het subonderdeel dat het hof de in rechtsoverweging 5.14 weergegeven stellingen zodanig beperkt heeft uitgelegd dat de in subonderdeel 1.3 aangehaalde stellingen niet ook in hoger beroep zijn aangevoerd. Ik zie voor die veronderstelling geen aanknopingspunt. In zoverre missen de klachten dus feitelijke grondslag.

\n

5.20 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het prijswijzigingsbeding betekenis toekomt aan de wijze waarop de Algemene Voorwaarden 2017 tot stand zijn gekomen, namelijk (kort gezegd) als tweezijdige algemene voorwaarden.

\n

5.21 Ik stel voor dat we in het midden laten of ook een of meer klachten van dit subonderdeel slagen. Ervan uitgaande dat uw Raad tot vernietiging van het arrest van het hof komt, zal het hof na verwijzing bij de oneerlijkheidstoets het gewicht van alle relevante omstandigheden opnieuw moeten afwegen. Tot die relevante omstandigheden behoort ook het tweezijdige karakter van de algemene voorwaarden van Energie-Nederland (hiervoor ‎3.18 e.v. en ‎3.81), maar tegelijk ook het voorbehoud van de Consumentenbond en VEH met betrekking tot artikel 19.3 (hiervoor ‎3.82).

\n

5.22 Onderdeel 2 klaagt in de kern dat [consument-afnemer] een daadwerkelijk te benutten en niet slechts formeel opzeggingsrecht had en het hof bij de oneerlijkheidstoets ten onrechte betekenis heeft toegekend aan omstandigheden van na de contractsluiting. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.20 tot en met 5.23: ‘5.20 Bovenop de verplichting van Vattenfall om [consument-afnemer] vóór het van kracht worden van het Wijzigingsbeding op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging, was het aan Vattenfall om [consument-afnemer] redelijke tijd vooraf in te lichten over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 sub b, tweede alinea. Ook aan deze verplichting heeft Vattenfall niet voldaan.

\n

5.21 Vattenfall heeft [consument-afnemer] bij brief van 22 maart 2022 bericht dat haar energietarief per 1 april 2022 omhoog gaat en dat zij daarom haar overeenkomst binnen 30 dagen kan opzeggen. Dit betekent dat, uitgaande van de ontvangst door [consument-afnemer] van deze brief op 23 maart 2022 en opzegging op die datum, zij blijkens artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 nog tot en met 21 april 2022 gebonden was aan de overeenkomst, en dus vanaf 1. tot en met 21 april 2022 gehouden was het verhoogde energietarief te betalen. Het betoog van Vattenfall dat in het door de ACM vastgestelde overstapproces, de zogenaamde switchregeling, de wijziging van leverancier door de netbeheerder per de door de nieuwe leverancier gewenste switchdatum wordt doorgevoerd, waardoor Vattenfall [consument-afnemer] feitelijk niet aan een opzegtermijn kon houden, kan Vattenfall niet baten. Teneinde de afschrikkende werking van artikel 7 van Richtlijn 93/13 te waarborgen, is niet van belang of artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 al dan niet concreet wordt toegepast (HvJEU 26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60 (Banco Primus), punt 73). Bovendien valt dit betoog niet te rijmen met de tekst van de brief van 22 maart 2022, waarin een opzegtermijn van 30 dagen en niet de switchregeling wordt genoemd.

\n

5.22 Vattenfall voert ook nog aan dat “kosteloos binnen 30 dagen” opzeggen redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat [consument-afnemer] gedurende 30 dagen na aankondiging van de tariefwijziging over kon stappen zonder dat het verhoogde tarief in rekening werd gebracht. Deze lezing volgt echter niet uit artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017. Deze artikelen kunnen redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat bij opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een opzegtermijn van 30 dagen geldt zonder dat daarvoor kosten in rekening worden gebracht. Dat Vattenfall kennelijk bedoelt dat artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017 in de praktijk ten gunste van de cliënt anders wordt toegepast dan uit de tekst, zoals hiervoor uitgelegd, volgt, leidt, gezien het hiervoor genoemde Banco Primus-arrest, punt 73, niet tot een ander oordeel.

\n

5.23 Het hof concludeert uit het voorgaande dat Vattenfall [consument-afnemer] niet duidelijk en begrijpelijk heeft geïnformeerd over (de mogelijke negatieve financiële gevolgen van) het Wijzigingsbeding. Ook heeft Vattenfall [consument-afnemer] niet redelijke tijd vooraf ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 b, tweede alinea. Bovendien had [consument-afnemer] geen reële opzegmogelijkheid doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief. Aldus is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, in aanmerking genomen dat Vattenfall zonder het Wijzigingsbeding de tarieven niet eenzijdig zou kunnen wijzigen ingevolge regelend Nederlands recht. Deze aanzienlijke verstoring van het evenwicht is voorts in strijd met de goede trouw veroorzaakt, omdat Vattenfall redelijkerwijs niet ervan kon uitgaan dat [consument-afnemer] het Wijzigingsbeding zou hebben aanvaard indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.’ 5.23 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte bij de oneerlijkheidstoets heeft betrokken dat [consument-afnemer] niet redelijke tijd vooraf van de tariefwijziging en het opzeggingsrecht op de hoogte is gesteld. Dit is een omstandigheid van nadat het prijswijzigingsbeding is bedongen en die uitsluitend ziet op de concrete toepassing daarvan in 2022. Bovendien heeft het hof artikel 19.4 van de Algemene Voorwaarden 2017 niet meegewogen volgens welke de consument ‘tijdig’ wordt geïnformeerd over een tariefwijziging. Het hof heeft miskend dat bij de oneerlijkheidstoets betekenis toekomt aan alle omstandigheden ten tijde van de contractsluiting. De geldigheid van een beding wordt niet bepaald door de concrete toepassing daarvan in de toekomst.

\n

5.24 Ik meen dat deze klacht niet slaagt, reeds omdat volgens het kennelijke standpunt van Vattenfall de aankondiging op 22 maart 2022 van de tariefswijziging met ingang van 1 april 2022 viel binnen de bandbreedte van ‘tijdig’ informeren zoals artikel 19.4 dat vereist. Het zou anders worden als we moeten aannemen dat volgens een uitleg contra proferentem van artikel 19.4 de aankondiging van de tariefswijziging op een langere termijn diende plaats te vinden dan feitelijk heeft plaatsgehad (namelijk op een termijn van dertig dagen) en dat dit gevolg heeft dat de tariefswijziging ook eerst later (na die dertig dagen) werking heeft (vergelijk hiervoor ‎3.8), of dat ‘kosteloos’ in die bepaling betekent dat een opzeggende consument niet tijdelijk aan het verhoogde tarief gebonden raakt (hiervoor ‎3.10). Ik lees in het middel echter geen (voldoende duidelijke) klacht in die zin. Dat het subonderdeel zegt zich ook tegen rechtsoverweging 3.22 te richten, is in dit verband onvoldoende.

\n

5.25 Intussen is mijns inziens niet juist dat omstandigheden in de uitvoeringsfase categorisch buiten beschouwing dienen te blijven. Daarmee mag wel degelijk ook rekening worden gehouden, met dien verstande dat de beoordeling van de oneerlijkheid niet kan afhangen van gebeurtenissen die zich buiten de wil van de contractspartijen om na sluiting van de overeenkomst voordoen (hiervoor ‎3.3 punt ‎g). Zo ook spreekt het arrest RWE Vertrieb over ‘strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst’ (hiervoor ‎3.49 aangehaald).

