Bij gebreke van een dergelijk tijdig gedaan verzoek, moeten partijen geacht worden afstand te hebben gedaan van hun recht op een nadere mondelinge behandeling naar aanleiding van deze rechterswisseling.”
\n4.63 Hetgeen de Hoge Raad in de tweede alinea van deze rechtsoverweging heeft overwogen betekent dat, indien een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tegenover rechters/raadsheren a, b en c, en partijen vervolgens een tussenuitspraak ontvangen van rechters/raadsheren a, d en e, partijen een ‘nadere mondelinge behandeling’ kunnen verzoeken, zodat zij gehoord kunnen worden door a, d en e. Rechters/raadsheren a, d en e zijn vervolgens, na de nadere mondelinge behandeling, bij het vervaardigen van hun nieuwe tussenuitspraak niet gebonden aan de beslissingen die zij hebben gegeven in de tussenuitspraak van vóór de nadere mondelinge behandeling.
\n4.64 In de onderhavige zaak tussen DB c.s. en DWK c.s. gaat het echter niet om een ‘onaangekondigde rechterswisseling’. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 8.2 van het eindarrest (randnummer 4.59 hiervoor), heeft het hof de rechterswisseling ruim voor de mondelinge behandeling aan partijen bekend gemaakt. Het gaat in deze zaak ook niet om een tussenuitspraak gedaan na een rechterswisseling, maar om een einduitspraak. De verwijzing van het hof naar r.o. 3.4.5 van HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472 is dus niet juist. Dat zien DB c.s. overigens ook in, zoals blijkt uit randnummer 67 van de schriftelijke toelichting.
\n4.65 De verschillende, in randnummer 4.55 hiervoor samengevatte klachten falen desalniettemin. Het hof is niet teruggekomen van een bindende eindbeslissing, van strijd met de goede procesorde of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is geen sprake en het is niet onbegrijpelijk dat het hof het heeft over “(grotendeels nieuwe) jurisprudentie” in het kader van het Schlecker-arrest.
\n4.66 Het hof is in r.o. 9.3.5 van het eindarrest met zijn overweging dat er in de hoofdprocedure mee kan worden volstaan te beoordelen of aan de vereisten van vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, niet teruggekomen van een (eind)beslissing daaromtrent in r.o. 6.14, onder (3), van het tweede tussenarrest. De overwegingen van het hof in r.o. 6.14, onder (3) van het tweede tussenarrest, moeten immers, anders dan de overwegingen in r.o. 9.3.5 van het eindarrest, worden verstaan in het licht van de opvatting van het hof over het standpunt van DB c.s. dat zij ter onderbouwing van hun schade kunnen volstaan met abstracte economische modellen (r.o. 6.4, onder (1), tweede tussenarrest). Het hof heeft dat standpunt verworpen; DB c.s. moesten reeds in de hoofdprocedure meer aandragen dan zij tot dan toe hadden gedaan. Dat het hof vervolgens in het eindarrest heeft geoordeeld dat DB c.s. nu wél voldoende stukken hebben aangedragen om de aansprakelijkheid te beoordelen, en verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen, is daarmee niet tegenstrijdig. Ik wijs er in dit verband op dat het hof ook in het tweede tussenarrest toepassing van de schadestaatprocedure in het vooruitzicht heeft gesteld (r.o. 6.14, onder (5)).
\n4.67 Als wél moet worden aangenomen dat sprake is van een (bindende) eindbeslissing (in het tweede tussenarrest ten aanzien van de gehoudenheid van DB c.s. om reeds in de hoofdprocedure hun vorderingen te concretiseren), geldt mijns inziens dat het hof hiervan heeft kunnen terugkomen, dat op begrijpelijke gronden heeft gedaan en dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde. Het hof zag zich immers, na het tweede tussenarrest, geconfronteerd met nieuwe Duitse jurisprudentie (zie ook randnummer 4.68 hierna), waaronder het Schlecker-arrest van 29 november 2022 van het Bundesgerichtshof (r.o. 9.3.2 eindarrest), waarmee het belang van het onderscheid tussen Betroffenheit en Befangenheit (r.o. 9.3.3 eindarrest) duidelijk(er) werd. Daarnaast is inderdaad, zoals het hof heeft overwogen in r.o. 9.3.5, de vraag naar de uitleg van het Duitse recht voorwerp van het partijdebat geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023. In dat kader is ook het maken van een knip, verdeeld over de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure, tussen het vaststellen van de aansprakelijkheid en het vaststellen van de schade, aan de orde gekomen. DWK c.s. hebben zich hierover dus kunnen uitlaten. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is dan ook geen sprake geweest.
\n4.68 Het hof heeft niet miskend dat het Schlecker-arrest voortbouwt op eerdere relevante jurisprudentie van het Bundesgerichtshof. Dit blijkt uit r.o. 9.3.1 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen: “Dit is de meest recente uitspraak van het Bundesgerichtshof die door partijen is overgelegd en daarin wordt verwezen naar eerdere relevante jurisprudentie, in het bijzonder de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 28 januari 2020 in de zaak Schienenkartel II (productie 233 van DB c.s.) en de latere uitspraken van het Bundesgerichtshof van 23 september 2020 en 13 april 2021 in de zaken LKW-Kartell I en LKW-Kartell II (producties 249 en 250 van DB c.s.).” Ik wijs verder op de schets van het verloop van de procedure in r.o. 8.1 van het eindarrest. Producties 233 (Schienenkartel II), 249 en 250 (LKW-Kartell I en LKW-Kartell II) zijn ná het tweede tussenarrest, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 29 november 2023 aan het hof toegezonden. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof van “(grotendeels nieuwe) jurisprudentie” spreekt in r.o. 9.3.5, nadat het in het tweede tussenarrest niet op deze jurisprudentie is ingegaan.
\n4.69 Ten slotte acht ik in dit verband van belang – aangezien de leer van de bindende eindbeslissing berust op (het belang van) de goede procesorde – dat de inspanningen van beide partijen tot aan het eindarrest niet zinledig zullen zijn geweest. Zoals het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest heeft overwogen, moet in de schadestaatprocedure per transactie worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag aan DB c.s. De reeds door partijen aangeleverde documentatie zou dus bruikbaar moeten zijn in de schadestaatprocedure.
\nOnderdeel 3: verhouding met de Duitse staat 4.70 Onderdeel 3 ziet op de verwerping door het hof in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest van het verweer van DWK c.s. dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, waardoor eventuele schade (deels) is vergoed door de Duitse staat, alsmede op het oordeel van het hof in r.o. 9.5.2.2 van het eindarrest dat van een verrassingsbeslissing ter zake geen sprake is. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen: 3.1 en 3.2.
\n4.71 Subonderdeel 3.1 draagt het kopje ‘Miskenning grenzen van de rechtsstrijd (verrassingsbeslissing)’ en telt twee sub-subonderdelen: 3.1.1 en 3.1.2.
\n4.72 Sub-subonderdeel 3.1.1 brengt naar voren dat het hof met zijn oordeel in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest, in strijd met art. 24 en art. 149 Rv, de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer van DB c.s. heeft aangevuld en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. DB c.s. hebben immers nooit betwist dat de Duitse staat alle kosten heeft gedragen. De dragende grond voor het oordeel van het hof dat een eventueel door DB c.s. te ontvangen schadevergoeding in de toekomst zal worden verrekend met de te ontvangen financiering voor het Duitse spoorwegnet, is door DB c.s. ook niet gesteld of aan hun vorderingen en verweer ten grondslag gelegd. DWK c.s. hebben zich hiertegen dan ook niet kunnen verweren.
\n4.73 Volgens subonderdeel 3.1.2 heeft het hof bovendien, in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. DWK c.s hoefden, gelet op het processuele debat, niet op de beslissing van het hof bedacht te zijn. Het oordeel in r.o. 9.5.2.2 van het eindarrest dat het oordeel in r.o. 6.4 en 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest geen verrassingsbeslissing was omdat DB c.s. in nr. 2.13 van haar spreekaantekeningen van 26 april 2021 het verweer heeft gevoerd dat de opbrengst van de vorderingen als winst uiteindelijk aan de Duitse Staat zal toekomen aangezien hij 100% aandeelhouder is van Deutsche Bahn AG die op haar beurt DB Netz volledig in handen heeft, is onbegrijpelijk. Dat is immers niet wat het hof in bedoelde overwegingen in het tweede tussenarrest heeft geoordeeld. Dat de Duitse staat 100% (middellijk) aandeelhouder is van DB Netz AG zodat ontvangen schadevergoedingen als winst zouden kunnen worden uitgekeerd (zoals in de spreekaantekeningen staat), is iets anders dan dat de Duitse staat geen schade heeft geleden omdat een door DB c.s. ontvangen schadevergoeding leidt tot korting op de financiering van DB c.s. door de Duitse staat (zoals het hof heeft geoordeeld).
\n4.74 Ik beoordeel deze klachten als volgt.
\n4.75 Ik ben er niet in geslaagd om in het (omvangrijke) dossier van partijen met absolute zekerheid te achterhalen op welke stellingen van DB c.s. het hof zijn overwegingen in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest heeft gebaseerd, die kort gezegd gaan over de wijze waarop de Duitse staat sinds 1994 de Duitse spoorwegen financiert. Met subonderdeel 3.1.2 ben ik het eens dat het gestelde op p. 5 bij nr. 2.13 van de pleitaantekeningen van DB c.s. geen grondslag vormt voor de overwegingen van het hof in r.o. 6.18, onder (2).
\n4.76 Ik wijs in dit verband op de zoektocht hiernaar die blijkt uit p. 18-19 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2023. Op basis daarvan houd ik het voor mogelijk dat tijdens de mondelinge behandeling voorafgaand aan het tweede tussenarrest, op 26 april 2021, over de wijze van financiering door de Duitse staat is gesproken. De advocaat van DB c.s. (mr. R. Meijer) heeft tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 gezegd: “Het is wel aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling. (…)” en “Debat is gewoon gevoerd tijdens de zitting en het gaat om de bahnnotwendig in relatie tot de financiering. Ik zie dus niet in dat het dan een ver[r]assingsbeslissing kan zijn geweest.” Van de mondelinge behandeling van 26 april 2021 is (helaas) geen proces-verbaal opgemaakt.
\n4.77 Ik heb niet de indruk dat het hof in r.o. 6.18, onder (2), van het tussenarrest in strijd met art. 24 Rv en/of art. 149 Rv de grondslag van het verweer van DB c.s. heeft aangevuld, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, of dat het in de genoemde rechtsoverweging om een verrassingsbeslissing gaat. Het hof heeft daar immers overwogen dat DB c.s. erop hebben gewezen dat de financiering door de Duitse staat beperkt is tot wat noodzakelijk is en dat de financiering elk jaar meer of minder kan zijn. Het laat zich niet goed voorstellen dat het hof zich hier heeft vergist en DB c.s. helemaal niet daarop hebben gewezen. Meer aannemelijk is dan inderdaad dat DB c.s. deze stellingen hebben ingenomen tijdens de mondelinge behandeling van 26 april 2021, zoals de advocaat van DB c.s. heeft gesteld tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023.
\n4.78 Mij dunkt dat de klachten falen. Als wél sprake is geweest van een verrassingsbeslissing – die indruk heb ik dus niet –, geldt dat DWK c.s. hierop na het tweede tussenarrest inhoudelijk hebben kunnen reageren. In dit verband wijs ik op de overweging van het hof in 9.5.2.2 van het eindarrest luidende “Geïntimeerden betwisten ook niet dat de Duitse staat jaarlijks financiering verstrekt aan DB c.s. en dat door DB c.s. verkregen ‘voordelen’ (schadevergoeding) in enig jaar daarop in mindering strekken.” DWK c.s. hadden wel de mogelijkheid om dat nog te betwisten (zie immers de voorlaatste zin van r.o. 6.18, onder (2), van het tussenarrest).
