{"html": "

“6.8 Met grief 6 in principaal appel betoogt Fairmount dat de rechtbank de hoogte van de schade had moeten begroten aan de hand van het leerstuk van de kansschade. Het hof is evenwel van oordeel dat dit leerstuk in deze zaak niet geschikt is als (primaire) methode om de schade te begroten. Het leerstuk van de kansschade kan worden toegepast in sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491; HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461). Vertaald naar deze zaak zou het denkbaar kunnen zijn dat het leerstuk van de kansschade onder bepaalde omstandigheden wordt toegepast wanneer er onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of Fairmount een concrete opdracht zou hebben verkregen indien het onrechtmatig handelen van [eiser] zich niet had voorgedaan. Het valt op dit moment nog niet te zeggen in hoeverre de leer van de kansschade zou moeten worden toegepast, laat staan tot welke uitkomsten deze zou leiden.”

\n

3.41 Volgens het hof is het leerstuk van de kansschade in deze zaak “niet geschikt als (primaire) methode om de schade te begroten”, maar “zou het denkbaar kunnen zijn dat het leerstuk van de kansschade onder bepaalde omstandigheden wordt toegepast wanneer er onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of Fairmount een concrete opdracht zou hebben verkregen indien het onrechtmatige handelen van [eiser] zich niet had voorgedaan”. Op dit moment valt “nog niet te zeggen in hoeverre de leer van de kansschade zou moeten worden toegepast”. Kortom, vooralsnog zag het hof geen aanleiding voor toepassing van het leerstuk van de kansschade, maar dat zou onder bepaalde omstandigheden anders kunnen worden.

\n

3.42 In het eerste tussenarrest zag het hof reden om de schadebegroting, zo volgt uit rov. 6.10, te behandelen aan de hand van vier vragen, te weten:

\n

A. welke opdrachten heeft ALP uitgevoerd in de periode waarover [eiser] schadeplichtig is?

\n

B. was Fairmount in staat geweest deze opdrachten zelf uit te voeren of te laten uitvoeren?

\n

C. is het aannemelijk dat de projecten die door ALP zijn uitgevoerd aan Fairmount zouden zijn gegund?

\n

D. welke winst had Fairmount met deze opdrachten kunnen behalen?

\n

3.43 Onder andere ten aanzien van de vragen onder B en C heeft het hof Fairmount in het eerste tussenarrest om een nadere toelichting verzocht.

\n

3.44 Met betrekking tot de vraag onder B diende Fairmount ter zake de scenario’s 1 en 3 (waarin Fairmount heeft gesteld dat zij beschikte over een eigen zeesleepboot om het project uit te voeren) toe te lichten in hoeverre de schepen van Fairmount daadwerkelijk geschikt waren voor deze projecten (rov. 6.15-6.16). Ter zake de scenario’s 2 en 4 (waarin Fairmount geen eigen schip ter beschikking had) diende Fairmount nader te onderbouwen dat het voor haar niet ongebruikelijk was om schepen van derden te subcharteren en dat aannemelijk is dat dat daadwerkelijk mogelijk zou zijn geweest in de in het rapport van HKA Global genoemde gevallen (rov. 6.17).

\n

3.45 Met betrekking tot de vraag onder C heeft het hof voor de projecten die onder scenario 1 of 2 vallen geoordeeld dat een gerede kans bestaat dat deze aan Fairmount zouden zijn gegund (rov. 6.22). Ter zake de projecten die in scenario’s 3 en 4 vallen is Fairmount in de gelegenheid gesteld om nader toe te lichten waarom zij veronderstelt dat deze opdrachten aan haar zouden zijn gegund (rov. 6.24).

\n

3.46 In het tweede tussenarrest heeft het hof de hiervoor genoemde vragen enigszins gebundeld behandeld, zo blijkt uit rov. 2.4. Zo heeft het hof onder andere de vragen “[z]ou Fairmount de projecten in scenario’s 1 en 2 hebben uitgevoerd als ALP niet was opgericht?” en “[z]ouden de projecten in de scenario’s 3 en 4 in de hypothetische situatie aan Fairmount zijn gegund” behandeld. Met betrekking tot deze vragen heeft het hof nog om een extra toelichting gevraagd voor specifiek twee projecten, project 5 en 27.5. Ten aanzien van alle projecten, behoudens de projecten 5 en 27.5, is een oordeel gegeven of deze door Fairmount hadden kunnen worden uitgevoerd en of deze aan Fairmount zouden zijn gegund. De resterende vragen zien op de schadeberekening.

\n

3.47 Onderdeel 1 zoomt in op vragen B en C en haalt zinsdelen aan uit de overwegingen van de arresten van het hof die op de behandeling daarvan zien. Daarbij worden telkens bepaalde zinsdelen van de aangehaalde rechtsoverwegingen gecursiveerd, waaruit ik afleid dat bedoeld is dat uit die gecursiveerde delen de onzekerheid blijkt (die volgens het onderdeel aanleiding had moeten zijn het leerstuk van de kansschade toe te passen).

\n

3.48 Met betrekking tot de vraag onder B (de procesinleiding spreekt over ‘punt 1’) wijst het onderdeel in randnummer 10.2. erop dat het hof in rov. 6.18-6.19 van het eerste tussenarrest “voorshands aannemelijk” heeft geacht dat in het hypothetische scenario een samenwerking tot stand zou zijn gekomen op grond waarvan schepen van Harms “inzetbaar zouden kunnen zijn geweest” in gevallen waarin Fairmount geen eigen schip beschikbaar had.

\n

3.49 Ten aanzien hiervan het volgende. Voor zover het onderdeel uit het oordeel dat een hypothetisch feit ‘voorshands’ aannemelijk heeft geacht, afleidt dat hierover bij de rechter nog onzekerheid bestaat, miskent het dat de rechter met die term in deze context niet tot uitdrukking brengt dat hij onzeker is over het feit, maar dat hij iets zegt over bij welke partij de bewijs(leverings)last ligt. Dat de rechter het feit voorshands ‘aannemelijk’ acht, zegt evenmin iets over een bij de rechter bestaande onzekerheid omdat ‘aannemelijkheid’ voldoende is voor het vaststellen van hypothetische feiten. Juist het feit dat het hof zich aan een voorshands bewijsoordeel waagt, wijst in de richting dat de rechter (behoudens tegenbewijs) overtuigd is van de juistheid van die ‘aangenomen’ gang van zaken.

\n

3.50 Dat in het hypothetische scenario een samenwerkingsverband zou zijn ontstaan tussen Fairmount en Harms heeft het hof dus voorshands aannemelijk geacht. Over de vorm van dat samenwerkingsverband bestaan nog wel onduidelijkheden, zoals het hof in rov. 6.19 van het eerste tussenarrest ook heeft benoemd: “6.19 Kortom, het hof ziet vooralsnog aanleiding om bij de schadeberekening tot uitgangspunt te nemen dat de projecten die zijn uitgevoerd door ALP in samenwerking met Harms, in de hypothetische situatie zouden zijn uitgevoerd op grond van een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms. Naar het hof begrijpt zou deze samenwerking erop berusten dat Harms over een (moderne) vloot beschikte, maar (nog) niet over een voldoende commercieel netwerk om de benodigde opdrachten te kunnen verwerven. Het is voor het hof echter niet duidelijk hoe het verdienmodel van Fairmount (vermoedelijk) eruit zou hebben gezien als het tot een nadere samenwerking zou zijn gekomen. Dit is met name van belang voor de vraag welke schade Fairmount heeft geleden op projecten die zij (in de hypothetische situatie dat zij met Harms had samengewerkt) door Harms of met de schepen van Harms had laten uitvoeren. In hoeverre de door HKA Global gehanteerde schade- berekeningsmethodes hier geschikt zijn, is voor het hof niet helemaal duidelijk. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om zich bij akte over dit alles uit te laten.”

\n

3.51 Vervolgens gaat het onderdeel in randnummer 10.3. verder naar het tweede tussenarrest. Daar wijst het erop dat het hof “daaraan” – in rov. 2.8-2.11 van het tweede tussenarrest – heeft toegevoegd dat (i) “de gesprekken [over een mogelijke samenwerking] nog in een prille fase verkeerden en van daadwerkelijke onderhandelingen (nog) geen sprake was”, (ii) niet [meer]“met zekerheid vast te stellen [valt] hoe het samenwerkingsverband (...) eruit zou hebben gezien”; maar (iii) “het goed mogelijk [is] dat Fairmount en Harms afspraken zouden hebben gemaakt over het subcharteren van schepen”, en het (iv) “dus niet ondenkbaar [is] dat Fairmount in een concrete situatie een sleep zou hebben kunnen uitvoeren met gebruikmaking van een sleepboot van Harms”.

\n

3.52 Met betrekking tot deze punten, merk ik het volgende op. In rov. 2.5 van het tweede tussenarrest heeft het hof opgemerkt dat [eiser] van mening is dat het hof in rov. 6.18.3 van het eerste tussenarrest een verrassingsbeslissing heeft gegeven door te oordelen dat het voorshands aannemelijk is dat een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet was opgericht. In rov. 2.6 van het tweede tussenarrest heeft het hof dit punt weerlegd om vervolgens in rov. 2.7 van het tweede tussenarrest een door Fairmount overgelegde verklaring van [betrokkene 5] (directeur van Harms) te bespreken. Ik laat het hof vanaf rov. 2.8 van het tweede tussenarrest aan het woord (met onderstrepingen van mij): “2.8 Naar het oordeel van het hof onderstreept deze verklaring van [betrokkene 5] het voorshandse oordeel in het tussenarrest, dat het aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht. De omstandigheid dat Fairmount geen gespreksverslagen over de mogelijke samenwerking heeft overgelegd, betekent nog niet dat er niet is gesproken over de mogelijkheid om samen te werken, omdat de gesprekken daarover eind 2009 nog in een prille fase verkeerden en van daadwerkelijke onderhandelingen (nog) geen sprake was. De omstandigheid dat [betrokkene 5] zelf niet aanwezig was bij het gesprek tussen Harms en Fairmount, omdat het in die tijd zijn vader was die bestuurder van Harms was, betekent nog niet dat er geen enkele waarde kan worden toegekend aan de verklaring.

\n

2.9 Het is niet meer met zekerheid vast te stellen hoe het samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms eruit zou hebben gezien. Het overleg daarover tussen Fairmount en Harms is immers al in een vroegtijdig stadium gestaakt als gevolg van de oprichting van ALP en het daaropvolgende samenwerkingsverband tussen ALP en Harms. Het feit dat Harms binnen enkele maanden na het gesprek met Fairmount en kort na de oprichting van ALP al met ALP is gaan praten over samenwerking, onderstreept wel dat er bij Harms behoefte bestond aan een vorm van samenwerking. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [eiser] dat Harms Fairmount niet nodig had omdat zijzelf over een adequaat netwerk beschikte. Tot slot acht het hof niet aannemelijk dat de samenwerking met Harms zou zijn afgestuit op het feit dat Harms haar schepen onderbracht in afzonderlijke vennootschappen (Kommanditgesellschaften), die ieder eigen investeerders hadden en/of op het feit dat het met deze vennootschappen den Berg heeft zijn standpunt financieel niet goed ging. [eiser] heeft zijn standpunt dat Harms met haar Kommanditgesellschaften een onaantrekkelijke partner was, onvoldoende toegelicht.

\n

2.10 Wanneer ALP niet zou zijn opgericht is het goed mogelijk dat Fairmount en Harms afspraken zouden hebben gemaakt over het subcharteren van schepen van Harms door Fairmount. Dit wordt overigens ook door [betrokkene 5] gesuggereerd. Die mogelijkheid ligt in het bijzonder voor de hand in de gevallen dat Fairmount rechtstreeks zou worden benaderd door een potentiële klant voor een concrete sleep, maar op het gewenste moment niet zelf over een sleepboot kon beschikken. [eiser] heeft in dit verband nog aangevoerd dat de samenwerking tussen Harms en ALP niet exclusief was en dat het Fairmount vrijstond om (alsnog) toenadering te zoeken tot Harms, maar dat (behoudens een incidenteel geval) heeft nagelaten. [eiser] ziet er echter aan voorbij dat juist de oprichting van ALP er de oorzaak van was dat verdere toenaderingspogingen niet hebben plaatsgevonden. Zoals [eiser] zelf ook aanhaalt, heeft [betrokkene 6] (Fairmount) immers verklaard: “Na het vertrek van (...) en de oprichting van ALP had ik mijn handen helemaal vol aan het overeind houden van Fairmount. Ik had daarom geen tijd meer om aandacht te geven aan de samenwerking met Harms. Mijn prioriteiten lagen op dat moment bij de continuïteit van Fairmount.”

\n

2.11 Aan het vorenstaande doet niet (…) af dat Fairmount – sinds zij over een eigen vloot beschikt – slechts sporadisch subcharterde. Het gaat hier niet om willekeurig subcharteren, maar om een samenwerkingsverband met Harms op grond waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen subcharteren van Harms. In dit verband is van belang dat het in 2010 ook daadwerkelijk is voorgekomen dat Fairmount een schip van Harms heeft ingehuurd, zoals in het geval van het hieronder te bespreken project 10. Het is dus niet ondenkbaar dat Fairmount in een concrete situatie een sleep zou hebben kunnen uitvoeren met gebruikmaking van een sleepboot van Harms.”

\n

3.53 Deze rechtsoverwegingen laten zich niet lezen alsof bij het hof (grote) onzekerheid heeft bestaan over het ontstaan van een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms in het hypothetische scenario. Het hof heeft zich veeleer gesteund gezien in zijn eerdere overtuiging zo blijkt uit de overweging dat de nieuw ingebrachte verklaring het eerdere voorshandse oordeel “onderstreept”. Ook de omstandigheid dat kort na het overleg tussen Fairmount en Harms tussen ALP en Harms daadwerkelijk een samenwerkingsverband is ontstaan, heeft het hof gesterkt in de overtuiging dat in het hypothetische scenario (waarin ALP dus niet zou zijn opgericht) een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms zou zijn ontstaan.

\n

Slechts over de vorm van het samenwerkingsverband zou onduidelijkheid bestaan (“Het is niet meer met zekerheid vast te stellen”), maar dat is volgens het hof te wijten aan [eiser] . Met betrekking tot die onduidelijkheid heeft het hof evenwel overwogen dat het “goed mogelijk” is dat Fairmount en Harms afspraken zouden hebben gemaakt over het subcharteren van schepen van Harms door Fairmount, welke mogelijkheid “in het bijzonder” voor de hand ligt in gevallen dat Fairmount zou zijn benaderd door een potentiële klant, maar op het gewenste moment niet over een sleepboot zou beschikken. Bovendien zou een samenwerkingsverband neerkomen op meer dan “willekeurig subcharteren”, namelijk een situatie waarin Fairmount “in voorkomende gevallen zou kunnen subcharteren van Harms”.

\n

Dat de mogelijkheid tot subcharteren op zichzelf niet reeds illusoir was (“niet ondenkbaar”), heeft het hof in het slot van rov. 2.11 behandeld door te bespreken dat een geval van subcharteren tussen Fairmount en Harms zich al eerder had voorgedaan. Kortom, ook op het punt van de vorm van het samenwerkingsverband zag het hof voldoende concrete aanknopingspunten.

