Ook indien de rechtbank ervan uitgaat dat de ondernemingsleiding bij het beoordelen van de vraag of sprake is van ‘control’ een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, is Ahold bij haar destijds genomen besluiten om naar US GAAP te consolideren – gelet op bovenstaande overwegingen van de rechtbank en de geïsoleerdheid van het destijds door Ahold ingenomen standpunt - niet binnen die ruimte gebleven.
\nVoorzover de verdediging zich op onderdelen uit de Appendix A 20 bij de FAS 94, de EIFT 96-16 en/of de EIFT 97-2 beroept, overweegt de rechtbank het volgende.
\nOp pagina 13 en 14 van het deskundigenrapport van [dhr. L.] (D/155) staat het volgende citaat uit de Appendix A 20 bij de FAS 94:
\nThe (Rechtbank: Financial Accounting Standard) Board has tentatively concluded that the concept should be based primarily on control rather than on ownership of a majority of voting interest, which is the most common but not the only means of controlling a subsidiary. However, the Board has not yet reached agreement on some significant issues, including precisely how to determine if means other than majority ownership have resulted in control and what techniques of consolidation would best report the effects of noncontrolling (minority) interests that arise because subsidiaries are only partially owned. Since more considerations of those matters is needed, the Board's tentative conclusions on a concept of reporting entity for business enterprises is not yet ready to be issued.
\nUit dit citaat kan echter niet worden afgeleid dat het oordeel van de rechtbank dat control een voorwaarde is om te kunnen consolideren, onjuist is. Daar komt bij dat bovenstaande conclusie van de Board blijkens het deskundigenverslag van [prof. dr. van der P.] op pagina 19 nog altijd niet tot een definitieve richtlijn heeft geleid.
\nBlijkens een geschrift D/277 p. 3 staat in de EIFT 96-16 ‘Investor's Accounting for an Investee When the Investor Has a Majority of the Voting Interest but the Minority Shareholder or Shareholders Have Certain Approval or Veto Rights’ dat de meerderheidsaandeelhouder niet mag consolideren indien een minderheidsaandeelhouder ‘participating rights’ heeft. Bezit de minderheidsaandeelhouder slechts ‘protective rights’ dan is consolidatie door de meerderheidsaandeelhouder, blijkens het deskundigenverslag van [dhr. L.] D/155 p. 14 wel toegestaan Zoals volgt uit de titel van deze EIFT, de bovenstaande samenvatting en gelet op de opvatting van [prof. dr. J.H.R. van de P.] en het standpunt van [dhr. T.], is de rechtbank van oordeel dat de EIFT 96-16 niet toestaat dat er geconsolideerd wordt in een situatie dat een aandeelhouder met 50% of minder van de stemrechten slechts beperkte ‘participating rights’ heeft (en dus geen ‘control’ heeft). Reeds om die reden kan uit de EIFT 96-16 niet worden afgeleid dat het oordeel van de rechtbank dat control een voorwaarde is om te kunnen consolideren, onjuist is.
\nOok het beroep op de EIFT 97-2 ‘Physician Practice Management Entities and Certain Other entities with Contractual Management Arrangements’ (D/277, pagina 3/7 en Rapport OK tekstblok 124) verwerpt de rechtbank. Deze EIFT houdt - samengevat - in dat als sprake is van een ‘controlling financial interest’ ingevolge een overeenkomst die cumulatief aan 6 voorwaarden voldoet, consolideren - ook zonder het bezit van de meerderheid van de stemrechten - is toegestaan (D/277, pagina 3/7). Reeds omdat Ahold met betrekking tot de joint venture ICA niet cumulatief aan de 6 voorwaarden voldeed (D/278, pag. 4/7, en het Deskundigenrapport [prof. dr. J.H.R. van de P.], Hoofdstuk 5, pagina 20; waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat [prof. dr. J.H.R. van de P.] met EITF 92 bedoeld EIFT 97-2) kan uit de EIFT 97-2 niet worden afgeleid dat het oordeel van de rechtbank dat control een voorwaarde is om te kunnen consolideren, onjuist is.
\nAhold heeft JMR, Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold in de jaarrekening –zoals die in de in de tenlastelegging genoemde jaarverslagen zijn opgenomen – geconsolideerd. Ahold mocht gelet op het vorenoverwogene genoemde vennootschappen naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet consolideren.
\nVerdachte wordt verweten dit in het jaarverslag niet tot uitdrukking te hebben gebracht onder “het resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde staten.”.
\nOver waarom dit onderdeel is opgenomen in het jaarverslag verklaart [dhr. V.] in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V-5/11 p. 2) als volgt: “Dit is ter informatie opgenomen. De Nederlandse beursautoriteiten schrijven voor dat dezelfde informatie gelijktijdig aan alle markten ter beschikking moeten worden gesteld. Als gevolg van het feit dat Ahold ook aan de Amerikaanse beurs genoteerd staat moet Ahold bij de SEC een Form 20-F filen. Onderdeel van de Form 20-F is een reconciliatie van het netto resultaat en het eigen vermogen naar US GAAP. Deze informatie moet dus ook aan de Nederlandse markt beschikbaar worden gesteld.
\nOverigens is dit een verplichting van de Nederlandse beurs. De Wet op de Nederlandse Jaarrekening schrijft dit niet voor. Dit is dan ook geen onderdeel van de jaarrekening.”