\n

5.26 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof heeft miskend dat het enkele feit dat [consument-afnemer] aan een opzegtermijn van 30 dagen was gebonden en hierdoor een tijd aan het verhoogde tarief was gebonden, niet volstaat voor de conclusie dat zij geen reële opzegmogelijkheid heeft. Het Hof van Justitie vereist namelijk niet dat een consument steeds zonder financiële last de overeenkomst kan opzeggen. Of van een reële opzegmogelijkheid sprake is, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Hierbij speelt weliswaar een rol dat [consument-afnemer] gedurende een termijn gebonden is aan het verhoorde tarief, maar hierbij had het hof ook de volgende omstandigheden moet betrekken: (i) Het opzeggingsrecht in het voor onbepaalde tijd gesloten variabeleprijscontract stemt overeen met art. 95m lid 7 van de Elektriciteitswet respectievelijk art. 52b lid 7 van de Gaswet, waarbij lid 8 bepaalt dat alleen bij vaste contracten een redelijke opzegvergoeding in rekening kan worden gebracht, en dus bij variabele contracten niet. Daarmee is het variabel contract, in de woorden van de wetgever, ‘de meest gunstige contractvorm met het oog op de mogelijkheden voor het overstappen naar een andere leverancier’. (ii) De consument, zoals [consument-afnemer] , heeft in dit wettelijk gewaarborgde stelsel daadwerkelijke bescherming omdat hij kosteloos kan opzeggen en na de overstap naar een andere aanbieder niet (langer) gebonden is aan het verhoogde tarief. Daarbij moet worden bedacht dat de consument alleen overstapt naar een andere energieleverancier of naar een andere contractvorm als dat een relatief voordeel brengt. Bij de gecalculeerde afweging die het overstappen is, spelen te behalen prijsvoordelen daardoor een belangrijke rol. Van betekenis is ook dat vergunning houdende energieleveranciers op grond van de wet moeten aanbieden aan iedere consument (kleinverbruiker) die daarom verzoekt, dat op de energiemarkt voldoende concurrentie bestaat, en dat de redelijkheid van de tarieven van alle aanbieders onder toezicht van de ACM staat. (iii) Bovendien hebben de bij de totstandkoming van de Algemene Voorwaarden 2017 betrokken consumentenorganisaties ingestemd met en geen bezwaar gemaakt tegen de verplichting tot tijdige aankondiging van een tariefaanpassing, zonder dat die in artikel 19.3 nadrukkelijk is gesteld op een termijn die ten minste gelijk is aan de maximale opzeggingstermijn voor de consument. Ook het door de ACM vastgestelde Modelcontract bepaalt niet uitdrukkelijk dat de termijn van aankondiging (minstens) de opzeggingstermijn van 30 dagen bedraagt.

\n

Volgens het subonderdeel heeft het hof deze omstandigheden niet in zijn beoordeling betrokken en aldus een onjuiste maatstaf aangelegd, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

\n

5.27 Ten aanzien van omstandigheid (i) valt op dat de procesinleiding geen vindplaats vermeldt. Voor zover het is bedoeld als motiveringsklacht vanwege het passeren van een essentiële stelling, voldoet de klacht daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen. Een rechtsklacht behoeft geen motivering. De rechtsklacht lijkt in te houden dat een kleinverbruiker bij een variabel contract kosteloos kan opzeggen en dit het makkelijker maakt om over te stappen naar een andere energieleverancier. Mijns inziens vormt dit een relevant gezichtspunt binnen de vraag of [consument-afnemer] een reële opzeggingsmogelijkheid heeft. Het hof heeft dit gezichtspunt ten onrechte niet kenbaar in zijn oordeel betrokken.

\n

5.28 Ook de overige stellingen zijn relevant als gezichtspunt voor de beoordeling van het realiteitsgehalte van de opzegmogelijkheid. Ik deel de analyse van de stellers van het middel dat het Hof van Justitie van de EU niet vereist dat een consument steeds zonder financiële last de overeenkomst kan opzeggen (vergelijk hiervoor ‎3.44). Ook lijkt mij duidelijk dat geen regel bestaat die zegt dat niet toelaatbaar is dat ondanks prompte opzegging het verhoogde tarief tijdelijk gaat gelden. Niet alleen het arrest van het Hof van Justitie in de zaak RWE Vertrieb zegt dat duidelijk niet, mijns inziens is het ook niet te lezen in de conclusie van A-G Trstenjak (hiervoor ‎3.50 aangehaald). Weliswaar benoemt Trstenjak dat het de consument ontbrak aan de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen voordat de prijsverhogingen, zelfs al voor een korte periode tot de eventuele opzegging, konden worden doorberekend, maar dat betreft slechts één van de omstandigheden die haar conclusie dragen dat feitelijk een reële opzeggingsmogelijkheid in de zaak ontbrak.

\n

5.29 Hoe dan ook, dat het Hof van Justitie niet op het spoor zit dat opzegging kosteloos moet zijn, is zeer duidelijk uit het arrest RWE Vertrieb, volgens welke ‘de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst’ moeten worden afgewogen tegen andere omstandigheden, waaronder het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst (arrest onder 54, hiervoor ‎3.48 aangehaald). Te vergezocht dunkt mij de opvatting volgens welke de kosten die voor de consument verbonden zijn aan het eventueel tijdelijk gelden van een verhoogd tarief, een afzonderlijke categorie zouden vormen, met de harde regel dat het gewicht van zulke kosten niet mag worden afgewogen tegen het gewicht van de overige omstandigheden van het geval. De logica van het RWE Vertrieb is duidelijk anders. Het gewicht van de omstandigheid dat [consument-afnemer] ook in geval van prompte opzegging enige tijd aan het verhoogde tarief zou hebben vastgezeten, moet dus worden afgewogen tegen het gewicht van andere omstandigheden, in het bijzonder tegen de mate van concurrentie op de markt (vergelijk met betrekking tot de Nederlandse energiemarkt hiervoor ‎3.55), het toezicht van ACM op de energietarieven (hiervoor ‎3.62 e.v.) en het voor het overige geheel kosteloos zijn van een overstap.

\n

5.30 Uit het voorgaande volgt dat het subonderdeel grotendeels doel treft.

\n

5.31 Onderdeel 3 klaagt in de kern dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de transparantie van het prijswijzigingsbeding. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 5.19: ‘5.19 In het Wijzigingsbeding worden als redenen voor wijziging aangevoerd: “overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, Wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden.”

\n

Het is voor [consument-afnemer] als gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument niet mogelijk om op grond van deze omschrijving een raming te maken van (de wijziging van) haar kosten aan gas en stroom gedurende de looptijd van de overeenkomst met Vattenfall. Niet gesteld of gebleken is dat Vattenfall op enige wijze aan [consument-afnemer] op 1 april 2017 toen de Algemene Voorwaarden 2017 van kracht werden becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen van stroom en gas uit het verleden beschikbaar heeft gesteld, zodat [consument-afnemer] aan de hand daarvan het risico van oplopende prijzen en dus van een variabel contract in plaats van een vast contract had kunnen begrijpen.