\n4.79 Subonderdeel 3.2 draagt het kopje ‘DB c.s. kan geen schade geleden door de Duitse staat vorderen als de rechtsgeldigheid van de cessies in het midden wordt gelaten’. Het subonderdeel bestaat uit drie sub-subonderdelen.
\n4.80 Volgens sub-subonderdeel 3.2.1 is het oordeel van het hof in r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest dat DB c.s. (vergoeding van) schade kunnen vorderen geleden door de Duitse staat, onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien op welke grond DB c.s. (vergoeding van) schade zouden kunnen vorderen die is geleden door de Duitse staat als de vorderingen tot schadevergoeding van de Duitse staat niet rechtsgeldig aan DB c.s. zijn gecedeerd. Het sub-subonderdeel wijst erop dat het hof in r.o. 9.5.2.3 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s. Ook de redenering in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest brengt niet mee dat DB c.s. (vergoeding van) schade zouden kunnen vorderen geleden door de Duitse staat. Die redenering houdt immers in dat DB c.s. zélf relevante schade hebben geleden (r.o. 6.18, onder (2), voorlaatste zin).
\n4.81 Sub-subonderdeel 3.2.2 voert aan dat voor zover het hof (blijkens r.o. 9.5.2.3, eerste zin, van het eindarrest) heeft geoordeeld dat in de schadestaatprocedure nog kan worden beoordeeld of de Duitse staat schade heeft geleden en of de vorderingen van de Duitse staat rechtsgeldig aan DB c.s. zijn gecedeerd, dat onjuist is, omdat de vragen welke vorderingen DB c.s. hebben en op welke rechtsgrondslag (waaronder cessie), een kwestie is van de grondslag van de aansprakelijkheid die in deze hoofdprocedure moet worden beslist.
\n4.82 Sub-subonderdeel 3.2.3. voert aan dat het hof ten onrechte in het dictum van het eindarrest voor recht heeft verklaard dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade en dat DB c.s. (vergoeding van) deze schade vorderen als rechthebbende van de voornoemde vorderingen (van de Bondsrepubliek Duitsland) tot schadevergoeding.
\n4.83 Ik beoordeel deze klachten als volgt.
\n4.84 In r.o. 6.18, onder (1) van het tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat “de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd is deze claims geldend te maken.” (zie ook r.o. 9.5.2.1 van het eindarrest). In r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest is het hof ingegaan op het verweer dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat de Duitse overheid (vanaf de verzelfstandiging van de Duitse spoorwegen in 1994) bepaalde kosten voor haar rekening neemt, waardoor eventuele schade (deels) is vergoed door de Duitse staat. Het hof heeft dit verweer verworpen (zie ook r.o. 6.18, onder (3)).
\nVolgens het hof kan niet worden gezegd dat DB c.s. in dit kader geen relevante schade hebben omdat de Duitse staat haar financiert; Deutsche Bahn AG en de Duitse staat hebben een duurzame relatie, de financiering door de Duitse staat is beperkt tot wat noodzakelijk is, Deutsche Bahn heeft de verplichting kosten te beperken en als zij bij de uitvoering van die taken de veroorzaakte schade verhaalt op derden, zal de financiering in een jaar later lager zijn. In r.o. 6.18, onder (3), ten slotte heeft het hof overwogen dat zijn beslissingen onder (1) en (2) meebrengen dat de gestelde cessies door de Duitse staat aan DB c.s. verder onbesproken kunnen blijven, omdat DB c.s. zich op deze cessies beroepen voor het geval dat claims bij de verzelfstandiging (in 1994) onverhoopt niet mee zijn overgegaan en voor het geval dat Deutsche Bahn AG geen schade heeft omdat de Duitse staat financiering heeft verstrekt, en deze gevallen zich dus niet voordoen.
\n4.85 In r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat het niet toekomt aan de vraag of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz, omdat de discussie of de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt in de schadestaatprocedure thuishoort, en het hof bij zijn oordeel blijft dat DB c.s. (vergoeding van) schade kunnen vorderen geleden door de Duitse staat als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur.
\n4.86 Het hof heeft hiermee bedoeld het verweer dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat (na de verzelfstandiging in januari 1994) de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, te verwerpen. Dat verweer ziet op schade geleden door DB c.s. zelf. Ik wijs in dit verband op r.o. 6.18, onder (2), van het tussenarrest, waar wordt gesproken van “DB c.s. heeft geen schade”, alsmede op de eerste zin van r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest, waar het hof spreekt van “of DB c.s. (…) schade hebben”. Het hof heeft dus schade, geleden door DB c.s. zelf, op het oog gehad. De zin “dat DB c.s. schade kan vorderen geleden door de Duitse staat als verstrekker van financiële middelen (…)” in r.o. 9.5.2.3 is hoogstens wat ongelukkig. Mogelijk heeft het hof hiermee willen refereren aan dezelfde woorden in r.o. 6.16 van het tweede tussenarrest.
\n4.87 De klacht van sub-subonderdeel 3.2.1 faalt daarom.
\n4.88 De klacht van sub-subonderdeel 3.2.2 mist feitelijke grondslag; het hof heeft niet geoordeeld dat in de schadestaatprocedure nog kan worden beoordeeld of de vorderingen van de Duitse staat rechtsgeldig aan DB c.s. zijn gecedeerd (zie r.o. 9.5.2.1 en r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest).
\n4.89 Sub-subonderdeel 3.2.3 faalt eveneens. Het hof heeft in het dictum van het eindarrest geïntimeerden veroordeeld tot betaling aan DB c.s. van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, en heeft daarbij overwogen: “welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding”. Men zou dit zo kunnen lezen dat het hof hiermee de door DB c.s. uit hoofde van cessie verkregen vorderingen op het oog heeft gehad, omdat het hof de Bondsrepubliek Duitsland in één adem noemt met Rail.One, Durtrack en Moll. Daarom wijs ik erop, ter verduidelijking, dat het hof heeft geoordeeld dat “de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd zijn deze claims geldend te maken” (r.o. 6.18, onder (1), van het tweede tussenarrest en r.o. 9.5.2.1 van het eindarrest), “dat de gestelde cessies door de Duitse staat aan DB c.s. verder onbesproken kunnen blijven” (r.o. 6.18, onder (3), van het tweede tussenarrest) en dat het hof “niet toe[komt] aan de vraag of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz.” (r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest).
\nHet hof heeft dus bedoeld: DB c.s. kunnen vorderingen strekkende tot vergoeding van schade veroorzaakt door het kartel tot aan de verzelfstandiging in 1994 te gelde maken omdat die vorderingen in 1994 mee zijn overgegaan en voor wat betreft de periode na 1994 kan in de schadestaatprocedure de financiering door Duitse overheid aan de orde komen in het kader van de vraag of DB c.s. schade hebben geleden.
\nOnderdeel 4: Onbepaalde deelcessies 4.90 Onderdeel 4 ziet op r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest en op r.o. 9.5.5.1-9.5.5.4 van het eindarrest. Het gaat om het oordeel van het hof dat de deelcessies voldoende bepaalbaar zijn. Het onderdeel bestaat uit een inleiding en uit een subonderdeel dat op zijn beurt is onderverdeeld in zestien sub-subonderdelen (4.1.1-4.1.16).
\n4.91 Sub-subonderdeel 4.1.1 wijst erop dat in het dictum van het eindarrest is beslist dat DWK c.s. aansprakelijk zijn voor “het geheel”. Dat is volgens het sub-subonderdeel onbegrijpelijk, omdat de cedenten met de deelsessies immers niet het geheel van hun schade hebben overgedragen aan DB Netz AG, maar slechts het gedeelte dat ziet op producten waarin spanstaal is verwerkt die uiteindelijk aan DB c.s. is geleverd.
\n4.92 Deze klacht faalt. Het hof heeft in het dictum overwogen “deze schade (...) op te maken bij staat”. Daarop zien de woorden “het geheel”. Duidelijk is dat in de schadestaatprocedure zal moeten blijken in hoeverre de aan DB c.s. gecedeerde kartelschadevorderingen van de leveranciers toewijsbaar zijn (r.o. 9.5.5.2 eindarrest). Ik wijs voorts op de eerste zin van r.o. 9.5.5.2: “Duidelijk is dat het gaat om de kartelschadevorderingen van de leveranciers – Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH – voor de aan DB c.s. geleverde spanstaalproducten.”
\n4.93 Sub-subonderdeel 4.1.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat in de fase die nu aan de orde is voldoende helder en vastomlijnd is waarop de cessieovereenkomsten betrekking hebben, heeft miskend dat de vraag of en zo ja, in hoeverre er vorderingen naar aanleiding van individuele transacties zijn ontstaan, al in de hoofdprocedure moet worden beoordeeld en niet eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen (behalve voor zover het louter om de omvang van de overgedragen vorderingen gaat).
\n4.94 Sub-subonderdeel 4.1.3 voert aan dat hierbij ook niet bepalend kan zijn een oordeel “in de fase die nu aan de orde is” (r.o. 9.5.5.2 van het eindarrest), omdat de bepaaldheid en rechtsgeldigheid van de cessies niet op een later moment opnieuw aan de orde komt.
\n4.95 Ook de klachten van sub-subonderdelen 4.1.2 en 4.1.3 falen. Ik verwijs naar mijn bespreking van sub-subonderdeel 2.1.3 (randnummers 4.35 en 4.36 hiervoor). Wat ik daar heb opgemerkt, geldt ook met betrekking tot de cessieovereenkomsten. Het hof kon de vaststelling van de concrete, ‘per transactie’ geleden schade overlaten aan de schadestaatprocedure.
\n4.96 Volgens sub-subonderdeel 4.1.4 geldt dat voor zover het hof met zijn oordeel “in de fase die nu aan de orde is” heeft bedoeld dat voldaan is aan de maatstaf voor bepaaldheid volgens Nederlands recht en dat (ook) eventueel achteraf, aan de hand van de cessieakte kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat, dat oordeel onjuist is, nu immers Duits recht bijzondere eisen van bepaaldheid aan deelcessies stelt.
\n4.97 Sub-subonderdeel 4.1.5 gaat ervan uit dat het hof heeft geoordeeld dat naar Duits recht geen hogere eisen moeten worden gesteld aan deelcessies dan dat in de fase die nu aan de orde is voldoende helder en vastomlijnd is waarop de cessieovereenkomsten betrekking hebben. Het sub-subonderdeel brengt naar voren dat in dat geval het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het uitvoerig onderbouwde betoog van DWK c.s., onder verwijzing naar rechtspraak van het Bundesgerichtshof, dat Duits recht voorschrijft dat het overgedragen deel van de vordering steeds te becijferen moet zijn (althans dat kan worden vastgesteld welk deel of percentage van de vordering is overgedragen).
\n4.98 Sub-subonderdeel 4.1.6 stelt dat dit temeer geldt in het licht van het bevel van het hof aan DB c.s. in het tweede tussenarrest om te specificeren welk deel van welke vorderingen onderwerp is van de cessies tussen leveranciers (directe afnemers) en DB c.s. (r.o. 6.46, onder (1)).
\n4.99 Ook deze klachten falen.
