De enkele omstandigheid dat Ahold in februari 2003 besloot genoemde vennootschappen vanaf 1 januari 2000 niet langer geconsolideerd in haar jaarrekeningen op te nemen, welk besluit er onder andere toe leidde dat de jaarrekeningen over 2000 en 2001 moesten worden herzien, kan niet als een zodanige aanwijzing worden gezien. Immers los van de omstandigheden waaronder die beslissing tot stand kwam, komt met betrekking tot de vraag of sprake is van het zijn van groepshoofd aan de ondernemingsleiding - zoals hierboven overwogen - een zekere beoordelingsvrijheid toe.
\nOm die reden is denkbaar dat zowel integrale consolidatie als partiële consolidatie (als bedoeld in artikel 2:409 BW) of waardering tegen netto vermogenswaarde (als bedoeld in artikel 2:389, lid 2, BW) conform titel 9 Boek 2 BW mogelijk is.
\nDe rechtbank neemt de conclusie van [prof. dr. J.H.R. van de P.] (welke het Openbaar Ministerie heeft overgenomen) dat het aangaan van onderhandelingen over het sluiten van een control letter reeds met zich bracht dat Ahold vanaf dat moment niet meer kon menen dat zij op wezenlijke punten feitelijk beleidsbepalend was, niet over omdat deze naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende is onderbouwd met redengevende argumenten.
\nTen aanzien van de joint venture JMR staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Ahold in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat zij hoofd was van de groep. Ahold heeft deze vennootschap dan ook in strijd met Boek 2 titel 9 BW volledig geconsolideerd.
\nNaar het oordeel van de rechtbank kan het ten onrechte consolideren van JMR evenwel niet tot een veroordeling op grond van artikel 336 Sr leiden, nu niet iedere schending van een bepaling uit Boek 2 titel 9 BW een overtreding van artikel 336 Sr inhoudt.
\nNaar het oordeel van de rechtbank is voor een strafrechtelijke veroordeling terzake artikel 336 Sr tevens vereist dat sprake is van dusdanig ernstige veronachtzaming van genoemde bepalingen uit het BW dat de onware jaarrekening absoluut en relatief gezien in betekenende mate afwijkt van een jaarrekening die is opgesteld overeenkomstig titel 9 Boek 2 BW. Nu daarvan in het onderhavige geval bij JMR geen sprake is, dient verdachte te worden vrijgesproken van dit onderdeel onder feit 3.
\nTen aanzien van het onder feit 3 tweede gedeelte telastegelegde De rechtbank acht wel wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 3 tweede gedeelte.
\nBij de beoordeling van dit feit dient allereerst te worden beantwoord de vraag of Ahold Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold, ICA Ahold en JMR naar Amerikaans jaarrekeningenrecht mocht consolideren.
\nHierbij zijn onder meer de volgende documenten van belang:
\nBlijkens het geschrift (D/155 p. 13) bepaalt Richtlijn ARB 51 met betrekking tot het consolideren het volgende :
\nThere is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one of the companies in the group directly or indirectly bas a controlling financial interest in the other companies.
\nThe usual condition for a controlling financial interest is ownership of a majority voting interest, and, therefore, as a general rule ownership by one company, directly or indirectly of over fifty per cent of the outstanding voting shares of another company is a condition pointing toward consolidation.
\nAls SEC-registrant diende Ahold zich tevens te houden aan de regelgeving van de SEC. In het verslag van de deskundige [D. S.] van Kroll inc. d.d. 27 maart 2006 staat opgenomen Rule 3A-02(a) waarin staat met betrekking tot consolideren:
\nIn deciding upon consolidation policy, the registrant must consider what financial presentation is most meaningful in the circumstances and should follow in the consolidated financial statements principles of inclusion or exclusion which will clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrant. There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one entity directly or indirectly has a controlling financial interest in another entity. Other particular facts and circumstances may require combined financial statements, an equity method of accounting, or valuation allowances in order to achieve a fair presentation. In any case, the disclosures required by § 210.3A-03 should clearly explain the accounting policies followed by the registrant in this area, including the circumstances involved in any departure from the normal practice of consolidating majority owned subsidiaries and not consolidating entities that are less than majority owned. Among the factors that the registrant should consider in determining the most meaningful presentation are the following: (a) Majority ownership: Generally, registrants shall consolidate entities that are majority owned and shall not consolidate entitles that are not majority owned. The determination of \"majority ownership\" requires a careful analysis of the facts and circumstances of a particular relationship among entities. In rare situations, consolidation of a majority owned subsidiary may not result in a fair presentation, because the registrant, in substance, does not have a controlling financial interest (for example, when the subsidiary is in legal reorganization or in bankruptcy, or when control is likely to be temporary). In other situations, consolidation of an entity, notwithstanding the lack of technical majority ownership, is necessary to present fairly the financial position and results of operations of the registrant, because of the existence of a parent-subsidiary relationship by means other than record ownership of voting stock Uit voornoemd deskundigenverslag blijkt voorts nog het volgende. De SEC definieert – in Regulation S-X (17 CFR Part 210) Reg. § 210.1-02 – ‘control’ als volgt:
\nControl. The term \"control\" (including the terms \"controlling,\" \"controlled by\" and \"under common control with\") means the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting shares, by contract, or otherwise.
\nOp 27 november 1984 heeft de SEC in de zaak Coopers & Lybrand and [M.B. C.] (Admin. Proc. File No. 3-6381) een opinie over consolideren op basis van ARB 51 en Rule 3A-02 afgegeven.
\nThe first question to be considered here and in similar situations is the possibility of the need for consolidation. \"The purpose of consolidated statements is to present, primarily for the benefit of the shareholders and creditors of the parent company, the results of operations and the financial position of a parent company and its subsidiaries essentially as if the group were a single enterprise\" ARB … No. 51. P1. It is presumed that consolidated financial statements are more meaningful than separate financial statements and that they are usually necessary when one entity in the group directly or indirectly has a controlling financial interest in another. … Ownership … of a majority voting interest usually evidences \"a controlling financial interest\" within the meaning of ARB No. 51. Thus, \"ownership by one company, directly or indirectly, of over fifty percent of the outstanding voting shares of another company\" must be considered \"a condition pointing toward consolidation.\" ARB No. 51 P2.
\nThe general rule favoring consolidation when majority ownership is present is reflected in Rule 3A-02(a) of Regulation S-X […. 201.3A-02(a)] which provides in part \"that the registrant shall not consolidate: (1) Any subsidiary which is not majority owned * * *\" Rule 3A-02(a) was intended as an anti-manipulation provision designed to prevent a company from utilizing consolidation to artificially enhance reported operating results by consolidating the results of other entities when, as is normally the case in the absence of majority ownership, the requisite control relationship is lacking.
\nThere do, however, arise situations in which control, apart from actual majority ownership, strongly suggests the need for consolidation in order to accurately depict the economic realities of the relationship between two entities. In deciding on consolidation policy …\"the aim should be to make the financial presentation which is most meaningful in the circumstances.\" ARB No. 51, P3 (emphasis supplied). Substance must govern form in the application of accounting principles. APB Statement No. 4. In view of these overriding aims, consolidation may be required in the absence of majority ownership in form where one entity in substance achieves the same effect as majority ownership through control by contract or otherwise. ….
\nUit bovenstaande documenten leidt de rechtbank inzake de mogelijkheid voor Ahold om te consolideren het volgende af.
\nOok naar US GAAP is het doel van consolideren om de jaarresultaten en de vermogens van de moedervennootschap en haar dochterondernemingen te presenteren als ware er sprake van één onderneming. De veronderstelling hierbij is dat geconsolideerde jaarrekeningen waardevoller zijn dan afzonderlijke jaarrekeningen en dat ingeval sprake is van een vennootschap met een ‘controlling financial interest’ in een andere vennootschap geconsolideerde jaarrekeningen normaliter nodig zijn om een ‘fair presentation’ (getrouw beeld) te verkrijgen. Een ‘controlling financial interest’ is doorgaans aanwezig indien de moeder meer dan 50% van de stemrechten in de dochter bezit. Hoofdregel volgens US GAAP is dat een moedervennootschap een meerderheidsdeelneming wel en een minderheidsdeelneming niet consolideert. Onder omstandigheden kan ‘control’ op iets anders dan op de meerderheid van de stemrechten zijn gebaseerd in welk geval ook een minderheidsaandeelhouder mag consolideren.
\nOnder ‘control’ verstaat de SEC de macht om op basis van stemrechten, een overeenkomst of ‘iets anders’ een lichaam te besturen en haar beleid te bepalen.
\nOp basis van de uitleg die de SEC aan de ARB 51 en aan Rule 3A-02 (a) geeft mag naar het oordeel van de rechtbank een vennootschap als Ahold consolideren als zij de meerderheid van de stemrechten bezit (uitzonderingen, die voor deze strafzaak niet relevant zijn, daargelaten). Zij mag ook consolideren als zij op basis van een overeenkomst of iets anders ‘control’ heeft over de dochtervennootschap.