\n

Ook ontbreekt een concrete en begrijpelijke waarschuwing voor de economische context waarin prijsschommelingen plaatsvinden en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de financiële positie van [consument-afnemer] (vgl. HvJEU 10 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:470 (BNP Paribas Personal Finance), punten 73-75). De hiervoor geciteerde, door Vattenfall aangevoerde (vele) redenen voor wijziging zijn algemeen van aard en dus te weinig specifiek om te gelden als de bedoelde waarschuwing. Vattenfall heeft aangevoerd dat het mededingingsrechtelijk niet mogelijk is om de redenen en de momenten van de tariefwijziging te concretiseren omdat dit de concurrentie ongeoorloofd zou beperken, maar zij heeft onvoldoende toegelicht waarom dit in de weg staat aan de hiervoor genoemde simulaties en waarschuwing zodat daaraan voorbij gegaan wordt.’ 5.32 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof bij de beoordeling van het transparantievereiste blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat betekenis toekomt aan de aard en overige inhoud van de overeenkomst en de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht betekenis toekomt aan de vraag of Vattenfall als gebruiker de transparantie heeft verschaft die mogelijk is (en redelijkerwijs van haar kon worden gevergd). Uit rechtsoverweging 5.19 blijkt namelijk niet dat het hof de aard van de overeenkomst en de aard en werking van de energiemarkten heeft betrokken. Vattenfall heeft betoogd dat niet meer transparantie kan worden gevergd, althans dat dit niet zou bijdragen aan werkelijk begrip bij de consument van de economische gevolgen die het prijswijzigingsbeding voor hem kan hebben. Het gaat om de volgende stellingen: (i) De prijsvorming op de groothandelsenergiemarkt hangt af van veel verschillende factoren die op verschillende wijze van invloed zijn op de uiteindelijke prijsvorming. De vraag of een tariefwijziging nodig is, kan daarnaast afhangen van gekozen inkoopstrategieën, inkooprisico's en (meer algemeen) van de dynamiek van prijsconcurrentie tussen verschillende aanbieders en risico ’s vanwege geopolitieke redenen die leiden tot schaarste aan grond- en brandstoffen. Een uitgebreide weergave in het prijswijzigingsbeding van al deze technische details of factoren die mogelijk in de toekomst tot een tariefwijziging voor de consument kunnen leiden, zal de gemiddelde consument alleen van lezing weerhouden en komt de inhoudelijke transparantie (het werkelijk begrip van de consument) niet ten goede;

\n

(ii) Het is gelet op het voorgaande redelijkerwijs evenmin mogelijk vooraf bij het aangaan van de overeenkomst meer informatie te geven over wat het gewijzigde tarief in de toekomst zal (kunnen) zijn, aangezien dit afhankelijk is van dezelfde veelheid aan factoren. Hieruit volgt overigens ook dat een kostenraming op basis van het verleden geen realiteitswaarde hoeft te hebben voor de toekomst en zelfs een verkeerd beeld kan geven; en (iii) Het is maar beperkt mogelijk om uitzonderlijke en daarmee onvoorziene omstandigheden reeds te omschrijven voordat ze zich hebben voorgedaan. Hierin ligt besloten dat een gespecificeerde omschrijving naar zijn aard nauwelijks mogelijk is en te beperkt kan blijken te zijn. Daardoor zou enerzijds het risico ontstaan dat de consument niet volledig wordt geïnformeerd over de omstandigheden. waaronder tariefwijziging kan plaatsvinden en anderzijds het risico dat de mogelijkheid tot tariefwijziging onvoldoende flexibel blijkt te zijn gelet op het aan het prijswijzigingsbeding ten grondslag liggende belang van een energieleverancier om te kunnen inspelen op wijzigende marktomstandigheden en de veelheid aan omstandigheden die daartoe kunnen nopen (vgl. hierover subonderdeel 1.3). Ter illustratie: ook het modelcontract van de ACM volstaat in artikel 2.1 met de in algemene bewoordingen gestelde mededeling dat de leverancier de tarieven kan wijzigen “bij onvoorziene wijziging in de marktomstandigheden’’.

\n

5.33 Het subonderdeel bevat geen (kenbare) motiveringsklachten. Ik begrijp het subonderdeel zo dat uit het niet bespreken van de vermelde stellingen blijkt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting van het transparantievereiste is uitgegaan.

\n

5.34 Over deze rechtsklacht aarzel ik. Mijns inziens is het niet werkelijk zinvol om uit te maken of het subonderdeel slaagt of niet, omdat in ieder geval het volgende subonderdeel slaagt, dat eveneens op het transparantievereiste ziet.

\n

5.35 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door aan Vattenfall tegen te werpen dat het geen becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen uit het verleden beschikbaar heeft gesteld en dat bovendien een concrete en begrijpelijke waarschuwing ontbreekt voor de economische context waarin prijsschommelingen plaatsvinden en de risico’s voor de financiële positie van [consument-afnemer] . Onder 3.2.1 en 3.2.2 wordt dit uitgewerkt door te wijzen op wezenlijke verschillen tussen energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief en een geldlening die afgelost moet worden in een vreemde valuta zoals onderwerp van het arrest BNP Paribas Personal Finance van het Hof van Justitie van de EU waarop het hof zich baseert.

\n

5.36 Het subonderdeel slaagt. Inderdaad zijn er vele relevante verschillen tussen energieleveringsovereenkomsten tegen een variabel tarief en een geldlening in vreemde valuta. De parallel die het hof zag, is niet overtuigend. Ik verwijs naar wat ik hiervoor ‎3.94-‎3.97 heb gezegd.

\n

5.37 Onderdeel 4 klaagt in de kern dat het hof op basis van een onjuiste rechtsopvatting heeft geoordeeld dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk, dan wel dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 5.5: ‘5.5 Afdeling 3A van boek 6 BW inzake oneerlijke handelspraktijken moet richtlijnconform worden uitgelegd. De mededeling op de website houdt verband met de levering van stroom en gas door Vattenfall aan [consument-afnemer] . Daarin wordt de lezer, zoals [consument-afnemer] , geïnformeerd dat in geval van een variabele prijs de tarieven twee keer per jaar wijzigen. Dat is onjuiste informatie gebleken, aangezien vaststaat dat Vattenfall elk jaar de prijzen per 1 januari en 1 juli heeft gewijzigd maar in 2022 ook per 1 april.

\n

Artikel 6 van de Richtlijn 2005/29 heeft een preventief karakter. Aldus dient ook artikel 6:193c lid 1 BW, voor zover op dit geval van toepassing, te worden uitgelegd. Voldoende is dat Vattenfall onjuiste informatie heeft verstrekt, die van nadelige invloed kan zijn geweest op het besluit van [consument-afnemer] de overeenkomst te sluiten als de mededeling toen reeds op de website stond, of de overeenkomst voort te zetten en niet te beëindigen als de mededeling pas na de totstandkoming van de overeenkomst op de website is geplaatst (HvJEU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 (Hatóság-UPC), punt 49). Deze uitleg brengt mee dat de stellingen van Vattenfall dat de mededeling op de website geen handelspraktijk betreft omdat het geen uiting is die rechtstreeks tot doel heeft om de besluitvorming door de consument te beïnvloeden, dat sprake moet zijn geweest bij [consument-afnemer] van gerechtvaardigd vertrouwen op grond van die mededeling bij een concrete rechtshandeling en dat causaal verband ontbreekt, niet opgaan.’ 5.38 Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het enkele plaatsen van een onjuiste mededeling op een website nog niet voldoende is om die mededeling misleidend en/of oneerlijk te doen zijn in de zin van art. 6:193c lid 1 BW. In de maatstaf van art. 6:193c lid 1 BW ligt besloten dat het plaatsen van een onjuiste of misleidende mededeling pas als oneerlijk kan worden aangemerkt als (redelijkerwijs aannemelijk is dat) de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van (voldoende) materieel belang is of kan zijn voor de geïnformeerde beslissing van de gemiddelde consument, in de woorden van die bepaling: “waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen”. Voor de ondernemer (handelaar) zal redelijkerwijs voorzienbaar moeten zijn dat het economisch gedrag van een herkenbare groep verstoord wordt.