\n

3.54 Daarna benoemt het onderdeel in randnummer 10.4., onder verwijzing naar rov. 2.21-2.22.3 van het eindarrest, dat het hof in zijn eindarrest aan het voorshandse oordeel heeft vastgehouden en dat [eiser] niet zal worden toegelaten tot bewijslevering. En verder dat het hof in rov. 2.24 heeft overwogen dat het zo mag zijn “dat het in een eerder stadium slechts sporadisch is voorgekomen dat Fairmount van Harms heeft gecharterd”, maar dat dat “nog niet [betekent] dat diezelfde situatie zich zou hebben voorgedaan als ALP niet zou zijn opgericht en niet zou zijn gaan samenwerken met Harms”. ‘Zo’ blijft het hof er volgens het onderdeel bij dat het “[h]et zeer wel denkbaar [is] dat er wel een samenwerking tot stand zou zijn gekomen op basis waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen charteren van Harms”.

\n

3.55 Waarom uit deze overwegingen onzekerheid zou blijken die zou moeten leiden tot toepassing van het leerstuk van de kansschade, is mij niet duidelijk. Het hof heeft juist verduidelijkt dat de omstandigheid dat Fairmount voorafgaand aan het onrechtmatig handelen slechts sporadisch heeft gecharterd, niet maakt dat diezelfde mate van subchartering ook zou hebben plaatsgevonden als ALP niet zou zijn opgericht. In het geval van samenwerking tussen Fairmount en Harms zouden de mogelijkheden tot subcharteren zijn vergroot. Op basis van dat samenwerkingsverband is het “[z]eer wel denkbaar” dat Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen charteren van Harms. Ook dit oordeel getuigt er niet van dat het hof van mening was dat er sprake was van een onzekerheid zoals aan de orde is bij (toepassing van) het leerstuk van de kansschade.

\n

3.56 Tot slot benoemt het onderdeel in randnummer 10.5. nog dat de arresten op ‘dit punt’ niet consistent zijn. Om die reden beklemtoont [eiser] dat het hof of basis van dit hypothetische samenwerkingsverband heeft geoordeeld dat alle projecten in scenario’s 2 en 4 door Fairmount (met een schip van Harms) hadden kunnen worden uitgevoerd.

\n

3.57 De stelling dat de arresten niet consistent zouden zijn, heb ik eerder al verworpen (zie hiervoor randnummers 3.5-3.11).

\n

3.58 Vervolgens gaat het onderdeel in randnummer 11. van de procesinleiding over op vraag C (“Is het aannemelijk dat de projecten die door ALP zijn uitgevoerd aan Fairmount zouden zijn gegund?”; in de procesinleiding punt 2 genoemd).

\n

3.59 Het onderdeel maakt daarbij onderscheid tussen hetgeen het hof heeft overwogen over de scenario’s 1 en 2 en scenario 4. Het begint door in randnummer 11.1. overwegingen van het hof over de scenario’s 1 en 2 uit het eerste en tweede tussenarrest te bespreken om vervolgens in randnummer 11.2. datzelfde te doen voor scenario 4.

\n

3.60 Met betrekking tot de scenario’s 1 en 2 bespreekt het onderdeel in randnummer 11.1. enkele passages uit rov. 6.22-6.23 van het eerste tussenarrest. Ik citeer deze rechtsoverwegingen hier: “6.22 Ter zake van de projecten die in de scenario’s 1 en 2 vallen, is het hof evenwel van oordeel dat er in ieder geval een gerede kans bestond dat deze projecten aan Fairmount zouden zijn gegund in de hypothetische situatie dat [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en ALP niet zou zijn opgericht. Het staat immers vast dat Fairmount bij deze projecten is benaderd voor het uitbrengen van een offerte en dat zij aanleiding heeft gezien een offerte uit te brengen. [eiser] heeft onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom onaannemelijk is dat de desbetreffende opdracht niet aan Fairmount zou (kunnen) zijn gegund, als ALP niet op de markt was geweest.

\n

6.23 In dit verband is illustratief het project dat wordt beschreven in persbericht 10. Daarin kondigt ALP aan dat Odebrecht Drilling Services LLC (Odebrecht) het contract om de SSDR NORBRE VI te verslepen van Zuid-Afrika naar Rio de Janeiro heeft toegekend aan Harms-ALP. Fairmount heeft aangevoerd dat Odebrecht eerder (in 2008) met haar had gecontracteerd om de NOBRE VI te verslepen van Abu Dhabi naar Zuid-Afrika en vervolgens naar Rio de Janeiro. Fairmount heeft het eerste deel van deze reis (Abu Dhabi – Zuid-Afrika) uitgevoerd met behulp van een zeesleepboot van Harms. Daarna heeft Odebrecht Fairmount afgezegd voor het tweede deel van de reis en heeft zij Harms-ALP ingeschakeld om dat deel van de reis uit te voeren.

\n

Het hof leidt uit deze gang van zaken af dat het aannemelijk is dat Fairmount het traject Zuid-Afrika – Rio de Janeiro had uitgevoerd indien deze reis niet aan Harms-ALP was gegund. [eiser] heeft een en ander weliswaar betwist (nrs. 7.2-7.5 memorie van antwoord), maar ziet eraan voorbij dat in een situatie als de onderhavige, waarin moet worden beslist wat er zou zijn gebeurd als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, vrijwel nooit 100% zekerheid valt te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. Het komt in dit soort situaties aan op de redelijke verwachting die de rechter op basis van de stellingen van partijen heeft omtrent de toekomstige ontwikkelingen.

\n

In dit concrete geval acht het hof – als gezegd – redelijkerwijs aannemelijk dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund.”

\n

3.61 Het onderdeel haalt in cursief de zinsdelen (i) “in ieder geval een gerede kans bestond”, (ii) “vrijwel nooit 100% zekerheid valt te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund”, (iii) “op de redelijke verwachtingen (…) omtrent de toekomstige ontwikkelingen” en (iv) “redelijkerwijs aannemelijk” aan.

\n

3.62 Met ‘in ieder geval een gerede kans’ heeft het hof mijns inziens willen uitdrukken dat het voor de projecten die in scenario 1 en 2 vallen in algemene zin op het spoor zit om aan te nemen dat die projecten aan Fairmount zouden zijn gegund, maar dat hier nog wel enkele bedenkingen bij bestonden waarover het hof eerst nader ingelicht wilde worden (zie in dit verband ook rov. 6.16-6.17 van het eerste tussenarrest). Na daarover te zijn ingelicht, heeft het zijn oordeel verder uitgewerkt (zie rov. 2.14-2.17 van het tweede tussenarrest). Uitzondering daarop is project 10. Ten aanzien van dat project, dat wordt uitgelicht in rov. 6.23, zag het hof kennelijk in het eerste tussenarrest al reden om definitief te beslissen. De daar gekozen formuleringen (zie hiervoor randnummer 3.61 onder (ii) tot en met (iv)) betreffen varianten van de formulering dat ‘feiten’ in het hypothetische scenario “redelijkerwijs aannemelijk” zijn, hetgeen, wederom, de maatstaf is op grond waarvan het hof ‘feiten’ in het hypothetische geval heeft kunnen vaststellen. Deze formuleringen geven derhalve geen blijk ervan dat er sprake is van een onzekerheid die haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (zoals Uw Raad dat heeft uitgedrukt in Deloitte Belastingadviseurs BV c.s./ [...]).

\n

3.63 Ook wijst het onderdeel op rov. 2.16.1. tot en met 2.16.5. van het tweede tussenarrest en betoogt het dat het hof daarin heeft herhaald dat redelijkerwijs aannemelijk is dat project 10 aan Fairmount zou zijn gegund en dat het hof daaraan impliciet heeft toegevoegd dat ook voor alle andere projecten in scenario’s 1 en 2 geldt dat het (voldoende) aannemelijk is dat ze aan Fairmount zouden zijn gegund.

\n

3.64 Ook hier is het van belang om eerst even terug te kijken, naar wat het hof in rov. 2.14-2.16 van het tweede tussenarrest heeft overwogen: “2.14 In het tussenarrest is geoordeeld dat er een gerede kans bestond dat de projecten in de scenario’s 1 en 2 aan Fairmount zouden zijn gegund als [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en als ALP niet zou zijn opgericht (rov. 6.22 van het tussenarrest).

\n

2.15 Ter zake van scenario 1 heeft het hof Fairmount gevraagd of haar schepen daadwerkelijk geschikt waren voor het uitvoeren van het concrete project. Fairmount heeft gesteld dat dit het geval is, wat [eiser] op zichzelf niet heeft weersproken. [eiser] heeft echter wel aangevoerd dat er geen enkel project in scenario 1 valt. De projecten die Fairmount bij scenario 1 indeelt, behoren volgens [eiser] in werkelijkheid onder scenario 2 of 4 te vallen. Daarbij heeft [eiser] zich mede beroepen op het Hermes- rapport (productie 41 bij memorie na tussenarrest) en een (uitvoerige) verklaring van [betrokkene 7] (productie 42 bij memorie na tussenarrest). [betrokkene 7] was tussen 2006 en 2011 lid van het managementteam van Fairmount 2.16 Hieronder zal het hof, rekening houdende met deze betwisting, ingaan op de vraag of de schade die Fairmount heeft geleden ter zake van de projecten die zij onder scenario 1 of 2 heeft gebracht, voor vergoeding in aanmerking komt.”

\n

3.65 Het hof stelde dus voorop dat het reeds in het eerste tussenarrest ten aanzien van de projecten van scenario’s 1 en 2 had overwogen dat een gerede kans bestond dat deze in het hypothetische scenario aan Fairmount zouden zijn gegund. Wel stond nog de vraag open of de schepen van Fairmount wel geschikt waren om de projecten in scenario 1 uit te voeren. De betwisting van [eiser] gaat vervolgens veel verder dan enkel die vraag, maar dat, zo blijkt uit rov. 2.16, heeft het hof niet weerhouden om die betwisting mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of de schade die Fairmount heeft geleden ter zake van de projecten die onder scenario 1 en 2 vallen voor vergoeding in aanmerking komt. Uit de beantwoording van die vraag volgt dat het hof voor sommige projecten expliciet heeft aangenomen dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund en voor andere projecten impliciet. Dat het hof in het eerste tussenarrest niet gelijk overtuigd was van de aannemelijkheid van het standpunt dat in het hypothetische scenario alle projecten uit scenario 1 en 2 aan Fairmount zouden zijn gegund, maar in het tweede tussenarrest, na daarover te zijn ingelicht, wél (behoudens voor project 9.1, zie rov. 2.17 van het tweede tussenarrest), betekent niet dat er sprake is van onzekerheid die maakt dat het hof het leerstuk van de kansschade had moeten toepassen, maar dat het hof gaandeweg voldoende overtuigd is geraakt van de aannemelijkheid van de stellingen van Fairmount in dit verband.

\n

3.66 Met betrekking tot scenario 4 verwijst het onderdeel in randnummer 11.2. naar rov. 6.24 van het eerste tussenarrest: “6.24 Voor de projecten die vallen in de scenario’s 3 en 4 geldt dat Fairmount vooralsnog onvoldoende heeft toegelicht waarom het aannemelijk is dat de desbetreffende opdrachtgevers haar voor deze projecten zouden hebben benaderd en waarom het redelijk is te veronderstellen dat deze projecten aan haar zouden zijn gegund. De enkele omstandigheid dat deze projecten door of via ALP zijn uitgevoerd is daarvoor onvoldoende, omdat Fairmount niet alleen met ALP concurreerde maar ook met andere rederijen/brokers. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om alsnog nader toe te lichten waarom zij veronderstelt dat de desbetreffende opdrachten aan haar zouden zijn gegund.”

\n

3.67 Hieruit volgt dat het hof het voor de projecten in scenario’s 3 en 4 nog onvoldoende aannemelijk vond dat deze projecten aan Fairmount zouden zijn gegund.

\n

3.68 Het onderdeel verwijst daarna naar rov. 2.21-2.28 en 2.32 van het tweede tussenarrest. Ik zal die rechtsoverwegingen hierna wat uitgebreider behandelen.

\n

3.69 In het tweede tussenarrest heeft het hof zich vanaf rov. 2.18 opnieuw gezet aan de vraag of projecten uit scenario’s 3 en 4 aan Fairmount zouden zijn gegund. Eerst heeft het hof vastgesteld dat het feitelijk alleen gaat om projecten uit scenario 4, omdat geen projecten in scenario 3 vallen (rov. 2.18). Vervolgens heeft het hof de in dit verband door Fairmount aangevoerde stellingen besproken, eruit bestaande dat (i) omdat de oprichters van ALP in het hypothetische geval nog steeds bij Fairmount werkzaam zouden zijn geweest, daarom aannemelijk is dat alle klanten van ALP zich in die situatie tot Fairmount hadden gewend en de projecten aan haar hadden gegund en (ii) dat uit een door Fairmount uitgevoerde marktanalyse blijkt dat Fairmount marktleider was en dat het door Fairmount verloren marktaandeel terecht is gekomen is bij ALP (rov. 2.19).

\n

3.70 [eiser] heeft de juistheid van de marktanalyse betwist (rov. 2.20). Dat heeft tot het volgende oordeel van het hof geleid: “2.21 Het hof kan, gelet op deze gemotiveerde betwisting door [eiser] , niet uitgaan van de juistheid van de marktanalyse van Fairmount. In ieder geval kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat al de projecten die – via ALP – door Harms zijn uitgevoerd, bij Fairmount zouden zijn terechtgekomen als ALP niet was opgericht. [eiser] merkt ook terecht op dat Fairmount stelt dat zij marktleider was op de lange afstand zeesleep, maar dat daaruit niet volgt dat zij een soortgelijke positie had in andere deelmarkten. Dit is van belang omdat niet alle projecten waarvoor Fairmount schadevergoeding vordert, kunnen worden aangemerkt als lange afstand zeesleep.”

\n

3.71 Kortom, het hof heeft niet aannemelijk geacht dat alle in scenario 4 vallende projecten aan Fairmount zouden zijn gegund. Het hof heeft echter aanleiding gezien om een onderscheid te maken tussen de verschillende projecten die in scenario 4 vallen: “2.22 De scenario 4 projecten zijn (vrijwel) allemaal uitgevoerd door schepen van Harms. Er valt daarbij de volgende tweedeling te maken: ofwel het gaat om een project voor een bestaande (vaste) klant van Fairmount, ofwel het gaat om een project voor een andere klant.”

\n

3.72 In rov. 2.23 heeft het hof de door [eiser] tegen dit onderscheid gerichte stellingen besproken. Volgens hem worden sleepcontracten niet vergeven op basis van loyaliteit en klantrelaties, maar uitsluitend op grond van beschikbaarheid. In rov. 2.24 heeft het hof daarop gerespondeerd door te overwegen dat ALP moet hebben geprofiteerd van het feit dat zij werd bemand door oud-medewerkers van Fairmount en dat dat voor bestaande klanten een reden kan zijn geweest om zich tot ALP te wenden. Daarom is het volgens het hof aannemelijk dat deze klanten zich (weer) tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet was opgericht. Voor niet vaste klanten ligt dit volgens het hof anders omdat: “2.25 (…) Deze klanten (…) zich in de eerste plaats tot ALP [hebben] gewend omdat zij een broker wilden inschakelen. Fairmount heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich tot ALP hebben gewend omdat ALP bemand werd door oud-Fairmount-werknemers. Fairmount heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich rechtstreeks tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof gaat er daarom van uit dat de klanten zich in dat geval tot een andere broker zouden hebben gewend. Gelet op dit alles heeft Fairmount onvoldoende onderbouwd dat er 80% kans zou zijn geweest dat zij opdrachten van niet vaste klanten zou hebben gekregen. Meer in het bijzonder is Fairmount niet ingegaan op de mogelijkheid dat deze niet vaste klanten uiteindelijk – via een andere broker – toch bij Harms zouden zijn uitgekomen.”