\nDie verplichting blijkt uit de in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling AH/87 p. 5-6) opgenomen tekst van artikel 25 van het Fondsenreglement van de Amsterdamse effectenbeurs die voor zover van belang luidt: “De uitgevende instelling welker aandelen, of certificaten hiervan, zijn toegelaten en waarvan de aandelen tevens zijn toegelaten tot de officiële notering aan: in één of meer andere Lid-Staten of werkzame effectenbeurzen, moet ervoor zorgdragen dat aan de markt van elk der beurzen, waar toelating is verkregen, gelijkwaardige informatie wordt verstrekt. ”
\nBlijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling (AH/87 p.2) moet in een Form 20-F een zogenaamde ‘reconciliation note’ worden opgenomen. Deze “reconciliation” tussen home country GAAPen US GAAP moet een beschrijving bevatten van de verschillen tussen home country GAAP en US GAAP en een cijfermatig aansluiting bevatten van de verschillen tussen home country GAAP en US GAAP. Alle materiële verschillen moeten in de “reconciliation note” worden opgenomen. Men is vrij in het bepalen welke methode gebruikt wordt voor de aansluiting van home country GAAP naar US GAAP. Welke methode ook gebruikt wordt, een lezer moet in staat zijn om een US GAAP balans te kunnen reconstrueren vanuit de informatie welke in de “reconciliation note” gegeven is. De meest gehanteerde methode is de aansluiting van eigen vermogen en netto resultaat volgens home country gaap naar eigen vermogen en netto resultaat volgens US GAAP. In sommige situaties kan deze informatie niet genoeg zijn om een US GAAP balans te reconstrueren.
\nBijvoorbeeld als een verschil tussen home country GAAP en US GAAP een effect heeft op elke balanspost. In dat geval is het mogelijk noodzakelijk om een verkorte balans onder US GAAP op te nemen.
\nGetuige [dr. S.] verklaart blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (G-25/1 p. 19-20) dat als er onder Dutch GAAP volledig geconsolideerd wordt en onder US GAAP niet er dan een verandering zal optreden in de reconciliatie. De omvang van het resultaat en eigen vermogen onder US GAAP verandert niet. Het verschil zal tot uiting komen in de samenstelling van het resultaat en het vermogen, er vinden verschuivingen plaats. Er zal een regel resultaat deelnemingen in de reconciliatie van het resultaat komen en een regel deelnemingen in de reconciliatie van het eigen vermogen. Door het wel consolideren onder Dutch GAAP en niet consolideren onder US GAAP zullen er verschuivingen binnen de reconciliatie plaatsvinden van de bestaande verschillen naar resultaat deelneming en deelneming. Vanzelfsprekend zal ook de condensed financial statements volgens US GAAP in Form 20-F veranderen.
\nGetuige [dhr. E.] bevestigt blijkens het proces-verbaal van verhoor (G-1/1 p.7) dat wanneer de joint ventures volgens US GAAP niet volledig meegeconsolideerd mochten worden en volgens Dutch GAAP wel dit verschil in de Form 20-F en het Nederlandse jaarverslag tot uitdrukking zal komen in het overzicht van de aansluiting tussen Dutch GAAP naar US GAAP, de reconciliatie.
\nGetuige [dhr. S.] verklaart blijkens het proces-verbaal van verhoor (G-2/2 p. 2) over het jaarverslag 2002 dat de deconsolidatie van de joint ventures er in de aansluiting toe heeft geleid dat de betreffende joint ventures zijn opgenomen in de regel aandeel in resultaat deelnemingen welke voorheen was onderverdeeld in de regels daarboven. Van de totaal 588 miljoen Euro aandeel in resultaat van joint ventures heeft 566 miljoen Euro betrekking op de herrubricering van goodwill die betrekking heeft op de joint ventures naar aandeel in resultaat van joint ventures.
\nNaar het oordeel van de rechtbank had Ahold gelet op het vorenstaande in haar jaarverslagen onder het kopje “het resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde staten” tot uitdrukking dienen te brengen dat naar US GAAP niet mocht worden geconsolideerd. Nu dit is nagelaten, is het geschrift in zoverre in strijd met de waarheid opgesteld. In de geschriften zijnde de jaarverslagen van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 (D/99 p. 84, D/100 p. 78, D/101 p. 78 en D/102 p. 73-73) staan immers enkel de volgende verschillen genoemd, waarbij geldt dat niet in elk jaarverslag elk verschil is genoemd:
\nOver de verantwoordelijkheid voor het jaarverslag verklaarde verdachte blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte (V-3/1 p. 15) dat [medeverdachte1] het voorwoord maakte en dat de beschrijvende teksten voornamelijk gemaakt werden door de afdeling communicatie en dat de afdeling controlling, waar B. [dhr. V.] verantwoordelijk voor was, voor het cijfermatig gedeelte zorgde. Daarnaast had de externe accountant ook een hele belangrijke rol. Op het moment dat de afdeling controlling bepaalde onderdelen wil hebben toegelicht werden deze door [dhr. V.] aan hem gesteld. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor van verdachte [verdachte] (V-3/11 p. 3) is de raad van bestuur verantwoordelijk voor de gehele jaarrekening.