\nNaar het oordeel van de rechtbank moet, gelet op het verband waarin de SEC deze woorden gebruikt en de strekking van de ARB 51 en Rule 3A-02 (a), zoals die volgt uit de hierboven opgenomen opinie, onder ‘overeenkomst of iets anders’ in dit verband een schriftelijk vastgelegde overeenkomst, statuten of iets dergelijks worden verstaan.
\nHet vorenstaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat een vennootschap die geen ‘control’ heeft of de ‘control’ moet delen met een andere vennootschap naar US GAAP (zogenaamde ‘joint control’) niet mag consolideren. Zolang ‘invloed’ niet tot ‘control’ leidt, is invloed een onvoldoende basis om naar US GAAP te consolideren.
\nNiet is komen vast te staan dat Ahold op basis van een schriftelijk vastgelegde overeenkomst of iets dergelijks ‘control’ had. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat volgens de shareholders agreement de stemrechten gelijkelijk waren verdeeld en uit het overwogene onder feit 1 volgt dat een wijziging op dat punt van die shareholders agreement nooit is overeengekomen. Ook de zogenaamde deadlock-procedure duidt op ‘joint control’.
\nZolang Ahold derhalve geen meerderheid van de stemrechten in JMR, Bompreço, [dhr. C. P.] Ahold, Disco Ahold en ICA Ahold bezat mocht Ahold genoemde vennootschappen op basis van US GAAP niet consolideren.
\nDit standpunt wordt in het dossier gedeeld door de volgende personen:
\nOok indien de rechtbank ervan uitgaat dat de ondernemingsleiding bij het beoordelen van de vraag of sprake is van ‘control’ een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, is Ahold bij haar destijds genomen besluiten om naar US GAAP te consolideren – gelet op bovenstaande overwegingen van de rechtbank en de geïsoleerdheid van het destijds door Ahold ingenomen standpunt - niet binnen die ruimte gebleven.
\nVoorzover de verdediging zich op onderdelen uit de Appendix A 20 bij de FAS 94, de EIFT 96-16 en/of de EIFT 97-2 beroept, overweegt de rechtbank het volgende.
\nOp pagina 13 en 14 van het deskundigenrapport [dhr. Van L.] (D/155) staat het volgende citaat uit de Appendix A 20 bij de FAS 94:
\nThe (Rechtbank: Financial Accounting Standard) Board has tentatively concluded that the concept should be based primarily on control rather than on ownership of a majority of voting interest, which is the most common but not the only means of controlling a subsidiary. However, the Board has not yet reached agreement on some significant issues, including precisely how to determine if means other than majority ownership have resulted in control and what techniques of consolidation would best report the effects of noncontrolling (minority) interests that arise because subsidiaries are only partially owned. Since more considerations of those matters is needed, the Board's tentative conclusions on a concept of reporting entity for business enterprises is not yet ready to be issued.
\nUit dit citaat kan echter niet worden afgeleid dat het oordeel van de rechtbank dat ‘control’ een voorwaarde is om te kunnen consolideren, onjuist is. Daar komt bij dat bovenstaande conclusie van de Board blijkens het deskundigenverslag van Van der Poel op pagina 19 nog altijd niet tot een definitieve richtlijn heeft geleid.
\nBlijkens een geschrift D/277 p. 3 staat in de EIFT 96-16 ‘Investor's Accounting for an Investee When the Investor Has a Majority of the Voting Interest but the Minority Shareholder or Shareholders Have Certain Approval or Veto Rights’ dat de meerderheidsaandeelhouder niet mag consolideren indien een minderheidsaandeelhouder ‘participating rights’ heeft.
\nBezit de minderheidsaandeelhouder slechts ‘protective rights’ dan is consolidatie door de meerderheidsaandeelhouder, blijkens het deskundigenverslag [dhr. Van L.] D/155 p. 14, wel toegestaan Zoals volgt uit de titel van deze EIFT, de bovenstaande samenvatting en gelet op de opvatting van [prof. dr. J.H.R. van de P.] en het standpunt van [dhr. T.], is de rechtbank van oordeel dat de EIFT 96-16 niet toestaat dat er geconsolideerd wordt in een situatie dat een aandeelhouder met 50% of minder van de stemrechten slechts beperkte ‘participating rights’ heeft (en dus geen ‘control’ heeft). Reeds om die reden kan uit de EIFT 96-16 niet worden afgeleid dat het oordeel van de rechtbank dat ‘control’ een voorwaarde is om te kunnen consolideren, onjuist is.
\nOok het beroep op de EIFT 97-2 ‘Physician Practice Management Entities and Certain Other entities with Contractual Management Arrangements’ (D/277, pagina 3/7 en Rapport OK tekstblok 124) verwerpt de rechtbank. Deze EIFT houdt - samengevat - in dat als sprake is van een ‘controlling financial interest’ ingevolge een overeenkomst die cumulatief aan 6 voorwaarden voldoet, consolideren - ook zonder het bezit van de meerderheid van de stemrechten - is toegestaan (D/277, pagina 3/7). Reeds omdat Ahold met betrekking tot de joint venture ICA Ahold niet cumulatief aan de 6 voorwaarden voldeed (D/278, pag. 4/7, en het Deskundigenrapport [prof. dr. J.H.R. van de P.], Hoofdstuk 5, pagina 20; waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat [prof. dr. J.H.R. van de P.] met EITF 92 bedoeld EIFT 97-2) kan uit de EIFT 97-2 niet worden afgeleid dat het oordeel van de rechtbank dat ‘control’ een voorwaarde is om te kunnen consolideren, onjuist is.
\nAhold heeft JMR, Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold in de jaarrekening –zoals die in de in de telastelegging genoemde jaarverslagen zijn opgenomen – geconsolideerd. Ahold mocht gelet op het vorenoverwogene genoemde vennootschappen naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet consolideren.
\nVerdachte wordt verweten dit in het jaarverslag niet tot uitdrukking te hebben gebracht onder “het resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde staten.”.
\nOver waarom dit onderdeel is opgenomen in het jaarverslag verklaart [dhr. V.] in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V-5/11 p. 2) als volgt: “Dit is ter informatie opgenomen. De Nederlandse beursautoriteiten schrijven voor dat dezelfde informatie gelijktijdig aan alle markten ter beschikking moeten worden gesteld. Als gevolg van het feit dat Ahold ook aan de Amerikaanse beurs genoteerd staat moet Ahold bij de SEC een Form 20-F filen. Onderdeel van de Form 20-F is een reconciliatie van het netto resultaat en het eigen vermogen naar US GAAP. Deze informatie moet dus ook aan de Nederlandse markt beschikbaar worden gesteld.
\nOverigens is dit een verplichting van de Nederlandse beurs. De Wet op de Nederlandse Jaarrekening schrijft dit niet voor. Dit is dan ook geen onderdeel van de jaarrekening.”
\nDie verplichting blijkt uit de in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling AH/87 p. 5-6) opgenomen tekst van artikel 25 van het Fondsenreglement van de Amsterdamse effectenbeurs die voor zover van belang luidt: “De uitgevende instelling welker aandelen, of certificaten hiervan, zijn toegelaten en waarvan de aandelen tevens zijn toegelaten tot de officiële notering aan: in één of meer andere Lid-Staten of werkzame effectenbeurzen, moet ervoor zorgdragen dat aan de markt van elk der beurzen, waar toelating is verkregen, gelijkwaardige informatie wordt verstrekt. ”
\nBlijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling ( AH/87 p.2) moet in een Form 20-F een zogenaamde ‘reconciliation note’ worden opgenomen.
\nDeze “reconciliation” tussen home country GAAP en US GAAP moet een beschrijving bevatten van de verschillen tussen home country GAAP en US GAAP en een cijfermatig aansluiting bevatten van de verschillen tussen home country GAAP en US GAAP. Alle materiële verschillen moeten in de “reconciliation note” worden opgenomen. Men is vrij in het bepalen welke methode gebruikt wordt voor de aansluiting van home country GAAP naar US GAAP. Welke methode ook gebruikt wordt, een lezer moet in staat zijn om een US GAAP balans te kunnen reconstrueren vanuit de informatie welke in de “reconciliation note” gegeven is. De meest gehanteerde methode is de aansluiting van eigen vermogen en netto resultaat volgens home country GAAP naar eigen vermogen en netto resultaat volgens US GAAP.In sommige situaties kan deze informatie niet genoeg zijn om een US GAAP balans te reconstrueren. Bijvoorbeeld als een verschil tussen home country GAAP en US GAAP een effect heeft op elke balanspost. In dat geval is het mogelijk noodzakelijk om een verkorte balans onder US GAAP op te nemen.
\nGetuige [toenmalige Senios Vice President Administratie van Ahold] verklaart blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (G 25/1 p. 19-20) dat als er onder Dutch GAAP volledig geconsolideerd wordt en onder US GAAP niet er dan een verandering zal optreden in de reconciliatie. De omvang van het resultaat en eigen vermogen onder US GAAP verandert niet. Het verschil zal tot uiting komen in de samenstelling van het resultaat en het vermogen, er vinden verschuivingen plaats. Er zal een regel resultaat deelnemingen in de reconciliatie van het resultaat komen en een regel deelnemingen in de reconciliatie van het eigen vermogen. Door het wel consolideren onder Dutch GAAP en niet consolideren onder US GAAP zullen er verschuivingen binnen de reconciliatie plaatsvinden van de bestaande verschillen naar resultaat deelneming en deelneming. Vanzelfsprekend zal ook de condensed financial statements volgens US GAAP in Form 20-F veranderen.