\n4.100 Het hof heeft niet miskend dat het Duitse recht bijzondere eisen van bepaaldheid aan deelcessies stelt. Ik wijs in dit verband op r.o. 9.5.5.1 van het eindarrest. Daar heeft het hof § 398 BGB genoemd. Ik wijs voorts op wat het hof heeft overwogen in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest: “Het hof onderkent dat dergelijke cessies naar Duits recht moeten voldoen aan bijzondere eisen van bepaaldheid. Het gaat er vooral om dat de cessie-akte zelf de vereiste duidelijkheid moet bieden. Het hof merkt echter ook op dat een bijzondere situatie aan de orde is in dit geding, namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s. waarbij DB c.s. samenwerkt met de leveranciers/cedenten. Een dergelijke situatie doet zich (naar bij gebreke vaneen toelichting moet worden aangenomen) in de overgelegde Duitse jurisprudentie niet voor.” Ook hieruit blijkt dat het hof is uitgegaan van het Duitse recht ter zake en dat het hof heeft onderkend dat het Duitse (goederen)recht bijzondere eisen van bepaaldheid kent.
\n4.100 Daarnaast is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen, in r.o. 9.5.5.2 van het eindarrest, dat in de fase die ‘nu’ aan de orde is, het hof voldoende helder en vastomlijnd acht waarop de cessieovereenkomsten, waarmee vorderingen aan DB c.s. zijn gecedeerd, betrekking hebben. Hieraan heeft het hof (in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest) ten grondslag gelegd dat weliswaar naar Duits recht moet zijn voldaan aan bijzondere eisen van bepaaldheid, maar dat het hier om een bijzondere situatie gaat, “namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s. waarbij DB c.s. samenwerkt met de leveranciers/cedenten” , en dat die bijzondere situatie zich niet voordoet in de door partijen overgelegde Duitse jurisprudentie (waaruit het vereiste van bepaaldheid zou moeten volgen).
\nHierbij heeft het hof de context betrokken (r.o. 9.5.5.3 eindarrest); DB c.s. werken samen met de cedenten, die ook gedupeerd zijn, en als er hoge eisen zouden worden gesteld aan de cessies, dan zou dat mogelijk in strijd zijn met het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel (waarmee ook de Duitse rechter rekening heeft te houden). Ten slotte heeft het hof in dit kader meegewogen dat DB c.s. aanzienlijke inspanningen hebben verricht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien en dat er geen aanwijzingen zijn dat er kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in relatie tot leveranties aan DB c.s. zijn, die niet zijn overdragen aan DB c.s. (r.o. 9.5.5.4). Deze argumenten kunnen het oordeel van het hof dragen.
\n4.102 Sub-subonderdeel 4.1.7 voert aan dat de overweging van het hof dat het, gezien de processtrategie van DB c.s. en de achtergrond van de cessies, geen hogere eisen zal stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende gemotiveerd is. Immers het antwoord op de vraag of sprake is van geldige cessies, is niet afhankelijk van de processtrategie van de pretense cessionaris. De eisen die het hof in dit verband moest stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies worden uitsluitend worden bepaald door het toepasselijke Duitse recht. Voor zover het hof heeft gemeend dat dit naar Duits recht anders zou zijn, heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
\n4.102 Dit sub-subonderdeel loopt stuk op de overweging van het hof in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest dat het hof onderkent dat het Duitse recht bijzondere eisen van bepaaldheid stelt, dat het er vooral om gaat de cessie-akte de vereiste duidelijkheid moet bieden, dat het hier om een bijzondere situatie gaat, en dat een dergelijke situatie zich (naar bij gebreke van een toelichting hieromtrent) in de overgelegde Duitse jurisprudentie niet voordoet.
\n4.102 Sub-subonderdeel 4.1.8 ziet op de overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.2 die luiden “Geïntimeerden hoeven (nog) niet [te] betalen op de vorderingen, dus onzekerheid over aan wie zij moeten betalen, speelt geen rol. Ook lopen zij niet het risico dat zij door anderen worden aangesproken voor vorderingen waarop zij al aan DB c.s. betaald hebben”. Volgens het sub-subonderdeel zijn deze overwegingen onbegrijpelijk. De rechtsgeldigheid van de cessies is immers niet ervan afhankelijk of DWK c.s. feitelijk al hebben moeten betalen. De kern van het verweer over het bepaaldheidsvereiste is dat DWK c.s. juist wel het risico lopen dat zij aan de verkeerde partij betalen. Zij weten immers niet welke (delen van) vorderingen naar DB c.s. zijn overgegaan, en welke bij de cedenten zijn achtergebleven.
\n4.102 Deze klacht faalt, omdat de bestreden overwegingen van het hof niet onbegrijpelijk zijn in het licht van de overweging van het hof in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest dat het er bij de bijzondere eisen van bepaaldheid vooral om gaat dat de cessie-akte de vereiste duidelijkheid moet bieden, alsmede gelet op de betekenis die het hof heeft gehecht aan de (bijzondere) processtrategie van DB c.s. en de achtergrond van de cessies (r.o. 9.5.5.3 van het eindarrest). Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof, gelet dus op die bijzondere processtrategie en de achtergrond van de cessies, geen risico ziet voor DWK c.s. (zie de laatste twee zinnen van r.o. 9.5.5.4).
\n4.102 Sub-subonderdeel 4.1.9 voert aan dat de overweging van het hof in r.o. 9.5.5.3 dat het geen eisen zal stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies, omdat die eisen “al snel te hoog” zijn gelet op het EU-rechtelijke doeltreffendheidsbeginsel, miskent dat dit beginsel hooguit in de weg kan staan aan het stellen van eisen aan een vordering tot schadevergoeding als die eisen daadwerkelijk te hoog zijn (in de zin dat zij het geldend maken van die vordering niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken). Het sub-subonderdeel wijst erop dat het hof niet heeft vastgesteld dat die eisen daadwerkelijk te hoog zijn.
\n4.102 Sub-subonderdeel 4.1.10 gaat uit van de mogelijkheid dat het hof heeft bedoeld dat de door het Duitse recht gestelde eisen te hoog zijn. Volgens het sub-subonderdeel geeft dit oordeel dan blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het sub-subonderdeel wijst er in dit verband op dat het hof heeft geoordeeld dat in de schadestaatprocedure wél per transactie zal moeten worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag. Nu het hof dat als vereiste stelt voor die toewijzing, valt niet in te zien waarom diezelfde eis in het kader van de beoordeling van de bepaaldheid van de cessies niet gesteld zou kunnen worden.
\n4.102 De klachten van sub-subonderdeel 4.1.9 en sub-subonderdeel 4.1.10 falen omdat het niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof, gelet op de bijzondere situatie die aan de orde, niet al te hoge eisen heeft gesteld aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies (zie ook randnummer 4.101 hiervoor).
\n4.102 Sub-subonderdeel 4.1.11 heeft betrekking op de overweging van het hof in r.o. 9.5.5.4 die luidt “Hier komt bij dat gegevens om te bepalen welke transacties tussen de cedenten en geïntimeerden zijn beïnvloed door het kartel in het domein van geïntimeerden liggen en DB c.s. daartoe geen toegang hebben.” Het sub-subonderdeel gaat ervan uit dat het hof ook deze omstandigheid ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat hogere eisen “al snel te hoog” zijn. Volgens het sub-subonderdeel heeft het hof dan miskend dat de betreffende gegevens in elk geval wél in het domein van de cedenten liggen en de cedenten hun eigen vorderingen ook zelf hadden kunnen instellen. Het doeltreffendheidsbeginsel staat daaraan ook niet in de weg. De cessies zijn echter onderdeel van de bewust gekozen processtrategie van DB c.s. en komen dan ook voor risico van DB c.s. Deze keuze kan niet aan DWK c.s. worden tegengeworpen.
\n4.102 Sub-subonderdeel 4.1.12 voert aan dat bovendien, zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, in het licht van de overwegingen van het hof dat de cedenten in een weloverwogen processtrategie samenwerken en in die samenwerking transactiegegevens beschikbaar kunnen maken (zie in het bijzonder r.o. 6.23 van het tussenarrest) onbegrijpelijk is waarom de cedenten DB c.s. geen toegang kunnen geven tot bedoelde transactiegegevens (althans is onbegrijpelijk waarom het niet voor rekening en risico van DB c.s. moet komen als dat niet gebeurt), waartoe de cedenten zich overigens jegens DB c.s. ook hebben verplicht.
\n4.102 Sub-subonderdeel 4.1.13 voert aan dat de overweging van het hof in r.o. 9.5.5.4 dat die gegevens in het domein van DWK c.s. liggen en DB c.s. daartoe geen toegang hebben, en dat het niet aangaat dat geïntimeerden DB c.s. nog tegenwerpen, na alle inspanningen die DB c.s. hebben verricht en de kosten die zij hebben gemaakt, dat zij onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien, in elk geval zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is. Het gaat bij het bepaaldheidsverweer niet zozeer om de transacties tussen de cedenten en DWK c.s., maar om de transacties tussen de cedenten en DB c.s. De deelcessies zijn immers bedoeld als overdracht van de vorderingen ter zake van de eventuele overcharge van die transacties. Die transactiegegevens liggen in het domein van DB c.s. (en van de cedenten), en daar hebben DWK c.s. geen toegang toe.
\n4.102 Volgens sub-subonderdeel 4.1.14 heeft het hof om dezelfde reden miskend dat DB c.s. wel degelijk kan worden tegengeworpen dat zij onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien (zoals het hof eerder zelf ook vond; zie r.o. 6.23 en 6.24 van het tweede tussenarrest): op DB c.s. rust immers de stelplicht (en bewijslast) van hun vorderingen en het gaat bij die vorderingen om gegevens die wel in hun domein, althans in elk geval niet in het domein van DWK c.s. liggen. De inspanningen en kosten die DB c.s. hebben gemaakt, doen daar niet aan af.
\n4.113 Sub-subonderdeel 4.1.15 houdt de klacht in dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan het Duitse recht heeft gegeven, nu DWK c.s. uitdrukkelijk hebben betoogd, onder verwijzing naar rechtspraak van het Bundesgerichtshof, dat naar Duits recht van de debiteur slechts kan worden verwacht dat hij zelf onderzoekt wat de omvang van het gecedeerde deel van de vordering is, voor zover die informatieverschaffing hem geen moeite kost en dus niet als een onredelijke belasting kan worden beschouwd. Het hof is ofwel zonder toereikende motivering aan deze stellingen van DWK c.s. voorbijgegaan, ofwel heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het deze essentiële stellingen over de uitleg van Duits recht heeft verworpen.
\n4.113 Deze klachten falen eveneens. R.o. 9.5.5.4 is door het hof, gelet op de woorden “Hier komt bij dat (…)” ten overvloede gegeven en de overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.3 kunnen diens oordeel dat aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan zelfstandig dragen. Los daarvan is wat het hof heeft overwogen in r.o. 9.5.5.4 niet onbegrijpelijk. Ervan uitgaande dat de cedenten (leveranciers) en de geïntimeerden (de voormalig kartellisten) degenen zijn die hebben gecontracteerd, dat DB c.s. buiten die contracten stonden, en dat DB c.s. veel inspanningen hebben verricht om gegevens boven water te krijgen, kon het hof oordelen dat het niet aangaat, dat wil zeggen dat het niet redelijk is, dat geïntimeerden DB c.s. tegenwerpen dat niet aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan.
\n4.113 Van een miskenning door het hof van de verdeling van de stelplicht en de bewijslast ter zake is dan ook geen sprake. Ik wijs er in dit verband op dat de kwestie welke partij in deze omvangrijke kartelzaak de relevante transactiegegevens moet aandragen om zicht te krijgen op de omvang van de schade, onderdeel is geweest van het partijdebat (zie r.o. 6.14, onder (3), van het tweede tussenarrest). De overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.4 van het eindarrest liggen in het verlengde van dat partijdebat. Ik wijs in dit verband op wat tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 is opgemerkt van de zijde van DB c.s.: “Er is steeds door DB gezegd; als er nog gegevens zijn bij geïntimeerden dan ligt dat op de weg bij geïntimeerden om het in het geding te brengen. Er is veel tijd aan besteed en geld. Maar mocht dat niet voldoende zijn, dan ligt het op de weg geïntimeerden om data in het geding te brengen.”