\nDe stem van ieder lid van de Raad van Bestuur was even zwaar, met uitzondering van [medeverdachte1] die als CEO de zwaarste stem had. De verantwoordelijkheid werd collectief gedragen binnen de Raad van Bestuur. Er werd geluisterd naar de specifieke deskundigheid van het betreffende lid. De leden van de Raad van Bestuur waren niet alleen formeel verantwoordelijk voor de jaarrekening, maar zij voelden zich ook verantwoordelijk voor de gehele jaarrekening. [verdachte] was in de Raad van Bestuur weliswaar verantwoordelijk voor het financiële beleid, maar ieder lid had de verantwoordelijkheid voor het geheel en dus ook voor het financiële beleid en de jaarrekening. Blijkens de geschriften zijnde de jaarverslagen van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 (D/99 p. 7, D/100 p. 13, D/101 p.11 en D/102 p. 7), zijn de jaarverslagen ook namens de Raad van Bestuur ondertekend door [medeverdachte1].
\nZoals uit de bewijsmiddelen ten aanzien van de voorgaande feiten blijkt wist verdachte gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de joint venture overeenkomst nodig was. Nu die aanpassing er niet is gekomen en hij heeft nagelaten zulks te vermelden bij het bespreken van de jaarverslagen, heeft hij de telastegelegde jaarverslagen samen met anderen vals opgemaakt.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ten aanzien van het onder feit 3 na de woorden \"en/of\" telastegelegde: op tijdstippen in de periode van maart 1999 en maart 2000 en maart 2001 en maart 2002, te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander (v.w.b. D/99 en D/100) en met anderen (v.w.b.D/101 en D/102), meermalen, telkens een geschrift getiteld: \"resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde Staten\", zoals opgenomen in de jaarverslagen 1998 en 1999 en 2000 en 2001 (D/99 en D/100 en D/101 en D/102), zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader(s) telkens in strijd met de waarheid in voornoemde \"resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde Staten\"
\nTen aanzien van het onder 4 telastegelegde De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 4 primair.
\nVerdachte wordt onder feit 4 verweten, zo begrijpt de rechtbank, dat hij als (mede)pleger, dan wel als feitelijk leidinggever heeft getracht het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware en/of het voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden:
\nBlijkens de Memorie van Toelichting bij art 335 (oud) Sr - die de rechtbank bij de uitleg van artikel 47 Wte 1995 van belang acht - gaat het bij laatstgenoemd artikel om bedrieglijke middelen waardoor het publiek omtrent de waarheid van de feiten, waarvan de waarde der onderneming afhangt opzettelijk wordt misleid. Van misleiding is minst genomen sprake indien gegevens zijn verzwegen, verhuld of fraaier voorgespiegeld dan ze in werkelijkheid zijn, in de wetenschap dat die gegevens in redelijkheid van belang kunnen zijn voor de waardering van de aandelenkoers.
\nVaststaat dat de prospectus is opgesteld naar Dutch GAAP en dat zoals is overwogen onder feit 3 in de zogenaamde aansluiting (Note 7 Reconciliation to US GAAP) ten onrechte niet is opgenomen dat er naar US GAAP niet mocht worden geconsolideerd.
\nNaar opvatting van de rechtbank kan niet worden bewezen dat verdachte door in het prospectus niet op te nemen dat er naar US GAAP niet mocht worden geconsolideerd, opzettelijk het publiek heeft misleid.
\nTen aanzien van Dutch GAAP geldt dat Bompreço, ICA Ahold, Disco Ahold en [dhr. C. P.] Ahold naar Dutch GAAP mochten worden geconsolideerd. Dit geldt weliswaar niet voor de consolidatie van van JMR, maar die fout is cijfermatig absoluut en relatief gezien van een dermate gering gewicht dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat iemand niet tot inschrijving op de aandelenemissie zou zijn overgegaan als die gegevens niet waren mee geconsolideerd. Daar komt bij dat - zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen – het naar Dutch GAAP consolideren van dochtervennootschappen er in beginsel niet toe leidt dat de omvang van het eigen vermogen en/of de hoogte van het resultaat van de moedervennootschap gewijzigd worden.
\nDe rechtbank overweegt daartoe nog dat het op basis van de cijfermatige en overige informatie als voorkomend in het prospectus betrekkelijk eenvoudig was uit te rekenen welke omzet aan welke dochtervennootschappen viel toe te rekenen. Die eis om ook zelfstandig \"enig rekenwerk \" te verrichten mag gesteld worden aan de lezer van het prospectus en zeker aan een die overweegt in te schrijven op een emissie van een wereldconcern met op het tijdstip waarop het prospectus is uitgegeven een groot aantal aan binnen - en buitenlandse dochters.
\nTen aanzien van uitlatingen tijdens \"roadshows \" en het uitbrengen van persberichten overweegt de rechtbank dat niet bewezen is dat verdachten daarin hebben aangegeven overwegende zeggenschap in Bompreço, ICA Ahold, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en JMR te hebben. Daar komt bij dat het begrip zeggenschap - zeker als dat tijdens een roadshow of in een persbericht wordt gebruikt - niet een heldere en eenduidige inhoud heeft. Zeker kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat iemand zijn beslissing om op een emissie in te schrijven laat afhangen van de juistheid van de mededeling van het hebben van zeggenschap over dochtervennootschappen als die mededeling tijdens een roadshow of in een persbericht is gedaan.
\nDe rechtbank acht aannemelijk dat verdachte tijdens roadshows waarbij blijkens het ambtsedig proces-verbaal AH/47 p. 17 aanwezig waren onder meer analisten en port folio managers van grote institutionele beleggers en particuliere beleggers, het bestaan van de side letters bewust verzwegen heeft. De intentie van verdachte was immers om de side letters verborgen te houden voor de accountant. Het zou dan volstrekt onaannemelijk zijn om daarover tijdens roadshows wel te spreken.