\n

Art. 6 leden 1 en 3 Richtlijn 2005/29/EEG maakt dit niet anders, want kent ook voormeld vereiste. Bij de invulling van dit vereiste komt mede betekenis toe aan de kenbare aard en strekking van de mededeling en de context waarin de mededeling is geplaatst, waarbij bovendien van de maatman-consument (die gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend is) mag worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen. Het hof heeft dit alles kennelijk miskend, omdat het met zijn bestreden oordelen niet méér heeft geconstateerd dan dat de mededeling op de website van Vattenfall dat in geval van een variabele prijs de tarieven twee keer per jaar wijzigen, onjuiste informatie is gebleken. Uit zijn oordeel blijkt niet dat het hof heeft beoordeeld of de gemiddelde consument is of kan worden beïnvloed door de gewraakte mededeling, laat staan dat het hof betekenis heeft toegekend aan de aard, strekking en context van de gewraakte mededeling. Voor zover het hof in zoverre geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd, heeft het een onbegrijpelijk want volledig ongemotiveerd oordeel gegeven.

\n

5.39 Onder 4.1.1 bevat het subonderdeel klachten die hierop aansluiten. Vattenfall heeft in eerste aanleg en hoger beroep gewezen op de aard en strekking van de mededeling en de context waarin deze is gedaan. De gewraakte mededelingen zijn afkomstig van een ‘vragen & antwoorden-pagina’ op de website van Vattenfall. De bedoeling van zo’n pagina (in algemene zin, en ook in dit concrete geval) is om kort en bondig antwoord te geven op de meest gestelde, basale vragen. Het medium van de ‘vragen & antwoorden-pagina’ (korte antwoorden op veel gestelde vragen) leent zich echter niet voor alomvattende uitleg over de tariefwijzigingen zelf. Een gemiddelde consument behoort dit ook te begrijpen. De tekst over de halfjaarlijkse wijziging waarop [consument-afnemer] zich beroept, beoogt bovendien (voor een gemiddelde consument kenbaar) slechts een antwoord te geven op de vraag wat het verschil is tussen een vaste prijs en een variabele prijs.

\n

Het belang van het antwoord op deze specifieke vraag is erin gelegen de klant duidelijk te maken dat bij een vaste prijs sprake is van tarieven die gelijk blijven gedurende een afgesproken looptijd, terwijl een variabele prijs gedurende de looptijd kan worden gewijzigd. Een gedetailleerde uitleg over de wijzigingsmodaliteiten zou, gelet op de aard en strekking ervan, niet alleen niet passen op de vragen & antwoorden-pagina, maar zou bovendien geen antwoord zijn op de gestelde vraag. Ook dit was voor een gemiddelde consument kenbaar. Het hof heeft in zijn bestreden oordeel nagelaten deze stellingen (kenbaar) in de beoordeling te betrekken, zodat het hof hetzij de onjuiste maatstaf heeft aangelegd waarover subonderdeel 4.1 klaagt, hetzij een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

\n

5.40 Illustratief voor wat door Vattenfall in feitelijke aanleg is aangevoerd is de volgende passage in de memorie van grieven: ‘5.5 Ook anderszins is niet voldaan aan het causaliteitsvereiste, nu de gemiddelde consument c.q. [consument-afnemer] geacht moet worden bereid te zijn zich tot op zekere hoogte in ter kennis genomen informatie te verdiepen. In het verlengde daarvan dient die consument c.q. [consument-afnemer] de mededeling – mede bezien in haar context: een korte “vraag & antwoord” met een versimpeld antwoord op een specifieke vraag over het verschil tussen vast en variabel – naar haar bedoeling en beperkte strekking en reikwijdte te percipiëren en interpreteren. Dat betekent hoe dan ook dat de gemiddelde consument c.q. [consument-afnemer] door de mededeling niet, althans in ieder geval niet zodanig in haar vermogen tot het nemen van een geïnformeerd besluit kan zijn beperkt dat zij daardoor tot een anders niet genomen besluit zou (kunnen) zijn gekomen.

\n

De kantonrechter respondeert in het Vonnis in het geheel niet (deugdelijk) op de argumentatie van deze strekking van Vattenfall. Hij poneert in rov. 36 enkel dat de door Vattenfall gestelde omstandigheden “niet van belang zijn”. Dat is onjuist: ze betreffen namelijk relevante omstandigheden ter beantwoording van de vraag hoe de gemiddelde consument c.q. [consument-afnemer] de mededeling redelijkerwijs heeft kunnen en moeten opvatten. Verder legt de kantonrechter in rov. 36 Vattenfall een argumentatie in de mond die Vattenfall in het geheel niet heeft gebezigd: te weten dat “niet bewust of met opzet onvolledige informatie” zou zijn verstrekt. In het verlengde daarvan is eveneens onjuist het oordeel van de kantonrechter in rov. 35 dat de mededeling in kwestie “niet juist” zou zijn geweest.

\n

Op het moment waarop [consument-afnemer] zelf stelt van de mededeling te hebben kennisgenomen – december 2022, en dit is het juridisch relevante peilmoment voor de beoordeling of sprake was van een oneerlijke handelspraktijk – was zij immers geheel in overeenstemming met de op dat moment voorzienbare en voorziene werkelijkheid.’ 5.41 Mijns inziens treffen sommige van de klachten van het subonderdeel doel maar andere niet. Ik werk dit hieronder uit.

\n

5.42 Terecht kiezen de stellers van het middel als vertrekpunt dat het enkele feit dat een mededeling onjuist of misleidend is, onvoldoende is om de mededeling als een oneerlijke handelspraktijk te kwalificeren. Bovendien is vereist dat een gemiddelde consument door de handelspraktijk een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat het hof dit heeft miskend, mist die klacht echter mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof heeft het wel degelijk onder ogen gezien (zie het midden van rechtsoverweging 5.5, met verwijzing door het hof naar het arrest Hatóság-UPC van het Hof van Justitie).

\n

5.43 Ook de klacht dat het hof heeft miskend dat voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn dat het economisch gedrag van een herkenbare groep wordt verstoord, slaagt niet. Dat zou aan de orde zijn als de handelspraktijk zich specifiek richtte op een bepaalde groep, zoals ouderen, kinderen, personen met een beperking, enzovoort (hiervoor ‎4.10). Dat dit zich hier voordoet, valt niet in te zien. Vattenfall verwijst ook niet naar een vindplaats waaruit kan volgen dat het partijdebat aldus ingestoken was.

\n

5.44 Het subonderdeel klaagt wel terecht erover dat de door het hof aangelegde toets te beperkt is geweest, omdat het hof niet meer heeft vastgesteld dat de mededeling op de website van Vattenfall dat de tarieven twee keer per jaar wijzigen, onjuiste informatie is gebleken. Dat is te mager, en het is zeker in het licht van wat Vattenfall had aangevoerd (vergelijk hiervoor ‎5.40). Het is allerminst vanzelfsprekend dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, voor het nemen van een besluit over het voortzetten van de overeenkomst, enkel op de beknopte mededeling bij wijze van vraag & antwoord op de website zou afgaan. Het ligt integendeel voor de hand dat die omzichtige en oplettende consument voor een meer gedetailleerd antwoord de Algemene Voorwaarden 2017 zou hebben nageslagen of eventueel op andere wijze onderzoek had gedaan. Ook heeft het hof geen aandacht besteed aan de opmerkingen van Vattenfall ten aanzien van de context van de mededeling, namelijk dat zij op het verschil tussen vaste en variabele tarieven zag en niet op wijzigingsmodaliteiten. Het oordeel van het hof geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is het onbegrijpelijk.