\n4.116 Sub-subonderdeel 4.1.16 ten slotte voert aan dat in het verlengde hiervan ook de overwegingen dat er geen aanwijzingen zijn dat er kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtrack in relatie tot leveranties aan DB c.s. zijn die niet zijn overdragen aan DB c.s., en dat DWK c.s. ook niet concreet onderbouwd hebben gesteld dat er specifieke vorderingen zijn waarvan DB Netz geen rechthebbende is geworden, niet dienen tot motivering van de aan die zinnen voorafgaande overwegingen van het hof; gegevens omtrent die mogelijke vorderingen liggen in het domein van DB c.s. (of de cedenten), maar in elk geval niet in het domein van DWK c.s.
\n4.116 Ook deze klacht faalt. Deze overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.4 hebben het karakter van een overweging ten overvloede (“Hier komt bij dat (…)”) en zijn daarnaast niet onbegrijpelijk. Het hof kon meewegen dat dergelijke aanwijzingen er niet zijn. Dit duidt er immers op dat DWK c.s. niet het risico lopen op een nadere aanspraak van de cedenten. Daarin heeft het hof aanleiding kunnen vinden niet al te hoge eisen te stellen aan de bepaalbaarheid.
\nOnderdeel 5: onderzoek naar rechtsovergang kan niet worden verwezen naar schadestaatprocedure 4.118 Onderdeel 5 ziet op r.o. 9.5.6 van het eindarrest, waarin het hof het verweer van onder andere DWK c.s., dat Moll, Rail.One, Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH vóór hun oprichting in elk geval geen vorderingsrecht hebben, heeft verworpen. Het onderdeel bestaat uit een inleiding en een subonderdeel dat is onderverdeeld in vier sub-subonderdelen: 5.1.1-5.1.4.
\n4.118 Sub-subonderdeel 5.1.1 voert aan dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De grondslag voor de aansprakelijkheid moet in de hoofdprocedure worden vastgesteld, waaraan vervolgens de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is. Het hof kon daarom niet de vraag of door geïntimeerden onrechtmatig is gehandeld jegens rechtsvoorgangers van de cedenten, naar de schadestaatprocedure ‘doorschuiven’. Het oordeel dat “voldoende aannemelijk [is] dat de (materiële) oorsprong van (het vermogen van) de cedenten eerder ligt dan hun respectieve oprichtingsdata”, is niet voldoende.
\n4.118 Volgens sub-subonderdeel 5.1.2 geldt dit temeer voor Rail.One en Durtrack, nu deze cedenten pas zijn opgericht na de kartelperiode, zodat enige beweerde kartelschadevorderingen van deze partijen alleen van rechtsvoorgangers kunnen zijn verkregen.
\n4.118 Sub-subonderdeel 5.1.3 voert aan dat het hof met betrekking tot Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH heeft miskend – in r.o. 9.5.5.2 en 9.5.6 van het eindarrest – dat ten aanzien van kartelschadevorderingen van deze rechtspersoon of haar rechtsvoorgangers geen vorderingen zijn ingesteld en (terecht) dus ook niet zijn toegewezen door het hof. In de schadestaatprocedure kunnen dergelijke vorderingen dus ook niet aan de orde komen. Althans is tegen deze achtergrond onbegrijpelijk op welke grondslag die vorderingen in de schadestaatprocedure wel zouden moeten worden onderzocht.
\n4.118 Sub-subonderdeel 5.1.4 gaat ervan uit dat het hof heeft gemeend dat de vorderingen van de rechtsvoorgangers (rechtsgeldig) zijn overgegaan op Moll, Rail.One, Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH. Volgens het sub-subonderdeel is dat oordeel dan onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof dit oordeel heeft gebaseerd op de “nadere toelichting” die DB c.s. zouden hebben verschaft naar aanleiding van wat in het tussenarrest is overwogen. Dat is volgens het sub-subonderdeel een ontoereikende motivering, in ieder geval in het licht van de stelling van ‘AM’ dat DB c.s. na het tussenarrest op dit punt geheel geen (begrijpelijke) nadere toelichting hebben verschaft, maar hebben volstaan met een herhaling van hun eerdere stellingen.
\n4.118 Deze klachten falen. Ik leg hierna uit waarom.
\n4.118 Van de zijde van geïntimeerden is aangevoerd dat bepaalde directe afnemers/cedenten pas na de kartelperiode zijn opgericht en daarom geen vorderingen kunnen hebben/cederen (zie r.o. 6.21 van het tweede tussenarrest). De gedachte achter deze stelling is dat afnemers/cedenten die pas na de kartelperiode zijn opgericht, geen door het kartel getroffen staal kunnen hebben gekocht en dus geen schade kunnen hebben geleden (en dus geen relevante vorderingen hebben kunnen cederen). In het tweede tussenarrest heeft het hof dienaangaande DB c.s. in de gelegenheid gesteld “nader toe te lichten dat en waarom bepaalde cedenten bepaalde vorderingen hebben gehad (die vervolgens zijn gecedeerd aan welke vennootschappen van DB c.s.). Het gaat hierbij om wanneer elke onderneming/vennootschap is opgericht, hoe activa zijn overgegaan naar andere ondernemingen/vennootschappen en welke producten door welke ondernemingen zijn gekocht in de loop van de jaren.” (r.o. 6.24).
\n4.118 Na het tweede tussenarrest hebben DB c.s. een nadere toelichting met bijbehorende documentatie in het geding gebracht, zoals verzocht door het hof (r.o. 9.5.6 van het eindarrest). Het hof heeft op basis hiervan voldoende aannemelijk geacht “dat de (materiële) oorsprong van (het vermogen van) Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH eerder ligt dan hun respectieve oprichtingsdata.”
\n4.118 Ik begrijp deze overweging van het hof zo dat volgens het hof voldoende aannemelijk is dat de genoemde vennootschappen rechtsvoorgangers hebben en/of relevante activa hebben verkregen, waarvan de oorsprong wél ligt in de kartelperiode, zodat aangenomen kan worden dat zij wel vorderingsgerechtigd zijn. Het hof heeft immers de woorden ‘materiële’ en ‘het vermogen van’ tussen haakjes geplaatst. Die woorden wegdenkend blijft over dat volgens het hof de oorsprong van de genoemde vennootschappen ‘eerder ligt’. Het moet dan (mede) gaan om (de aannemelijkheid van) rechtsvoorgangers. Het is dus niet zo dat het hof de vorderingsgerechtigdheid van de genoemde vennootschappen geheel aan de schadestaatprocedure heeft overgelaten. Het hof heeft een voldoende aannemelijkheidsoordeel gegeven en is in zoverre is uitgegaan van aansprakelijkheid van DWK c.s. Dit oordeel van het hof is overigens sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie beperkt toetsbaar zijn.
\n4.118 Ervan uitgaande dat aannemelijk is dat de genoemde vennootschappen, kort gezegd, een langere historie hebben dan hun oprichtingsdata suggereren, kon het hof aan het slot van r.o. 9.5.6 overwegen dat in de schadestaatprocedure nog wel moet worden onderzocht of er kartelschadevorderingen zijn van rechtsvoorgangers. Ik acht het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof die kwestie aan de schadestaatprocedure heeft overgelaten. DB c.s. moeten in de schadestaatprocedure immers toch al concrete transacties aantonen, in het kader van de schadevaststelling (de Kartellbefangenheit).
\n4.118 Wat ten slotte de vennootschap ‘Norddeutsche’ betreft, geldt dat DB c.s. in hun processtukken de systematiek hebben gehanteerd dat de vennootschappen Durtrack en Norddeutsche bij elkaar horen. Ik wijs in dit verband op r.o. 6.2 van het tweede tussenarrest (“Dutrack/Norddeutsche”) en op de wijze waarop het hof in het eindarrest telkens heeft gerefereerd aan de betrokken vennootschappen (met twee keer ‘en’ onderstreept door mij): “Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH” (zie onder meer r.o. 9.5.5.4). Met ‘Durtrack’ in het dictum van het eindarrest is daarmee ook bedoeld: Norddeutsche.
\nOnderdeel 6: hoofdelijke aansprakelijkheid Saarstahl 4.129 Onderdeel 6 is gericht tegen het dictum voor zover het inhoudt dat Saarstahl – eiseres tot cassatie sub 2 – hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade. Het onderdeel vangt aan met een inleiding, waarin wordt verwezen naar r.o. 3.1, onder (b), van het eerste tussenarrest, naar r.o. 6.25-6.45 van het tweede tussenarrest, naar r.o. 9.4.2 en r.o. 9.10.5 van het eindarrest, en naar het dictum van het eindarrest. Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen: 6.1 tot en met 6.4.
\n4.130 Subonderdeel 6.1 voert aan dat het oordeel van het hof dat Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk is, rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel heeft het hof een te ruime reikwijdte gegeven aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen en daartoe behorende rechtspersonen (juridische entiteiten) voor inbreuken op het mededingingsrecht. Op grond van art. 101 VWEU zijn ondernemingen immers slechts hoofdelijk aansprakelijk voor zover de schade is veroorzaakt door een gezamenlijk met andere ondernemingen gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht, terwijl juridische entiteiten (zoals Saarstahl) slechts hoofdelijk aansprakelijk zijn voor zover zij op het moment van de inbreuk deel uitmaken van de economische eenheid die de inbreuk heeft gepleegd.
\n4.130 Subonderdeel 6.2 houdt de klacht in dat het oordeel van het hof dat Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk is voor, kort gezegd, de gehele schade, onbegrijpelijk is omdat het niet te verenigen is met de vaststellingen in r.o. 3.1, onder (b), van het eerste tussenarrest dat Saarstahl door de Commissie hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor de inbreuk gepleegd door de onderneming gevormd door DWK van 9 juni 1994 tot 6 november 2001.
\n4.132 Subonderdeel 6.3 noemt het oordeel van het hof dat Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schade onverenigbaar met de overwegingen van het hof dat de door de ondernemingen gepleegde inbreuken overlappen wat betreft grondgebied, lidmaatschap en periode (r.o. 9.4.3 van het eindarrest) en dat de Commissie Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de aan DWK opgelegde (maar op nihil vastgestelde) boete (r.o. 6.26 van het tweede tussenarrest) en dat hiermee (en dus kennelijk: in zoverre) een “economische eenheid” is aangenomen in de zin van artikel 101 VWEU, tussen deze moedervennootschappen en hun respectieve dochtervennootschappen (r.o. 6.41 van het tweede tussenarrest).
\n4.132 Subonderdeel 6.4 houdt een zogeheten voortbouwklacht in. Volgens dit subonderdeel vitiëren de voorgaande klachten ook het dictum van het eindarrest, waarin het hof voor recht heeft verklaard dat Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk is voor betaling van alle wettelijke rente die is verschuldigd vanaf het moment waarop als gevolg van de kartelafspraken.
\n4.132 Ik beoordeel deze klachten als volgt.
\n4.132 In r.o. 9.6.1 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat Saarstahl 100% van de aandelen in DWK houdt. Het hof heeft geoordeeld dat Saarstahl als moedervennootschap uit hoofde van art. 101 VWEU aansprakelijk is voor de gestelde schade van DB c.s. (r.o. 9.6.4 van het eindarrest en r.o. 6.25-6.45 van het tweede tussenarrest). In dit kader heeft het hof paragraaf 818 van het Besluit van de Commissie geciteerd: “On the basis of the 100% ownership, the yearly approval mechanism and regular reporting obligations from DWK to Saarstahl AG and on the basis of Saarstahl’s (similar) business activities, the Commission considers that Saarstahl AG exercised decisive influence on DWK and holds it liable for DWK’s cartel activities.” (r.o. 9.6.4).