\nNaar het oordeel van de rechtbank bevatte de control letter in combinatie met de side letter informatie die in redelijkheid van belang kon zijn voor de waardering van de aandelenkoers en naar het oordeel van de rechtbank wist verdachte dat ook.
\nVerdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 maart 2006 verklaart dat hij rond de aandelenemissie in het voorjaar van 2000 op pad was voor de roadshows. Verdachte heeft in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V-3/17 p. 3) verklaard dat de internationale roadshows door [medeverdachte1] en hemzelf werden gedaan. Bij de roadshows werd onder andere door verdachte, maar ook door [medeverdachte1], een verhaal gehouden inzake de emissie. Op basis van het prospectus en het verhaal bij deze roadshows kunnen beleggers bij de bank aangeven of ze al dan niet gaan inschrijven. De roadshows inzake de emissie zijn gestart op 1 mei 2000 en hebben twee weken geduurd. Er waren ook roadshows in Nederland. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V-3/6 p.2) heeft verdachte verklaard dat hij op 2 mei 2000 in Zweden was voor een roadshow voor de aandelenemissie.
\nZoals eerder overwogen onder feit 1 en 2 wist verdachte gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Nu verdachte wist dat die aanpassing er niet was en hij heeft nagelaten zulks bij de roadshows te vermelden, heeft hij zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 47 (oud) Wte 1995.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ten aanzien van het onder feit 4 primair telastegelegde: in de periode van december 1999 tot en met mei 2000 in Nederland en/of in Zweden, tezamen en in vereniging met een ander, terwijl hij en zijn mededader hun medewerking verleenden tot het plaatsen van effecten, heeft getracht het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen van feiten of omstandigheden, immers hebben hij en zijn mededader in bovengenoemde periode potentiële beleggers tijdens zogeheten \"roadshows\" voorgelicht, waarbij verdachte en zijn mededader het bestaan van relevante informatie, namelijk elkaar tegensprekende \"side letters\", verzwegen.
\nTen aanzien van het onder 5 telastegelegde De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 5 primair.
\nIn het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling (AH/46, p. 3) staat over de inhoud en het doel van de zogeheten Letter of Representation (LOR) het volgende.
\nIn relatie tot de accountantscontrole van de Nederlandse jaarrekening en de financial statements opgenomen in Form 20-F wordt jaarlijks door Ahold een LOR verstrekt aan D&T.
\nTevens is door Ahold aan D&T een LOR verstrekt in relatie tot de controle van de financial statements opgenomen in het prospectus d.d. 15 mei 2000.
\nIn een LOR bevestigt het bestuur van een onderneming en/of eventueel andere betrokkenen, zoals blijkt uit de ondertekening van de LOR, dat zij ervoor verantwoordelijk zijn dat de jaarrekening en/of andere financiële verantwoording een getrouwe weergave bevat in overeenstemming met van toepassing zijnde grondslagen voor verslaggeving.
\nTevens bevestigt het bestuur en/of eventueel andere betrokkenen ten behoeve van de oordeelsvorming van de accountant gericht op het afgeven van een accountantsverklaring dat zij de accountant inzage hebben gegeven in de gehele administratie en de daaraan ten grondslag liggende gegevens aan de accountant hebben verstrekt.
\nIn het geschrift zijnde de letter of representation 1999 van Ahold aan D&T d.d. 7 maart 2000 (D/127 p. 1) staat onder meer: “We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit:
\nHet geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [medeverdachte1] (p.4) In het geschrift zijnde de letter of representation van Ahold aan D&T inzake prospectus d.d. 16 mei 2000 (D/367 p. 1) staat onder meer: “4. The company has made available to you all financial records and related data that would have a bearing on the purpose of your review”
\nHet geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [medeverdachte1] (p.2) In het geschrift zijnde de letter of representation 2000 van Ahold aan D&T d.d. 6 maart 2001 (D/128 p. 1) staat onder meer: “We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit:
\nHet geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [medeverdachte1] (p.4) In het geschrift zijnde de letter of representation 2001 van Ahold aan D&T d.d. 7 maart 2002 (D/129 p. 1) staat onder meer: “We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit(s):
\nHet geschrift is ondertekend door onder meer verdachte en [medeverdachte1] (p.7) Zoals reeds blijkt uit hetgeen onder de vaststaande feiten en de feiten 1 en 2 is opgenomen was de accountant van oordeeldat naar US GAAP aanpassingen van de shareholders agreements nodig waren. Alhoewel de vereiste aanpassingen niet waren overeengekomen, zijn de control letters wel en de side letters niet aan de accountant verstrekt.
\nOnder die omstandigheden heeft verdachte in de letters of representation met het oogmerk om die letters als echt en onvervalst te gebruiken in strijd met de waarheid opgenomen dat alle financiële administratie en daarmee verband houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank vallen deze side letters onder related data. Ze waren zoals reeds overwogen van belang voor de accountant inzake Amerikaanse verslaggevingsvoorschriften.