\n

3.73 De conclusie van het hof is dat de projecten in scenario 4 ten behoeve van niet vaste klanten, niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het gaat om projecten 15, 26, 27.1, 27.2, 27.4, 27.7, 27.9, 27.11, 27.14, 27.15, 29 en 30 (rov. 2.26). Voor de projecten in scenario 4 ten behoeve van vaste klanten van Fairmount, “kan” de vordering toewijsbaar zijn, “afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen over en weer” (rov. 2.27). De projecten die in de ‘vaste klanten’ categorie vallen, heeft het hof in rov. 2.27.1.-2.27.9. besproken. Met betrekking tot deze projecten heeft het hof in rov. 2.28 als volgt geoordeeld: “2.28 Voor de bovengenoemde projecten geldt dat [eiser] geen specifiek, op een project toegesneden betwisting naar voren heeft gebracht. Nu de desbetreffende opdrachtgevers al eerder zaken hadden gedaan met Fairmount, acht het hof het voldoende aannemelijk dat zij zich ook voor de bovengenoemde projecten tot Fairmount zouden hebben gewend.”

\n

3.74 In rov. 2.29-2.31 heeft het hof project 32 besproken en is het tot het oordeel gekomen dat dit project van een andere orde is, omdat het gaat om een lange termijn charterparty die niet specifiek is bedoeld om een concreet project uit te voeren.

\n

3.75 Het voorgaande heeft tot de volgende conclusie in rov. 2.32 geleid: “2.32 Kortom, van de projecten in scenario 4 komen voor schadetoekenning in aanmerking: de projecten 6, 8, 18, 22, 23, 27.8, 27.10, 27.12 en 28. Project 32 komt niet in aanmerking voor schadevergoeding.”

\n

3.76 Ook deze overwegingen geven geen blijk van (grote) onzekerheid bij het hof. Het hof heeft uit concrete feiten (zoals het gegeven dat potentiële opdrachtgevers al eerder klant bij Fairmount waren) afgeleid of een project aan Fairmount zou zijn gegund.

\n

3.77 Het onderdeel eindigt in randnummer 12. van de procesinleiding ermee dat het hof in het eindarrest de schade onverkort heeft begroot op de som van de bedragen die Fairmount (volgens haar eigen berekening) had kunnen verdienen met alle (vijftien) opdrachten uit scenario’s 1, 2 en 4a en dat “[d]ie begroting (…) kennelijk [berust] op de eerdere overwegingen dat ‘aannemelijk’ is dat die opdrachten in het hypothetische scenario door Fairmount konden worden uitgevoerd én aan haar zouden zijn gegund”.

\n

3.78 Dat laatste is inderdaad het geval. De toewijzing van de vordering berust op het oordeel dat redelijkerwijs aannemelijk is geworden dat die opdrachten, de normschending weggedacht, door Fairmount konden worden uitgevoerd en aan haar zouden zijn gegund. Dit is in lijn met de uitgangspunten die het hof in het eerste tussenarrest heeft gehanteerd. Daarbij is het expliciet ingegaan op het leerstuk van de kansschade en heeft het aangegeven dat het toepassing van dat leerstuk in deze zaak niet geschikt acht als (primaire) schadebegrotingsmethode. Vervolgens heeft het hof op systematische en duidelijk gemotiveerde wijze in meerdere arresten de in deze zaak bestaande vraagstukken behandeld. Over de bij het hof resterende vragen (‘onzekerheden’), heeft het zich nader laten voorlichten. Op basis daarvan zag het hof kennelijk voldoende ruimte om de ‘definitieve’ schade te begroten (en daarmee de ‘alles of niets’-benadering toe te passen). De door het hof gedurende het verloop van de zaak gebruikte formuleringen geven geen blijk van een onjuiste toepassing van de maatstaf die geldt voor het ‘vaststellen’ van ‘feiten’ in het hypothetische scenario, noch geven de overwegingen blijk van zodanige onzekerheden dat het hof het leerstuk van de kansschade had moeten toepassen. Daarbij mag uiteraard niet uit het oog verloren worden dat aan het hof een grote mate van vrijheid toekomt om te bepalen op welke wijze de schade moet worden begroot.

\n

3.79 In andere woorden komt het in feite op het volgende neer: (i) de rechter komt een grote mate van vrijheid toe om de wijze van schadebegroting te bepalen, (ii) niet elk geval waarin sprake is van dit type normschending (schending van een non-concurrentiebeding) en dit type gevolg (beweerdelijk misgelopen opdrachten) leidt tot toepassing van het leerstuk van de kansschade, (iii) evenmin geldt dat het hof het leerstuk van de kansschade moet toepassen als sprake is van meerdere ‘onzekerheden’ waarover het heeft te beslissen, (iv) het hof heeft toepassing gegeven aan de ‘alles-of-niets’-benadering en daarbij de juiste maatstaf gehanteerd die geldt voor het vaststellen van ‘feiten’ in het hypothetische geval bij een ‘normale’ schadebegroting, en daarbij (v) toepassing van het leerstuk van de kansschade expliciet besproken en (vooralsnog) verworpen. (vi) Niet gebleken is dat het hof reden zag of had moeten zien om van dat laatste terug te komen.

\n

3.80 Daarmee valt nu ook iets te zeggen over het betoog in de procesinleiding dat het hof de door het onderdeel geponeerde, in randnummer 3.13 weergegeven, regels heeft miskend. Deze regels veronderstellen (door de framing ‘als een normschending heeft geresulteerd in het verlies van een kans op een beter resultaat’) dat het gaat om (toepassing van) het leerstuk van kansschade. Nu uit het voorgaande volgt dat het hof het leerstuk van de kansschade niet heeft toegepast en daartoe evenmin gehouden was, volgt daaruit ook dat het die regels, wat daarvan verder ook zij, niet heeft miskend.

\n

3.81 Hierop strandt onderdeel 1.

\n

Inleiding op onderdelen 2 en 3 3.82 Op p. 9 van de procesinleiding staat onder het kopje “Opmaat naar onderdelen 2 en 3” dat ’s hofs oordeel dat het ‘(redelijkerwijs) aannemelijk’ is dat Fairmount (zonder oprichting van ALP) alle vijftien opdrachten zou hebben verkregen, ook zelfstandig bezien onhoudbaar is. Dat zou temeer gelden als het hof geacht zou worden de ‘bovenstaande regels’ niet te hebben miskend, ‘oftewel’ als het bedoeld zou hebben dat de kans dat Fairmount in het hypothetische scenario alle vijftien opdrachten zou hebben verkregen zelfs ‘zeer groot’ is, en/althans dat (dus) niet ook ten minste een reële kans bestaat dat Fairmount een deel van die opdrachten hoe dan ook niet zou hebben gekregen. In die beide gevallen zou het oordeel van het hof ook berusten op onjuiste rechtsopvattingen, waarop de volgende middelonderdelen 2 en 3 betrekking hebben.

\n

Onderdeel 2 3.83 Op p. 10 van de procesinleiding begint onderdeel 2met een inleiding. Daarin wordt gesteld dat het oordeel dat Fairmount de projecten in de scenario’s 2 en 4a had kunnen uitvoeren, welk oordeel berust op de overweging dat (aannemelijk is dat) Fairmount in het hypothetische scenario waarin ALP niet zou zijn opgericht, steeds schepen van Harms had kunnen inzetten op grond van een daartoe strekkend samenwerkingsverband, niet overeind kan blijven. Dat wordt uitgewerkt in verschillende subonderdelen (2.1-2.4), waarvan sommige weer zijn onderverdeeld in subsubonderdelen. Het onderdeel zet vervolgens uiteen hoe het hof in de bestreden arresten over het samenwerkingsverband met Harms heeft beslist en hoe het partijdebat er op dit punt uit heeft gezien.

\n

Subonderdeel 2.1 3.84 Op p. 13 begint subonderdeel 2.1, waarin wordt betoogd dat het oordeel dat (aannemelijk is dat) een samenwerking tot stand zou zijn gekomen tussen Fairmount en Harms, om meerdere redenen onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de stellingen die [eiser] daarover heeft ingenomen en van de schriftelijke verklaringen waarmee hij die stellingen heeft onderbouwd. Dit wordt in verschillende subsubonderdelen uitgewerkt. Twee van die subsubonderdelen richten zich tegen overwegingen uit het eindarrest (rov. 2.21.5 en 2.22.3), die beide onderdeel zijn van het kopje “C. Samenwerking tussen Fairmount en Harms”. Onder dat kopje heeft het hof ook de bewijsaanbiedingen van [eiser] besproken, waartegen het middel in subonderdeel 2.2 (zie vanaf randnummer 3.132 e.v.) klachten richt. Voor een goed begrip van het oordeel van het hof citeer ik hier volledig: “C. Samenwerking tussen Fairmount en Harms 2.19 [eiser] heeft aangevoerd dat het hof ten onrechte voorshands heeft aangenomen dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen als ALP niet zou zijn opgericht. [eiser] heeft erop gewezen dat hij (tegen)bewijs heeft aangeboden. Verder heeft hij een schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] , een van de oprichters van Harms, in het geding gebracht waaruit volgens [eiser] volgt dat een samenwerking met Fairmount er niet in zat.

\n

2.20 Het hof overweegt hierover het volgende. Zoals eerder is overwogen, is de kwestie van de samenwerking tussen Fairmount en Harms alleen relevant voor projecten die in scenario 2 vallen. Dit zijn projecten waarvoor Fairmount destijds wel een offerte heeft opgesteld, maar waarvoor zij geen eigen schip beschikbaar zou hebben gehad. Het hof heeft (voorshands) aangenomen dat Fairmount daarvoor een schip van Harms had kunnen sub-charteren.

\n

2.21 Hieronder zal worden ingegaan op de vraag of de bewijsaanbiedingen van [eiser] ertoe zouden moeten leiden dat [eiser] (alsnog) in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. Daarvoor zal het hof het procesverloop op dit punt tegen het licht houden.

\n

2.21 Het hof heeft in het eerste tussenarrest over deze samenwerking het volgende overwogen: “6.18.3 Naar het oordeel van het hof is het op basis van de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 6] en [eiser] niet met zekerheid te zeggen wat er precies was gebeurd als ALP niet was opgericht. Uit de verklaringen valt evenwel het volgende af te leiden. [eiser] stelt vast dat een overname “onbespreekbaar” was en verklaart verder dat een samenwerking “ondenkbaar” was. Enige verklaring waarom een samenwerking er niet in zat, heeft [eiser] niet gegeven. [betrokkene 6] verklaart daarentegen dat Harms “zeker oren had naar een samenwerking” en licht ook toe dat Harms commercieel slecht gemanaged werd en niet veel werk had, terwijl Fairmount vooral interesse had in de schepen van Harms. Het hof acht dan ook voorshands aannemelijk dat er een vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet was opgericht.

\n

6.19.

\n

Kortom, het hof ziet vooralsnog aanleiding om bij de schadeberekening tot uitgangspunt te nemen dat de projecten die zijn uitgevoerd door ALP in samenwerking met Harms, in de hypothetische situatie zouden zijn uitgevoerd op grond van een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms. Naar het hof begrijpt zou deze samenwerking erop berusten dat Harms over een (moderne) vloot beschikte, maar (nog) niet over een voldoende commercieel netwerk om de benodigde opdrachten te kunnen verwerven. Het is voor het hof echter niet duidelijk hoe het verdienmodel van Fairmount (vermoedelijk) eruit zou hebben gezien als het tot een nadere samenwerking zou zijn gekomen. Dit is met name van belang voor de vraag welke schade Fairmount heeft geleden op projecten die zij (in de hypothetische situatie dat zij met Harms had samengewerkt) door Harms of met de schepen van Harms had laten uitvoeren. In hoeverre de door HKA Global gehanteerde schade- berekeningsmethodes hier geschikt zijn, is voor het hof niet helemaal duidelijk. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om zich bij akte over dit alles uit te laten.”

\n

2.21.2 Het hof was in het eerste tussenarrest dus vooralsnog van oordeel dat enige vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen met Harms (onder meer) omdat [eiser] de schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] onvoldoende gemotiveerd had betwist. Daarmee heeft het hof (impliciet) het algemene bewijsaanbod dat [eiser] in zijn memorie van antwoord had gedaan, verworpen. In het eerste tussenarrest is nog niet beslist over de vorm van de samenwerking. Daarover mocht Fairmount zich nog uitlaten.

\n

2.21.3 Fairmount heeft naar aanleiding van de hiervoor geciteerde overwegingen in het eerste tussenarrest een verklaring van [betrokkene 5] overgelegd. Naar aanleiding van zowel deze verklaring als de tegenwerpingen van [eiser] , heeft het hof in het tweede tussenarrest het volgende overwogen: “2.8 Naar het oordeel van het hof onderstreept deze verklaring van [betrokkene 5] het voorshandse oordeel in het tussenarrest, dat het aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht. De omstandigheid dat Fairmount geen gespreksverslagen over de mogelijke samenwerking heeft overgelegd, betekent nog niet dat er niet is gesproken over de mogelijkheid om samen te werken, omdat de gesprekken daarover eind 2009 nog in een prille fase verkeerden en van daadwerkelijke onderhandelingen (nog) geen sprake was. De omstandigheid dat [betrokkene 5] zelf niet aanwezig was bij het gesprek tussen Harms en Fairmount, omdat het in die tijd zijn vader was die bestuurder van Harms was, betekent nog niet dat er geen enkele waarde kan worden toegekend aan de verklaring.

\n

2.9 Het is niet meer met zekerheid vast te stellen hoe het samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms eruit zou hebben gezien. Het overleg daarover tussen Fairmount en Harms is immers al in een vroegtijdig stadium gestaakt als gevolg van de oprichting van ALP en het daaropvolgende samenwerkingsverband tussen ALP en Harms. Het feit dat Harms binnen enkele maanden na het gesprek met Fairmount en kort na de oprichting van ALP al met ALP is gaan praten over samenwerking, onderstreept wel dat er bij Harms behoefte bestond aan een vorm van samenwerking. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [eiser] dat Harms Fairmount niet nodig had omdat zijzelf over een adequaat netwerk beschikte. Tot slot acht het hof niet aannemelijk dat de samenwerking met Harms zou zijn afgestuit op het feit dat Harms haar schepen onderbracht in afzonderlijke vennootschappen (Kommanditgesellschaften), die ieder eigen investeerders hadden en/of op het feit dat het met deze vennootschappen financieel niet goed ging. [eiser] heeft zijn standpunt dat Harms met haar Kommanditgesellschaften een onaantrekkelijke partner was, onvoldoende toegelicht.”