\n

5.45 Subonderdeel 4.2 behoeft geen bespreking meer.

\n

5.46 Onderdeel 5 ziet op het subsidiaire beroep van Vattenfall op onvoorziene omstandigheden in verband met de energiecrisis. Waar diverse klachten tegen het oordeel van het hof tegen het primaire standpunt van Vattenfall ten aanzien van de oneerlijkheidstoets slagen, bestaat bij bespreking van het onderdeel onvoldoende belang.

\n

5.47 Tot slot nog het volgende. Het Unierecht speelt in deze zaak een belangrijke rol. Geen van beide partijen heeft verzocht om op basis van art. 267, derde alinea, VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Het recente Remling-arrest van het Hof van Justitie maakt duidelijk dat uw Raad als hoogste nationale rechterlijke instantie verplicht is om te motiveren waarom hij geen prejudiciële vragen stelt in alle gevallen waarin een partij een beroep doet op het Unierecht of uw Raad ambtshalve verplicht is het Unierecht toe te passen.

\n

5.48 J.F. de Groot en Van der Voort Maarschalk hebben naar aanleiding van het Remling-arrest het volgende opgemerkt: ‘De precieze reikwijdte van de Remling-uitspraak kunnen wij nog niet helemaal overzien, maar onze voorlopige conclusie is dat klachten die duidelijk niet kunnen slagen ook onder de motiveringsplicht vallen. Als de klacht om inhoudelijke redenen moet falen, bijvoorbeeld omdat zij is gebaseerd op een duidelijk onjuiste uitleg van Unierecht, zal de uitzonderingsgrond acte clair of acte éclairé in de regel van toepassing zijn. Als de klacht om processuele redenen moet falen, zal al snel de uitzonderingsgrond van toepassing zijn dat beantwoording van de opgeworpen vraag niet relevant is voor de beslissing van het geschil. Een beknopte motivering zal dan kunnen volstaan. Te denken valt aan gevallen waarin de klacht feitelijke grondslag ontbeert, de klacht gericht is tegen een overweging ten overvloede, of waarin om een andere reden geen belang bestaat bij de klacht.

\n

De motiveringsplicht geldt onzes inziens niet voor klachten die, net als in het in de Remling-uitspraak bedoelde geval van niet-ontvankelijkheid van het beroep, niet inhoudelijk worden beoordeeld. Het kan gaan om klachten die te laat worden aangevoerd (bijvoorbeeld pas bij schriftelijke toelichting of anderszins buiten de cassatietermijn) of klachten die voorwaardelijk zijn aangevoerd en waarvan de voorwaarde niet is vervuld. De motiveringsplicht lijkt ons ook niet te gelden voor klachten die de Hoge Raad buiten behandeling laat (bijvoorbeeld bij vernietiging en verwijzing of omdat een andere klacht al tot vernietiging of verwerping leidt) omdat ook in dat geval niet aan een inhoudelijke beoordeling van de klachten wordt toegekomen.

\n

Het onderscheid tussen deze laatste groep gevallen en de gevallen waarin van het stellen van een door de klacht opgeworpen vraag kan worden afgezien (met ten minste een beknopte motivering) omdat de vraag niet relevant is voor de beslissing van het geschil, kan in sommige gevallen subtiel zijn.’ 5.49 Het lijkt me goed dat ik ook met betrekking tot de kwestie of er een verplichting bestaat voor uw Raad om prejudiciële vragen te stellen, als Advocaat-Generaal voorop ga. Mijn bevindingen zijn als volgt:  Ten aanzien van onderdeel 1 ontbreekt de noodzaak om prejudiciële vragen te stellen. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie is voldoende duidelijk dat bij de oneerlijkheidstoets betekenis toekomt aan alle omstandigheden ten tijde van de contractsluiting en dat hieronder ook bijvoorbeeld het toezicht van de ACM valt.  Ook met betrekking tot onderdeel 2 bestaat er mijns inziens geen noodzaak om prejudiciële vragen te stellen, althans als uw Raad mijn analyse van het arrest RWE Vertrieb (hiervoor ‎5.29) deelt.  Met betrekking tot onderdeel 3 merk ik op dat de enkele omstandigheid dat het hof in deze zaak meende te kunnen aansluiten bij rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU aangaande kredietovereenkomsten in vreemde valuta nog niet betekent dat nog niet opgehelderde vragen van EU-recht aan de orde zijn. Mijns inziens is onmiskenbaar dat energieleveringsovereenkomsten met variabele tarieven niet vergelijkbaar zijn met kredietovereenkomsten in vreemde valuta. Ook de verhouding tussen het transparantievereiste en de oneerlijkheidstoets is in de rechtspraak van het Hof van Justitie reeds opgehelderd.  Bij onderdeel 4 bestaat de noodzaak om prejudiciële vragen te stellen evenmin. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument is duidelijk. De cassatieklachten betreffen uitsluitend de toepassing van die maatstaf in de concrete omstandigheden van het geval.  Onderdeel 5 wordt niet inhoudelijk behandeld. Dat ook met betrekking tot onderdeel geen noodzaak bestaat om prejudiciële vragen te stellen, behoeft geen toelichting.

\n

6Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G G.A. de Jongh, ‘Over tweezijdige algemene voorwaarden en eenzijdige wijzigingsbedingen’, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2023, p. 158; M.G.J. van ’t Ende, ‘Het prijswijzigingsbeding van branchevereniging Energie-Nederland in consumentenovereenkomsten. Een analyse van het beding, rechtspraak en uitspraken van de Geschillencommissie Energie’, TvC 2024, p. 63.

\n

ACM, ‘ACM: aantal huishoudens met variabel energiecontract blijft stijgen’, https://www.acm.nl/nl/publicaties/acm-aantal-huishoudens-met-variabel-energiecontract-blijft-stijgen.

\n

ACM, ‘ACM intensiveert toezicht consumentenmarkt energie: extra aandacht voor aanbod contracten en stabiliteit leveranciers’, https://www.acm.nl/nl/publicaties/acm-intensiveert-toezicht-consumentenmarkt-energie-extra-aandacht-voor-aanbod-contracten-en-stabiliteit-leveranciers.

\n

Opzegging van de zijde van de aanbieder is volgens het bijzondere regime van het energierecht in gewone gevallen niet mogelijk (hierna ‎3.60). https://www.rechtspraak.nl/binaries/_rts_1768560947245/content/assets/wamca/2025/wamca-2025-uittreksel-dagvaarding-seh-vs-budget-thuis-bv-cs.pdf, https://www.rechtspraak.nl/binaries/_rts_1768567643961/content/assets/wamca/2025/wamca-2025-dagv-st-consumer-justice-vs-vattenfall-cs.pdfhttps://www.rechtspraak.nl/binaries/_rts_1768567526543/content/assets/wamca/2025/wamca-2025-dagvaarding-consumenten-comp-claims-vs-budget-thuis-cs.pdf.

\n

Procesinleiding in cassatie, onder 9.

\n

Schriftelijke toelichting van de zijde van [consument-afnemer] , onder 1.6.