\nGetuige Eustace bevestigt blijkens het proces-verbaal van verhoor ( G-1/1 p.7) dat wanneer de joint ventures volgens US GAAP niet volledig meegeconsolideerd mochten worden en volgens Dutch GAAP wel dit verschil in de Form 20-F en het Nederlandse jaarverslag tot uitdrukking zal komen in het overzicht van de aansluiting tussen Dutch GAAP naar US GAAP, de reconciliatie.
\nGetuige [dhr. S.] verklaart blijkens het proces-verbaal van verhoor ( G-2/2 p. 2) over het jaarverslag 2002 dat de deconsolidatie van de joint ventures er in de aansluiting toe heeft geleid dat de betreffende joint ventures zijn opgenomen in de regel aandeel in resultaat deelnemingen welke voorheen was onderverdeeld in de regels daarboven. Van de totaal 588 miljoen Euro aandeel in resultaat van joint ventures heeft 566 miljoen Euro betrekking op de herrubricering van goodwill die betrekking heeft op de joint ventures naar aandeel in resultaat van joint ventures.
\nNaar het oordeel van de rechtbank had Ahold gelet op het vorenstaande in haar jaarverslagen onder het kopje “het resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde staten” tot uitdrukking dienen te brengen dat naar US GAAP niet mocht worden geconsolideerd. Nu dit is nagelaten, is het geschrift in zoverre in strijd met de waarheid opgesteld. In de geschriften zijnde de jaarverslagen van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 (D/99 p. 84, D/100 p. 78, D/101 p. 78 en D/102 p. 73-73) staan immers enkel de volgende verschillen genoemd, waarbij geldt dat niet in elk jaarverslag elk verschil is genoemd:
\nOver de verantwoordelijkheid voor het jaarverslag verklaarde [medeverdachte1] blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/1 p. 15) dat verdachte het voorwoord maakte en dat de beschrijvende teksten voornamelijk gemaakt werden door de afdeling communicatie en dat de afdeling controlling, waar B. [dhr. V.], verantwoordelijk voor was voor het cijfermatig gedeelte zorgde. Daarnaast had de externe accountant ook een hele belangrijke rol. Op het moment dat de afdeling controlling bepaalde onderdelen wil hebben toegelicht werden deze door [dhr. V.] aan [medeverdachte1] gesteld. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte1] ( V 3/11 p. 3) is de Raad van Bestuur verantwoordelijk voor de gehele jaarrekening.
\nDe stem van ieder lid van de Raad van Bestuur was even zwaar, met uitzondering van verdachte die als CEO de zwaarste stem had. De verantwoordelijkheid werd collectief gedragen binnen de Raad van Bestuur. Er werd geluisterd naar de specifieke deskundigheid van het betreffende lid. De leden van de Raad van Bestuur waren niet alleen formeel verantwoordelijk voor de jaarrekening, maar zij voelden zich ook verantwoordelijk voor de gehele jaarrekening. [medeverdachte1] was in de Raad van Bestuur weliswaar verantwoordelijk voor het financiële beleid, maar ieder lid had de verantwoordelijkheid voor het geheel en dus ook voor het financiële beleid en de jaarrekening. Blijkens de geschriften zijnde de jaarverslagen van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 (D/99 p. 7, D/100 p. 13, D/101 p.11 en D/102 p. 7), zijn de jaarverslagen ook namens de raad van bestuur ondertekend door verdachte.
\nZoals uit de bewijsmiddelen opgenomen onder de voorgaande feiten blijkt wist verdachte gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Nu verdachte wist dat die aanpassing er niet was in ieder geval ten aanzien van Bompreço en hij heeft nagelaten zulks te vermelden bij het bespreken van de jaarverslagen, heeft hij de telastegelegde jaarverslagen samen met anderen vals opgemaakt.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ten aanzien van het onder feit 3 na de woorden \"en/of\" telastegelegde: op tijdstippen in de periode maart 1999 en maart 2000 en maart 2001 en maart 2002, te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander (v.w.b. D/99 en D/100) en met anderen (v.w.b. D/101 en D/102), meermalen, telkens een geschrift getiteld: \"resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde Staten\", zoals opgenomen in de jaarverslagen 1998 en 1999 en 2000 en 2001 (D/99 en D/100 en D/101 en D/102), zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader(s) telkens in strijd met de waarheid in voornoemde \"resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde Staten\"
\nTen aanzien van het onder 4 telastegelegde De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 4 primair.
\nVerdachte wordt onder feit 4 verweten zo begrijpt de rechtbank dat hij als (mede)pleger, dan wel als feitelijk leidinggever heeft getracht het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware en/of het voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden:
\nBlijkens de Memorie van Toelichting bij art 335 Sr (oud) - die de rechtbank bij de uitleg van artikel 47 Wte 1995 van belang acht - gaat het bij laatstgenoemd artikel om bedrieglijke middelen waardoor het publiek omtrent de waarheid van de feiten, waarvan de waarde der onderneming afhangt opzettelijk wordt misleid. Van misleiding is minst genomen sprake indien gegevens zijn verzwegen, verhuld of fraaier voorgespiegeld dan ze in werkelijkheid zijn, in de wetenschap dat die gegevens in redelijkheid van belang kunnen zijn voor de waardering van de aandelenkoers.
\nVaststaat dat de prospectus is opgesteld naar Dutch GAAP en dat zoals is overwogen onder feit 3 in de zogenaamde aansluiting (Note 7 Reconciliation to US GAAP) ten onrechte niet is opgenomen dat er naar US GAAP niet mocht worden geconsolideerd.
\nNaar opvatting van de rechtbank kan niet worden bewezen dat verdachte door in het prospectus niet op te nemen dat er naar US GAAP niet mocht worden geconsolideerd, opzettelijk het publiek heeft misleid.
\nTen aanzien van Dutch GAAP geldt dat ICA Ahold, Bompreço, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold naar Dutch GAAP mochten worden geconsolideerd. Dit geldt weliswaar niet voor de consolidatie van van JMR, maar die fout is cijfermatig absoluut en relatief gezien van een dermate gering gewicht dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat iemand niet tot inschrijving op de aandelenemissie zou zijn overgegaan als die gegevens niet waren mee geconsolideerd. Daar komt bij dat - zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen – het naar Dutch GAAP consolideren van dochtervennootschappen er in beginsel niet toe leidt dat de omvang van het eigen vermogen en/of de hoogte van het resultaat van de moedervennootschap gewijzigd worden.
\nDe rechtbank overweegt daartoe nog dat het op basis van de cijfermatige en overige informatie als voorkomend in het prospectus betrekkelijk eenvoudig was uit te rekenen welke omzet aan welke dochtervennootschappen viel toe te rekenen. Die eis om ook zelfstandig \"enig rekenwerk \" te verrichten mag gesteld worden aan de lezer van het prospectus en zeker aan een die overweegt in te schrijven op een emissie van een wereldconcern met op het tijdstip waarop het prospectus is uitgegeven een groot aantal aan binnen - en buitenlandse dochters.
\nTen aanzien van uitlatingen tijdens \"roadshows \" en het uitbrengen van persberichten overweegt de rechtbank dat niet bewezen is dat verdachten daarin hebben aangegeven overwegende zeggenschap in Bompreço, ICA Ahold, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en JMR te hebben. Daar komt bij dat het begrip zeggenschap - zeker als dat tijdens een roadshow of in een persbericht wordt gebruikt - niet een heldere en eenduidige inhoud heeft. Zeker kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat iemand zijn beslissing om op een emissie in te schrijven laat afhangen van de juistheid van de mededeling van het hebben van zeggenschap over dochtervennootschappen als die mededeling tijdens een roadshow of in een persbericht is gedaan.
\nDe rechtbank acht aannemelijk dat verdachte tijdens roadshows waarbij blijkens het ambtsedig proces-verbaal AH/47 p. 17 aanwezig waren onder meer analisten en port folio managers van grote institutionele beleggers en particuliere beleggers, het bestaan van de side letters bewust verzwegen heeft. De intentie van verdachte was immers om de side letters verborgen te houden voor de accountant. Het zou dan volstrekt onaannemelijk zijn om daarover tijdens roadshows wel te spreken.
\nNaar het oordeel van de rechtbank bevatte de control letter in combinatie met de side letter informatie die in redelijkheid van belang kon zijn voor de waardering van de aandelenkoers en naar het oordeel van de rechtbank wist verdachte dat ook.
\nVerdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 maart 2006 verklaart dat hij heeft deelgenomen aan de roadshows. [medeverdachte1] heeft in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V-3/17 p. 3) verklaard dat de internationale roadshows door [verdachte] en hemzelf werden gedaan. Bij de roadshows werd onder andere door [medeverdachte1], maar ook door verdachte, een verhaal gehouden inzake de emissie. Op basis van het prospectus en het verhaal bij deze roadshows kunnen beleggers bij de bank aangeven of ze al dan niet gaan inschrijven. De roadshows inzake de emissie zijn gestart op 1 mei 2000 en hebben twee weken geduurd. Er waren ook roadshows in Nederland. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte1] (V-3/6 p.2) heeft [medeverdachte1] verklaard dat hij op 2 mei 2000 in Zweden was voor een roadshow voor de aandelenemissie.