\nUit het bovenstaande volgt dat alle in de telastegelegging opgenomen letters of representation vals zijn omdat daarin in strijd met de waarheid is opgenomen dat alle financiële gegevens en daarmee verband houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt. Dit leidt er toe dat de rechtbank niet meer behoeft te onderzoeken of de letters of representation ook nog op de andere in de telastelegging genoemde gronden vals zijn. Indien dat namelijk het geval zou zijn, leidt dat immers niet tot de constatering dat verdachte geen strafbaar feit heeft begaan (zie in dit verband Gerechtshof Amsterdam, 25 november 2003, parketnummer: 23/004152-02).
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat ten aanzien van het onder feit 5 primair telastegelegde: hij op 7 maart 2000 (v.w.b. D/127) en 16 mei 2000 (v.w.b. D/367) en 6 maart 2001 (v.w.b. D/128) en 7 maart 2002 (v.w.b. D/129), te Zaandam, gemeente Zaanstad, meermalen, telkens een zogeheten \"letter of representation\" -zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen- valselijk heeft opgemaakt, immers heeft Ahold telkens in strijd met de waarheid in voornoemde \"letters of representation\" geschreven en/of opgenomen en/of gesteld dat
\nTen aanzien van het onder 6 telastegelegde De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte te laste is gelegd als feit 6 subsidiair.
\nZoals is opgenomen onder feit 3 eerste gedeelte heeft Ahold naar Nederlands recht enkel JMR ten onrechte geconsolideerd. Nu de consolidatie van de omzet-/balansgegevens van JMR cijfermatig absoluut en relatief van een dermate gering gewicht zijn, hetgeen Ahold en de accountants in de telastegelegde periode ook meenden, kan het oogmerk niet worden bewezen.
\nIn de 20-F’s, welk in de telastelegging zijn genoemd, zijn de balansen en resultatenrekeningen opgesteld naar Dutch GAAP. De rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold en JMR zijn daarin geconsolideerd opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank diende zoals is overwogen onder feit 3 tweede gedeelte in ieder geval in de “reconciliation note” in de Form 20-F tot uitdrukking te worden gebracht dat genoemde rechtspersonen niet naar US GAAP mochten worden geconsolideerd.
\nNu is nagelaten dit tot uitdrukking te brengen, is in de Form 20-F in strijd met de waarheid gesuggereerd dat Ahold ‘control’ had over de genoemde geconsolideerde rechtspersonen terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was. In de geschriften zijnde de Forms 20-F van Ahold over 1998, 1999, 2000 en 2001 (D/119 p. 71-71, D/120 p. 79-80, D/121 p. 104 e.v. en D/122 p.115 e.v. ) staan immers enkel de volgende verschillen genoemd, waarbij geldt dat niet in elke Form 20-F elk verschil is genoemd:
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan deze door Ahold gepleegde valsheid in geschrift.
\nVan feitelijk leiding geven door verdachte kan onder omstandigheden sprake zijn indien verdachte hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van deze gedraging achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Er kan pas sprake zijn van een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans indien verdachte persoonlijk op de hoogte was van de verboden gedragingen. Zoals eerder onder feit 1 en 2 is overwogen wist verdachte gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholder agreement nodig was. Tevens was verdachte op de hoogte van het feit dat die aanpassing niet was overeengekomen. Voorts was verdachte op de hoogte van de omstandigheid dat de accountant in de veronderstelling leefde dat de aanpassing wel was overeengekomen. Verdachte wist derhalve dat in de Form 20-F de deelnemingen ten onrechte naar US GAAP zouden worden opgenomen.
\nNu niet is gebleken dat verdachte eerder dan de brief van 24 augustus 1998 daadwerkelijk wist dat consolidatie onder US GAAP niet mogelijk was acht de rechtbank niet bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan een valse Form 20-F 1997.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat ten aanzien van het onder feit 6 subsidiair telastegelegde:
\nKoninklijke Ahold N.V. op tijdstippen in april 1999 (D/119) en april 2000 (D/120) en april 2001 (D/121) en april 2002 (D/122) te Zaandam, gemeente Zaanstad, meermalen, telkens een zogeheten \"Annual report on Form 20-F\" - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft Ahold telkens in strijd met de waarheid in voornoemd \"Annual report on Form 20-F\" gesuggereerd dat Ahold overwegende zeggenschap ('control') had over alle in de \"Annual report on Form 20-F\" genoemde geconsolideerde rechtspersonen, terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was en
\nTen aanzien van het onder 7 telastegelegde De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte als feit 7 primair te laste is gelegd.
\nZoals uit de bewijsmiddelen zoals die zijn opgenomen onder de vaststaande feiten en de feiten 1 en 2 blijkt:
\nTevens staat –op grond van de bewijsmiddelen opgenomen onder vaststaande feiten en de feiten 1 en 2- vast dat verdachte wist dat de accountant van oordeel was dat naar Amerikaans jaarrekeningenrecht een aanpassing van de shareholders agreement nodig was en dat die aanpassing nooit is overeengekomen. Door het onder deze omstandigheden verstrekken aan de accountant van de control letters inzake ICA Ahold, Disco Ahold en Bompreço zijn het oogmerk en de listige kunstgreep bewezen.
\nAnders dan het Openbaar Ministerie heeft aangevoerd staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast zoals al eerder is overwogen dat de accountant van oordeel was dat de control letters naar Nederlands jaarrekeningenrecht nodig waren.
\nDe verdediging van verdachte heeft nog betoogd dat er onvoldoende bewijs is voor het oorzakelijk verband tussen het ingezette (bedrieglijke) middel en het resultaat.