\n

Geschillencommissie Energie 4 juli 2025, zaaknummer: 933948/1037862; Geschillencommissie Energie 15 december 2025, zaaknummer: 1275793/1310984; Geschillencommissie Energie 9 februari 2026, zaaknummer: 1319534/1321209. Artikel 18 lid 2 Algemene Voorwaarden 2017 en artikel 23.2 Algemene Voorwaarden 2026 maken duidelijk dat de kleinverbruiker ofwel eindafnemer met kleine aansluiting zich bij klachten kan melden tot de Geschillencommissie Energie. Op basis van artikel 3 van het procesreglement brengt de Geschillencommissie Energie over de totstandkoming en uitvoering van de energieleveringsovereenkomst tussen de specifieke afnemer en leverancier bindende adviezen uit, zie hiervoor https://www.degeschillencommissie.nl/wp-content/uploads/ENG-sgc-reglement.pdf. De bindende adviezen van de Geschillencommissie Energie zijn kenbaar via haar website https://www.degeschillencommissie.nl/.

\n

Hof Amsterdam 25 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:704, onder 3.1-3.7. Zie voor de feitenopsomming van de rechtbank: Rb. Amsterdam 24 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:940, onder 1.1-1.13.

\n

Conclusie van antwoord, productie 3.

\n

Inleidende dagvaarding, productie 6.

\n

Conclusie van antwoord, productie 6.

\n

Inleidende dagvaarding, productie 7.

\n

Inleidende dagvaarding, productie 2 (bericht 22 maart 2022, p. 1) Inleidende dagvaarding, productie 3.

\n

Rb. Amsterdam 24 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:940.

\n

Hof Amsterdam 25 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:704.

\n

HR 29 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1780, NJ 2026/13 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (ASR), onder 3.2.2, onder verwijzing naar HvJ EU 23 november 2023, C-321/22, ECLI:EU:C:2023:911, NJ 2025/2 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Provident Polska), onder 44.

\n

HR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435, NJ 1998/6, onder 3.4.2; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh (AOV-polis), onder 3.5.3.

\n

Vergelijk art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13, dat na de aanduiding van kernbedingen als bedingen met betrekking tot het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, toevoegt dat ook de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten niet wordt getoetst. Zie ook HvJ EU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), onder 50, 55; HvJ EU 3 oktober 2019, C-621/17, ECLI:EU:C:2019:820, NJ 2020/211 (Kiss), onder 31, 34.

\n

HR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435, NJ 1998/6, onder 3.4.2; HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1563, NJ 2004/567 m.nt. J. Hijma onder 3.4.2; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh (AOV-polis), onder 3.5.3. Zie ook in deze lijn HvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:292, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler), onder 42; HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove), onder 31; HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc), onder 34.

\n

HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh (AOV-polis), onder 3.7.1. Zie ook Conclusie A-G Wissink 5 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:346, onder 4.2.

\n

HvJ EU 11 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:188, NJ 2020/374 m.nt. M.B.M. Loos (Lintner), onder 44.

\n

HR 29 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1780, NJ 2026/13 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (ASR), onder 3.1.2, met verwijzing naar HvJ EU 23 november 2023, ECLI:EU:C:2023:911, NJ 2025/2 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Provident Polska), onder 96.

\n

HR 29 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1780, NJ 2026/13 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (ASR), onder 3.1.3, met verwijzing naar HvJ EU 23 november 2023, ECLI:EU:C:2023:911, NJ 2025/2 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Provident Polska), onder 93, HvJ EU 12 oktober 2023, zaak C-645/22, ECLI:EU:C:2023:774, NJ 2025/5 (Luminor Bank), onder 31, HvJ EU 3 oktober 2019, zaak C260/18, ECLI:EU:C:2019:819, NJ 2020/277 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Dziubak), onder 3941, HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-453/10, ECLI:EU:C:2012:144, NJ 2012/330 m.nt. M.R. Mok (Pereničová), onder 32 en HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, NJ 2014/347 m.nt. J. Hijma en M.R. Mok (BP), onder 3.7.3.

\n

HR 29 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1780, NJ 2026/13 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (ASR), onder 3.1.3, met verwijzing naar HvJ EU 29 april 2021, zaak C-19/20, ECLI:EU:C:2021:341, NJ 2021/342 m.nt. M.B.M. Loos (Bank BPH), onder 74 en HvJ EU 7 augustus 2018, zaken C96/16 en C94/17, ECLI:EU:C:2018:643 (Banco Santander en Escobedo Cortés), onder 76-77.

\n

HR 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 3.2.1; HR 29 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1780, NJ 2026/13 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (ASR), onder 3.2.2, onder verwijzing naar HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger/Finway), onder 95 en HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2275, NJ 2017/347, onder 3.3.3. Zie ook HvJ EU 11 maart 2020, C-511/17, ECLI:EU:C:2020:188, NJ 2020/374 m.nt. M.B.M. Loos (Lintner), onder 47; HvJ EU 21 september 2023, C-139/22, ECLI:EU:C:2023:692 (mBank), onder 50.

\n

Conclusie A-G Valk van 1 mei 2026, ECLI:NL:PHR:2026:446, onder 3.5 en 3.7.

\n

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma, onder 3.2.1, onder verwijzing naar HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc), onder 54. Zie ook HvJ EU 27 januari 2021, gevoegde zaken C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia Nederland), NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos, onder 53. Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 geeft aan dat de oneerlijkheid van een beding moet worden beoordeeld naar omstandigheden die zich ‘rond de sluiting van de overeenkomst’ voordeden.

\n

HvJ EU 27 januari 2021, gevoegde zaken C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia Nederland), NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos, onder 54.

\n

HR 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830 (Euriborhypotheken), , NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma, onder 3.2.2.

\n

HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198, NJ 2023/177 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Kinderopvang), onder 3.8.3; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2024, nr. 177.

\n

HR 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 3.2.3, onder verwijzing naar HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh onder 3.8.2 en 3.8.3, en wat betreft de Europese rechtspraak: HvJ EU 14 maart 2013, C‑415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok (Aziz/Catalunyacaixa), onder 68, en HvJ EU 16 januari 2014, C‑226/12, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247, m.nt. M.R. Mok (Constructora Principado/Menéndez Álvarez), onder 22 en 23; HvJ EU 3 oktober 2019, C-621/17, ECLI:EU:C:2019:820 (Kiss en CIB Bank), onder 51; HvJ EU 27 januari 2021, gevoegde zaken C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia Nederland), NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos, onder 49.

\n

HvJ EU 27 januari 2021, gevoegde zaken C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia Nederland), NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos, onder 54-55.

\n

HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh (AOV-polis), onder 3.8.3 en HR 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 3.2.3, onder verwijzing naar HvJEU 14 maart 2013, C‑415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok (Aziz/Catalunyacaixa), onder 69. Zie ook HvJEU 16 juli 2020, gevoegde zaken C-224/19 en C-259/19, ECLI:EU:C:2020:578 (Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria), onder 74; HvJ EU 3 september 2020, gevoegde zaken C-84/19, C-222/19 en C-252/19, ECLI:EU:C:2020:631 (Profi Credit Polska), onder 93; HvJ EU 10 juni 2021, C-609/19, ECLI:EU:C:2021:469 (BNP Paribas/VE), onder 66; HvJ EU 13 juli 2023, C-265/22, ECLI:EU:C:2023:578 (Banco Santander en Escobedo Cortés), onder 64; HvJ EU 20 maart 2025, C-365/23, ECLI:EU:C:2025:192 (Arce), onder 81.