\n

2.21.4 In dit tweede tussenarrest is dus geoordeeld dat Fairmount (nog) meer bewijs heeft aangedragen voor haar stelling dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. Het hof heeft in het tweede tussenarrest (impliciet) het bewijsaanbod gepasseerd dat [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest heeft gedaan. In die memorie heeft hij namelijk bewijs aangeboden door het horen van [betrokkene 7] die – als getuige uit eigen waarneming – zou kunnen verklaren over onder meer het gebrek aan interesse (naar het hof begrijpt: bij Fairmount) in een samenwerking met Harms.

\n

2.21.5 Het bewijsaanbod om [betrokkene 7] als getuige te horen over het “gebrek aan interesse” bij Fairmount, is niet ter zake dienend. [eiser] wilde kennelijk bewijzen dat Fairmount na de verwikkelingen eind 2009 / begin 2010 (toen [eiser] vertrok en in zijn kielzog een aantal belangrijke medewerkers meenam) geen interesse meer had in een samenwerking met Harms. Het hof verwijst in dit verband naar de memorie na tussenarrest van 6 juni 2023, nrs. 11.11-11.14. Dat is echter niet waar het hier om gaat. Het gaat erom wat Fairmount had gedaan in de hypothetische situatie waarin [eiser] niet onrechtmatig had gehandeld, ALP niet zou zijn opgericht en ALP (met behulp van [eiser] ) geen toenadering tot Harms had gezocht. Dat Fairmount in deze hypothetische situatie geen interesse in samenwerking zou hebben gehad, heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, reden waarom aan bewijsvoering niet werd toegekomen.

\n

2.22 Het hof ziet geen aanleiding om [eiser] alsnog toe te laten tot bewijslevering. Daarvoor is het volgende redengevend.

\n

2.22.1 [eiser] heeft aanvankelijk in zeer algemene termen betwist dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand had kunnen komen als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof blijft bij het oordeel dat aan de schriftelijke verklaring van [eiser] waarin hij schrijft dat Harms de samenwerking “onbespreekbaar” achtte, weinig gewicht toekomt. Niet alleen omdat – zoals in het eerste tussenarrest is overwogen – [eiser] niet uitlegt waarom dat het geval was, maar ook omdat inmiddels is gebleken dat de verklaringen van [eiser] niet zonder meer betrouwbaar zijn.

\n

2.22.2 Voor zover het bewijsaanbod ziet op de kwestie dat Harms haar schepen in afzonderlijke vennootschappen had ondergebracht waarmee het niet goed ging, is het hof van oordeel dat [eiser] niet heeft toegelicht (ook niet in zijn laatste memorie) waarom dit in de weg zou staan aan een samenwerkingsvorm die erin bestaat dat Fairmount schepen van Harms zou kunnen sub-charteren.

\n

2.22.3 De schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. Mede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd, geeft ook deze verklaring geen aanleiding tot gerede twijfel aan de mogelijkheid dat – de oprichting van ALP en het onrechtmatig handelen van [eiser] weggedacht – Fairmount in concrete situaties projecten zou hebben uitgevoerd met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. Los daarvan geldt dat de door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] – na het tweede tussenarrest – tardief is. Dat geldt ook voor het desbetreffende bewijsaanbod in de pleitnota. Bovendien heeft [eiser] door zijn laakbaar handelen (zie hiervoor 2.17) een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld.

\n

2.23 Verder heeft [eiser] in zijn laatste memorie aangevoerd dat het ondenkbaar is dat Fairmount met Harms een samenwerkingsverband zouden zijn overeengekomen waarbij Fairmount schepen van Harms zou kunnen charteren. [eiser] wijst erop dat Fairmount in het verleden nooit toenadering heeft gezocht tot Harms en dat zoiets ook serieuze commerciële risico’s zou hebben meegebracht voor beide ondernemingen. Weliswaar heeft Fairmount in de periode 2008-2011 driemaal van Harms gecharterd, maar dat betrof dan een charter voor reeds gesloten opdrachten. Fairmount heeft nooit gecharterd op basis van “speculatie”, dat wil zeggen: inhuur om capaciteit te kunnen bieden voor mogelijke toekomstige opdrachten, aldus [eiser] .

\n

2.24 Het hof verwerpt deze tegenwerping. De omstandigheid dat het in een eerder stadium slechts sporadisch is voorgekomen dat Fairmount van Harms heeft gecharterd, betekent nog niet dat diezelfde situatie zich zou hebben voorgedaan als ALP niet zou zijn opgericht en niet zou zijn gaan samenwerken met Harms. Het is zeer wel denkbaar dat er wel een samenwerking tot stand zou zijn gekomen op basis waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen charteren van Harms. Het hof verwijst in dit verband naar rov. 2.10 en 2.11 van het tweede tussenarrest, waarin dit punt ook al is besproken. Het betoog van [eiser] in zijn laatste memorie is in zoverre een herhaling van zetten.

\n

2.25 Ook [eiser] argument dat samenwerking met Harms fiscaal (nagenoeg) onmogelijk zou zijn geweest mist overtuigingskracht. Onder meer omdat [eiser] zelf naar voren heeft gebracht dat het een paar keer is voorgekomen dat Fairmount van Harms heeft gecharterd. Tegen die achtergrond is onvoldoende toegelicht tegen welke fiscale problemen Fairmount en/of Harms zou zijn aangelopen als Fairmount dat vaker zou hebben gedaan.”

\n

3.85 Ik probeer eerst te achterhalen wat het hof hier heeft bedoeld. In rov. 2.19 heeft het hof besproken wat [eiser] in zijn memorie na het tweede tussenarrest heeft aangevoerd en welk bewijs hij in het geding heeft gebracht. Daarop heeft het hof, zo blijkt uit de eerste zin in rov. 2.20, in het daarna volgende gerespondeerd: “2.20 (…) Zoals eerder is overwogen, is de kwestie van de samenwerking tussen Fairmount en Harms alleen relevant voor projecten die in scenario 2 vallen. Dit zijn projecten waarvoor Fairmount destijds wel een offerte heeft opgesteld, maar waarvoor zij geen eigen schip beschikbaar zou hebben gehad. Het hof heeft (voorshands) aangenomen dat Fairmount daarvoor een schip van Harms had kunnen sub-charteren.”

\n

3.86 Met “heeft (voorshands) aangenomen” heeft het hof meerdere interpretatiemogelijkheden gecreëerd. Dat heeft te maken met het gebruik van het woord ‘voorshands’, met het plaatsen van dat woord tussen ronde haakjes en met de omstandigheid dat het kan terugslaan op meerdere momenten.

\n

3.87 Gegeven dat een eindbeslissing (‘aangenomen’) op een voorshandse beslissing (‘voorshands aangenomen’) volgt en niet andersom en dat een eindarrest per definitie geen voorshands oordeel kan bevatten op een voor het eindoordeel noodzakelijk te beslissen geschilpunt, kan deze rechtsoverweging op twee manieren gelezen worden:

\n
1.het hof heeft zowel in het eerste tussenarrest als in het tweede tussenarrest een voorshands oordeel gegeven en in het eindarrest een eindbeslissing; of 2. het hof heeft in het eerste tussenarrest een voorshands oordeel gegeven en in het tweede tussenarrest een eindbeslissing (die is gehandhaafd in het eindarrest).
\n

3.88 Als we aannemen dat de slotzin van rov. 2.20 van het eindarrest enkel ziet op wat door het hof “eerder is overwogen” (dus vóór het eindarrest), ligt de tweede lezing voor de hand. Nemen we echter aan dat het hof hier ook gelijk zijn eindoordeel heeft willen geven, dan zou de eerste lezing de juiste zijn. Wat mij betreft ligt die eerste lezing inderdaad het meest voor de hand. Ik zal dat uiteenzetten.

\n

3.89 In de op de zojuist besproken rov. 2.20 volgende rov. 2.21 heeft het hof overwogen dat: “2.21 Hieronder zal worden ingegaan op de vraag of de bewijsaanbiedingen van [eiser] ertoe zouden moeten leiden dat [eiser] (alsnog) in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. (…)”

\n

3.90 Het woord “(alsnog)” suggereert dat het hof hier in het arrest van 18 februari 2025 heeft onderzocht of de (gedurende het verloop van de procedure gedane) bewijsaanbiedingen van [eiser] ertoe leiden dat hij nu (dus in dit arrest (wat uiteindelijk het eindarrest is geworden)) in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. Zowel het feit dat het hof het in rov. 2.21 heeft over het leveren van “tegenbewijs” als het feit dat ‘voorshandse’ hier niet tussen haakjes staat, wijzen erop dat het hof heeft bedoeld dat tot aan het wijzen van het eindarrest het oordeel dat een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen nog altijd voorshands was en dus al niet bij wege van eindbeslissing was beslist. Dat wijst er dus op dat het hof op het spoor zat van de zojuist benoemde eerste lezing. Een uitleg van het oordeel van het hof waarin het bedoeld heeft dat in het tweede tussenarrest reeds op dat punt een eindbeslissing was gegeven, strookt niet met de vraag die het hof zichzelf in het arrest van 18 februari 2025 heeft gesteld: of [eiser] alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld om tegenbewijs te leveren. Ik licht dat toe.

\n

3.91 Ik stel voorop dat het hof in rov. 2.21, door op dit punt ‘voorshands’ toe te voegen, mijns inziens heeft bedoeld dat het gaat om een volgens het hof door Fairmount bewezen geacht feit, behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs. In de literatuur spreekt men wel over een rechterlijk of feitelijk vermoeden of een voorshands bewijsoordeel of voorshandse bewezenverklaring. Het betreft de vaststelling van een feit, die geschiedt op basis van een volledige waardering van het aanwezige bewijsmateriaal. Het ‘voorshandse’ karakter van de vaststelling betreft dus niet de waarderingsmaatstaf, maar de status van de vaststelling zelf. Deze laat, bijvoorbeeld door de aard of de omvang van het aanwezige bewijsmateriaal, ruimte voor de mogelijkheid dat het anders kan blijken te zijn bij tegenbewijs. In deze zin ziet het begrip tegenbewijs op bewijs tegen feiten die moeten worden bewezen door de partij die voor die feiten ingevolge art. 150 Rv het bewijsrisico draagt. Wordt eenmaal een voorshands bewijsoordeel gegeven dan veronderstelt dit mijns inziens dat (op dat moment) sprake is van een (voldoende gemotiveerde) betwisting van de voorshands bewezen geachte feiten (waartegen dus tegenbewijs openstaat) en brengt dat dan ook mee dat een tegenbewijsaanbod niet kan worden gepasseerd op de grond dat de voorshands bewezen geachte feiten niet voldoende gemotiveerd zijn betwist.

\n

3.92 Hoe kan een partij vervolgens tegenbewijs leveren? Door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 1 Rv). Wil een partij echter worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs door middel van het horen van getuigen (art. 166 Rv) dan zal zij een bewijsaanbod moeten doen. Aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet, in beginsel ook niet in hoger beroep, de eis worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd en het moet dus in beginsel worden gehonoreerd. Ook mag het niet worden gepasseerd op grond van een prognose van het resultaat van (tegen)bewijslevering die nog niet heeft plaatsgevonden.

\n

3.93 Om een voorshands bewezen geacht feit te ontkrachten, moet het door middel van het te leveren tegenbewijs worden ‘ontzenuwd’. Daarvoor is al voldoende dat de rechter zozeer gaat betwijfelen of bepaalde feiten waar zijn dat de rechter niet meer een redelijke mate van zekerheid heeft om die feiten vast te stellen. Dat kan ook geschieden door feiten aannemelijk te maken of te bewijzen die zich met de vast te stellen feiten niet goed verdragen.

\n

3.94 Het voorshandse bewijsoordeel is geen eindbeslissing en moet daarvan worden onderscheiden. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen. Of van een zodanige beslissing sprake is, hangt af van de bedoeling van de rechter, welke bedoeling mede kan blijken uit een latere tussenuitspraak of de einduitspraak van de rechter die de beslissing gaf. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen. Geeft een rechter in een tussenuitspraak een eindbeslissing dan is hij daar in beginsel aan gebonden. In de rechtspraak zijn gevallen ontwikkeld waarin kan worden teruggekomen van een eindbeslissing.Met dit in het achterhoofd, bespreek ik nu de op rov. 2.21 van het eindarrest volgende rechtsoverwegingen.

\n

3.95 In rov. 2.21.2 heeft het hof aangegeven dat het in het eerste tussenarrest “dus vooralsnog van oordeel [was] dat enige vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen met Harms, (onder meer) omdat [eiser] de schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] onvoldoende gemotiveerd had betwist”. ‘Daarmee’ heeft het hof “(impliciet) het algemene bewijsaanbod dat [eiser] in zijn memorie van antwoord had gedaan, verworpen”. Het hof heeft vervolgd met “[i]n het eerste tussenarrest is nog niet beslist over de vorm van de samenwerking. Daarover mocht Fairmount zich nog uitlaten.” Voorafgaand aan rov. 2.21.2 heeft het hof rov. 6.18.3 en 6.19 van het eerste tussenarrest geciteerd waaruit ‘dus’ volgt dat het hof ‘vooralsnog van oordeel’ was dat enige vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen met Harms.

\n

Ik kan dit niet anders begrijpen dan dat het hof op het punt van het bestaan van een samenwerkingsverband een voorshands bewijsoordeel heeft gegeven (met name omdat dit in rov. 6.18.3 expliciet zo wordt verwoord (‘voorshands aangenomen’). De toevoeging dat dit voorshandse bewijsoordeel is gegeven, (onder meer) omdat [eiser] de schriftelijke verklaring onvoldoende gemotiveerd had betwist, vind ik lastig te volgen. Dat lijkt immers in de richting te wijzen dat het hof dit punt heeft beslist in de stel- en betwistfase, maar dat zou moeten leiden tot het vaststellen van het feit, terwijl het geven van een voorshands bewijsoordeel juist veronderstelt dat de stel- en betwistfase is doorlopen. Het is dan ook een onjuiste redenering om tot de conclusie te kunnen komen dat het algemene bewijsaanbod om die reden kon worden gepasseerd.

\n

3.96 In rov. 2.21.4 heeft het hof overwogen dat het in het tweede tussenarrest heeft geoordeeld “dat Fairmount (nog) meer bewijs heeft aangedragen voor haar stelling dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen”. In dat arrest heeft het hof “(impliciet) het bewijsaanbod gepasseerd dat [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest heeft gedaan”. Dat bewijsaanbod bestond uit “het horen van [betrokkene 7] die – als getuige uit eigen waarneming – zou kunnen verklaren over onder meer het gebrek aan interesse (naar het hof begrijpt: bij Fairmount) in een samenwerking met Harms”. In rov. 2.21.5 heeft het hof uitgelegd waar dat impliciet passeren op was gebaseerd: het door [eiser] gedane bewijsaanbod was niet ter zake dienend.