\nDe rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat de verdediging terecht heeft betoogd dat voor de strafbaarheid ingevolge artikel 326 Sr oorzakelijk verband moet bestaan tussen de aangewende (bedrieglijke) middelen en de door de dader beoogde afgifte van het goed. Dit causale verband ligt besloten in het bestanddeel \"bewegen tot\" in de delictsomschrijving van de in genoemd artikel strafbaar gestelde oplichting.
\nOm te kunnen spreken van \"bewegen tot\" is echter reeds voldoende dat zonder de aanwending van het (bedrieglijke) middel de afgifte van het goed niet zou zijn gevolgd.
\nHet bewijs daarvan volgt naar het oordeel van de rechtbank al uit het feit dat naar het oordeel van de accountant naar Amerikaans jaarrekeningenrecht een aanpassing van de overeenkomst was vereist. Voorts verwijst de rechtbank naar de onder de vaststaande feiten opgenomen e-mail van 5 april 2000 (D/279) waarin [dhr. O.] aangeeft dat de control letters er moeten komen voor volledige consolidatie onder US GAAP. Dat de accountants uiteindelijk akkoord gaan met de belofte dat de control letters er zo spoedig mogelijk aankomen doet daar niet aan af.
\nDe verdediging heeft voorts nog betoogd dat er onvoldoende bewijs is voor het bestanddeel “afgifte van een goed”.
\nAnders dan de verdediging betoogt, is naar het oordeel van de rechtbank een accountantsverklaring en auditor report vatbaar om voor een bezitter waarde te hebben. Daarmee is het een goed als bedoeld in artikel 326 Sr. Voor de bewezenverklaring van het afgeven van de accountantsverklaring en/of auditors report is voldoende dat uit de bewijsmiddelen volgt dat die goederen zijn afgegeven, hetgeen volgt uit de volgende bewijsmiddelen.
\nEen geschrift zijnde het jaarverslag van Ahold over 1999 (D/100 p. 77): “Accountantsverklaring We zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstalling van het vermogen op 2 januari 2000 en van het resultaat over 1999 in overeenstemming mt algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 boek 2 BW.
\nDeloitte en Touche accountants Amsterdam, 7 maart 2000”.
\nEen geschrift zijnde het jaarverslag van Ahold over 2000 (D/101 p. 75): “Accountantsverklaring We zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstalling van het vermogen op 31 december 2000 en van het resultaat over 2000 in overeenstemming mt algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 boek 2 BW.
\nDeloitte en Touche accountants Amsterdam, 6 maart 2001”.
\nEen geschrift zijnde het jaarverslag van Ahold over 2001 (D/102 p. 72): “Accountantsverklaring We zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstalling van het vermogen op 30 december 2001 en van het resultaat over 2001 in overeenstemming mt algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 boek 2 BW.
\nDeloitte en Touche accountants Amsterdam, 7 maart 2002”.
\nEen geschrift zijnde het annual report on Form 20-F van Ahold over 1999 (D/120 p. 49):
\nIndependent Auditors Report:
\nIn our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. at January 2, 2000, January 3, 1999 and the results of its operations, changes in its equity and its cash flows for each of the three fiscal years in the period ended January 2, 2000, in conformity with generally accepted accounting principles in The Netherlands.
\nGenerally accepted accounting principles in the Netherlands vary in certain respects from generally accepted accounting principles in the United States. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended January 2, 2000 and the determination of stockholders’equity at January 2, 2000 and January 3, 1999 to the extent summarized in Note 23 Deloitte & Touche Accountants March 7, 2000”.
\nEen geschrift zijnde het annual report on Form 20-F van Ahold over 2000 (D/121 p. 64):
\nIndependent Auditors Report:
\nIn our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. as of December 31, 2000, January 2, 2000 and the results of its operations, changes in its equity and its cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 31, 2000, in conformity with generally accepted accounting principles in The Netherlands. ....
\nGenerally accepted accounting principles in the Netherlands vary in certain respects from generally accepted accounting principles in the United States. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 31, 2000 and the determination of stockholders’equity at December 31, 2000 and January 2, 2000 to the extent summarized in Note 23.
\nDeloitte & Touche Accountants march 6, 2001”.
\nEen geschrift zijnde het annual report on Form 20-F van Ahold over 2001 (D/122 p. 69):
\nIndependent Auditors Report:
\nIn our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. as of December 30, 2001 and December 31, 2000 and the results of its operations, changes in its equity and its cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001, in conformity with generally accepted accounting principles in The Netherlands.
\nAccounting principles generally accepted in the Netherlands vary in certain respects from accounting principles generally accepted in the United States of America. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001 and the determination of stockholders’equity as of December 30, 2001 and December 31, 2000 to the extent summarized in Note 27.
\nDeloitte & Touche Accountants March 7, 2002”.
\nDe rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ten aanzien van het onder feit 7 primair telastegelegde: in de periode van mei 1999 tot en met 24 februari 2003, te Zaandam, gemeente Zaanstad en/of Amsterdam, meermalen, telkens met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen Deloitte & Touche Registeraccountants (Deloitte en Touche) heeft bewogen tot de afgifte van goedkeurende accountantsverklaringen en \"Auditors' Reports\" (D/100, p. 77 en D/101, p. 75 en D/102, p. 72 en D/120, p. 49 en D/121, p. 64 en D/122, p. 69 en D/335 en D/336), hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid
\nVoorzover in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.