\n

HR 29 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1780, NJ 2026/13 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (ASR), onder 3.2.2, HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, NJ 2020/305, onder 2.6.3; HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 3.3, onder verwijzing naar HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok (Invitel), onder 26. Zie ook HvJ EU 30 mei 2013, C-448/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 (Asbeek Brusse), onder 55; HvJ EU 3 april 2014, C-342/13, ECLI:EU:C:2014:1857, (Sebestyén), onder 32; HvJ EU 19 september 2019, C-24/18, ECLI:EU:C:2019:764, NJ 2021/52 m.nt. M.B.M. Loos (Lovasné Tóth), onder 45. Zie hierover ook Asser/Sieburgh 6-III 2022/480.

\n

HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (Seba/Gemeente Amsterdam I), onder 5.1.6; HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 3.3.

\n

HR 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 3.4 onder verwijzing naar HvJ EU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, NJ 2018/188 m.nt. Th.M. de Boer (Verein für Konsumenteninformation/Amazon), onder 68.

\n

HR 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken, onder 3.5. Met betrekking tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geldt mutatis mutandis hetzelfde. Zie opnieuw HR 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 3.6 (slot). Ook mag een boetebeding niet niet-oneerlijk worden geoordeeld op de grond dat de in het beding bedongen boete met toepassing van art. 6:94 BW kan worden gematigd. Zie reeds HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse). Met betrekking tot een eerlijk bevonden boetebeding is matiging uiteraard mogelijk.

\n

Vergelijk HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1923, NJ 2022/90 m.nt. D.W.F. Verkade, onder 3.2.2 (met betrekking tot de vergelijkbare verhouding tussen de norm van art. 25f lid 2 Aw en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid).

\n

HR 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830 (Euriborhypotheken), NJ 2022/204 m.nt. Hijma, onder 3.2.2, onder verwijzing naar HvJ EU 1 april 2004, C‑237/02, ECLI:EU:C:2004:209, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter), onder 22. Zie ook HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok (Invitel), onder 22; HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok (Aziz/Catalunyacaixa), onder 66; HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, NJ 2013/375 (RWE Vertrieb), onder 48; HvJ EU 27 januari 2021, gevoegde zaken C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia Nederland), NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos, onder 45.

\n

HvJ EU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), onder 55; HvJ EU 3 oktober 2019, C-621/17, ECLI:EU:C:2019:820, NJ 2020/211 (Kiss), onder 34.

\n

HvJ EU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), onder 56; HvJ EU 3 oktober 2019, C-621/17, ECLI:EU:C:2019:820, NJ 2020/211 (Kiss), onder 35.

\n

HvJ EU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), onder 57.

\n

C.W.M. Lieverse, ‘De toetsing van oneerlijke bedingen in kredietovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten aan Richtlijn 93/13’, in: D. Busch e.a. (red.), Zorgplicht in de financiële sector (Onderneming en recht nr. 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 76-77. Vergelijk het voornemen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam om onder meer hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU: Rb. Amsterdam 1 mei 2026, ECLI:NL:RBAMS:2026:4196, onder 4.7.

\n

Bijvoorbeeld D. Busch & M. Lehmann, ‘The Unfair Term Directive and its Application to Banking and Financial Contracts’, in: D. Busch & M. Lehmann (red.), Unfair Terms in Banking Financial Contracts, Oxford: Oxford University Press 2023, p. 21: ‘This concept does not include the possibility of, or mechanism for, unilateral price changes. Price change terms must therefore also be tested for unfairness if they are transparent. This is consistent with the fact that the Annex to the UTD includes requirements that price change terms should normally fulfil if they are not to be considered unfair (see points 1(j) and 1(l) and 2(b) and (d) of the Annex to the UTD).’ In vergelijkbare zin: M.G.J. van ’t Ende, ‘Grenzen aan wijzigingsbedingen in algemene voorwaarden: biedt de Hoge Raad dezelfde consumentenbescherming als het HvJ EU (I), WPNR 2020, p. 878; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden en prijs. Over kernbedingen, prijswijzigingsbedingen en transparantie’, in: Leuyerink e.a. (red.), Prijs en privaatrecht (O&R nr. 149) 2024, p. 213; Asser/Houben 7-X 2025/235.

\n

Europese Commissie, Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 93/13 EEG van de Raad betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pub. EU 2019, C323/4, p. 23: ‘Daarentegen moet het oneerlijke karakter van andere aspecten met betrekking tot de prijs of vergoeding, zoals de mogelijkheid van of het mechanisme voor eenzijdige prijswijzigingen, zelfs worden beoordeeld als de desbetreffende bedingen volledig transparant zijn.’ In tegengestelde zin Conclusie A-G Hogan 15 mei 2019, C-261/17, ECLI:EU:C:2019:41 (Kiss), onder 28: ‘Artikel 4, lid 2, bepaalt dan ook in feite dat prijsclausules niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 vallen, mits die clausules duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.’ H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20) 2022/3.4.2, onder verwijzing naar AG Geelhoed, conclusie in zaak C-70/03 (Commissie/Spanje), onder 11.

\n

Bij de zojuist bedoelde uitleg van artikel 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 past mijns inziens om aan te nemen dat de aankondiging van een tariefswijziging op een kortere termijn dan dertig dagen, pas na dertig dagen werking krijgt (vergelijk art. 3:42 BW) en dus later dan volgens de aankondiging. Vergelijk Rb. Noord-Nederland 5 maart 2024, ECLI:NL:RBNNE:2024:1229, onder 4.17; K.M. Kole & R.G.J. van den Nieuwenhuijsen, ‘Kroniek Energierecht’, TvC 2025-3, p. 112.

\n

Vergelijk rechtsoverweging 5.22 van het arrest van het hof in de onderhavige zaak.

\n

M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2024, nr. 243 zegt dat de verhouding tussen de beide onderdelen van art. 6:238 lid 2 BW, het transparantievereiste en de contra proferentem-regel, ‘niet onproblematisch’ is. In nr. 243a gaat hij nog een stapje verder door over het arrest AOV-polis te zeggen dat de daarin gevolgde benadering ‘op gespannen voet’ staat met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU ten aanzien van het transparantievereiste.

\n

HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh (AOV-polis).

\n

Zie onder meer H.B. Krans, ‘Een oordeel over een beding in polisvoorwaarden: een ongelukkige uitkomst’, NTBR 2019/10, p. 59-60; W.H. van Boom, ‘Toetsing van algemene voorwaarden bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering’, AA 2020, p. 60 e.v.; S.D. Lindenbergh, annotatie bjj het arrest, NJ 2020/68.

\n

Verder gaat het Duitse recht, dat voorschrijft dat bij het uitvoeren van de oneerlijkheidstoets het beding niet ten voordele van de consument wordt uitgelegd maar juist in diens nadeel (kundenfeindlichsten Auslegung). Uitleg contra proferentem komt in deze benadering pas in aanmerking, als het beding in zijn meest ongunstige betekenis de oneerlijkheidstoets overleeft. Vergelijk M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2024, nr. 243 en de daar vermelde rechtspraak van het Bundesgerichtshof.

\n

Procesinleiding Vattenfall, p. 17, onder 2.1; Schriftelijke toelichting Vattenfall, p. 43, onder 98. En andere zijde: Schriftelijke toelichting [consument-afnemer] , p. 1, onder 1.1.

\n

M.J.J. van Beuge, ‘Het einde van de variabele leveringscontracten’, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2023, p. 103-104; M.G.J. van ’t Ende, ‘Het prijswijzigingsbeding van branchevereniging Energie-Nederland in consumentenovereenkomsten. Een analyse van het beding, rechtspraak en uitspraken van de Geschillencommissie Energie’, TvC 2024, p. 64.

\n

G.A. de Jongh, ‘Over tweezijdige algemene voorwaarden en eenzijdige wijzigingsbedingen’, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2023, p. 162-163.