\nZoals eerder overwogen onder feit 1 en 2 wist verdachte gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Nu verdachte ook wist dat die aanpassing er ten aanzien van Bompreço niet was en hij heeft nagelaten zulks te vermelden bij de roadshows, heeft hij zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 47 (oud) Wte 1995.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ten aanzien van het onder feit 4 primair telastegelegde: in de periode van december 1999 tot en met mei 2000 in Nederland en/of in Zweden, tezamen en in vereniging met een ander, terwijl hij en zijn mededader hun medewerking verleenden tot het plaatsen van effecten, heeft getracht het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen van feiten of omstandigheden, immers hebben hij en zijn mededader in bovengenoemde periode potentiële beleggers tijdens zogeheten \"roadshows\" voorgelicht, waarbij verdachte en zijn mededader het bestaan van relevante informatie, namelijk elkaar tegensprekende \"sideletters\", verzwegen.
\nTen aanzien van het onder 5 telastegelegde De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 5 subsidiair.
\nIn het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling (AH/46, p. 3) staat over de inhoud en het doel van de zogeheten Letter of Representation (LOR) het volgende.
\nIn relatie tot de accountantscontrole van de Nederlandse jaarrekening en de financial statements opgenomen in Form 20-F wordt jaarlijks door Ahold een LOR verstrekt aan D&T.
\nTevens is door Ahold aan D&T een LOR verstrekt in relatie tot de controle van de financial statements opgenomen in het prospectus d.d. 15 mei 2000.
\nIn een LOR bevestigt het bestuur van een onderneming en/of eventueel andere betrokkenen, zoals blijkt uit de ondertekening van de LOR, dat zij ervoor verantwoordelijk zijn dat de jaarrekening en/of andere financiële verantwoording een getrouwe weergave bevat in overeenstemming met van toepassing zijnde grondslagen voor verslaggeving.
\nTevens bevestigt het bestuur en/of eventueel andere betrokkenen ten behoeve van de oordeelsvorming van de accountant gericht op het afgeven van een accountantsverklaring dat zij de accountant inzage hebben gegeven in de gehele administratie en de daaraan ten grondslag liggende gegevens aan de accountant hebben verstrekt.
\nIn het geschrift zijnde de letter of representation 1999 van Ahold aan D&T d.d. 7 maart 2000 (D/127 p. 1) staat onder meer: “We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit:
\nHet geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [verdachte] (p.4) In het geschrift zijnde de letter of representation van Ahold aan D&T inzake prospectus d.d. 16 mei 2000 (D/367 p. 1) staat onder meer: “4. The company has made available to you all financial records and related data that would have a bearing on the purpose of your review”
\nHet geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [verdachte] (p.2) In het geschrift zijnde de letter of representation 2000 van Ahold aan D&T d.d. 6 maart 2001 (D/128 p. 1) staat onder meer: “We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit:
\nHet geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [verdachte] (p.4) In het geschrift zijnde de letter of representation 2001 van Ahold aan D&T d.d. 7 maart 2002 (D/129 p. 1) staat onder meer: “We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit(s):
\nHet geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [verdachte] (p.7) Zoals reeds blijkt uit hetgeen onder de vaststaande feiten en de feiten 1 en 2 is opgenomen was de accountant van oordeel dat naar US GAAP aanpassingen van de shareholders agreementen nodig waren. Alhoewel de vereiste aanpassingen niet waren overeengekomen, zijn de control letters wel en de side letters niet aan de accountant verstrekt.
\nOnder die omstandigheden heeft verdachte in de letters of representation met het oogmerk om die letters als echt en onvervalst te gebruiken in strijd met de waarheid opgenomen dat alle financiële administratie en daarmee verband houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank vallen deze side letters onder related data. Ze waren zoals reeds overwogen van belang voor de accountant inzake Amerikaanse verslaggevingsvoorschriften.
\nUit het bovenstaande volgt dat alle in de telastegging opgenomen letters of representation vals zijn omdat daarin in strijd met de waarheid is opgenomen dat alle financiële gegevens en daarmee verband houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt. Dit leidt er toe dat de rechtbank niet meer behoeft te onderzoeken of de letters of representation ook nog op de andere in de telastelegging genoemde gronden vals zijn. Indien dat namelijk het geval zou zijn, leidt dat immers niet tot de constatering dat verdachte geen strafbaar feit heeft begaan (zie in dit verband Gerechtshof Amsterdam, 25 november 2003, parketnummer: 23-004152-02).
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de valsheid in geschrift inzake de LOR door Ahold. Onder verwijzing naar de bewijsmiddelen onder feiten 1 en 2 staat naar het oordeel van de rechtbank de wetenschap van verdachte van de valsheid in geschrift inzake de control letter Bompreço en de gebruikmaking daarvan vast. Gelet op het oordeel van de accountant en de valse control letter wist verdachte bij de ondertekening van de LOR –ook als hij zoals hij verklaart de inhoud zelf niet heeft gelezen- dat de inhoud daarvan vals zou zijn. Voor bewezenverklaring van het feitelijkleidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde valsheid in geschrifte inzake Bompreço.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat ten aanzien van het onder feit 5 subsidiair telastegelegde:
\nKoninklijke Ahold N.V. op 7 maart 2000 (v.w.b. D/127) en 16 mei 2000 (v.w.b. D/367) en 6 maart 2001 (v.w.b. D/128) en 7 maart 2002 (v.w.b. D/129), te Zaandam, gemeente Zaanstad, meermalen, telkens een zogeheten \"letter of representation\" -zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen- valselijk heeft opgemaakt, immers heeft Ahold telkens in strijd met de waarheid in voornoemde \"letters of representation\" geschreven en/of opgenomen en/of gesteld dat
\nTen aanzien van het onder 6 telastegelegde De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 6 subsidiair.
\nZoals is opgenomen onder feit 3 eerste gedeelte heeft Ahold naar Nederlands recht enkel JMR ten onrechte geconsolideerd. Nu de consolidatie van de omzet-/balansgegevens van JMR cijfermatig absoluut en relatief van een dermate gering gewicht zijn, hetgeen Ahold en de accountants in de telastegelegde periode ook meenden, kan het oogmerk niet worden bewezen.
\nIn de 20-F’s, welk in de telastelegging zijn genoemd, zijn de balansen en resultatenrekeningen opgesteld naar Dutch GAAP. De rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold en JMR zijn daarin geconsolideerd opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank diende zoals is overwogen onder feit 3 tweede gedeelte in ieder geval in de “reconciliation note” in de Form 20-F tot uitdrukking te worden gebracht dat genoemde rechtspersonen niet naar US GAAP mochten worden geconsolideerd.
\nNu is nagelaten dit tot uitdrukking te brengen, is in de Form 20-F in strijd met de waarheid gesuggereerd dat Ahold ‘control’ had over de genoemde geconsolideerde rechtspersonen terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was. In de geschriften zijnde de Forms 20-F van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 ( D/119 p. 71-71, D/120 p. 79-80, D/121 p. 104 e.v. en D/122 p.115 e.v. ) staan immers enkel de volgende verschillen genoemd, waarbij geldt dat niet in elke Form 20-F elk verschil is genoemd:
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan deze door Ahold gepleegde valsheid in geschrift.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan deze door Ahold gepleegde valsheid in geschrift. Zoals eerder overwogen wist verdachte gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Tevens was verdachte op de hoogte van het feit dat die aanpassing ten aanzien van Bompreço niet was overeengekomen. Nu verdachte als lid van de Raad van Bestuur wist dat Bompreço desondanks volledig bleef geconsolideerd naar US GAAP, wist verdachte ook dat Bompreço in de Form 20-F ten onrechte naar US GAAP zou worden opgenomen.
\nVoor bewezenverklaring van het feitelijkleidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde valsheid inzake Bompreço.
\nNu niet is gebleken dat verdachte eerder dan de brief van 24 augustus 1998 daadwerkelijk wist dat consolidatie onder US GAAP niet mogelijk was acht de rechtbank niet bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan een valse Form 20-F 1997.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat ten aanzien van het onder feit 6 subsidiair telastegelegde:
\nKoninklijke Ahold N.V. op tijdstippen in april 1999 (D/119) en april 2000 (D/120) en april 2001 (D/121) en april 2002 (D/122) te Zaandam, gemeente Zaanstad, meermalen, telkens een zogeheten \"Annual report on Form 20-F\" - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft Ahold telkens in strijd met de waarheid in voornoemd \"Annual report on Form 20-F\" gesuggereerd dat Ahold overwegende zeggenschap ('control') had over alle in de \"Annual report on Form 20-F\" genoemde geconsolideerde rechtspersonen, terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was en
\nTen aanzien van het onder 7 telastegelegde De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte als feit 7 subsidiair te laste is gelegd.