\nDe verdediging De verdediging van [medeverdachte1] heeft - zakelijk weergeven - betoogd dat artikel 47 (oud) Wte 1995 door voornoemde Europese richtlijn (2003/6/EG) is komen te vervallen (pleitnotities, tekstblokken 624-644). Het standpunt van het Openbaar Ministerie dat artikel 47 (oud) Wte 1995 zou zijn vervangen door artikel 46b, lid 1, sub d Wte 1995 is volgens de verdediging dan ook onjuist. De verdediging bepleit dat artikel 46b, lid 1, sub d Wte 1995 een direct vervolg is op artikel 334 Sr. Tenslotte heeft de verdediging van [medeverdachte1] aangevoerd dat, indien artikel 47 (oud) Wte 1995 wel wordt toegepast, rekening moet worden gehouden met artikel 46b Wte 1995, maar dat dit strijd met het lex certa beginsel oplevert omdat 46b Wte 1995 niet duidelijk en voorspelbaar is.
\nDe verdediging van [verdachte] sluit zich aan bij voorgaand betoog met de toevoeging dat artikel 47 (oud) Wte 1995 oorspronkelijk was vervat in artikel 335 Sr en via 31b Wte tot stand is gekomen met het doel om de consument te beschermen tegen publieksmisleiding. Artikel 46b Wte 1995 houdt volgens de verdediging van [verdachte] geen verband met deze oude bepaling van 47 Wte 1995. De Wet Marktmisbruik, waarop artikel 46b Wte 1995 is geënt, richt zich weliswaar op misleiding, maar dan in directe samenhang met koersvorming en dat is wezenlijk anders dan de publieksmisleiding bij inschrijving of deelneming. De Wet Marktmisbruik staat ook overigens volledig in het teken van koersmanipulatie en handelen met voorwetenschap.
\nConclusie moet volgens de verdediging zijn dat artikel 47 (oud) Wte 1995 niet meer bestaat en dat de strafwaardigheid van de enkele publieksmisleiding is komen te vervallen. Voorts zou het gewijzigd inzicht in strafwaardigheid kunnen worden afgeleid uit de omstandigheid dat artikel 46b lid 1 Wte 1995 in eerste instantie bestuursrechtelijk wordt afgedaan (pleitaantekeningen deel 2, tekstblokken 7.1-7.38). De verdediging van [verdachte] concludeert tot onstlag van rechtsvervolging.
\nStandpunt van de rechtbank Uit de wetswijziging volgt dat de artikelen 46 en 47 Wte 1995 in de WED worden vervangen door de nieuwe artikelen 46, eerste, derde en negende lid, 46a, eerste en tweede lid en 46b, eerste lid Wte 1995.
\nDe (concept) Memorie van Toelichting bevat onder meer het navolgende:
\nMisleiding of bedrog bij emissie Artikel 47 van de Wte 1995 verbiedt een ieder die effecten uitgeeft of belast is met, of zijn medewerking verleent tot het plaatsen van effecten, te trachten het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware, of voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden. Deze misleiding of bedrog bij emissie valt thans onder de verbodsbepaling van marktmanipulatie. Dit leidt ertoe dat het huidige artikel van de Wte 1995 kan vervallen.
\nDe Memorie van Toelichting houdt onder meer in:
\nThans voorzien de artikelen 46 tot en met 48 van de Wte 1995 in een regime tegen effectenhandel met gebruik van voorwetenschap. De richtlijn Marktmisbruik brengt met zich dat deze bepalingen moeten worden aangepast. Op sommige punten vloeit deze aanpassing voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein van de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop.
\nOp grond van het voorgaande in samenhang met de letterlijke tekst van artikel 47 (oud) Wte 1995 en artikel 46b lid 1, sub d Wte 1995 is de rechtbank met het Openbaar Ministerie van oordeel dat artikel 46 lid 1, sub d Wte 1995 artikel 47 (oud) Wte 1995 heeft vervangen en niet - zonder meer - is komen te vervallen.
\nVan een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid in de zin dat het nieuwe artikel een gunstigere bepaling voor verdachte zou zijn, is in de wetsgeschiedenis evenmin gebleken.
\nIntegendeel, het nieuwe artikel 46b Wte 1995 heeft een plaats gekregen in artikel 67 Sv. Dat heeft tot gevolg dat bij overtreding van het artikel voorlopige hechtenis kan worden toegepast en de daarmee verbonden overige dwangmiddelen mogelijk worden gemaakt. Hierdoor is het artikel ingrijpender dan voorheen. In het licht daarvan beschouwd is de oude bepaling gunstiger en dient het verweer dient derhalve te worden verworpen.
\nHet beroep van de verdediging op een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid, omdat artikel 46b lid 1 Wte 1995 thans in eerste instantie administratief wordt afgedaan, wordt eveneens verworpen. De rechtbank overweegt hieromtrent dat uit de Memorie van Toelichting volgt dat de richtlijn Marktmisbruik weliswaar een regime bevat waarin het accent op bestuursrechtelijke handhaving ligt.
\nHiermee is evenwel beoogd de effectiviteit van de samenwerking tussen de toezichthouders van de diverse lidstaten te bevorderen en daarmee de naleving van de voorschriften van de richtlijn Marktmisbruik zoveel mogelijk te waarborgen en dit is dus niet gebaseerd op een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid.
\nIn het licht van het vorenoverwogene is er dan ook geen sprake van onduidelijkheid en dient het beroep op het lex certa beginsel te worden verworpen.