\n4.132 Uit het Besluit van de Commissie, waarvan (een deel van) de tekst is weergegeven in r.o. 3.1, onder (b), van het eerste tussenarrest, blijkt dat de Commissie heeft vastgesteld dat DWK en Saarstahl (eisers tot cassatie) aan het kartel hebben deelgenomen in de periode van 9 februari 1994 tot 6 november 2001.
\n4.132 Het hof heeft (ook) de moedervennootschappen hoofdelijk aansprakelijk bevonden (zie r.o. 9.7.2 van het eindarrest en r.o. 6.45 en r.o. 6.46, onder (4), van het tweede tussenarrest, alsmede het dictum van het eindarrest (“voor het geheel van de…schade”)).
\n4.132 Het onderdeel treft doel. De moedervennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade veroorzaakt tijdens hun ‘deelname’ aan het kartel (in hun geval bestaande uit de mogelijkheid invloed uit te oefenen op het handelen van hun respectievelijke dochterondernemingen) en dus niet zonder meer voor het geheel van de door het kartel gedurende de gehele kartelperiode veroorzaakte schade. Ik wijs op r.o. 3.3.2 van HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761 (Kone & Otis/Stichting de glazen lift): “(…) Het hof heeft terecht geoordeeld dat Kone niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van gedragingen van de andere liftfabrikanten in kartelverband in de periode vóór haar deelname, ook niet op grond van art. 6:166 BW. Die bepaling brengt niet mee dat een deelnemer aan een groep aansprakelijk is voor schade die in groepsverband is toegebracht voorafgaand aan het moment waarop hij aan de groep is gaan deelnemen.”
\nDat DWK en Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk zijn voor door het kartel veroorzaakte schade is dus niet onjuist, maar zonder nadere motivering is niet begrijpelijk dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door het kartel veroorzaakte schade. Ik wijs erop dat in het petitum wordt gesproken van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schade, maar dat, voor zover ik heb kunnen zien, tijdens het partijdebat en in de overwegingen van het hof enkel aandacht is besteed aan de kwestie van hoofdelijkheid als zodanig en niet aan de vraag voor welk deel hoofdelijkheid zou bestaan. Eerst in het dictum heeft het hof de woorden hoofdelijkheid voor het geheel van de schade gebruikt.
\n4.139 Ik wijs er nog op dat het dictum moet worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. Op zichzelf lijkt mij denkbaar dat het onderhavige dictum, gelezen in het licht van de eraan voorafgaande overwegingen, aldus wordt opgevat dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade nader op te maken bij staat, waarbij in de schadestaatprocedure kan worden uitgemaakt welk deel van de schade ieder van geïntimeerden aangaat. Maar dat staat er niet en daarom lijkt het mij beter dat Uw Raad het dictum op dit punt aanpast.
\nOnderdeel 7: “overige onderwerpen”
\n4.140 Onderdeel 7 bestaat uit een inleiding en zeven subonderdelen. Subonderdeel 7.3 kent sub-subonderdelen.
\n4.140 In de inleiding van het onderdeel staat, samengevat, dat DWK c.s. zich hebben aangesloten bij het verweer van AM c.s. dat eiseressen sub 1 (Deutsche Bahn AG), 3 (DB Bahnbaugruppe GmbH), 5 (DB Regionetz Infrastruktur GmbH) en 6 (DB Fahrwegdienste GmbH) geen enkel vorderingsrecht hebben gesteld. Volgens DWK c.s. hebben AM c.s. dit verweer gemotiveerd met de stelling dat DB c.s. (zelf) in de memorie van grieven een tegenstelling creëren met eiseressen sub 2, 4 en 7 die – kennelijk anders dan eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 – “wel degelijk” producten zouden hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt. Ook zouden AM c.s. erop hebben gewezen dat eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 niet lijken voor te komen op het als productie 32 bij de memorie van grieven gevoegde overzicht.
\nVolgens het onderdeel hebben DB c.s. niet concreet gesteld of met documenten onderbouwd dat eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 schade zouden hebben geleden door het afnemen van producten waarin spanstaal is verwerkt, maar heeft het hof in r.o. 9.9.4 van het eindarrest toch het verweer van AM c.s. (waarbij Saarstahl zich heeft aangesloten) verworpen, “gelet op hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8 is overwogen en op het navolgende. DB c.s. hebben wel gesteld dat alle DB entiteiten in deze procedure producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt en hebben dit onderbouwd met concrete transactiegegevens. DB c.s. hebben toegelicht waarop de bedrijfsvoering van elk van de DB entiteiten gericht is en wat hun onderlinge verhouding is (zie de inleidende dagvaarding, randnummers 76 tot en met 84).
\nDe DB entiteiten houden als geheel het Duitse spoorwegennet in stand. Het hof acht aannemelijk dat aldus al deze rechtspersonen geraakt zijn door het kartel.”
\n4.140 Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onvoldoende gemotiveerd, om de redenen genoemd in de subonderdelen.
\n4.140 Ik zie aanleiding om eerst subonderdelen 7.1 tot en met 7.3 (gezamenlijk) te bespreken.
\n4.140 Subonderdeel 7.1 voert aan dat voor zover het hof het voornoemde verweer heeft gepasseerd “gelet op hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8 is overwogen” dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat in r.o. 9.4.8 van het eindarrest niets is overwogen over aankopen die specifiek door eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 zijn gedaan.
\n4.140 Subonderdeel 7.2 voert aan dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de DB-entiteiten hebben toegelicht waarop de bedrijfsvoering van elk van hen gericht is en wat hun onderlinge verhouding is, en dat zij als geheel het Duitse spoorwegennet in stand houden, onvoldoende is om vast te stellen dat jegens al deze entiteiten individueel onrechtmatig is gehandeld door het kartel, laat staan dat jegens al deze entiteiten individueel de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt — wat ten aanzien van elke individuele eiseres wel noodzakelijk is om aansprakelijkheid te kunnen aannemen en de zaak te kunnen verwijzen naar de schadestaatprocedure. In elk geval geldt dit voor zover DB c.s. niet per entiteit hebben gesteld (voorzien van een voldoende onderbouwing) dat zij spanstaalproducten hebben afgenomen of anderszins (concreet) kosten hebben gemaakt die een gevolg van het kartel kunnen zijn. Heeft het hof dit niet miskend, dan heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom wél aansprakelijkheid jegens de individuele eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 kan worden aangenomen en jegens hen aan de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan.
\n4.140 Subonderdeel 7.3, dat als gezegd subonderdelen kent (zie hierna onder 1) tot en met 3)), is gericht tegen de woorden “met concrete transactiegegevens” in r.o. 9.9.4 van het eindarrest. Volgens het subonderdeel kan het hof hiermee alleen hebben gedoeld op de in r.o. 9.4.9 van het eindarrest genoemde akte van 14 juni 2022. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dan nog steeds onbegrijpelijk, omdat:
\n4.147 Deze klachten falen. Het hof heeft in r.o. 9.9.4 van het eindarrest het verweer dat DB c.s. niet hebben gesteld dat geïntimeerden sub 1, 3, 5 en 6 producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt, op begrijpelijke gronden gepasseerd. Het hof heeft aannemelijk gevonden dat alle DB-entiteiten ‘geraakt’ zijn door het kartel – waarbij met ‘geraakt’ bedoeld zal zijn ‘direct of indirect’ –, en hetgeen het hof aan dat aannemelijkheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft dit oordeel kunnen baseren op: 1) het feit dat uit het Besluit blijkt dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal, 2) het feit dat DB c.s. wel hebben gesteld dat alle DB entiteiten in deze procedure producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt en dit hebben onderbouwd met concrete transactiegegevens, 3) de toelichting van DB c.s. op de bedrijfsvoering van elk van de DB entiteiten en op hun onderlinge verhouding (“De DB entiteiten houden als geheel het Duitse spoorwegennet in stand”, aldus het hof). Die feiten/omstandigheden wijzen er immers op dat de kans groot is dat alle DB-entiteiten door het kartel zijn getroffen, waaronder geïntimeerden sub 1, 3, 5 en 6.
\n4.147 Ik bespreek nu subonderdelen 7.4 tot en met 7.7 gezamenlijk.
\n4.147 Subonderdeel 7.4 heeft een eigen kopje: ‘Niet op voorhand niet aannemelijk’. Volgens het subonderdeel geeft het oordeel van het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest dat de daar besproken verweren van AM c.s. niet in deze procedure, maar in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld, omdat naar het oordeel van het hof niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat schade niet aannemelijk is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is immers vereist dat de eisers aantonen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Niet is voldoende dat (in het licht van het verweer van de gedaagden) niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat schade niet aannemelijk is.
\n4.147 Subonderdeel 7.5 heeft eveneens een eigen kopje: ‘Producten die buiten het kartel vallen’. Het subonderdeel voert aan dat de oordelen van het hof in r.o. 9.4.9-9.4.13 van het eindarrest, waar het hof de beoordeling van de vraag of schade is geleden ter zake van spanstaven voor spoorbielzen voor DB c.s. doorschuift naar de schadestaatprocedure, (ook) om de volgende redenen niet in stand kunnen blijven. Volgens het subonderdeel moet er in cassatie veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat de spanstaven voor de spoorbielzen die DB c.s. hebben gekocht, geen staal bevatten dat geraakt werd door het kartel, omdat het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest de juistheid van de stellingen van AM c.s. dat alle door DB c.s. afgenomen spoorbielzen met spanstaal een specialty product vormden dat niet door het kartel werd geraakt, omdat daarin zeer speciale spanstaalproducten moesten worden gebruikt volgens bijzondere specificaties van DB c.s. die niet substitueerbaar waren door ‘normale’ spanstaalproducten die geproduceerd werden door (andere) kartelleden, in het midden heeft gelaten. Het subonderdeel wijst erop dat AM c.s. hebben betoogd dat waar het Besluit spreekt over “betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’)”, deze algemene aanduiding geen betrekking kan hebben op de specifieke spoorbielzen van DB c.s. vanwege hun specifieke eigenschappen.
\n4.147 Subonderdeel 7.6 voert aan dat het hof de beoordeling van het betreffende verweer van AM c.s. niet volledig had mogen ‘doorschuiven’ naar de schadestaatprocedure. Het verweer raakt immers niet alleen aan het bestaan en/of de omvang van schade (betoogd is, met onder andere de in r.o. 9.4.6 van het eindarrest genoemde Compass Lexecon-rapporten, dat DB c.s. door deze specifieke spanstaalproducten geen kartelschade kunnen hebben geleden), maar daarnaast ook aan de grondslag van de aansprakelijkheid.
\n4.147 Subonderdeel 7.7 houdt de klacht in dat voor zover het hof zijn oordeel in r.o. 9.4.12 van het eindarrest mede heeft gegrond op zijn overweging in r.o. 9.4.8 dat het Besluit spreekt over “betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’)”, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het betoog van AM c.s. dat deze algemene aanduiding geen betrekking heeft (of kan hebben) op de spoorbielzen van DB c.s. vanwege hun specifieke eigenschappen (welk betoog, als onderdeel van het besproken verweer van AM c.s., tevens in de hoofdprocedure had moeten worden beoordeeld).
\n4.147 Ook deze klachten falen.
\n4.147 Het hof heeft onderzocht of DB c.s. producten hebben gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen (r.o. 9.4.7 e.v.). Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het hof heeft hiertoe overwogen (in r.o. 9.4.8) dat de producten die voorwerp waren van het kartel in het Besluit zijn omschreven als spanstaal (“prestressing steel”), dat uit het Besluit blijkt dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal, met uitzondering van speciale strengen en draagkabels, dat spanstaal bestaat uit lange, gekrulde metaaldraden en metaalstrengen die in combinatie met beton op bouwwerven worden gebruikt voor het maken van (onder andere) funderingen, balkons, bruggen, ondergrondse bouwwerken en betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’), en dat de vorderingen van DB c.s. betrekking hebben op aankopen van spanstaal voor gebruik in spoorbielzen en andere bouwwerken die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan het Duitse spoorwegennet.