\nZoals uit de bewijsmiddelen opgenomen onder de vaststaande feiten en de feiten 1 en 2 blijkt:
\nTevens staat -onder verwijzing naar de bewijsmiddelen opgenomen onder vaststaande feiten en de feiten 1 en 2- vast dat Ahold wist dat de accountant van oordeel was dat naar Amerikaans jaarrekeningenrecht een aanpassing van de shareholders agreement nodig was en dat die aanpassing nooit is overeengekomen. Door het onder deze omstandigheden verstrekken aan de accountant van de control letters inzake ICA Ahold, Disco Ahold en Bompreço zijn het oogmerk en de listige kunstgreep bewezen.
\nAnders dan het openbaar ministerie heeft aangevoerd staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast zoals al eerder is overwogen dat de accountant van oordeel was dat de control letters naar Nederlands jaarrekeningenrecht nodig waren.
\nDe verdediging van verdachte heeft nog betoogd dat er onvoldoende bewijs is voor het oorzakelijk verband tussen het ingezette (bedrieglijke) middel en het resultaat.
\nDe rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat de verdediging terecht heeft betoogd dat voor de strafbaarheid ingevolge artikel 326 Sr oorzakelijk verband moet bestaan tussen de aangewende (bedrieglijke) middelen en de door de dader beoogde afgifte van het goed. Dit causale verband ligt besloten in het bestanddeel \"bewegen tot\" in de delictsomschrijving van de in genoemd artikel strafbaar gestelde oplichting.
\nOm te kunnen spreken van \"bewegen tot\" is echter reeds voldoende dat zonder de aanwending van het (bedrieglijke) middel de afgifte van het goed niet zou zijn gevolgd.
\nHet bewijs daarvan volgt naar het oordeel van de rechtbank al uit het feit dat naar het oordeel van de accountant naar Amerikaans jaarrekeningenrecht een aanpassing van de overeenkomst was vereist. Voorts verwijst de rechtbank naar de e-mail van 5 april 2000 (D/279) waarin [dhr. O.] aangeeft dat de control letters er moeten komen voor volledige consolidatie onder US GAAP. Dat de accountants uiteindelijk akkoord gaan met de belofte dat de control letters er zo spoedig mogelijk aankomen doet daar niet aan af.
\nDe verdediging van verdachte heeft voorts nog betoogd dat er onvoldoende bewijs is voor het bestanddeel “goed”.
\nAnders dan de verdediging betoogt is naar het oordeel van de rechtbank een accountantsverklaring en auditor report vatbaar om voor een bezitter waarde te hebben. Daarmee is het een goed als bedoeld in artikel 326 Sr. Voor de bewezenverklaring van het afgeven van de accountantsverklaring en/of auditors report is voldoende dat uit de bewijsmiddelen volgt dat die goederen zijn afgegeven, hetgeen volgt uit de volgende bewijsmiddelen.
\nEen geschrift zijnde het jaarverslag van Ahold over 1999 (D/100 p. 77): “Accountantsverklaring We zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstalling van het vermogen op 2 januari 2000 en van het resultaat over 1999 in overeenstemming mt algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 boek 2 BW.
\nDeloitte en Touche accountants Amsterdam, 7 maart 2000”.
\nEen geschrift zijnde het jaarverslag van Ahold over 2000 (D/101 p. 75): “Accountantsverklaring We zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstalling van het vermogen op 31 december 2000 en van het resultaat over 2000 in overeenstemming mt algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 boek 2 BW.
\nDeloitte en Touche accountants Amsterdam, 6 maart 2001”.
\nEen geschrift zijnde het jaarverslag van Ahold over 2001 (D/102 p. 72): “Accountantsverklaring We zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstalling van het vermogen op 30 december 2001 en van het resultaat over 2001 in overeenstemming mt algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 boek 2 BW.
\nDeloitte en Touche accountants Amsterdam, 7 maart 2002”.
\nEen geschrift zijnde het annual report on Form 20-F van Ahold over 1999 (D/120 p. 49):
\nIndependent Auditors Report:
\nIn our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. at January 2, 2000, January 3, 1999 and the results of its operations, changes in its equity and its cash flows for each of the three fiscal years in the period ended January 2, 2000, in conformity with generally accepted accounting principles in The Netherlands.
\nGenerally accepted accounting principles in the Netherlands vary in certain respects from generally accepted accounting principles in the United States. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended January 2, 2000 and the determination of stockholders’equity at January 2, 2000 and January 3, 1999 to the extent summarized in Note 23 Deloitte & Touche Accountants March 7, 2000”.
\nEen geschrift zijnde het annual report on Form 20-F van Ahold over 2000 (D/121 p. 64):
\nIndependent Auditors Report:
\nIn our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. as of December 31, 2000, January 2, 2000 and the results of its operations, changes in its equity and its cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 31, 2000, in conformity with generally accepted accounting principles in The Netherlands. ....
\nGenerally accepted accounting principles in the Netherlands vary in certain respects from generally accepted accounting principles in the United States. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 31, 2000 and the determination of stockholders’equity at December 31, 2000 and January 2, 2000 to the extent summarized in Note 23.
\nDeloitte & Touche Accountants march 6, 2001”.
\nEen geschrift zijnde het annual report on Form 20-F van Ahold over 2001 (D/122 p. 69):
\nIndependent Auditors Report:
\nIn our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. as of December 30, 2001 and December 31, 2000 and the results of its operations, changes in its equity and its cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001, in conformity with generally accepted accounting principles in The Netherlands.
\nAccounting principles generally accepted in the Netherlands vary in certain respects from accounting principles generally accepted in the United States of America. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001 and the determination of stockholders’equity as of December 30, 2001 and December 31, 2000 to the extent summarized in Note 27.
\nDeloitte & Touche Accountants March 7, 2002”.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de oplichting van D&T door Ahold.
\nOnder verwijzing naar de bewijsmiddelen opgenomen in feit 1 staat de wetenschap van verdachte van de valsheid in geschrifte inzake de control letter Bompreço vast. Nu Ahold Bompreço bleef consolideren naar Amerikaans jaarrekeningenrecht wist verdachte dat de control letter wel en de side letter niet aan de accountant was verstrekt. Dit moet verdachte ook nog eens duidelijk zijn geworden in de contacten die verdachte heeft gehad met de accountant naar aanleiding van de e-mail van [dhr. O.] van 5 april 2000 (D/279) en uit de verschillende managementletters.
\nGelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank de wetenschap van verdachte bij de oplichting van D&T bewezen.
\nVoor bewezenverklaring van het feitelijkleidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde oplichting inzake Bompreço.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat ten aanzien van het onder feit 7 subsidiair telastegelegde:
\nKoninklijke Ahold N.V. (Ahold) in de periode van mei 1999 tot en met april 2002, te Zaandam, gemeente Zaanstad en/of Amsterdam, meermalen, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen Deloitte & Touche Registeraccountants (Deloitte en Touche) heeft bewogen tot de afgifte van goedkeurende accountantsverklaringen en \"Auditors' Reports\" (D/100, p. 77, en D/101, p. 75 en D/102, p. 72, en D/120, p. 49 en D/121, p. 64 en D/122, p. 69 en D/335 en D/336), hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid
\nTen aanzien van het onder 8 telastegelegde De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder feit 8 primair en subsidiair is te laste gelegd.
\nAan verdachte wordt onder feit 8 primair overtreding van artikel 225 lid 1 Sr te laste gelegd.
\nHet verwijt betreft - zakelijk weergegeven - het opnemen in een “supplement to the shareholdersagreement dated 24 February 2000 (D/1001)” van ondermeer de navolgende passage, luidend in de Nederlandse taal: “(...) dat er geen afspraken of overeenkomsten tussen hen of wie dan ook van hen bestaan (i) met betrekking tot deze zaak afgezien van welke hierin zijn opgenomen, of ( ii) die (of de ongeldigheid of niet-uitvoerbaarheid of het niet nakomen waarvan) de geldigheid of de uitvoerbaarheid van dit bijvoegsel kunnen beïnvloeden (...)” terwijl voor en/of tijdens het opmaken van dit supplement tussen verdachte en/of haar mededader(s) en een of meer ander(en) een aanvullende afspraak is gemaakt (D/151) die niet in meergenoemd supplement is opgenomen, en welke afspraak - voor zover van belang – luidt, in de Nederlandse taal: “(...) dat indien ze (te weten voornoemde brief) er niet in is geslaagd om haar doel te bereiken, zij als niet geldig zou worden beschouwd (..)” terwijl bij hem het oogmerk voorlag om dat supplement als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
\nSubsidiair is hem te laste gelegd dat Ahold dat feit heeft begaan, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) leiding of opdracht daartoe gaf; een verwijt dat wordt bestreken door artikel 225 lid 1 Sr jo. artikel 51 Sr.
\nHet Openbaar Ministerie Bij requisitoir en bij repliek heeft het Openbaar Ministerie een en andermaal geconcludeerd tot bewezenverklaring van dit feit in die zin dat [medeverdachte2] heeft te gelden als medepleger en [verdachte] als feitelijk leidinggever. Als pleegplaats houdt de officier van justitie aan Zaandam, althans Nederland.