\n

Geschillencommissie Energie 15 april 2024, zaaknummer: 231669/233214; Geschillencommissie Energie 14 november 2024, zaaknummer: 231391/236185.

\n

Rb. Amsterdam 12 december 2023, ECLI:NL:RBASMS:2023:8265, onder 8; Rb. Noord-Holland 23 juli 2025, ECLI:NL:RBNHO:2025:8697, onder 2.10; Rb. Noord-Holland 30 juli 2025, ECLI:NL:RBNHO:2025:8698, onder 2.10, 2.13; Rb. Noord-Holland 15 januari 2026, ECLI:NL:RBNHO:2026:1115, onder 2.10-2.11.

\n

Rb. Midden-Nederland 26 juli 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:3847, onder 4.1; Rb. Noord-Nederland 5 maart 2024, ECLI:NL:RBNNE:2024:1229, onder 4.9.

\n

De SER CZ is ingesteld op basis van artikel 2 jo. 43 van de Wet op de Sociaal-Economische Raad (voorheen Wet op de bedrijfsorganisatie) bij besluit van de raad van 15 maart 1996, op verzoek van de staatssecretaris van Economische Zaken. Zie over dit overleg nader https://www.ser.nl/nl/thema/consumentenvoorwaarden/31-december-2025.

\n

Zie https://www.ser.nl/-/media/ser/downloads/overige-publicaties/2015/spelregels-voorwaardenoverleg.pdf.

\n

B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden (Recht en Praktijk nr. CA1), Deventer: Wolters Kluwer 2017/7.4 (p. 167); R.P.J.L. Tjittes, Commercieel contractenrecht. Deel I: totstandkoming en inhoud, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 654; G.A. de Jongh, ‘Over tweezijdige algemene voorwaarden en eenzijdige wijzigingsbedingen’, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2023, p. 164; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2024, nrs. 218-219.

\n

C.M.D.S. Pavillon, ‘De bindende kracht van tweezijdige algemene voorwaarden’, NTBR 2013/43, par. 5; G.A. de Jongh, ‘Over tweezijdige algemene voorwaarden en eenzijdige wijzigingsbedingen’, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2023, p. 164.

\n

J. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW, nr. B55), 2016/26.

\n

M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2024, nrs. 218-219.

\n

Hof Den Haag 10 september 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1518, onder 6.12-6.13.

\n

HR 23 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:97 (Achmea/‍‍Stedin), onder 3.2.3.

\n

HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (Seba/Gemeente Amsterdam I), onder 5.1.6.

\n

Conclusie A-G Wissink 22 januari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:3, onder 6.38 (Seba/Gemeente Amsterdam I); Conclusie A-G Wissink 5 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:346, onder 4.30 (Euriborhypotheken).

\n

Conclusie Plv. P-G Wissink 19 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:771, onder 7.8.

\n

M.G.J. van ’t Ende, ‘De toetsing van wijzigingsbedingen in de Nederlandse feitenrechtspraak. Een kwantitatieve empirische analyse’, RMThemis 2023, p. 160, 163.

\n

Europese Commissie, Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 93/13 EEG van de Raad betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pub. EU 2019, C 323/4, p. 21, 25, 28.

\n

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 3.4, onder verwijzing naar HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:190, NJ 2013/375 (RWE Vertrieb), onder 43 en HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc), NJ 2018/248, onder 44-48. Zie ook HvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:292, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler), onder 72; HvJ EU 23 april 2015, C-96/14, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove), onder 40; HvJ EU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:1 (Litouwse advocaat), onder 36; HvJ EU 4 juli 2024, C-450/22, ECLI:EU:C:2024:577, NJ 2025/92 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Caixabank), onder 41.

\n

HvJ EU 3 maart 2020, C-125/18, ECLI:EU:C:2020:138, NJ 2020/268 (Gómez del Mora Guasch), onder 46 en 50; HvJ EU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:1 (Litouwse advocaat), onder 36.

\n

D. Busch & M. Lehmann, The Unfair Terms Directive and Its Application to Banking and Financial Contracts, in: D. Busch & M. Lehmann (red.), Unfair Terms in Banking and Financial Contracts, Oxford: Oxford University Press 2023, p. 22; Europese Commissie, Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 93/13 EEG van de Raad betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pub. EU 2019, C 323/4, p. 22.

\n

HvJ EU 4 juli 2024, C-450/22, ECLI:EU:C:2024:577, NJ 2025/92 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Caixabank), onder 41; Europese Commissie, Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 93/13 EEG van de Raad betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pub. EU 2019, C 323/4, p. 25.

\n

HvJ EU 4 juli 2024, C-450/22, ECLI:EU:C:2024:577, NJ 2025/92 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Caixabank), onder 42.

\n

HvJ EU 3 maart 2020, C-125/18, ECLI:EU:C:2020:138, NJ 2020/268 (Gómez del Moral Guasch), onder 51; HvJ EU 10 juni 2021, C-609/19, ECLI:EU:C:2021:469 (BNP Paribas/VE), onder 43; HvJ EU 10 juni 2021, gevoegde zaken C-776/19 tot en met C-782/19, ECLI:EU:C:2021:470 (VEB/BNP Paribas), AA 2022 m.nt. D. Busch onder 63-64; HvJ EU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:14 (Litouwse advocaat), onder 37; HvJ EU 20 april 2023, C-263/22, ECLI:EU:C:2023:311 (Occidental), AA 2023 m.nt. D. Busch, onder 26; HvJ EU 4 juli 2024, C-450/22, ECLI:EU:C:2024:577, NJ 2025/92 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Caixabank), onder 43.

\n

HvJ EU 9 juli 2020, C-452/18, ECLI:EU:C:2020:536 (XZ/Ibercaja Banco), onder 49; HvJ EU 18 november 2021, C-212/20, ECLI:EU:C:2021:934 (M.P. en B.P./Bank A), onder 52.

\n

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 4.2.3.

\n

HvJ EU 3 maart 2020, C-125/19, ECLI:EU:C:2020:138 (Gómez del Moral Guasch), onder 56; HvJ EU 9 juli 2020, C-452/18, ECLI:EU:C:2020:536 (XZ/Ibercaja Banco), onder 52-53.

\n

HvJ EU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:14 (Litouwse advocaat), onder 40-44.

\n

HvJ EU 10 juni 2021, C-609/19, ECLI:EU:C:2021:469 (BNP Paribas/VE), onder 54.

\n

HvJ EU 10 juni 2021, gevoegde zaken C-776/19 tot en met C-782/19, ECLI:EU:C:2021:470 (VEB/BNP Paribas), AA 2022 m.nt. D. Busch, onder 72.

\n

HvJ EU 10 juni 2021, gevoegde zaken C-776/19 tot en met C-782/19, ECLI:EU:C:2021:470 (VEB/BNP Paribas), AA 2022 m.nt. D. Busch, onder 73.

\n

C.M.D.S. Pavillon, ‘De bindende kracht van tweezijdige algemene voorwaarden’, NTBR 2013/43, par. 5; M.G.J. van ’t Ende, ‘De toetsing van wijzigingsbedingen in de Nederlandse feitenrechtspraak. Een kwantitatieve empirische analyse’, RMThemis 2023, p. 154; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2024, nr. 242.

\n

HR 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euriborhypotheken), onder 3.4 onder verwijzing naar HvJ EU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, NJ 2018/188 m.nt. Th.M. de Boer (Verein für Konsumenteninformation/Amazon), onder 68.

", "next": 238941}