\nVervolgens heeft het hof overwogen (in r.o. 9.4.9) dat vast is komen te staan dat aan het vereiste van Kartellbetroffenheit is voldaan, omdat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel als omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel. Het hof heeft dit afgeleid uit de door DB c.s. in het geding gebrachte transactiegegevens, die onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen, welke aankopen DB c.s. hebben geadstrueerd aan de hand van de door hen overgelegde producties zoals facturen.
\n4.147 In r.o. 9.4.12 heeft het hof zich uitgesproken over het verweer dat de spanstaven voor de betonnen spoorbielzen voor het Duitse spoorwegennet tijdens de eerste helft van de inbreukperiode alleen werden geproduceerd door Sigma, een partij die niet bij de inbreuk was betrokken, en pas vanaf 1991 door Nedri. Het hof heeft overwogen dat dit verweer in de schadestaatprocedure kan worden beoordeeld, en dat er niet op voorhand van kan worden uitgegaan dat (het bestaan van) schade niet aannemelijk is. Hierbij heeft het hof aangetekend dat een kartel als het onderhavige ook schade kan veroorzaken door paraplu-effecten als omschreven in r.o. 9.4.6.
\n4.156 Ik acht deze overwegingen van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Op grond van wat het hof heeft overwogen in r.o. 9.4.7 tot en met 9.4.9 kon het hof oordelen dat aan het vereiste van Kartellbetroffenheit is voldaan (r.o. 9.4.9, laatste zin) en dat is voldaan aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht (r.o. 9.4.11). Daarop wijst immers inderdaad dat uit het Besluit blijkt dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal, dat spanstaal wordt gebruikt voor onder meer betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen, waarop de vorderingen van DB c.s. betrekking hebben (r.o. 9.4.8) en dat de door DB c.s. in het geding gebrachte transactiegegevens onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen (r.o. 9.4.9), waar nog bijkomt, zoals het hof heeft overwogen in r.o. 9.4.12, dat een kartel als het onderhavige ook schade kan veroorzaken door paraplu-effecten (een prijsopdrijvende werking van een kartel op de prijzen van niet-karteldeelnemers). Hiervan uitgaande kon het hof, in het licht van het in het Duitse recht gemaakte onderscheid tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit, de beoordeling van het betreffende verweer van AM c.s. overlaten aan de schadestaatprocedure. Daarin kan aan de orde komen of, mogelijk toch, bij bepaalde transacties sprake is geweest van specifieke spoorbielzen met specifieke eigenschappen, die niet onder het Besluit vallen.
\n4.156 Het hof heeft niet miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereist is dat de eiser aantoont dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof heeft immers de mogelijkheid van schade aannemelijk bevonden. Dit blijkt duidelijk uit r.o. 9.4.9, waarin het hof heeft overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel als omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel.
\nOnderdeel 8: immuniteit en hoofdelijke aansprakelijkheid 4.158 Onderdeel 8 vangt aan met een inleiding waarin staat dat DWK c.s. hebben aangevoerd dat art. 11 van de Richtlijn 2014/104/ EU is bedoeld om ervoor te zorgen dat ondernemingen die clementie hebben gekregen niet onnodig aan schadeclaims worden blootgesteld en dat een onderneming aan wie immuniteit is verleend in beginsel wordt vrijgesteld van gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de volledige schade en dat zij verder hebben betoogd dat het in lijn met het arrest van 2 september 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden voor de hand ligt dat een richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht toepassing vindt.
\n4.159 Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof in r.o. 9.6.5 van het eindarrest dat de verkregen boete-immuniteit er niet aan in de weg staat dat DWK c.s. in deze procedure hoofdelijk civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.
\n4.159 Subonderdeel 8.1 noemt het oordeel van het hof aan het slot van r.o. 9.6.5 dat richtlijnconforme interpretatie in dezen afstuit op de rechtszekerheid, onbegrijpelijk. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien op grond van welke specifieke omstandigheden hier zou moeten worden aangenomen dat het uit het oogpunt van rechtszekerheid nodig is dat DWK c.s. hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld.
\n4.159 Subonderdeel 8.2 voert aan dat dit nog minder valt in te zien nu de vrijstelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts geldt voor zover door DB c.s. geen volledige schadevergoeding kan worden verkregen van andere bij dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht betrokken ondernemingen.
\n4.159 Ik beoordeel deze klachten gezamenlijk als volgt.
\n4.159 In de tweede alinea van r.o. 9.6.5 van het eindarrest heeft het hof op goede gronden het (directe) beroep van DWK c.s. op art. 11 van Richtlijn 2014/104/EU verworpen. Zoals het hof heeft overwogen, is Richtlijn 2014/104/EU temporeel niet van toepassing is. Deze richtlijn is in werking getreden op 26 december 2014, terwijl het staalkartel bestond in de periode van januari 1984 tot september 2002, én de richtlijn houdt een verbod van (het geven van) terugwerkende kracht in (art. 22, in het bijzonder lid 2).
\n4.159 In de derde alinea van r.o. 9.6.5 heeft het hof het beroep van DWK c.s. op richtlijnconforme interpretatie verworpen. Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd, (i) het overwogene in de tweede alinea van r.o. 9.6.5 (hierop duiden de woorden “zo al mogelijk” in de derde alinea) en (ii) zijn overweging dat de onderlinge draagplicht tussen geïntimeerden geen onderdeel is van deze procedure. Met de onder (ii) bedoelde overweging zal het hof leden 4 tot en met 6 van art. 11 op het oog hebben gehad. In lid 4 is bepaald dat in afwijking van lid 1, inhoudende hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schade, de lidstaten ervoor zorgen dat een ontvanger van immuniteit, hoofdelijk aansprakelijk is jegens: a) zijn directe of indirecte afnemers of leveranciers, en b) de andere benadeelde partijen, doch slechts indien geen volledige schadevergoeding kan worden verkregen van de andere bij dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht betrokken ondernemingen.
\nLid 5 ziet vervolgens op de interne draagplicht van de inbreukplegers. Lid 5, tweede zin, bepaalt dat de bijdrage van een inbreukpleger die in het kader van een clementieregeling immuniteit tegen geldboeten heeft gekregen, niet groter mag zijn dan de omvang van de schade die zij haar directe of indirecte afnemers of leveranciers heeft berokkend. Lid 6 bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat, voor zover de inbreuk op het mededingingsrecht schade heeft veroorzaakt voor andere benadeelde partijen dan de directe of indirecte afnemers of leveranciers van de inbreukplegers, de grootte van de bijdrage van de partij aan wie immuniteit is verleend ten behoeve van andere inbreukplegers wordt bepaald op basis van de relatieve verantwoordelijkheid van die inbreukpleger voor verantwoordelijkheid voor die schade.
\n4.165 Ik acht de verwerping door het hof van het beroep op richtlijnconforme interpretatie niet onjuist of onbegrijpelijk. Interpretatie van nationaal recht overeenkomstig een bepaling van een richtlijn die ongeveer twaalf jaar ná het einde van het twintig jaar durend kartel in werking is getreden (r.o. 9.6.5, tweede alinea), stuit inderdaad af op de rechtszekerheid. Op goede grond heeft het hof daarbij betrokken dat de onderlinge draagplicht tussen geïntimeerden geen onderdeel is van deze procedure. Over de onderlinge draagplicht is dus geen inhoudelijk debat gevoerd. Zou het hof de civielrechtelijke aansprakelijkheid van DWK c.s. beperken op grond van een (richtlijnconforme) interpretatie van het destijds geldende nationale recht conform art. 11 (leden 4 tot en met 6) van Richtlijn 2004/104/EU, dan zou het hof niet alleen een voorschot nemen op het nog te voeren debat over de onderlinge draagplicht, maar zou het hof mogelijk ook de gerechtvaardigde verwachtingen van de andere kartellisten – hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel van iedere kartellist – doorkruisen. Dat zou in strijd zijn met de rechtszekerheid. Subonderdeel 8.2 miskent dat het niet alleen gaat om de rechtszekerheid van DB c.s., maar ook om de rechtszekerheid van de (voormalig) kartellisten.
\nOnderdeel 9: doorwerking andere cassatieberoepen?
\n4.166 Onderdeel 9 voert aan dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten in een door een van de andere geïntimeerden in de procedure tussen die geïntimeerde en DB c.s. in te stellen cassatieberoep tegen (een of meer van de beslissingen in) het tussenarrest of het eindarrest, ook in de procedure tussen DWK c.s. en DB c.s. de betreffende beslissingen van het hof en de daarop voortbouwende beslissingen vitieert. Als het oordeel van het hof ten aanzien van die geïntimeerde niet in stand kan blijven, geldt dat (voor zover het hof in één uitspraak met voor alle geïntimeerde gelijke overwegingen uitspraak heeft gedaan) ook voor DWK c.s., aldus het onderdeel.
\n4.167 Dit onderdeel treft geen doel, omdat het geen duidelijke (zelfstandige) klacht bevat. In deze omvangrijke kartelzaak zijn drie cassatieberoepen ingesteld door verschillende cassatieadvocaten, waarin niet steeds door alle partijen dezelfde klachten naar voren zijn gebracht. Het gaat dus om drie afzonderlijke procedures bij de Hoge Raad, die in verschillende dicta kunnen resulteren. Per procedure moet bovendien duidelijk en overzichtelijk zijn waar DB c.s. zich tegen moeten verweren.
\n5Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 5.1 DB c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.
\n5.2 Het incidenteel cassatiemiddel houdt een onvoorwaardelijke en een voorwaardelijke klacht in.
\n5.3 De onvoorwaardelijke klacht, die is gericht tegen r.o. 9.3.4, 9.4.12, 9.5.5.2, 9.8.2 en 9.10.5 van het eindarrest, luidt dat het hof in strijd met art. 101 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel heeft geoordeeld dat voor de bepaling van de omvang van de schade in de schadestaatprocedure per transactie moet worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag. Volgens DB c.s. geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het Duitse recht bij de toepassing van het Unierecht, dan wel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven van Duits recht in het licht van het Unierecht. Het hof zou hebben miskend dat uit het Unierecht dwingend volgt dat de in deze zaak onherroepelijk vaststaande onrechtmatige mededingingshandeling, die geldt als één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU, moet worden gezien als één enkele en voortdurende onrechtmatige daad jegens DB c.s. met dientengevolge één (enkelvoudige) kartelschadevordering van DB c.s. jegens ieder van de kartellisten. De schadestaatrechter moet aldus tot uitgangspunt nemen dat er sprake is (geweest) van één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU, en zal de schade dienovereenkomstig moeten begroten.
\n5.4 DB c.s. voeren aan dat de rechter gehouden is om te beoordelen of een bepaalde regeling – hier is bedoeld: de regel naar Duits recht dat een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie (r.o. 6.11 tweede tussenarrest, r.o. 9.4.12 eindarrest) – verenigbaar is met het Unierecht. Art. 79 lid 1, onder b, Wet RO kan hieraan niet afdoen volgens DB c.s.
\n5.5 In de schriftelijke toelichting (p. 5) van DB c.s. staat dat de opvatting, dat bij een enkele en voortdurende inbreuk per transactie een vorderingsrecht ontstaat, de procedure onnodig ingewikkeld en extreem omslachtig maakt. Het zou dan ook “gekunsteld” zijn om bij één complexe en voortdurende inbreuk het vorderingsrecht “in stukjes te verdelen” en ten aanzien van ieder deel van de schade te vereisen dat voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid. De gelaedeerde moet zijn volledige schade vergoed kunnen zien. Dat wordt onnodig bemoeilijkt indien de gelaedeerde voor elke transactie afzonderlijk de voorwaarden voor aansprakelijkheid dient aan te tonen.