\nDeze conclusie baseert het Openbaar Ministerie - zakelijk weergegeven - op het navolgende.
\nNa het bekend worden van de ICA side letter is de accountant van Ahold (D&T Nederland en US) tot de conclusie gekomen dat ICA Ahold gedeconsolideerd moest worden. Vervolgens is met inzet van man en macht getracht de joint venture-partner in ICA Ahold een control letter te laten tekenen die de accountant zou kunnen overtuigen dat de consolidatie in stand kon blijven. Daartoe is een aantal brieven opgemaakt waarmee werd getracht dit doel te bereiken (D/12, D/13, D/14, D/15, D/16, D/17), welke brieven mede in samenspraak met de accountant zijn gemaakt.
\nAl deze brieven hebben uiteindelijk niet het gewenste resultaat opgeleverd.
\nVervolgens is ook na contact van de accountant met [verdachte] (fax 3 februari 2003) afgesproken in het te ondertekenen “supplement to the shareholdersagreement” op te nemen dat er geen andere afspraken zijn dan in deze overeenkomst opgenomen.
\nNadien is evenwel gebleken - het Openbaar Ministerie verwijst daarbij ondermeer naar de verklaring van [dhr. D.] (G/44) [dhr. O.] (AH/78), [Van der V.] (D/490) - dat de accountant niet op de hoogte was van de aanvullende afspraak (ook wel aangeduid als de gentleman’s agreement) die is neergelegd in D/151 (brief d.d. 20 maart 2003 van [medeverdachte2] aan [dhr D.]n) alsook in D/150 (brief d.d. 14 maart 2003 van [dhr D.]n (ICA Förbundet Invest AB) aan [medeverdachte2]).
\nDat betekent, aldus het Openbaar Ministerie, dat het eerder bedoelde supplement niet de waarheid bevat en dus valselijk is opgemaakt.
\nDe verdediging De verdediging van [verdachte] heeft daar tegenover geconcludeerd (pleitnotities, tekstblokken 560-565) dat vrijspraak moet volgen.
\nDat doet zij allereerst steunen op het argument dat uit de verklaring van [medeverdachte2] valt op te maken dat de te laste gelegde overeenkomst is gesloten op 20 februari 2003 en door ondertekening is vastgelegd op 21 februari 2003. Op laatst genoemde datum is aan de orde gekomen wat er moest gebeuren als het supplement werd ingetrokken, welke vraag gericht was aan [medeverdachte2] en door hem is beantwoord op 23 februari 2003, en derhalve op een moment nadat het supplement al was overeengekomen.
\nVoorts voert zij tot haar verdediging aan dat niet is bewezen dat er buiten het supplement om tussen partijen andere afspraken zijn gemaakt, dan die betrekking hadden op de “influence of Ahold”.
\nTenslotte wordt namens verdachte naar voren gebracht dat sinds oktober 2002 in alle openheid is gewerkt aan een oplossing voor het continueren van de consolidatie met ICA. Met talloze besprekingen, concepten en getekende eindproducten is getracht te komen tot een voor D&T bevredigende control (=side) letter. Aldus ontstond een patroon dat voor alle betrokkenen inclusief D&T duidelijk was. Als een tekst niet acceptabel was zou deze vervallen Er was geen enkele reden om te verwachten dat dit bij de laatste brief anders zou zijn.
\nBij dupliek is de verdediging bij haar standpunt gebleven (tekstblokken 46-47).
\nStandpunt van de rechtbank De rechtbank neemt als uitgangspunt dat in deze het oogmerk van verdachte niet gericht moet zijn geweest op het vervalsen maar op het gebruik van het - in dit geval - supplement. Dat betekent dat het voor een bewezenverklaring van het oogmerk beslissend zal zijn of verdachte de bedoeling had en het dus een noodzakelijk en door hem gewild gevolg was het betreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken (NJ 1998, 610 en NJ 1998,694).
\nOp grond van het onderzoek ter terechtzitting acht de rechtbank het standpunt van [verdachte] juist (zie V-2/7, pagina 35) dat in elk geval vanaf begin januari 2003 een grote groep mensen waaronder de Raad van Commissarissen, partners van D&T, advocaten, Raad van Bestuur Ahold, Senior Vice presidents Ahold, mangement ICA ([dhr. N.], [dhr D.], [dhr. O.]), management Canica ([dhr. H.], [dhr. S.]) en externe deskundigen op de hoogte zijn geweest van de onderhandelingen die moesten leiden tot de totstandkoming van een aanvullende overeenkomst waaruit zou blijken van “decisive influence” waardoor Ahold ICA Ahold naar Dutch- en US GAAP kon blijven consolideren.
\nAannemelijk is ook dat D&T vanaf het begin op de hoogte was van deze onderhandelingen, en daarbij een beslissende rol had omdat het document immers ten behoeve van haar werd opgemaakt.
\nIn januari 2003 zijn meerdere door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekende documenten opgesteld die naar het oordeel van D&T steeds niet voldeden. Uit de stukken van het dossier blijkt dit op overtuigende wijze. Zie bijvoorbeeld de fax van D&T aan [verdachte], waarin de door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekende brief niet wordt geaccepteerd: “that the letter of today (..) falls short of their requirements”.
\nDe brief van 22 januari 2003 wordt dan vervolgens ook ingetrokken door ICA op 24 januari 2003, waarin ondermeer de volgende passage is opgenomen: “The proposed letter agreement dated 22 January 2003, with the purpose of clarifying the decision making process in order to seek to provide Royal Ahold with the possibility to consolidat ICA Ahold AB in its accountants, has been considered by your auditors to fall short of their requirements. As the letter agreement does not suffice to allow Royal Ahold to consolidate, the, purpose of it has not and will not be accomplished. The proposed letter agreement has been rejected on your part, as you have now suggested amendments thereto. ICA Förbundet Invest AB is of the opinion that there is a mutual understanding of the parties that the proposed letter agreement is not valid under these circumstances. We would therefore like, your written confirmation that the proposed letter agreement is not binding on the parties thereto.” (D/24).
\nNadien is er nog veelvuldig contact geweest met D&T, ten behoeve van wie de brief werd gemaakt, omdat zij met de consolidatie naar het verleden en naar de toekomst accoord zouden moeten gaan.
\nZulks blijkt ondermeer ook uit de fax van [dhr. D.] aan [verdachte] (D/493). Vervolgens is een nieuw ontwerp nog ter sprake gekomen in de vergadering van de Raad van Commissarissen van 14 februari 2003. Ook komt er rond 20 februari 2003 nog een rapport van [prof. dr. J. K.] over de dan roulerende draft.
\nUiteindelijk leiden het overleg en de onderhandelingen tot een brief die is ondertekend door alle betrokken partijen op 21 februari 2003. Deze gang van zaken wordt ook nog bevestigd door hetgeen de getuige [dhr. D.] daarover heeft verklaard bij de rechter-commissaris (zie diens verklaring p. 25-41).
\nDoor de gebeurtenissen die zich afspeelden in het weekend van 23 februari 2003 en onder meer leidden tot het besluit tot deconsolideren, is bij brieven van 14 en 20 maart 2003 het supplement ingetrokken.
\nOp grond van het vorengaande is de rechtbank van oordeel dat voor eenieder duidelijk was dat als de ondertekende brief niet zou voldoen aan de voorwaarden die de accountant stelde deze zijn gelding zou verliezen. Dat was altijd de onderliggende gedachte. Niet valt in te zien waarom die gedachte ook niet leidend was bij het tot stand komen van de brief van 21 februari 2003. De verklaring van [dhr. D.] in dit opzicht overtuigt de rechtbank niet van het tegendeel. Hoewel op grond van het onderzoek ter terechtzitting vast staat dat een en ander niet is opgenomen in het supplement van 21 februari 2003, kan niet worden bewezen dat het niet opnemen van deze afspraak gebeurde met het oogmerk het als echt en onvervalst te gebruiken. Verdachte zal derhalve van het hem onder 7 primair en subsidiair te laste gelegde dienen te worden vrijgesproken.
\nVoorzover in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.
\nDe verdediging De verdediging van [verdachte] heeft - zakelijk weergeven - betoogd dat artikel 47 (oud) Wte 1995 door voornoemde Europese richtlijn (2003/6/EG) is komen te vervallen (pleitnotities, tekstblokken 624-644). Het standpunt van het Openbaar Ministerie dat artikel 47 (oud) Wte 1995 zou zijn vervangen door artikel 46b, lid 1, sub d Wte 1995 is volgens de verdediging dan ook onjuist. De verdediging bepleit dat artikel 46b, lid 1, sub d Wte 1995 een direct vervolg is op artikel 334 Sr. Tenslotte heeft de verdediging van [verdachte] aangevoerd dat, indien artikel 47 (oud) Wte 1995 wel wordt toegepast, rekening moet worden gehouden met artikel 46b Wte 1995, maar dat dit strijd met het lex certa beginsel oplevert omdat 46b Wte 1995 niet duidelijk en voorspelbaar is.