\n

Dat heeft het hof gemotiveerd door eerst het bewijsaanbod uit te leggen in die zin dat “ kennelijk [wilde] bewijzen dat Fairmount na de verwikkelingen eind 2009 / begin 2010 (toen [eiser] vertrok en in zijn kielzog een aantal belangrijke medewerkers meenam) geen interesse meer had in een samenwerking met Harms”. Volgens het hof is dat “echter niet waar het hier om gaat. Het gaat erom wat Fairmount had gedaan in de hypothetische situatie waarin [eiser] niet onrechtmatig had gehandeld, ALP niet zou zijn opgericht en ALP (met behulp van [eiser] ) geen toenadering tot Harms had gezocht. Dat Fairmount in deze hypothetische situatie geen interesse in samenwerking zou hebben gehad, heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, reden waarom aan bewijsvoering niet werd toegekomen”.

\n

3.97 Het hof heeft benoemd dat Fairmount “(nog) meer bewijs” heeft aangedragen “voor haar stelling dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen”. Het feit dat de partij op wie de bewijslast ingevolge art. 150 Rv rust aanvullend bewijs heeft ingebracht, is in zoverre relevant dat het hof ten tijde van het wijzen van het tweede tussenarrest een beoordeling moest doen aan de hand van de sinds het wijzen van het eerste tussenarrest nieuw ingebrachte bewijsmateriaal. Hoewel de bewijsleveringslast ten gevolge van het voorshands bewijsoordeel weliswaar bij [eiser] (als partij op wie niet de bewijslast ingevolge art. 150 Rv rust) rustte, betekent dat niet dat Fairmount (als partij op wie de bewijslast ingevolge art. 150 Rv rust) geen aanvullend bewijs mag leveren.

\n

Afhankelijk van wat partijen vervolgens hebben ingebracht, kan dat tot drie verschillende oordelen over het aanvankelijk voorshands bewezen geachte feit leiden, namelijk (1) het feit is door het door Fairmount geleverde aanvullende bewijs vast komen te staan (omdat het feit in het licht van het (over en weer) geleverde (tegen)bewijs niet meer als door [eiser] voldoende betwist wordt beschouwd), (2) het feit is door het door [eiser] geleverde tegenbewijs (ook afgezet tegen wat door Fairmount aanvullend is ingebracht) ontzenuwd of (3) het feit wordt nog steeds voorshands bewezen geacht. Optie (2) is hier niet in beeld en dus gaat het ofwel om optie (1) danwel optie (3). De overweging dat Fairmount (nog) meer bewijs heeft aangedragen, kan er op wijzen dat het hof bedoeld heeft een oordeel te geven zoals bedoeld onder (1).

\n

Dit zou ook afgeleid kunnen worden uit rov. 2.8 van het tweede tussenarrest, die het hof in rov. 2.21.3 ook helemaal heeft geciteerd, waarin het hof heeft opgemerkt dat de verklaring van [betrokkene 5] het voorshandse oordeel naar het oordeel van het hof onderstreept. Tegelijkertijd kan die zinsnede ook aldus worden begrepen dat het hof juist heeft vastgehouden aan zijn voorshandse oordeel (door het onderstreept te achten). Het hof heeft deze onduidelijkheid ook verderop in het tweede tussenarrest niet weggenomen. Zo heeft het in rov. 2.52 van het tweede tussenarrest onder a) overwogen (waarin het hof het tweede tussenarrest heeft samengevat) dat “[h]et hof blijft bij zijn oordeel dat het aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht, al is niet meer met zekerheid vast te stellen hoe het samenwerkingsverband eruit zou hebben gezien.” Met ‘blijven bij’ zou het hof kunnen hebben bedoeld dat het bij zijn eerdere voorshandse oordeel blijft, maar het zou ook kunnen hebben bedoeld dat het, met inachtneming van het nieuw ingebrachte bewijsmateriaal, blijft bij, maar dan in de zin van: ik stel nu definitief vast dat, het oordeel dat aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht.

\n

De bespreking in rov. 2.21.5 van het door [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest gedane bewijsaanbod wijst evenwel in de richting dat het hof bedoeld heeft om te blijven bij zijn voorshandse oordeel. Alleen dan zou men op dit punt nog aan bewijslevering door [eiser] kunnen toekomen. Een eindbeslissing zou immers impliceren dat het hof meende dat [eiser] op dit punt niet was geslaagd in het leveren van tegenbewijs. In dat geval zou het bewijsaanbod om die reden geen bespreking meer behoeven. Dat is echter niet wat het hof heeft opgeschreven. Het heeft juist het bewijsaanbod gepasseerd omdat het “niet ter zake dienend is”.

\n

3.98 In rov. 2.22 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat het “geen aanleiding ziet om [eiser] alsnog toe te laten tot bewijslevering”. Deze overweging strookt niet met een lezing waarin het hof in het tweede tussenarrest een eindbeslissing zou hebben gegeven; althans, in dat geval volstond de opmerking dat vanwege de reeds gegeven eindbeslissing aan bewijslevering niet meer wordt toegekomen. Het heeft er dan ook de schijn van dat het hof tot aan het eindarrest nog steeds van oordeel was dat sprake was van een voorshands bewijsoordeel. Dat wordt ook bevestigd doordat het hof in rov. 2.22.3 heeft overwogen dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] onvoldoende gewicht in de schaal legt om “aanleiding [te geven] tot gerede twijfel” en doordat het hof daarna in rov. 2.23-2.25 verdere argumenten van [eiser] heeft besproken. Kennelijk meende het hof dat het nog steeds het door [eiser] na het tweede tussenarrest aangeleverde tegenbewijs diende te beoordelen, hetgeen erop wijst dat het tweede tussenarrest van het hof zo begrepen moet worden dat nog steeds sprake was van een voorshands bewijsoordeel (daarmee gaat het dus om optie (3), zie randnummer 3.97).

\n

3.99 Uit het voorgaande volgt dat ik de arresten van het hof zo begrijp dat hij in beide tussenarresten heeft bedoeld een voorshands bewijsoordeel te geven en daarna pas in het eindarrest een eindbeslissing. Ik keer nu terug naar de subsubonderdelen.

\n

3.100 Subsubonderdeel 2.1.1 richt zich tegen rov. 2.21.5 van het eindarrest. Het betoogt dat het hof de op de (eerste) verklaring van [betrokkene 7] gebaseerde stellingen van [eiser] over het gebrek aan interesse in een samenwerking met Harms op een onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Volgens het hof, aldus het subsubonderdeel, zou [eiser] daarmee (uitsluitend) hebben bedoeld dat Fairmount ná het vertrek van [eiser] bij Fairmount en de oprichting van ALP “geen interesse meer had in een samenwerking met Harms”. En dat zou niet ter zake doen, omdat de vraag is of Fairmount zonder de oprichting van ALP een samenwerking met Harms zou zijn aangegaan. Dit is onbegrijpelijk volgens het subsubonderdeel, omdat de verklaring van [betrokkene 7] immers inhield dat Fairmount nooit – dus ook niet voorafgaand aan het vertrek van [eiser] en in de periode waarin het gesprek met Harms plaatsvond – serieus naar een samenwerking met Harms heeft toegewerkt. Díe stelling zou het hof niet (kenbaar) in zijn oordeelvorming hebben betrokken.

\n

Behandeling 3.101 Rov. 2.21.5 van het eindarrest is het sluitstuk van een reeks overwegingen, die begint met rov. 2.21. Die overweging luidt: “2.21 Hieronder zal worden ingegaan op de vraag of de bewijsaanbiedingen van [eiser] ertoe zouden moeten leiden dat [eiser] (alsnog) in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. Daarvoor zal het hof het procesverloop op dit punt tegen het licht houden.”

\n

3.102 In rov. 2.21.4 heeft het hof overwogen dat het het door [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest gedane bewijsaanbod (impliciet) heeft gepasseerd. De reden daarvoor heeft het hof besproken in rov. 2.21.5: “2.21.5 Het bewijsaanbod om [betrokkene 7] als getuige te horen over het “gebrek aan interesse” bij Fairmount, is niet ter zake dienend. [eiser] wilde kennelijk bewijzen dat Fairmount na de verwikkelingen eind 2009 / begin 2010 (toen [eiser] vertrok en in zijn kielzog een aantal belangrijke medewerkers meenam) geen interesse meer had in een samenwerking met Harms. Het hof verwijst in dit verband naar de memorie na tussenarrest van 6 juni 2023, nrs. 11.11-11.14. Dat is echter niet waar het hier om gaat. Het gaat erom wat Fairmount had gedaan in de hypothetische situatie waarin [eiser] niet onrechtmatig had gehandeld, ALP niet zou zijn opgericht en ALP (met behulp van [eiser] ) geen toenadering tot Harms had gezocht. Dat Fairmount in deze hypothetische situatie geen interesse in samenwerking zou hebben gehad, heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, reden waarom aan bewijsvoering niet werd toegekomen.”

\n

3.103 Het door het hof bedoelde bewijsaanbod stond vermeld in [eiser] memorie na het eerste tussenarrest in randnummer 19.1 onder (ii) dat als volgt luidde: “(ii) [betrokkene 7] kan als getuige uit eigen waarnemingen verklaren over het gebrek aan interesse in een samenwerking met Harms;”

\n

3.104 Volgens het hof wilde [eiser] hiermee kennelijk bewijzen dat Fairmount na de verwikkelingen eind 2009/begin 2010 (toen [eiser] vertrok en in zijn kielzog een aantal belangrijke medewerkers meenam) geen interesse meer had in een samenwerking met Harms. Het hof heeft in dit verband expliciet verwezen naar randnummers 11.11-11.14 van de memorie na het eerste tussenarrest van [eiser] . Uit het woord “kennelijk” kan afgeleid worden dat het voor het hof niet geheel duidelijk was welke stellingen [eiser] wenste te bewijzen. Het hof heeft het bewijsaanbod vervolgens zo uitgelegd dat het zag op de stellingen in randnummers 11.11-11.14 van de memorie na het eerste tussenarrest van [eiser] . Uit rov. 2.21 volgt dat het hof hier heeft onderzocht of [eiser] bij het wijzen van de tussenarresten tot het leveren van tegenbewijs had moeten worden toegelaten. Dat onderzoek veronderstelt dat ten tijde van het wijzen van die arresten sprake was van een voorshands bewezen geacht feit. Met zijn overweging dat het tegenbewijsaanbod van [eiser] niet ter zake dienend was, heeft het echter miskend dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd of heeft het in strijd gehandeld met het prognoseverbod (zie randnummer 3.92). Bovendien is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [eiser] , zoals ik hierna zal toelichten.

\n

3.104 Zo heeft [eiser] in randnummer 3.4 van zijn memorie na het eerste tussenarrest gesteld dat (voetnoot weggelaten): “(…) Zijn [ [betrokkene 7] , A-G] eigen waarnemingen uit de relevante periode en recentere bevindingen, heeft hij beschreven in de verklaring P.C. [betrokkene 7] op Memorie van Tussenarrest d.d. 2 juni 2023 (“Verklaring [betrokkene 7] ”; Productie 42, met de bijlagen 1 t/m 15 daarbij afzonderlijk genummerd als Productie 42-1 t/m 42-15). Daarin concludeert hij samengevat dat: (…) (ii) op grond van economische motieven redelijkerwijze nooit een samenwerking tussen Harms en Fairmount tot stand had kunnen komen en dat daar ook nooit een reële poging toe is ondernomen”

\n

3.106 Verder heeft [eiser] in diezelfde memorie onder de titel “DEEL V – SAMENWERKING MET HARMS”, waaronder ook de door het hof in rov. 2.21.5 van het eindarrest aangehaalde randnummers vallen, onder randnummers 11.3-11.5 het volgende opgemerkt (voetnoten weggelaten en met onderstrepingen door mij): “Verklaring [betrokkene 5] 11.3 Dat voorshands aannemelijk zou zijn dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen is hoofdzakelijk gebaseerd op een partijverklaring van [betrokkene 6] die is afgelegd in de aansprakelijkheidsprocedure die in 2015 is afgerond en die deze schadestaat is voorgegaan (Productie E11). [eiser] stelt vast dat dit vanwege hetgeen in art. 164 lid 2 Rv is bepaald geen wettig bewijs kan opleveren van de door Fairmount te bewijzen feiten.

\n

11.4 Fairmount heeft dit kennelijk zelf ook onderkend en een verklaring van ene [betrokkene 5] overgelegd (Productie E23). [eiser] licht hierna echter toe dat deze verklaring (ook) geen onderbouwing biedt voor een eventuele samenwerking tussen Harms en Fairmount. Zo zijn er allereerst geen gespreksverslagen van destijds overgelegd. Ook ontbreekt ieder bewijs in de vorm van “gespreksverslagen over mogelijke samenwerking, voorstellen te komen tot (voorbereidingen van) een samenwerking, besluiten daarover of een LOI, en/of aanpassing en uitbreiding van de interne organisatie om de samenwerking mogelijk te maken”. [betrokkene 7] , die lid was van het management team van Fairmount op het moment dat het gesprek van Fairmount en Harms plaatsvond, kan zich niet herinneren dat meer dan één gesprek heeft plaatsgevonden. Bovendien verklaart [betrokkene 7] dat, indien er uit het gesprek serieuze onderhandelingen waren gevolgd, hij hiermee bekend was geweest. Over het gesprek is echter nooit een woord gewisseld. Evenmin heeft de samenwerking op de agenda gestaan of is dit binnen het management besproken. Er werd simpelweg niet naar een samenwerking toegewerkt, zelfs als dat al een mogelijkheid zou zijn geweest.

\n

11.5 Daarnaast plaatsen [betrokkene 7] en Toxopeus een aantal kritische kanttekeningen bij de verklaring van [betrokkene 5] . Allereerst merken beiden terecht op dat [betrokkene 5] niet zelf betrokken is geweest bij het gesprek dat plaatsvond tussen Harms en Fairmount. Die gesprekken, die plaatsvonden in 2009, zijn gevoerd met de vader van [betrokkene 5] . Op dat moment was [betrokkene 5] (nog lang niet) betrokken bij gang van zaken op bestuursniveau binnen Harms. Daarbij merkt [eiser] op dat de betrokken vader van [betrokkene 5] reeds langere tijd overleden is en laatstgenoemde daardoor ten behoeve van deze verklaring niet de mogelijkheid kan hebben gehad de feitelijke gang van zaken bij deze gesprekken te verifiëren (wat het ook in dat geval op zijn best slechts een verklaring ‘van horen zeggen’ (de auditu) had gemaakt).”

\n

3.107 Uit randnummer 3.4 van zijn memorie na het eerste tussenarrest volgt dat [eiser] heeft gesteld dat [betrokkene 7] heeft geconcludeerd dat nooit een samenwerking tot stand zou zijn gekomen. Verder laten de hiervoor onderstreepte delen zich moeilijk anders begrijpen dan dat [eiser] ook stellingen heeft ingenomen die zagen op de periode voordat [eiser] bij Fairmount was vertrokken en dat het [betrokkene 7] is die hierover nader zou kunnen verklaren. Bovendien horen deze stellingen onder hetzelfde kopje thuis als de randnummers waarnaar het hof wél heeft verwezen. In het licht van deze stellingen is het onbegrijpelijk dat het hof het door [eiser] gedane bewijsaanbod heeft uitgelegd alsof het enkel zou zien op de periode nadat [eiser] bij Fairmount was vertrokken.