\n5.6 In de schriftelijke toelichting (p. 7) staat voorts dat het oordeel van het hof meebrengt dat een groot deel van de berokkende schade buiten de beschermingssfeer van art. 101 VWEU valt. Volgens DB c.s. valt bij langdurige en complexe kartels die decennialang de mededinging hebben verstoord – in casu bijna twintig jaar – te verwachten dat een groot deel van de documentatie aan de zijde van de gelaedeerden inmiddels verloren is gegaan. De gelaedeerden hadden immers geen reden om te veronderstellen dat deze documentatie, met het oog op een schadevergoedingsprocedure veertig jaar na dato, van belang zou zijn. Hiermee blijft een groot deel van de door de kartellisten berokkende schade niet vergoed.
\n5.7 DWK c.s. voeren in hun schriftelijke toelichting onder meer aan dat uit art. 101 VWEU niet volgt dat een schending van art. 101 VWEU, in de zin van het Besluit op te vatten als één enkele, complexe en voortdurende inbreuk, resulteert in één schadevordering per benadeelde, en dat uit vaste rechtspraak van het HvJEU volgt dat de vraag of sprake is van één of meer vorderingen een kwestie is die aan het interne recht van de lidstaten moet worden overgelaten. Dat volgt volgens DWK c.s. ook uit de Kartelschaderichtlijn 2014/104/EU. Hierop voortbouwend voeren DWK c.s. aan dat het bij de regels die door het nationale recht worden beheerst, meer in het bijzonder ook gaat om (regels over) bewijsvoering. Het oordeel van het hof in r.o. 6.11 van het tweede tussenarrest en r.o. 9.4.12 van het eindarrest dat naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie, en dat in de schadestaatprocedure dus per transactie moet worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag aan DB c.s, betreft volgens DWK c.s. mede een kwestie van bewijsvoering.
\n5.8 DWK c.s. voeren voorts aan dat het genoemde oordeel van het hof op grond van art. 79 lid 1, onder b, Wet RO alleen op de begrijpelijkheid van de motivering kan worden getoetst, en uit de omvangrijke procestukken van DB c.s. niet blijkt dat zij over dat recht stellingen hebben ingenomen op grond waarvan het hof had moeten oordelen dat, nu sprake is van één enkele en voortdurende inbreuk, naar Duits recht niet langer is vereist dat een benadeelde afnemer zijn schade concreet en per transactie aannemelijk maakt.
\n5.9 Bij repliek hebben DWK c.s. onder meer aangevoerd dat DB c.s. de stellingen in het kader van het beroep op het doeltreffendheidsbeginsel over de complexiteit, het niet kunnen beschikken over documentatie, de informatie- symmetrie en bewijsproblemen, niet aan hun klacht ten grondslag hebben gelegd. Volgens DWK c.s. is evenmin in de klacht toegelicht waarom het oordeel van het hof de uitoefening van het recht op schadevergoeding buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk zou maken. DB c.s. vermelden geen vindplaatsen in feitelijke instanties. Op deze nova kan volgens DWK c.s. geen acht worden geslagen.
\n5.10 Bij dupliek hebben DB c.s. aangevoerd, samengevat, dat bij twijfel over de precieze strekking van de begrippen ‘schadeclaim’ en ‘schadevordering’ naar Unierecht het in de rede ligt dat daarover prejudiciële vragen worden gesteld, dat indien de Hoge Raad twijfelt over de vraag of art. 79 lid 1, onder b, Wet RO met zich zou kunnen brengen dat het Unierecht in verschillende lidstaten op verschillende manieren wordt toegepast, dat dan aanleiding zou zijn om (ook) daarover prejudiciële vragen te stellen, en dat de kartellisten in deze procedure betogen dat individuele transactiegegevens nodig zijn omdat zij weten dat DB c.s. daarover door het tijdsverloop niet meer beschikken. Volgens DB c.s. kan van hen niet meer worden verwacht dan zij al hebben gedaan en staat het de rechter vrij om de omvang van de schade te schatten.
\n5.11 Mijns inziens stuit het incidenteel cassatiemiddel af op art. 79 lid 1, onder b, Wet RO. Duidelijk is dat deze bepaling eraan in de weg staat dat de Hoge Raad toetst of het Duitse mededingingsrecht inderdaad inhoudt dat, kort gezegd, ‘per transactie’ moet worden beoordeeld of een vorderingsrecht ontstaat. Met dit als vertrekpunt laat het zich eenvoudig voorstellen dat art. 79 lid 1, onder b, Wet RO niet toelaat dat de Hoge Raad onderzoekt of een regel van Duits recht in strijd is met het recht van de Europese Unie. Een dergelijk onderzoek houdt immers noodzakelijkerwijs een onderzoek in naar de inhoud van het Duitse recht ter zake en de Nederlandse wetgever heeft nu juist niet gewild dat de Hoge Raad klachten over schending van het recht van een vreemde staat beoordeelt. Het lijkt mij ten slotte ook niet wenselijk, en evenmin goed mogelijk, dat de Hoge Raad aan het HvJEU vraagt of een bepaalde Duitse rechtsregel op grond van het Unierecht toelaatbaar is of niet. Het is aan de Duitse rechter om dergelijke vragen te stellen. Het gaat hier dus niet alleen maar om een Nederlandse procesrechtelijke regel, maar ook om de verhoudingen tussen de lidstaten van de Europese Unie onderling.
\n5.12 Overigens lijkt het mij voor het HvJEU ook niet goed mogelijk om de door het incidentele middel opgeworpen vraag in abstracto te beantwoorden. Daarbij moet worden bedacht dat in casu over de kwestie geen partijdebat heeft plaatsgevonden, waardoor (ook) niet duidelijk is of en, zo ja, op welke manier de rechter met toepassing van het Duitse schadevergoedingsrecht in een concrete zaak eventueel recht kan doen aan het doeltreffendheidsbeginsel. Om deze reden hoeft ook beantwoording van de door Uw Raad op 20 juni 2025 aan het HvJEU gestelde vragen niet te worden afgewacht: die zijn niet gesteld in het teken van de doeltreffendheid van (toepassing van) schadevergoedingsrecht.
\n5.13 De voorwaardelijke klacht luidt dat als één van de klachten in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing leidt, DB c.s. de hiervoor geformuleerde klacht ook richten tegen de overwegingen waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de vestiging van aansprakelijkheid, nu het hof dat niet met inachtneming van het Unierecht heeft gedaan.
\n5.14 Deze klacht faalt omdat aan de genoemde voorwaarde niet voldaan is (ervan uitgaande dat Uw Raad de zaak zelf afdoet) en omdat de onvoorwaardelijke klacht faalt.
\n6Slotsom 6.1 Alle klachten falen, behalve de klacht van onderdeel 6 van het principale cassatiemiddel.
\n6.2 Uw Raad zou deze zaak zelf kunnen afdoen. Uit het Besluit van de Commissie volgt immers voor welke periode moedervennootschap Saarstahl aansprakelijk is gehouden (zie r.o. 3.1, onder b), van het eerste tussenarrest en randnummers 4.131 en 4.136 hiervoor).
\n7Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep, en tot afdoening als vermeld onder 6.2 van de slagende klacht in het principale cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof ’s-Hertogenbosch 28 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:293, r.o. 3.1.
\nIn r.o. 3.1, onder b), van zijn tussenarrest van 28 januari 2020 (het eerste tussenarrest), ECLI:NL:GHSHE:2020:293, citeert het hof uitvoeriger uit deze samenvatting.
\nZie r.o. 9.1 van het eindarrest van 30 januari 2024.
\nGeïntimeerden sub 1 t/m 5, die zelfstandig cassatieberoep hebben ingesteld. Zie daarvoor mijn conclusie met zaaknummer 24/01745.
\nHvJEU 7 juli 2016, C-523/15 P, ECLI:EU:C:2016:541.
\nMet CB is blijkens het eerste tussenarrest aangeduid: de rechtspersoon naar Italiaans recht CB Trafilati Acciai S.p.a.
\nMet FT is blijkens het eerste tussenarrest aangeduid: de rechtspersoon naar Portugees recht Fapricela-Indústria de Trefilaria S.A.
\nZie r.o. 9.1 van het eindarrest van 30 januari 2024.
\nHof ’s-Hertogenbosch 28 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:293 (eerste tussenarrest), r.o. 3.2.
\nZie r.o. 3.6 en 3.8 van het eerste tussenarrest.
\nZie r.o. 3.7 van het eerste tussenarrest.
\nRb. Limburg 16 november 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:9897, r.o. 3.4-3.17 (eindvonnis).
\nIdem, r.o. 3.18 en het dictum onder 4.
\nHof ’s-Hertogenbosch 28 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:293 (eerste tussenarrest).
\nHof ’s-Hertogenbosch 27 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2341 (tweede tussenarrest).
\nHet arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden is van 5 februari 2019, zaaknummer 200.203.821, ECLI:NL:GHARL:2019:1060 (liftenkartel, follow on-actie ziekenhuizen en andere zorginstellingen). De genoemde vonnissen betreffen: Rb. Amsterdam 15 mei 2019, zaaknummer C/13/639718, ECLI:NL:RBAMS:2019:3574 (tussenvonnis) (truckkartel) en Rb. Rotterdam 29 mei 2019, zaaknummer C/10/439791, ECLI:NL:RBROT:2019:4441 (tussenvonnis) (liftenkartel). Zie ik het goed, dan is de zaak bij de rechtbank Amsterdam daar nog aanhangig. In de zaak bij de Rb. Rotterdam is hoger beroep ingesteld, resulterend in Hof Den Haag 23 januari 2024, zaaknummer 200.303.480/01, ECLI:NL:GHDHA:2024:141. Tegen dit laatste arrest is cassatieberoep ingesteld, resulterend in HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761.
\nGeïntimeerden hadden aangevoerd dat de Duitse overheid alleen ‘bahnnotwendige’ rechten heeft overgedragen aan Deutsche Bahn AG en dat schadeclaims (zeker destijds nog onbekende schadeclaims) niet ‘bahnnotwendig’ zijn.
\nHet gaat hier om gestelde kartelclaims over de periode vanaf de verzelfstandiging in 1994. Volgens het hof hebben DB c.s. er terecht op gewezen dat de financiering door de Duitse staat beperkt is tot wat noodzakelijk is.
\nVolgens geïntimeerden zijn deze cessies om verschillende redenen ongeldig.
\nMoedervennootschappen ArcelorMittal SA, ArcelorMittal España, Westfälische Drahtindustrie Verwaltungsgesellschaft GMBH & Co KG, Pampus Industriebeteiligungen GmbH & Co KG, Nedri Spanstaal BV zijn hoofdelijk aansprakelijk bevonden voor een deel van de aan hun respectieve dochterondernemingen opgelegde boetes. Voor moedervennootschap Saarstahl geldt iets anders. De Commissie heeft in het Besluit met betrekking tot Saarstahl en haar dochteronderneming DWK overwogen dat zij van 9 februari 1994 tot 6 november 2001 hebben deelgenomen aan het kartel (dus in een gelijke periode), dat zij een boete van nul euro opgelegd krijgen, en dat zij voor die boete hoofdelijk aansprakelijk zijn. Zie r.o. 3.1, onder (b), van het eerste tussenarrest en r.o. 9.6.2 van het eindarrest.
\nHof ’s-Hertogenbosch 30 januari 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:225.