\nDe verdediging van [medeverdachte1] heeft zakelijk weergegeven aangevoerd dat artikel 47 (oud) Wte 1995 oorspronkelijk was vervat in artikel 335 Sr en via 31b Wte tot stand is gekomen met het doel om de consument te beschermen tegen publieksmisleiding. Artikel 46b Wte 1995 houdt volgens de verdediging van [medeverdachte1] geen verband met deze oude bepaling van 47 Wte 1995. De Wet Marktmisbruik, waarop artikel 46b Wte 1995 is geënt, richt zich weliswaar op misleiding, maar dan in directe samenhang met koersvorming en dat is wezenlijk anders dan de publieksmisleiding bij inschrijving of deelneming. De Wet Marktmisbruik staat ook overigens volledig in het teken van koersmanipulatie en handelen met voorwetenschap. Conclusie moet volgens de verdediging zijn dat artikel 47 (oud) Wte 1995 niet meer bestaat en dat de strafwaardigheid van de enkele publieksmisleiding is komen te vervallen. Voorts zou het gewijzigd inzicht in strafwaardigheid kunnen worden afgeleid uit de omstandigheid dat artikel 46b lid 1 Wte 1995 in eerste instantie bestuursrechtelijk wordt afgedaan (pleitaantekeningen deel 2, tekstblokken 7.1-7.38). De verdediging van [verdachte] heeft deze toevoegingen van de verdediging van [medeverdachte1] ook overgenomen en beide verdedigingen concluderen tot ontslag van rechtsvervolging.
\nStandpunt van de rechtbank Uit de wetswijziging volgt dat de artikelen 46 en 47 van de Wte 1995 in de Wet op de economische delicten worden vervangen door de nieuwe artikelen 46, eerste, derde en negende lid, 46a, eerste en tweede lid en 46b, eerste lid van de Wte 1995.
\nDe (concept) Memorie van Toelichting bevat onder meer het navolgende:
\nMisleiding of bedrog bij emissie Artikel 47 van de Wte 1995 verbiedt een ieder die effecten uitgeeft of belast is met, of zijn medewerking verleent tot het plaatsen van effecten, te trachten het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware, of voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden. Deze misleiding of bedrog bij emissie valt thans onder de verbodsbepaling van marktmanipulatie. Dit leidt ertoe dat het huidige artikel van de Wte 1995 kan vervallen.
\nDe Memorie van Toelichting houdt onder meer in:
\nThans voorzien de artikelen 46 tot en met 48 van de Wte 1995 in een regime tegen effectenhandel met gebruik van voorwetenschap. De richtlijn Marktmisbruik brengt met zich dat deze bepalingen moeten worden aangepast. Op sommige punten vloeit deze aanpassing voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein van de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop.
\nOp grond van het voorgaande in samenhang met de letterlijke tekst van artikel 47 (oud) Wte 1995 en artikel 46b lid 1, sub d Wte 1995 is de rechtbank met het Openbaar Ministerie van oordeel dat artikel 46 lid 1, sub d Wte 1995 artikel 47 (oud) Wte 1995 heeft vervangen en niet - zonder meer - is komen te vervallen.
\nVan een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid in de zin dat het nieuwe artikel een gunstigere bepaling voor verdachte zou zijn is in de wetsgeschiedenis evenmin gebleken.
\nIntegendeel, het nieuwe artikel 46b Wte 1995 heeft een plaats gekregen in artikel 67 Sv. Dat heeft tot gevolg dat bij overtreding van het artikel voorlopige hechtenis kan worden toegepast en de daarmee verbonden overige dwangmiddelen mogelijk worden gemaakt. Hierdoor is het artikel ingrijpender dan voorheen. In het licht daarvan beschouwd is de oude bepaling gunstiger en dient het verweer dient derhalve te worden verworpen.
\nHet beroep van de verdediging op een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid, omdat artikel 46b lid 1 Wte 1995 thans in eerste instantie administratief wordt afgedaan, wordt eveneens verworpen. De rechtbank overweegt hieromtrent dat uit de Memorie van Toelichting volgt dat de richtlijn Marktmisbruik weliswaar een regime bevat waarin het accent op bestuursrechtelijke handhaving ligt. Hiermee is evenwel beoogd de effectiviteit van de samenwerking tussen de toezichthouders van de diverse lidstaten te bevorderen en daarmee de naleving van de voorschriften van de richtlijn Marktmisbruik zoveel mogelijk te waarborgen en dit is dus niet gebaseerd op een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid.
\nIn het licht van het vorenoverwogene is er dan ook geen sprake van onduidelijkheid en dient het beroep op het lex certa beginsel te worden verworpen.
\nHet onder 4 bewezen geachte feit is derhalve strafbaar. De overige bewezen geachte feiten zijn volgens de wet eveneens strafbaar en ook overigens is het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
\nDaartoe heeft het Openbaar Ministerie - samengevat - de navolgende argumenten gebruikt.
\nVerdachte heeft door zijn handelen het vertrouwen in het Nederlandse bedrijfsleven in het algemeen en in de beursgenoteerde naamloze vennootschap Koninklijke Ahold N.V. in het bijzonder ongekend ernstig geschonden, hetgeen blijkt uit het koersverlies van miljarden euro’s na 24 februari 2003. Verdachte heeft door zijn gedragingen het vertrouwen in de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Ahold ernstig beschaamd.
\nOok heeft verdachte door het verzwijgen van essentiële informatie voor de accountant en het gemak waarmee hij belangrijke beslissingen zoals consolidatie van joint ventures dacht te kunnen afdoen, het vertrouwen dat aandeelhouders en andere belanghebbenden moeten kunnen stellen in financiële rapportages van de onderneming in ernstige mate geschonden. Extra verwijtbaar is dat verweten strafbare gedragingen geen incidenten zijn, maar zich uitstrekken over vele jaren.
\nVerdachte valt aan te rekenen dat hij na het bekend worden van de ICA side letters in oktober 2002, dan wel na 16 november 2002 het bestaan van de andere side letters niet bekend heeft gemaakt en daarmee zijn eigen belang laten prevaleren boven dat van de onderneming.
\nNaar opvatting van het Openbaar Ministerie moeten bij het opleggen van de straf generaal preventieve strafdoeleinden een belangrijke rol spelen. De straf zal uitdrukking moeten geven aan afkeuring die moet gelden voor frauduleuze handelingen en normbevestigend moeten zijn in aanmerking nemend de omstandigheden dat het hier om strafbare feiten gaat gepleegd op het niveau van Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen. Tenslotte heeft het Openbaar Ministerie aangevoerd dat de schade die verdachten hebben veroorzaakt zich ook uitstrekt buiten Nederland en er melding van gemaakt dat naar Amerikaanse maatstaven de verweten gedragingen zouden resulteren in een gevangenisstraf van 360 maanden.
\nDat leidt het Openbaar Ministerie tot de slotsom dat slechts een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is, bij de hoogte waarvan rekening is gehouden met de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld, dat hij niet uit was op persoonlijk voordeel en de gevolgen die de publiciteit voor verdachtes persoonlijk leven heeft gehad.
\nDe verdediging De verdediging heeft bij pleidooi allereerst aangevoerd dat verdachte van alle hem verweten gedraging dient te worden vrijgesproken. De verdediging heeft voorts (tekstblokken 910 – 935 ) aangevoerd dat het echte Ahold-drama voorzover het gaat om de koersval in hoofdzaak werd veroorzaakt door de fraude van uiteindelijk 880 miljoen Euro bij US Food Service, voor welke fraude verdachte niet verantwoordelijk is te achten. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de door het Openbaar Ministerie gevorderde straf meer gericht lijkt op het bereiken van een publiek effect dan het geven van een passend voorstel aan de rechtbank. De verwijzing naar het Amerikaanse stelsel van straftoemeting is, zo meent de verdediging, op onjuiste veronderstellingen gebaseerd en valt ver buiten de Nederlandse strafkaders.
\nStandpunt van de rechtbank De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon en de draagkracht van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
\nDe rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van na te noemen straffen in het bijzonder het navolgende laten meewegen.
\nVerdachte, die uit hoofde van zijn functie van CEO en de invulling die hij daaraan gaf beeldbepalend was voor Ahold, heeft door de bewezen geachte gedragingen in ernstige mate het vertrouwen geschonden dat in hem werd gesteld.
\nDat geldt niet alleen voor de vele werknemers van Ahold in binnen – en buitenland, de klanten van Ahold, de vele tienduizenden kleine en grote beleggers in het concern, maar ook voor de Raad van Commissarissen van Ahold bij wie verdachte in hoog aanzien stond en die in hoge mate vertrouwden op zijn deskundigheid en professioneel inzicht. Tot slot geldt een en ander in het bijzonder ook voor de accountant Deloitte &Touche die reeds jarenlang de huisaccountant van het concern was.
\nVerwijtbaar is ook dat verdachte door zijn handelen het aanzien van het bedrijfsleven in het algemeen, en het aanzien van het concern Ahold in het bijzonder heeft beschadigd. Tevens is verdachtes handelen slecht geweest voor het vertrouwen dat het publiek moet kunnen stellen in de juistheid van jaarverslagen.
\nVaststaat dat de na 23 februari 2003 bekend geworden feiten omtrent het tekenen en verzwijgen van de side letters de samenleving zeer hebben geraakt.