\n

3.107 Subsubonderdeel 2.1.1 treft dus doel.

\n

3.107 Subsubonderdeel 2.1.2 richt zich tegen rov. 2.22.3 van het eindarrest.

\n

3.110 Het subsubonderdeel acht het oordeel dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] onvoldoende gewicht in de schaal legt, mede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd, onbegrijpelijk omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke stellingen (en onderbouwing) van Fairmount het doelt, en evenmin waarom de verklaring van [betrokkene 8] daaraan geen afbreuk doet. Dat had wel gemoeten gelet op de persoon om wie het gaat (de toenmalig directeur van Harms) en de inhoud van diens verklaring, afgezet tegen wat Fairmount daartegenover heeft aangebracht. ’s Hofs oordeel kan niet worden gedragen door de overweging dat de verklaring van [betrokkene 8] tardief is ingebracht, omdat ook die overweging om de volgende redenen onjuist of onbegrijpelijk is: (i) nadat deze verklaring is ingebracht, heeft nog een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar Fairmount “dus gewoon” op de verklaring heeft kunnen reageren; en (ii) het hof heeft Fairmount maar liefst twee keer de gelegenheid gegeven haar stellingen nader uit te werken.

\n

Vervolgens betoogt het subsubonderdeel dat het kennelijke oordeel dat [eiser] na het tweede tussenarrest geen (stellingen althans) bewijsmateriaal meer mocht aandragen ter ontzenuwing van het oordeel omtrent de hypothetische samenwerking met Harms, “daarom” (ik begrijp dat dit terugslaat op de twee eerder genoemde redenen) onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van het beginsel van gelijkheid der wapenen (dat besloten ligt in art. 6 EVRM), “[t]emeer” omdat – en dat is de derde reden – het hof in beide tussenarresten (tegen)bewijsaanbiedingen heeft genegeerd en essentiële stellingen van [eiser] over de hypothetische samenwerking met Harms niet (of niet afdoende) heeft geadresseerd. “Het gaat niet aan” dat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat [eiser] met het inbrengen van materiaal te laat is.

\n

Behandeling 3.111 Ik citeer eerst rov. 2.22 en 2.22.3 van het eindarrest: “2.22 Het hof ziet geen aanleiding om [eiser] alsnog toe te laten tot bewijslevering. Daarvoor is het volgende redengevend. (…) 2.22.3 De schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. Mede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd, geeft ook deze verklaring geen aanleiding tot gerede twijfel aan de mogelijkheid dat – de oprichting van ALP en het onrechtmatig handelen van [eiser] weggedacht – Fairmount in concrete situaties projecten zou hebben uitgevoerd met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. Los daarvan geldt dat de door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] – na het tweede tussenarrest – tardief is. Dat geldt ook voor het desbetreffende bewijsaanbod in de pleitnota. Bovendien heeft [eiser] door zijn laakbaar handelen (zie hiervoor 2.17) een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld.”

\n

3.112 Het hof heeft in rov. 2.22.3 drie redenen aangevoerd waarom [eiser] niet alsnog wordt toegelaten tot bewijslevering, te weten (1) de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] legt onvoldoende gewicht in de schaal, (2) de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] is tardief en (3) [eiser] heeft door zijn laakbaar handelen een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld.

\n

3.112 Met betrekking tot de reden onder (1) merk ik op dat van nadere bewijslevering door [eiser] alleen sprake kan zijn als het hof, op grond van het sinds het tweede tussenarrest ingebrachte aanvullende bewijsmateriaal, aanleiding zag om [eiser] nog steeds op te dragen tot het leveren van tegenbewijs (dus: door de facto vast te houden aan het voorshandse oordeel). Het oordeel van het hof komt er echter op neer dat [eiser] met het door hem sinds het tweede tussenarrest ingebrachte bewijsmateriaal niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, nu het heeft overwogen dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] het (in het tweede tussenarrest gegeven) voorshandse oordeel niet heeft ontzenuwd (geeft “geen aanleiding tot gerede twijfel”). In zoverre klopt het dat dit oordeel ertoe leidt dat [eiser] niet behoeft te worden toegelaten tot nadere bewijslevering, maar waarschijnlijk niet om de reden zoals door het hof bedoeld. Zou het hof immers wél tot het oordeel zijn gekomen dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] aanleiding gaf tot gerede twijfel (en dus tot de conclusie dat daarmee het voorshandse oordeel was ontzenuwd), dan zou ook niet worden toegekomen aan nadere bewijslevering door [eiser] : die zou dan immers in het leveren van tegenbewijs reeds zijn geslaagd.

\n

3.112 Ik begrijp het subsubonderdeel zo dat het als onbegrijpelijk bestrijdt het oordeel dat deze schriftelijke verklaring het voorshands bewezen geachte feit niet heeft ontzenuwd. Volgens de procesinleiding heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt op welke stellingen (en onderbouwing) van Fairmount het doelt, en evenmin waarom de verklaring van [betrokkene 8] geen afbreuk daaraan doet. Dat had wel gemoeten, want zonder nadere toelichting valt niet te begrijpen waarom een verklaring van de (toenmalige) directeur (die nota bene het gesprek met Fairmount heeft gevoerd), inhoudend dat een samenwerking met Fairmount niet mogelijk/interessant was voor Harms, onvoldoende gewicht in de schaal legt.

\n

3.112 Laten we eerst een blik werpen op de verklaring van [betrokkene 8] . Het gaat om een schriftelijke verklaring van Klaus-Dieter [betrokkene 8] , oprichter en oud-bestuurder van Harms, die aanwezig was tijdens het gesprek tussen Fairmount en Harms in 2009 (dus voorafgaand aan het vertrek van [eiser] ). Hij verklaart: “At that time [vanaf 2006, A-G] SMIT Wijsmuller, Fairmount Marine, the Chinese state owned towage companies, Semco Towage and whole range of Owners of anchor handling tugs worldwide were our competitors and the global players. Through various international conferences and through Customers we met our competitors on a regular basis, including Fairmount. One of the goals of these informal discussions was to discover whether there were opportunities for working together. In 2007 or 2008 I met with the management of Fairmount Marine in Rotterdam. During the conversation with Albert [betrokkene 6] and the Owner of Fairmount, Henk [eiser] it was made clear to me that FM had no interest in working together with Harms Bergung other than short term time-chartering of Harms vessels in competition with other tug-owners. (…) During my time as MD, after my meeting with FM in Rotterdam in 2007 or 2008, and later with Henk [eiser] and Albert [betrokkene 6] in Hamburg in 2009, it was clear to us that working together with any competitor including Fairmount in any format was not possible, other [than] short term time of voyage charter. Obviously, we were not interested to enable any competitor including Fairmount to earn money by using our vessels, since we could do such work by ourselves and because we had our own program. Our tugs were available in the market, working for great many Customers and if Fairmount or any other competitor was interested to charter our tug(s) they could simply contact us as Fairmount did in 2008 and again two times in 2010: (…) When we chartered ships to FM, as it happened three times, it was based on inquiries that were sent to us via brokers. Such work would have to fit in our program and be profitable. (…) After ALP was founded in 2010, we had another good broker working in the market in addition to other existing brokers. (…) We received no inquiries for offers from Fairmount through ALP and we understood that the relationship between ALP and Fairmount was non-existing.”

\n

3.116 [betrokkene 8] verklaart dus dat Fairmount een concurrent van Harms was, dat hij met concurrenten van Harms informele gesprekken voerde om te onderzoeken of samenwerking mogelijk was, dat Fairmount alleen interesse had in samenwerking op een specifieke manier (“short term time-chartering of Harms vessels in competition with other tug-owners”), dat samenwerking op een andere manier niet mogelijk was en dat, zo begrijp ik het althans, Harms geen interesse had in samenwerking op genoemde specifieke manier. Wel konden schepen worden “gecharterd”, hetgeen via “brokers” verliep.

\n

3.116 Deze schriftelijke verklaring legt volgens het hof onvoldoende gewicht in de schaal “[m]ede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd.”

\n

3.116 Omdat de verklaring pas bij laatste memorie van [eiser] is ingediend, zal het hof met “wat daartegen door Fairmount is ingebracht” het oog hebben gehad op wat Fairmount in haar akte overlegging producties van 15 november 2024 of in haar spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 15 november 2024 heeft aangevoerd. In dat eerste stuk staat onder randnummers 3. en 4. (met weglating van voetnoten): “3. Aan de hand van een verklaring van [betrokkene 6] [betrokkene 8] probeert HvdB [ [eiser] , A-G] te betogen dat het niet aannemelijk is dat Fairmount zou hebben samengewerkt met Harms. Dit betoog kan niet slagen – mede door dat de verklaring van [betrokkene 8] op een groot aantal punten aantoonbaar onjuist is. E.e.a. wordt onderstreept door een market development report van ALP, waarin ALP haar visie presenteerde aan de aandeelhouders van de Harms-schepen met betrekking tot het commercieel en operationeel management van deze schepen (Productie E29).

\n
4.Zo waren naar eigen zeggen van ALP de schepen van Harms wél degelijk enkel actief in de Noordzee en verloren ze zelfs daar terrein: “In the course of 2009 it became apparent that the HARMS vessels have lost their position in the North Sea offshore market and a radical change was required.” Harms kon nieuw werk voor hun schepen dus wel gebruiken, met name ook omdat niet de short-distance maar de long-distance towing geschikt was voor de schepen van Harms. Door ALP wordt bevestigd dat de LDT-markt eerst maar 3 spelers kende: “Since 2000 the majority of ultra-large FPSO tow and installation projects are divided between SEMCO, FAIRMOUNT and SVITZER-COESS. However, since about three years the age of vessels has become such a critical issue that SVITZER-COESS has not won any major project anymore.” Harms huurde ALP in om haar schepen ook op deze markt te brengen, en vervolgens kwam de markt uit 4 spelers te bestaan. Harms had ALP nodig vanwege haar wereldwijde netwerk (lees: Fairmounts netwerk): “We have a worldwide network to market and operate the vessels on any continent (…)”.”
\n

3.119 Dit wordt samengevat ook vermeld onder randnummers 9. en 10. van de spreekaantekeningen van Fairmount (met weglating van voetnoten): “9. Het tweede punt ziet op de hypothetische samenwerking met Harms. HvdB meent dat die niet tot stand zou zijn gekomen en dat hierover nog geen eindbeslissing zou zijn genomen. Ook dit is onjuist en wordt door Fairmount betwist. Fairmount verwijst naar de twee Tussenarresten, haar recente akte overlegging producties, en meer in het bijzonder Productie E29. Het door ALP opgestelde market development report laat eens te meer zien hoe zij zich presenteerde als een kopie van Fairmount, hoe klein de markt was qua aantal actieve spelers en hoe zeer Harms in zwaar weer verkeerde en dus grote behoefte had aan een vorm van samenwerking. Het succes van de samenwerking tussen ALP en Harms was volledig te danken aan de klanten en contacten van Fairmount.

\n
10.Wanneer ALP niet was opgericht is het dus zeer goed denkbaar dat Fairmount in concrete situaties projecten zou hebben uitgevoerd met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. [betrokkene 8] bevestigt nota bene dat dit al drie keer eerder was gebeurd. Bovendien is de vraag of Fairmount een sleepboot van Harms zou charteren alleen van belang voor de projecten in scenario 2.”
\n

3.120 Met dat wat “in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd”, heeft het hof gedoeld op hetgeen het daarvoor heeft geciteerd (rov. 2.21.1 met betrekking tot het eerste tussenarrest en rov. 2.21.3 met betrekking tot het tweede tussenarrest). Dat onduidelijk zou zijn “op welke stellingen (en onderbouwing) van Fairmount” het hof doelt, is mijns inziens dus niet het geval. Het oordeel dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] onvoldoende gewicht in de schaal legt en de in de procesinleiding gestelde vraag waarom de schriftelijke verklaring geen afbreuk doet aan het door Fairmount aangevoerde, zien op de bewijswaardering. De waardering van het bewijsmateriaal is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 Rv).

\n

Waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dat neemt niet weg dat ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd, het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar te maken. Daarin schiet het oordeel van het hof tekort. Gegeven dat het enkel ging om ‘ontzenuwen’ en gegeven de persoon achter de schriftelijke verklaring (directeur van Harms in de periode waarin een samenwerking tot stand zou moeten zijn gekomen) en de inhoud ervan (samenwerking met Fairmount was niet mogelijk op een voor beide partijen gewenste manier) kon het hof wat motivering betreft niet volstaan met een algemene verwijzing naar de stellingen en onderbouwing van Fairmount.

\n

Daarbij merk ik ook op dat Fairmount haar akte overlegging producties pas op de dag van de mondelinge behandeling heeft ingediend. Vanwege het ontbreken van een proces-verbaal is voor mij niet duidelijk of deze producties in beschouwing zijn genomen en/of ter zitting zijn besproken. Onduidelijk is ook of het door het hof gegeven oordeel (mede) is gebaseerd op de in de akte overlegging producties opgenomen producties (waaronder een door Fairmount genoemd market development report van 28 pagina’s exclusief bijlagen). Indien dat zo zou zijn, zou het hof zijn oordeel mede gebaseerd hebben op een stuk dat het in beginsel buiten beschouwing had behoren te laten (gelet op art. 87 lid 6 Rv in samenhang met art. 353 Rv).

\n

Het subsubonderdeel treft op dit punt dus doel.

\n

3.121 Met betrekking tot de reden onder (2) (randnummer 3.112) (de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] is tardief), geldt het volgende. Het hof heeft dat oordeel gemotiveerd met de opmerking dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] “– na het tweede tussenarrest –” in het geding gebracht is. Het subsubonderdeel stelt dat na het indienen van de schriftelijke verklaring nog een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden waar Fairmount nog ‘gewoon’ op deze schriftelijke verklaring heeft kunnen reageren.

\n

3.121 Het gaat hier om een derde conclusie(‘memorie’)wisseling in hoger beroep. Daarvoor geldt nog steeds art. 87 lid 6 Rv, dat ingevolge art. 353 Rv eveneens in hoger beroep van toepassing is, dat bepaalt dat processtukken en andere stukken zoveel mogelijk bij dagvaarding dan wel conclusie van antwoord en tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding worden gebracht. Stukken die na die termijn of ter zitting in het geding worden gebracht, worden door de rechter buiten beschouwing gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet.Zoals we hiervoor hebben gezien, was het hof na het tweede tussenarrest nog steeds voorshands van oordeel dat in het hypothetische scenario een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms zou zijn ontstaan. Nu het stuk binnen de volgens art. 87 lid 6 Rv geldende termijn is overgelegd (namelijk bij ‘conclusie’), heeft het hof hetzij deze regel miskend, hetzij is zijn oordeel dat het stuk tardief is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele motivering dat het ‘na het tweede tussenarrest’ is ingediend, is, met name nu nog steeds sprake was van een voorshands oordeel waartegen het leveren van tegenbewijs door [eiser] nog openstond, onvoldoende.

\n

3.123 Het subsubonderdeel treft om deze reden reeds doel, zodat de overige door het middel aangevoerde redenen waarom het oordeel van het hof dat het stuk tardief is, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, geen bespreking behoeven.