\nZie in dit verband onder meer HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:865, NJ 2023/346, m.nt. C.G. van der Plas (Krimschatten), r.o. 3.1.2: “De rechtsklachten die onderdeel 1.2 aanvoert tegen de uitleg die het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft gegeven aan het Oekraïense recht, stuiten af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, dat inhoudt dat in cassatie niet de juistheid wordt onderzocht van oordelen van de feitenrechter over de inhoud en de uitleg van buitenlands recht. De motiveringsklachten van onderdeel 1.2, die zich keren tegen de wijze waarop het hof in de bestreden rechtsoverwegingen het Oekraïense recht heeft toegepast, laten zich in dit geval niet beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof over de inhoud en de uitleg van dat recht te betrekken. Dat laatste brengt mee dat deze motiveringsklachten eveneens afstuiten op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.” Zie over art. 79 lid 1, onder b, Wet RO nader: X.E. Kramer, in: Asser/Vonken 10-I 2023/406 (actueel tot en met 1 april 2023) en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie (Serie Burgerlijk Proces & Recht nr. 20), Deventer: Kluwer 2019, p. 34-35 (nr. 38).
\nHet gaat om: 1) ECLI:NL:PHR:2025:653 (24/01597) (Kone B.V./Stichting De Glazen Lift); 2) ECLI:NL:PHR:2025:654 (24/01603) (Otis B.V./Stichting De Glazen Lift); 3) ECLI:NL:PHR:2025:655 (24/01599) (1. Kone B.V. en 2 Kone Oyj/Stichting Elevator Cartel Claim); 4) ECLI:NL:PHR:2025:657( 24/01598) (Stichting Elevator Cartel Claim/1. Kone B.V. en 2 Kone Oyj). De twee uitspraken van de Hoge Raad van 28 november 2025 kennen de volgende gegevens: 1) ECLI:NL:HR:2025:1761 (24/01597 en 24/01603) en 2) ECLI:NL:HR:2025:1764 (24/01598 en 24/01599).
\nHR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761 (Kone & Otis/Stichting de glazen lift).
\nVgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246, rov. 3.5.2.
\nVgl. HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071, rov. 3.4.2.
\nHR 20 juni 2025, ECLI:NL:HR:2025:945 en HR 20 juni 2025, ECLI:NL:HR:2025:946. Zie ook: HR 21 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:414 en HR 21 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:415.
\nZie overweging 29 van de uitspraak Bundesgerichtshof 29 november 2022, KZR 42/20, ECLI:DE:BGH:2022:291122UKZR42.20.0 (Schlecker). Zie ook randnummers 3.63 en 3.65 van de conclusie (ECLI:NL:PHR:2025:653) van A-G Drijber bij HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761.
\nZie overweging 29 van de uitspraak: Bundesgerichtshof 29 november 2022, KZR 42/20, ECLI:DE:BGH:2022:291122UKZR42.20.0 (Schlecker).
\nG. Spindler & O. Rieckers, Tort law in Germany, Wolters Kluwer 2019, p. 109.
\nI. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de bewijslast, de bewijsvoeringslast, het bewijsrisico en de bewijsrisico-omkering in het aansprakelijkheidsrecht, diss., Boom Juridische uitgevers 2001, p. 125.
\nZie ook de tekst bij randnummer 3.63 van de conclusie (ECLI:NL:PHR:2025:653) van A-G Drijber bij HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761.
\nBundesgerichtshof 29 november 2022, KZR 42/20, ECLI:DE:BGH:2022:291122UKZR42.20.0 (Schlecker).
\nZie ook de laatste drie zinnen van r.o. 9.4.12 van het eindarrest.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij naar: “Productie 39 WDI, op p. 9”.
\nIk wijs op r.o. 3.3.2 van HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761.
\nSub-subonderdeel 2.3.5 verwijst naar ‘onderdeel 2.6 hierna’, maar er is geen onderdeel 2.6 in de procesinleiding.
\nIn r.o. 6.14, onder (3), van het tweede tussenarrest heeft het hof overwogen: “Het hof is van oordeel dat het in dit geding op de weg ligt van DB c.s. om haar vorderingen nader te concretiseren aan de hand van specifieke gegevens per eisende entiteit en per cedent. Het hof overweegt dat een toelichting door DB c.s. op deze punten niet kan wachten tot de eventuele schadestaatprocedure. De desbetreffende informatie is immers nodig voor de beoordeling van de door DB c.s. gestelde grondslag voor aansprakelijkheid en het gestelde causaal verband (condicio sine qua non), die in dit geding moeten worden beoordeeld.”
\nHet proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2023 is als productie 89 in het cassatieprocesdossier opgenomen.
\nHR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, NJ 2022/86, m.nt. H.J. Snijders, JIN 2020/62, m.nt. N.A. van Loon, JBPR 2020/42, m.nt. J. Verstoep, AB 2021/148, m.nt. R. Stijnen. Zie ook HR 24 januari 2025, ECLI:NL:HR:2025:114, NJ 2025/55, JBPR 2025/34, m.nt. Th.d. van der Sanden, JIN 2025/43, m.nt. E.P.C. Duinkerke en F.R. Menger, V-N 2025/18.24, m.nt. redactie.
\nSchriftelijke toelichting, randnummer 52: “Vooropgesteld: die verwijzing is niet helemaal on point; het enkele feit dat een rechterwisseling heeft plaatsgevonden maakt niet zonder meer dat de opvolgende rechter(s) niet gebonden is (of zijn) aan wat er in het voorafgaande tussenarrest is bepaald. (…).”
\nZie over het begrip bindende eindbeslissing onder meer Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/285 en E. Gras, R.G. Hendrikse en A.W. Jongbloed, in: Compendium Burgerlijk procesrecht 2024/7.5.5.
\nZie p. 7, p. 15 en p. 16 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2023. Dit proces-verbaal is als productie 89 in het cassatieprocesdossier opgenomen. Eén van de advocaten van Nedri c.s. (mr. Heemskerk) heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gesteld dat de voorzitter van het hof de mogelijkheid van een knip heeft benoemd, maar zo’n knip door het hof niet wordt gemaakt. Daarop heeft de advocaat van DB c.s. (mr. R. Meijer) gesteld dat hij het tweede tussenarrest niet zo heeft begrepen dat het hof daarin een finale beslissing heeft genomen over, kort gezegd, het concretiseren van de schade in de hoofdprocedure. Vervolgens heeft mr. Heemskerk uitgelegd dat en waarom naar zijn mening geen knip kan worden gemaakt, in welk kader hij heeft opgemerkt dat het hof in het tweede tussenarrest heeft geschreven dat het in de rede lijkt te liggen dat de schade in de hoofdprocedure zal worden vastgesteld.
\nAsser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/153: “(…) Zij berust niet op de wet maar op de goede procesorde en heeft een op beperking van het debat gerichte functie.”
\nNr. 67 cassatieprocesdossier. Nr. 2.13 luidt als volgt: “De cessie is dan ook op generlei wijze van invloed op het budget van de Duitse Staat. De cedeerde vorderingen behoren tot een vermogen waarvan de Duitse Staat reeds in het kader van het Ausgliederungsplan afstand heeft willen doen. Het is in dat kader volstrekt logisch dat de cessieovereenkomst geen bepaling omtrent compensatie bevat. Die compensatie is immers reeds verdisconteerd in de regeling die is getroffen ten tijde van de verzelfstandiging van Deutsche Bahn. De cessie van DB Netz resulteert hooguit in een voordeel voor de Duitse Staat: de Duitse Staat hoeft immers geen kosten te maken voor het instellen van deze vorderingen en de opbrengst zal als winst uiteindelijk aan hem toekomen aangezien hij 100% aandeelhouder is van Deutsche Bahn AG die op haar beurt DB Netz volledig in handen heeft.”
\nZie p. 18-19 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2023.
\nHet hof heeft een verklaring voor recht gegeven (onderaan p. 18) en heeft geïntimeerden tot betaling veroordeeld (bovenaan p. 19).
\nWaar het hof ‘Durtreck’ met een ‘e’ heeft gehanteerd, zal bedoeld zijn: Durtrack (met een ‘a’). Vgl. het dictum van het eindarrest.
\nDe procesinleiding spreekt, naar ik aanneem abusievelijk, van DMK.
\nZie p. 13 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2023, dat als productie 89 in het cassatieprocesdossier is opgenomen. Zie ook randnummer 2.3 van de nadere memorie na tussenarrest (nr. 58 (1 van 2) in het cassatieprocesdossier): “DB c.s. heeft veel moeite gedaan om (…) aanvullende bewijsstukken beschikbaar te krijgen. Dit is een zeer bewerkelijk, tijdrovend en kostbaar proces aangezien het Kartel zich afspeelde van 1984 tot en met 2002 (en dus geruime tijd geleden). (…).”
\nZie bijvoorbeeld productie 6 bij de inleidende dagvaarding van DB c.s.
\nZie over de positie van Saarstahl specifiek r.o. 9.6.1 e.v. van het eindarrest, hiervoor geciteerd onder randnummer 3.23.
\nDe procesinleiding vermeldt per abuis 2011 in plaats van 2001.
\nZie ook r.o. 3.2 van het eerste tussenarrest.
\nZie in dit verband r.o. 6.28 van het tweede tussenarrest: “(…) Het geschil spitst zich op dit punt toe op de vraag of deze moedermaatschappijen ook naar het Duitse burgerlijk recht hoofdelijk aansprakelijk zijn, naast de dochtermaatschappijen die (volgens de Europese Commissie) direct betrokken zijn geweest bij de gewraakte handelwijze.”
\nZie o.m. HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1532, r.o. 3.4.2 (JIN 2014/158, m.nt. G.J. de Bock).
\nZie onder meer nr. 4 van de nadere memorie na tussenarrest (nr. 59 cassatieprocesdossier).
\nECLI:NL:GHARL:2014:6766.
\nHet woord ‘verantwoordelijkheid’ zal per abuis zijn weggevallen in de Nederlandstalige versie van art. 11 van Richtlijn 2014/104/EU. Vgl. de Duitstalige versie: ‘Die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass, soweit durch die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht anderen Geschädigten als den unmittelbaren oder mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten der Rechtsverletzer ein Schaden entstanden ist, der Ausgleichsbetrag eines Kronzeugen gegenüber den anderen Rechtsverletzern anhand seiner relativen Verantwortung für diesen Schaden bestimmt wird’.
\nDit standpunt van DB c.s. is terug te voeren op punt 112 van de conclusie (ECLI:EU:C:2023:695) van A-G Kokott voor HvJEU 18 april 2024, C605/21, ECLI:EU:C:2024:324 (Heureka/Google), NJ 2024/188, m.nt. J.S. Kortmann. In punt 112 staat het volgende: “Net als bij een complexe en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU zou het dus gekunsteld zijn om een inbreuk op artikel 102 VWEU en de verjaringstermijn voor een dergelijke inbreuk, die, zoals in de punten 90 en 91 hierboven is opgemerkt, evenzeer voldoet aan de criteria voor één enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, „in stukjes te verdelen”.”
\nZie nr. 45 van de schriftelijke toelichting van DWK c.s.
\nZie nr. 46 van de schriftelijke toelichting van DWK c.s.
\nAsser/Vonken 10-I 2023/406: “(…) De door de wetgever geschetste achtergrond is dat de Hoge Raad niet geacht kan worden bij te dragen aan de vorming van buitenlands recht; dat het gevaar van divergentie ten aanzien van het buitenlands recht nauwelijks bestaat; dat de Hoge Raad tekortschiet in de kennis van buitenlands recht, en dat de opneming van schending van buitenlands recht mogelijk tot overbelasting zou leiden (MvT, Kamerstukken II 1950/51, 2079, 3, p. 8 en 1962/63, 2079, 11, p. 1 en 2). (…).” Zie ook P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. Amsterdam (UvA), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 59-60.
\nHet gaat om HR 20 juni 2025, ECLI:NL:HR:2025:945 en 946.