\nDe rechtbank tekent daarbij aan dat de afgelopen jaren in de pers en daarbuiten veelvuldig een vergelijking is gemaakt tussen de gang van zaken bij enerzijds Ahold en bij Parmalat en Enron anderzijds. Naar opvatting van de rechtbank gaat die vergelijking echter in alle opzichten mank. Er is geen sprake geweest van een “onware “of “valse ‘balans of resultatenrekening naar Dutch GAAP.
\nVerwijtbaar is dat verdachte betrokken is geweest bij het ontstaan en het vervolgens enkele jaren laten voortduren van een situatie waarbij - omwille van de wens om naar US GAAP te mogen en te blijven kunnen consolideren - herhaaldelijk gebruik is gemaakt van eenzelfde patroon van het vals opmaken van side letters. Verdachte deed dit omdat hij er grote waarde aan hechtte om de omzet van Ahold - ook naar US GAAP - jaarlijks substantieel te laten groeien.
\nVerdachte heeft daarbij nog een specifieke en sturende rol gespeeld door na het bekend worden van de zogenaamde ICA side letters het bestaan van de andere aanwezige side letters voor onder meer de Raad van Commissarissen en de accountant met opzet verborgen te houden. Verdachte die, voordat hij CEO werd, een aantal jaren als CFO aan het concern verbonden was heeft daarmee ten onrechte niet ingezien dat deze houding schadelijk zou zijn voor het hierboven vermelde vertrouwen in en aanzien van Ahold en dat valt hem aan te rekenen.
\nNaar het oordeel van de rechtbank zijn niet alleen deze factoren bepalend voor de strafmaat maar dient ook nog het navolgende een rol te spelen.
\nDe op te leggen straffen dienen uitdrukking te geven aan de afkeuring die moet gelden voor frauduleuze handelingen door personen als verdachte, die maatschappelijk in hoog aanzien staan en voor velen – binnen en buiten Ahold – als voorbeeld hebben gediend. Hoewel niet kan worden vastgesteld in het kader van deze strafprocedure in hoeverre tussen verdachtes handelen en het instorten van de aandelenkoers op 24 februari 2003 een rechtstreeks verband bestaat (er is een aantal genoegzaam bekende factoren te noemen die eind 2002/begin 2003 het voortbestaan van de onderneming bedreigde), hem kan wel worden verweten dat zijn strafbare handelen en zijn abrupte vertrek in februari 2003 mede tot veel onrust heeft geleid bij beleggers.
\nAnderzijds houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld en dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte - naast het prestige dat hij onder beleggers en andere betrokkenen genoot omdat Ahold jaarlijks een wezenlijke omzetgroei liet zien - uit was op enig persoonlijk financieel gewin of voordeel. Wel is aannemelijk te achten dat verdachte in de veronderstelling leefde, hoe laakbaar en onjuist ook, te handelen in het belang van de onderneming.
\nOok weegt voor de rechtbank mee dat verdachte zich geconfronteerd heeft gezien met de nadelige gevolgen van publiciteit,voorzover die is veroorzaakt door het strafproces. De aan zijn reputatie toegebrachte schade als ondernemer weegt de rechtbank niet mee, omdat die schade geen oorzakelijk verband met dit strafproces heeft.
\nVoorts houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat zij verdachte zal vrijspreken van een aantal hem te laste gelegde feiten. Dat moet, waar het Openbaar Ministerie bij het formuleren van zijn eis is uitgegaan van een bewezenverklaring van alle feiten, leiden tot strafvermindering.
\nDe rechtbank acht het bewezen verklaarde – zoals hier voren overwogen – ernstig, maar niet zodanig dat slechts een (gedeeltelijk) vrijheidsbenemende gevangenisstraf in aanmerking komt. Daarbij speelt een rol de omstandigheid dat de kerndelicten betrekking hebben op valsheid in geschrift en oplichting en de rechtbank de boekhoudkundige kwesties die in dit strafdossier een belangrijke rol spelen niet kwalificeert als het “Ahold boekhoudschandaal”. In een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te noemen duur komt de ernst van de gedragingen, naar opvatting van de rechtbank, in voldoende mate tot uitdrukking.
\nDaarnaast zal de rechtbank een geldboete opleggen, waarbij zij steeds als uitgangspunt neemt de maximaal mogelijke geldboete van de vijfde categorie (€ 45.000,--) als in de verschillende strafrechtbepalingen aangegeven. De rechtbank zal daarbij de voor verdachte meest gunstige bepaling toepassen en derhalve buiten beschouwing laten de verhoging van de geldboete van de vijfde categorie tot € 67.000,-- als opgenomen in de wet van 22 december 2005 (Stb. 2006, nr 11).
\nDe rechtbank zal verdachte grotendeels vrijspreken van hetgeen hem onder 4 is te laste gelegd (artikel 47 Wte 1995). Het alsdan resterende bewezen verklaarde is wel strafbaar, maar de rechtbank zal – gelet op de beperkte zelfstandige betekenis die zij toekent aan het tijdens roadshows verzwijgen van de onderhavige side letters - dit feit niet meewegen bij de hoogte van de op te leggen geldboete.
\nMet betrekking tot de hoogte van de op te leggen geldboete overweegt de rechtbank dat deze de draagkracht van verdachte niet te boven gaat. Ter zitting heeft verdachte daar weliswaar nauwelijks iets over willen zeggen, maar de rechtbank acht het een feit van algemene bekendheid dat verdachte beschikt over voldoende financiële middelen.
\nDe rechtbank houdt voor de vervangende hechtenis die in de plaats dient te worden gesteld bij gebreke van betaling en verhaal van de op te leggen geldboete,de periode aan van maximaal 1 jaar als opgenomen in artikel 24c lid 3 Sr.
\nTenslotte overweegt de rechtbank nog het volgende.
\nHet Openbaar Ministerie heeft bij het bepalen van zijn eis als referentiekader ook verwezen naar de straffen waarop de verdachten in de Verenigde Staten van Noord Amerika (VS) op grond van daar geldende Federale richtlijnen (Federal Sentencing Guidelines) zouden kunnen rekenen, indien zij daar zouden zijn vervolgd, neerkomend op een straf van 360 maanden.
\nDe rechtbank oordeelt daarover als volgt.
\nDe door het Openbaar Ministerie genoemde federale richtlijnen hebben na een beslissing van het Amerikaanse Hoog Gerechtshof uit 2005 (zie United States v. Booker, 160 L. Ed 2d 621, 125 S.Ct.738 (2005) hun “mandatory” karakter verloren en zijn een adviesinstrument voor de rechter. Bovendien zal de Amerikaanse rechter bij het opleggen van een straf onder meer ook rekening moeten houden met de persoon van de verdachte, de omstandigheden waaronder het feit door verdachte is begaan, de ernst van het feit en het bestaan van een strafblad.
\nNog afgezien dus van de vraag of daadwerkelijk een dergelijke straf zou worden opgelegd door een Amerikaanse rechter verschilt het Nederlandse strafrechtelijke systeem in zijn historie en in zijn hedendaagse uitwerking zo wezenlijk van het Amerikaanse strafrechtelijk systeem dat de rechtbank niet anders kan doen dan dit referentiekader in dit geval terzijde te schuiven. Niet meer is duidelijk dan dat binnen het Amerikaanse rechtssysteem vergrijpen als de onderhavige als ernstig worden beschouwd.
\nHet gaat evenwel naar het oordeel van de rechtbank niet aan om Amerikaanse maatstaven in een Nederlands strafproces als richtsnoer te gebruiken.
\nDe rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
\nVerklaart het onder 1 primair, 2 primair, 5 primair, 6 primair, 7 primair en het onder 8 primair en subsidiair telastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
\nVerklaart bewezen dat verdachte het onder 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3, 4 primair, 5 subsidiair, 6 subsidiair en 7 subsidiair telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is aangegeven.
\nVerklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
\nHet bewezenverklaarde levert op: ten aanzien van het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair bewezenverklaarde: voortgezette handeling van valsheid in geschrift begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd; ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd; ten aanzien van het onder 4 primair bewezenverklaarde: medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 47 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995; ten aanzien van het onder 5 subsidiair bewezenverklaarde: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd; ten aanzien van het onder 6 subsidiar bewezenverklaarde: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd; ten aanzien van het onder 7 subsidiair bewezenverklaarde: oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
\nVerklaart het bewezene strafbaar.
\nVerklaart [verdachte], daarvoor strafbaar.
\nVeroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.
\nBeveelt dat deze straf niet tenuitvoergelegd zal worden, tenzij later anders wordt gelast.
\nStelt daarbij een proeftijd van 2 jaren vast.
\nDe tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.
\nVeroordeelt verdachte voorts tot een geldboete ter hoogte van € 225.000,- (tweehonderd vijfentwintig duizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van een jaar.
\nDit vonnis is gewezen door mr. F.G. Bauduin, voorzitter, mrs. P.F. Goes en J.M. van Hall, rechters, in tegenwoordigheid van mrs. M. van der Zouw en J.M. de Ruijter, griffiers, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 22 mei 2006.