\n

3.123 Subsubonderdeel 2.1.2 slaagt dus.

\n

3.123 Met betrekking tot de reden onder (3) (randnummer 3.112; [eiser] heeft door zijn laakbaar handelen een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld) geldt dat de procesinleiding daar in subonderdeel 2.3 specifiek op ingaat. Zoals hierna zal blijken, falen de daartegen gerichte klachten. Dat is echter niet bepalend voor het slagen van de klachten in subsubonderdeel 2.1.2. Dat [eiser] door zijn laakbaar handelen “een eventueel recht op nog een bewijsronde” heeft verspeeld ziet immers kennelijk op de vraag of hij toegelaten moet worden tot het leveren van nader bewijs en heeft geen betrekking op het door hem reeds ingediende bewijs (de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] ).

\n

3.123 Subsubonderdeel 2.1.3 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het betoog van [eiser] dat subcharteren (1) met aanzienlijke risico’s en lasten gepaard ging en (2) dáárom slechts in uitzonderlijke gevallen voorkwam. Zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk waarom het hof, ondanks de – veronderstellenderwijs aangenomen – aan subcharter verbonden risico’s, toch aannemelijk heeft geacht dat Fairmount op (meer) structurele basis schepen van Harms zou subcharteren.

\n

Behandeling 3.127 Het hof heeft in rov. 2.23-2.24 van het eindarrest als volgt overwogen: “2.23 Verder heeft [eiser] in zijn laatste memorie aangevoerd dat het ondenkbaar is dat Fairmount met Harms een samenwerkingsverband zouden zijn overeengekomen waarbij Fairmount schepen van Harms zou kunnen charteren. [eiser] wijst erop dat Fairmount in het verleden nooit toenadering heeft gezocht tot Harms en dat zoiets ook serieuze commerciële risico’s zou hebben meegebracht voor beide ondernemingen. Weliswaar heeft Fairmount in de periode 2008-2011 driemaal van Harms gecharterd, maar dat betrof dan een charter voor reeds gesloten opdrachten. Fairmount heeft nooit gecharterd op basis van “speculatie”, dat wil zeggen: inhuur om capaciteit te kunnen bieden voor mogelijke toekomstige opdrachten, aldus [eiser] .

\n

2.24 Het hof verwerpt deze tegenwerping. De omstandigheid dat het in een eerder stadium slechts sporadisch is voorgekomen dat Fairmount van Harms heeft gecharterd, betekent nog niet dat diezelfde situatie zich zou hebben voorgedaan als ALP niet zou zijn opgericht en niet zou zijn gaan samenwerken met Harms. Het is zeer wel denkbaar dat er wel een samenwerking tot stand zou zijn gekomen op basis waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen charteren van Harms. Het hof verwijst in dit verband naar rov. 2.10 en 2.11 van het tweede tussenarrest, waarin dit punt ook al is besproken. Het betoog van [eiser] in zijn laatste memorie is in zoverre een herhaling van zetten.”

\n

3.128 Gelet hierop mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 2.23, de stellingen van [eiser] dat met subcharteren serieuze commerciële risico’s gepaard gaan bij zijn oordeel betrokken en heeft deze, zo blijkt uit de eerste volzin van rov. 2.24, verworpen. Dat oordeel is kennelijk gebaseerd op het concrete feit dat subcharter tussen Fairmount en Harms daadwerkelijk had plaatsgevonden. Het feit dat eerder subcharter had plaatsgevonden, was voor het hof kennelijk reden om te veronderstellen dat de door [eiser] benoemde risico’s subcharter niet onmogelijk maakten. Vervolgens heeft het hof, net als in rov. 2.11 van het tweede tussenarrest, benoemd, dat de situatie in het hypothetische scenario niet dezelfde is als de situatie waarin subcharter reeds had plaatsgevonden. In het hypothetische geval zou Fairmount vaker (“in voorkomende gevallen”) charteren van Harms, waarmee er dus geen sprake zou zijn van “speculatie” en zouden de risico’s voor partijen, zo begrijp ik het arrest van het hof althans, (nog) minder aanwezig zijn dan in het geval waarin slechts sporadisch zou worden gesubchartered. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

\n

3.128 Subsubonderdeel 2.1.3 is vergeefs voorgesteld.

\n

3.128 Uit het voorgaande volgt dat subsubonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 slagen en dat subsubonderdeel 2.1.3 faalt.

\n

3.128 Onder “Resumerend” tref ik geen zelfstandige klacht aan.

\n

Subonderdeel 2.2 3.132 Subonderdeel 2.2 betoogt dat de (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiser] steevast zijn gepasseerd en dat “hoort niet”. Daartoe voert [eiser] meerdere subsubonderdelen aan (2.2.1-2.2.3).

\n

3.133 Subsubonderdeel 2.2.1 richt zich tegen rov. 2.21.2 van het eindarrest. Volgens het subsubonderdeel heeft het hof daarin gesuggereerd dat het in het eerste tussenarrest al definitief had geoordeeld dát een samenwerkingsvorm zou zijn ontstaan, dat op dat punt (dus) niet aan tegenbewijslevering werd toegekomen en dat het verdere debat slechts nog zou gaan over “de vorm van de samenwerking”. Die suggestie is volgens het subsubonderdeel onbegrijpelijk, want in strijd met de overwegingen van het hof zelf.

\n

3.134 In een inspringend tekstdeel wordt betoogd dat het oordeel uit het eerste tussenarrest berustte op louter één partijgetuigenverklaring. Voor zover het hof op basis daarvan een definitief, niet voor tegenbewijs vatbaar oordeel, heeft gegeven, zou dat om drie redenen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het zou (1) in strijd zijn met art. 164 lid 2 Rv (oud), (2) eraan voorbij gaan dat [eiser] recht heeft om tegenbewijs te leveren en (3) haaks staan op het beginsel van gelijke wapenen, omdat Fairmount wel (en, zo begrijp ik, [eiser] niet) uitgebreid en herhaaldelijk in de gelegenheid is gesteld haar oorspronkelijk onvoldoende onderbouwde stellingen nader toe te lichten.

\n

3.134 Ten slotte klaagt het subsubonderdeel dat het hof heeft miskend dat het [eiser] , op grond van het algemene getuigenbewijsaanbod in zijn memorie van antwoord, al bij het eerste tussenarrest de gelegenheid had moeten geven getuigenbewijs te leveren.

\n

Behandeling 3.136 Dit subsubonderdeel slaagt. Voor zover het hof in rov. 2.21.2 al zou suggereren dat onderscheid bestaat tussen het oordeel dát een samenwerkingsverband zou zijn ontstaan en het oordeel over de vorm van dat samenwerkingsverband, en dat het slechts ten aanzien van dat laatste een voorshands oordeel zou hebben gegeven, geldt nog steeds dat het [eiser] ten aanzien dáárvan dan had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Ook dat heeft het hof nagelaten, terwijl het dat op basis van het door [eiser] gedane bewijsaanbod wel had behoren te doen. Het door [eiser] in zijn memorie van antwoord gedane bewijsaanbod luidde: “14.1 [eiser] stelt zich op het standpunt dat in wezen niet kan worden toegekomen aan nadere bewijslevering aangezien Fairmount ook in hoger beroep niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Indien en voor zover het hof hier niet van uitgaat, heeft te gelden dat op [eiser] geen bewijslast rust. Indien op [eiser] bewijslast mocht (komen te) rusten, biedt hij bewijs aan door alle middelen rechtens, waaronder het horen van getuigen.”

\n

3.137 Op basis hiervan had het hof [eiser] moeten toelaten getuigenbewijs te leveren. Door dat bewijsaanbod te passeren “(onder meer) omdat [eiser] de schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] onvoldoende gemotiveerd had betwist” heeft het miskend dat het geven van een voorshands bewijsoordeel veronderstelt dat het bewezen geachte feit voldoende gemotiveerd is betwist (zie randnummer 3.91).

\n

3.137 Subsubonderdeel 2.2.1 treft dus doel.

\n

3.137 Subsubonderdeel 2.2.2 klaagt dat het hof in het tweede tussenarrest ten onrechte zowel het algemene tegenbewijsaanbod als het specifieke bewijsaanbod van [eiser] met betrekking tot de stellingen dat (1) Fairmount helemaal niet geïnteresseerd was in een samenwerking met Harms en (2) stelselmatig subcharteren niet (goed) mogelijk is, heeft gepasseerd.

\n

3.140 Op het (tegen)bewijsaanbod van stelling 2 is het hof ten onrechte helemaal niet ingegaan. Het onderdeel merkt “voor de goede orde” op dat rov. 2.21.5 van het eindarrest specifiek ziet op stelling (1) en klaagt dat, voor zover daarin zou zijn bedoeld dat [eiser] in algemene zin onvoldoende zou hebben betwist dat Fairmount en Harms in de hypothetische situatie zouden zijn gaan samenwerken, dat oordeel onbegrijpelijk is, nu [eiser] heeft aangevoerd dat een dergelijke samenwerking er nooit zou zijn gekomen.

\n

Behandeling 3.141 De klacht dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het algemene tegenbewijsaanbod van [eiser] slaagt. Kennelijk heeft het hof aan zijn voorshands gegeven bewijsoordeel vastgehouden ten tijde van het wijzen van zijn tweede tussenarrest (zie randnummers 3.96-3.99). Onder die omstandigheden stond het het hof niet vrij om het algemene tegenbewijsaanbod te passeren. Ik begrijp het onderdeel verder zo dat het hof ook niet aan de ‘specifieke bewijsaanbiedingen’ ten aanzien van stelling (1) en (2) mocht voorbijgaan, omdat hiermee ook een beroep werd gedaan op het mogen leveren van tegenbewijs door het horen van getuigen. In zoverre slaagt de klacht slaagt eveneens.

\n

3.141 Subsubonderdeel 2.2.2 treft dus ook doel.

\n

3.141 Subsubonderdeel 2.2.3 betoogt, kennelijk, dat het hof in het eindarrest ten onrechte nieuwe bewijsaanbiedingen van [eiser] heeft gepasseerd. Dat doet het hof “wéér (grotendeels) stilzwijgend” door slechts (expliciet) te responderen op een bewijsaanbod dat ter zitting is gedaan en dus niet op de bewijsaanbiedingen uit de memorie na het tweede tussenarrest.

\n

3.144 In een inspringend tekstdeel wordt nog geklaagd dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod dat in de memorie na het tweede tussenarrest is gedaan, tardief is, dat onjuist of onbegrijpelijk is, “[t]emeer” omdat [eiser] in zijn eerdere memories al getuigenbewijs heeft aangeboden.

\n

Behandeling 3.145 In zijn tweede tussenarrest heeft het hof, als gezegd (zie randnummers 3.96-3.99), vastgehouden aan zijn voorshands gegeven oordeel met betrekking tot het feit dat in het hypothetische scenario een samenwerking tussen Harms en Fairmount zou zijn ontstaan. Daarna hebben partijen beide nog een memorie genomen en de zaak bij de mondelinge behandeling toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft Fairmount een akte overlegging producties, met daarbij de producties E29 en E30 overgelegd (rov. 1.2 van het eindarrest). Op basis van het op dat moment voorhanden bewijsmateriaal zag het hof kennelijk voldoende aanleiding om eindarrest te wijzen.

\n

3.145 De klacht dat het hof daarbij ten onrechte stilzwijgend een bewijsaanbod heeft gepasseerd, kan in zijn algemeenheid niet slagen. De rechter hoeft immers niet op alle behoorlijk gedane bewijsaanbiedingen in te gaan. De klacht zou daarom ten minste moeten toelichten waarom het hof [eiser] had moeten toelaten tot het leveren van bewijs dan wel tegenbewijs. Subsubonderdeel 2.2.3 faalt derhalve.

\n

3.147 Bovendien heeft het hof in rov. 2.22.3 geoordeeld dat [eiser] door zijn laakbaar handelen een eventueel recht op nog een bewijsronde heeft verspeeld. Dat is een zelfdragende grond waarop het hof de nieuwe bewijsaanbiedingen kon passeren. Voor zover deze klacht al zou slagen, zou deze derhalve alleen tot cassatie kunnen leiden, indien ook tegen dat oordeel met vrucht wordt opgekomen. Dat is niet het geval, zoals hierna bij de bespreking van het volgende subonderdeel wordt uiteengezet (randnummers 3.156-3.169).

\n

3.148 Subsubonderdeel 2.2.3 faalt.

\n

3.148 Uit het voorgaande volgt dat subsubonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 slagen en subsubonderdeel 2.2.3 faalt.

\n

Subonderdeel 2.3 3.150 Subonderdeel 2.3 richt zich tegen het oordeel in rov. 2.22.3 van het eindarrest dat [eiser] zijn “recht op nog een bewijsronde verspeeld” heeft.

\n

3.151 Volgens het subonderdeel heeft het hof met dit oordeel teruggegrepen op zijn eerdere oordeel dat [eiser] in strijd met art. 21 Rv heeft verklaard over een ander onderwerp, namelijk – kort gezegd – zijn betrokkenheid bij ALP.

\n

3.151 Het oordeel kan niet in stand blijven, omdat het eraan voorbij gaat dat aan een (veronderstelde) schending van de waarheidsplicht niet iedere willekeurige gevolgtrekking kan worden verbonden. De gevolgtrekking moet overeenstemmen met de aard, ernst en omvang van die schending, of, met andere woorden, proportioneel zijn.

\n

3.151 Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom deze gevolgtrekking, die erop neerkomt dat een partij het recht wordt ontzegd om tegenbewijs te leveren ten aanzien van geschilpunt X, omdat die partij over een ander geschilpunt Y in strijd met art. 21 Rv zou hebben verklaard, proportioneel is. Het ontbreken van een motivering klemt temeer om de volgende drie redenen: (i) deze gevolgtrekking brengt mee dat de uitspraak (mogelijk) niet op de materiële werkelijkheid berust, terwijl art. 21 Rv nu juist het tegenovergestelde beoogt; (ii) zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het proportioneel is om een niet-gerelateerd geschilpunt dat ‘toevallig’ nog openstaat, niet op zijn merites te beoordelen, maar bij wijze van sanctie te beslechten in het nadeel van een partij die art. 21 Rv (in een ander verband) niet heeft nageleefd; (iii) het hof heeft [eiser] al op twee andere punten ‘bestraft’, waardoor het niet proportioneel is dat ook nog het recht op tegenbewijslevering wordt ontzegd.

\n

3.154 De motivering in rov. 2.17 van het eindarrest is geen toereikende motivering voor de gevolgtrekking in rov. 2.22.3 van het eindarrest, omdat deze niet inzichtelijk maakt waarom de schending van art. 21 Rv, die geen verband houdt met het onderwerp van (de vorm van) tegenbewijslevering, rechtvaardigt dat [eiser] geen tegenbewijs mag leveren.

\n

3.154 Verder wordt nog geklaagd dat, tegen de achtergrond van (een aan) de hoofdzaak (voorafgaand voorlopig getuigenverhoor) en het eerste tussenarrest, ook zelfstandig bezien ontoereikend gemotiveerd is waarom het hier om een ernstige schending van art. 21 Rv gaat.

\n

Behandeling 3.156 Het hof is in rov. 2.14-2.18 van het eindarrest ingegaan op de schending van de waarheidsplicht door [eiser] : “2.14 Fairmount heeft aangevoerd dat zij recent bekend is geworden met nieuwe feiten die volgens haar grond opleveren voor het terugkomen door het hof van eerdere oordelen. Zij stelt dat [eiser] de rechter bewust op het verkeerde been heeft gezet ter zake van zijn rol bij de oprichting en financiering van ALP. Anders dan hij heeft doen voorkomen, is hij daarbij verregaand betrokken geweest.

\n

2.15 Fairmount beroept zich in dit verband op een brief van 1 juli 2013 van [eiser] aan de drie oprichters van ALP ( [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ), die zij recent onder ogen heeft gekregen. Hierin schrijft [eiser] onder meer: “Via mijn kinderen heb ik een substantieel bedrag geïnvesteerd in een nieuwe onderneming, waar ik goodwill inbracht (mijn track record) en mijn relatie, Fukada. Omdat ik door een concurrentiebeding niet in staat was zelf op dat moment leiding te gaan geven aan deze nieuwe onderneming (die, als gezegd, in zijn geheel – indirect – door mij werd gefinancierd) kwam de leiding in handen van een drietal, jullie. Ik beloonde jullie met ieder een aandeel van 20% in deze onderneming; daar stond behalve jullie “commitment” verder geen geldelijke inbreng door jullie van enige importantie tegenover. (...) Door deze constructie kwam het volledige risico van de nieuwe onderneming bij mij te liggen. (...) Jullie gingen van start, in een representatieve omgeving die al bij voorbaat succes uitstraalde, en na een aanvankelijk moeizaam begin kwam de relatie met HARMS tot stand. HARMS was zeer goed op de hoogte van het eigendom van de onderneming via mijn kinderen en dat sterkte hen in het vertrouwen dat het met ALP goed zaken doen zou zijn. De directie van HARMS is hier bij mij thuis op bezoek geweest om de relatie en het potentieel met en van ALP te bespreken. HARMS was geen gemakkelijke klant, maar werd wel verantwoordelijk voor een zeer groot deel van de omzet van ALP. (...) Gedurende de periode begin 2010-medio 2012 sprak ik met regelmaat met jullie over tal van onderwerpen die ALP betrof. (...)”

\n

2.16 Verder heeft Fairmount een beroep gedaan op een e-mail van (eveneens) 1 juli 2013 die [eiser] aan [betrokkene 1] heeft gestuurd. Daarin schrijft [eiser] onder meer: “Jullie waren mijn werknemers, en de facto bij ALP nog steeds (loongarantie, financiering).”

\n

En over Harms schrijft [eiser] : “Zijn zelfs hier thuis geweest na het oprichten van ALP (geheim gehouden vanwege FM).”

\n

2.17 Naar het oordeel van het hof onderstrepen deze passages het oordeel dat [eiser] het met Fairmount overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden en dat er een causaal verband bestaat tussen zijn onrechtmatig handelen en de oprichting van ALP. Ook wordt hierin het oordeel bevestigd dat het vertrek van Fukada bij Fairmount een gevolg is van het onrechtmatig handelen van [eiser] . Tot slot volgt uit deze brief dat [eiser] een belangrijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het samenwerkingsverband tussen ALP en Harms. [eiser] heeft in de diverse gerechtelijke procedures zijn rol bij ALP ten onrechte gebagatelliseerd en – zelfs onder ede – als getuige verklaard: “Tot slot merk ik op dat ik sinds mijn vertrek bij Fairmount op geen enkele wijze bij de zeesleepvaart of ALP betrokken ben geweest; ik heb nooit een relatie van Fairmount gesproken of bezocht”. Het hof rekent dit [eiser] ernstig aan.

\n

2.18 Het vorenstaande vormt voor het hof echter geen aanleiding om terug te komen van eindbeslissingen die in de twee tussenarresten zijn gegeven. Meer in het bijzonder blijft het hof bij de beslissing dat de periode waarover schadevergoeding kan worden gevorderd, beperkt blijft tot twee jaar en bij de beslissing dat de door OMB betaalde boete moet worden afgetrokken van de door [eiser] te vergoeden schade. Wat betreft de nog te geven beslissingen, zal het hof rekening houden met het (thans aan het licht gekomen) feit dat [eiser] een grote betrokkenheid heeft gehad bij ALP en niet naar waarheid heeft verklaard over deze betrokkenheid.”

\n

3.157 Hieruit volgt dat het hof het [eiser] ernstig heeft aangerekend dat hij (i) in diverse gerechtelijke procedures zijn rol bij ALP ten onrechte heeft gebagatelliseerd en (ii) dat hij dat onder ede heeft gedaan. Voor het hof vormt de schending van de waarheids- en volledigheidsplicht echter geen reden om terug te komen van eerdere eindbeslissingen, waaronder in het bijzonder de beslissing dat de periode waarover schadevergoeding kan worden gevorderd beperkt blijft tot twee jaar en de beslissing dat de door OMB betaalde boete moet worden afgetrokken van de door [eiser] te vergoeden schade.

\n

3.158 Het hof heeft in rov. 2.22.1, 2.22.3, 2.32 en 2.66 gevolgtrekkingen aan de schending van art. 21 Rv verbonden (onderstrepingen door mij): “2.22.1 [eiser] heeft aanvankelijk in zeer algemene termen betwist dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand had kunnen komen als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof blijft bij het oordeel dat aan de schriftelijke verklaring van [eiser] waarin hij schrijft dat Harms de samenwerking “onbespreekbaar” achtte, weinig gewicht toekomt. Niet alleen omdat – zoals in het eerste tussenarrest is overwogen – [eiser] niet uitlegt waarom dat het geval was, maar ook omdat inmiddels is gebleken dat de verklaringen van [eiser] niet zonder meer betrouwbaar zijn. (…) 2.22.3 De schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. Mede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd, geeft ook deze verklaring geen aanleiding tot gerede twijfel aan de mogelijkheid dat – de oprichting van ALP en het onrechtmatig handelen van [eiser] weggedacht – Fairmount in concrete situaties projecten zou hebben uitgevoerd met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. Los daarvan geldt dat de door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] – na het tweede tussenarrest – tardief is. Dat geldt ook voor het desbetreffende bewijsaanbod in de pleitnota. Bovendien heeft [eiser] door zijn laakbaar handelen (zie hiervoor 2.17) een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld. (…) 2.32 Ook deze betwisting wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Fairmount heeft haar stelling, behalve met de verklaring van Van Dodeweerd, onderbouwd met een opgave van een werf. Een verklaring van een surveyor/survey-kantoor dat Fairmounts stelling niettemin onrealistisch is, ontbreekt. En indien het destijds al beleid was om bij gelegenheid van een special survey ook overige onderhoudswerkzaamheden te laten uitvoeren, maakt dat nog niet aannemelijk dat die combinatie voor Fairmount reden zou zijn geweest om de sleep van de ZAGREB te laten schieten. Dat is ook overigens niet aannemelijk geworden. Aan bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat, mocht er al ruimte voor twijfel hebben bestaan, deze vanwege het laakbaar handelen van [eiser] (zie hiervoor 2.17) in zijn nadeel behoort uit te vallen. (…) 2.66 Hoewel de vordering van Fairmount slechts ten dele wordt toegewezen, althans wat de hoogte ervan betreft, zal het hof [eiser] , die de vordering in haar geheel heeft bestreden, veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Daarbij is ook het laakbare gedrag van [eiser] (zie hiervoor onder rov. 2.17 en 2.18), waardoor Fairmount meer aandacht en tijd heeft moeten besteden aan deze procedure, mede in aanmerking genomen. In eerste aanleg worden de kosten begroot op € 101,06 aan explootkosten, € 4.030,- voor griffierecht en op € 7.712,- aan salaris advocaat (tarief VIII, 2 punten). In hoger beroep worden de kosten begroot op € 85,09 aan explootkosten, € 5.517,- voor griffierecht en op € 43.519,- aan salaris advocaat (tarief VIII. 7 punten)[.]”

\n

3.159 Het komt er dus op neer dat het hof (i) minder gewicht heeft toegekend aan een verklaring van [eiser] , (ii) [eiser] een eventueel recht op het leveren van bewijs heeft ontzegd, (iii) enige twijfel met betrekking tot de bewijswaardering op een bepaald geschilpunt, voor zover die er al was, ten nadele van [eiser] heeft gebracht en (iv) [eiser] heeft veroordeeld in de volledige proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep. Hierbij gelden de kanttekeningen dat ten aanzien van de gevolgtrekking onder (i) de betrouwbaarheid van de verklaring niet de enige reden voor het hof was om tot zijn beslissing te komen (deze beslissing werd namelijk mede ingegeven doordat de verklaring geen uitleg gaf waarom de samenwerking met Harms onbespreekbaar was), onder (ii) en (iii) dat het oordelen ten overvloede betreft, en onder (iv) dat [eiser] , nu de vordering van Fairmount ten dele is toegewezen en [eiser] de gehele vordering heeft bestreden, ook zonder de op art. 21 Rv gebaseerde gevolgtrekking voor tenminste een deel in de proceskosten zou zijn veroordeeld.

\n

3.159 Art. 21 Rv is met de inwerkingtreding van het herziene burgerlijke procesrecht in 2002 terechtgekomen in de derde afdeling van de eerste titel (‘Algemene bepalingen) van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering getiteld ‘algemene voorschriften voor procedures’ en luidt aldus:

\n

Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

\n

3.161 Het onderdeel betoogt niet dat geen sprake is van een schending van art. 21 Rv, maar dat het hof heeft miskend dat de door hem daaraan verbonden gevolgtrekking in overeenstemming moet zijn met de aard en ernst van de schending. Niet iedere willekeurige gevolgtrekking kan aan een schending van de waarheidsplicht worden verbonden.

\n

3.161 In een recente conclusie heeft A-G De Bock art. 21 Rv uitvoerig (nader) uiteengezet. In het licht van die uitvoerige uiteenzetting, die ik onderschrijf, volsta ik hier met het benadrukken van enkele aspecten die relevant zijn voor deze zaak.

\n

3.163 Er bestaat een maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt. Over de omvang van de uit art. 21 Rv voortvloeiende verplichtingen en de ‘geraden gevolgtrekkingen’ schrijft De Bock het volgende (met weglating van voetnoten): “4.134 De precieze omvang van de uit art. 21 Rv voortvloeiende verplichtingen is niet exact aan te geven, omdat die omvang afhankelijk is van het antwoord op de vraag welke feiten relevant zijn en beantwoording van die vraag interpretatie vergt van de feiten van het concrete geval en de toepasselijke rechtsregels.

\n

4.135 Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat niet vereist is dat het weglaten van gegevens die voor de beslissing van belang zijn als bewuste leugen kan worden gekwalificeerd.

\n

4.136 Buiten kijf staat in elk geval dat partijen in elk geval (i) nooit feiten mogen stellen waarvan zij weten dat die feiten niet juist zijn of niet juist kunnen zijn, (ii) geen feiten mogen ontkennen waarvan zij weten dat die juist zijn, en (iii) geen feiten mogen achterhouden waardoor de rechter (en de wederpartij) op het verkeerde been wordt gezet. Onder dit laatste valt ook het geval dat een partij slechts een deel van het verhaal vertelt en enkel de daarbij behorende stukken overlegt. De verplichting tot volledigheid is immers een belangrijk aspect van de waarheidsplicht. (…) 4.138 Als de rechter vaststelt dat een partij handelt in strijd met de verplichting van art. 21 Rv, kan hij ‘de gevolgtrekking [te] maken die hij geraden acht’. De wetgever is bewust vaag gebleven over de sanctie die in een concreet geval moet worden gesteld op schending van art. 21 Rv. De figuur van de geraden gevolgtrekking laat de rechter grote vrijheid.

\n

4.139 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden over ‘de geraden gevolgtrekking’ bij schending van art. 21 Rv. Het staat de rechter vrij om aan schending van art. 21 Rv ambtshalve de gevolgen te verbinden die hij geraden acht, ook indien partijen daarover niet specifiek hebben gedebatteerd. Een verrassingsbeslissing kan dit niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden.

\n

4.140 De beslissing of partijen aan de waarheids- en volledigheidsplicht hebben voldaan en de uitoefening van de bevoegdheid om aan een schending van bedoelde verplichting een sanctie te verbinden, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.

\n

4.141 De gekozen sanctie dient in overeenstemming te zijn met de aard en ernst van de schending en de overige omstandigheden van het geval. De motivering moet voldoende inzicht geven in de aan het oordeel ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Betoogd kan worden dat naarmate de sanctie ingrijpender is, aan de motivering van de keuze voor een bepaalde gevolgtrekking hogere eisen mogen worden gesteld.

\n

4.142 Verschillende typen gevolgtrekkingen zijn denkbaar. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het enkel benoemen van de schending, het diskwalificeren van stellingen en stukken, afwijken van een processuele hoofdregel en het meewegen van de schending in een belangenafweging en bij de proceskostenveroordeling. Hoewel de wetgever het in het algemeen niet zinvol acht om achtergehouden feiten in de procedure buiten beschouwing te laten in het licht van het algemene belang dat de rechter zoveel mogelijk beslist op grond van de materiële waarheid, is de discretionaire bevoegdheid van de rechter niet beperkt tot het maken van gevolgtrekkingen die in een specifieke zaak een positieve bijdrage leveren aan de mate waarin de gerechtelijke uitspraak op de werkelijkheid is gebaseerd. Onder omstandigheden kan het normatieve aspect van recht prevaleren boven een rechterlijke beslissing die berust op de feiten zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan.”

\n

3.164 Gelet op de rechterlijke vrijheid is een combinatie van verschillende gevolgtrekkingen eveneens mogelijk.

\n

3.165 De rechterlijke vrijheid brengt dus mee dat een rechter iedere, en ook meerdere, gevolgtrekking(en) aan een schending van art. 21 Rv kan verbinden, zolang deze maar in overeenstemming is (zijn) met de aard en ernst van de schending en de overige omstandigheden van het geval. Dat betekent dus ook dat als de rechter bij feitelijke stellingen in verband met het ene punt een schending constateert, hij daar gevolgen aan kan verbinden voor feitelijke stellingen in verband met een ander punt. In zoverre getuigt het oordeel van het hof dus niet van een onjuiste rechtsopvatting enkel omdat het aan de schending van de volledigheids- en waarheidsplicht in het kader van het ene onderwerp gevolgen heeft verbonden bij een ander onderwerp. Dat het hof de proportionaliteit in het oog heeft gehad blijkt ook hieruit dat het (i) niet is teruggekomen van eerdere eindbeslissingen, terwijl Fairmount daar wel om had verzocht, (ii) het de schendingen van [eiser] als ‘ernstig’ heeft bestempeld en (iii) zijn oordelen niet uitsluitend heeft gebaseerd op toepassing van art. 21 Rv (zie randnummers 3.157-3.159).

\n

3.166 Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft de schending door [eiser] als ‘ernstig’ aangemerkt. Dat het hof dit ten onrechte zou hebben gedaan of dat dit geen toereikende motivering is voor de door het hof gekozen gevolgtrekking in rov. 2.22.3 van het eindarrest, zie ik niet in (zie randnummers 42.-43. van de procesinleiding). Het betoog dat het hof de schending ten onrechte als ernstig heeft aangemerkt, gaat voorbij aan het feit dat [eiser] onder ede (aperte) onwaarheden heeft verklaard.

", "next": 239560}