\nHet onder 4 bewezen geachte feit is derhalve strafbaar. De overige bewezen geachte feiten zijn volgens de wet eveneens strafbaar en ook overigens is het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
\nDaartoe heeft het Openbaar Ministerie - samengevat - de navolgende argumenten gebruikt.
\nVerdachte heeft door zijn handelen het vertrouwen in het Nederlandse bedrijfsleven in het algemeen en in de beursgenoteerde naamloze vennootschap Koninklijke Ahold N.V. in het bijzonder ongekend ernstig geschonden, hetgeen blijkt uit het koersverlies van miljarden euro’s na 24 februari 2003. Verdachte heeft door zijn gedragingen het vertrouwen in de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Ahold ernstig beschaamd.
\nOok heeft verdachte door het verzwijgen van essentiële informatie voor de accountant en het gemak waarmee hij belangrijke beslissingen zoals consolidatie van joint ventures dacht te kunnen afdoen het vertrouwen dat aandeelhouders en andere belanghebbenden moeten kunnen stellen in financiële rapportages van de onderneming in ernstige mate geschonden. Extra verwijtbaar is dat verweten strafbare gedragingen geen incidenten zijn, maar zich uitstrekken over vele jaren.
\nVerdachte valt aan te rekenen dat hij na het bekend worden van de ICA side letters in oktober 2002 het bestaan van de andere side letters niet bekend gemaakt en daarmee zijn eigen belang laten prevaleren boven dat van de onderneming.
\nNaar opvatting van het Openbaar Ministerie moeten bij het opleggen van de straf generaal preventieve strafdoeleinden een belangrijke rol spelen. De straf zal uitdrukking moeten geven aan afkeuring die moet gelden voor frauduleuze handelingen en normbevestigend moeten zijn in aanmerking nemend de omstandigheden dat het hier om strafbare feiten gaat gepleegd op het niveau van raad van Bestuur en Raad van Commissarissen. Tenslotte heeft het Openbaar Ministerie aangevoerd dat de schade die verdachten hebben veroorzaakt zich ook uitstrekt buiten Nederland en er melding van gemaakt dat naar Amerikaanse maatstaven de verweten gedragingen zouden resulteren in een gevangenisstraf van 360 maanden.
\nDat leidt het Openbaar Ministerie tot de slotsom dat slechts een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is, bij de hoogte waarvan rekening is gehouden met de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld, dat hij niet uit was op persoonlijk voordeel en de gevolgen die de publiciteit voor verdachtes persoonlijk leven heeft gehad.
\nDe verdediging De verdediging heeft geconcludeerd tot algehele vrijspraak. Voor wat betreft de persoonlijke omstandigheden heeft hij verwezen naar het ten behoeve van verdachte opgemaakte voorlichtingsrapport.
\nStandpunt van de rechtbank De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon en de draagkracht van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
\nDe rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van na te noemen straffen in het bijzonder het navolgende laten meewegen.
\nVerdachte, die uit hoofde van zijn functie van CFO in een periode waarin Ahold een zeer sterke groei doormaakte en internationaal mede toonaangevend werd voor de branche voor Ahold van groot belang was, heeft door de bewezen geachte gedragingen in ernstige mate het vertrouwen geschonden dat in hem werd gesteld.Dat geldt niet alleen de vele werknemers van Ahold in binnen- en buitenland, de klanten van Ahold, de vele tienduizenden kleine en grote beleggers, maar ook voor de Raad van Commissarissen van Ahold bij wie verdachte in aanzien stond. Tot slot geldt een en ander in het bijzonder ook voor de accountant Deloitte & Touche die reeds jarenlang de huisaccountant van het concern was, voor wie verdachte een belangrijk aanspreekpunt was en voor de commerciële banken met wie met name verdachte ten behoeve van Ahold onderhandelde.
\nVerwijtbaar is ook dat verdachte door zijn handelen het aanzien van het bedrijfsleven in het algemeen, en het aanzien van het concern Ahold in het bijzonder heeft beschadigd.
\nTevens is verdachtes handelen slecht geweest voor het vertrouwen dat het publiek moet kunnen stellen in de juistheid van jaarverslagen.
\nVaststaat dat de na 23 februari 2003 bekend geworden feiten omtrent het tekenen en verzwijgen van de side letters de samenleving zeer hebben geraakt.
\nDe rechtbank tekent daarbij aan dat de afgelopen jaren in de pers en daarbuiten veelvuldig een vergelijking is gemaakt tussen de gang van zaken bij enerzijds Ahold en bij Parmalat en Enron anderzijds. Naar opvatting van de rechtbank gaat die vergelijking echter in alle opzichten mank. Er is geen sprake geweest van een “onware” of “valse” balans of resultatenrekening naar Dutch GAAP.
\nVerwijtbaar is dat verdachte aanmerkelijk betrokken is geweest bij het ontstaan en het vervolgens enkele jaren laten voortduren van een situatie waarbij – omwille van de wens om naar US GAAP te mogen en te blijven kunnen consolideren – herhaaldelijk gebruik is gemaakt van eenzelfde patroon van het vals opmaken van side letters. Ook verdachte deed dit omdat hij er grote waarde aan hechtte om de omzet van Ahold – ook naar US GAAP – jaarlijks substantieel te laten groeien.
\nVerdachte heeft daarbij een specifieke rol gespeeld door na het bekend worden van de zogenaamde ICA side letters, het bestaan van de andere aanwezige side letters voor onder meer de Raad van Commissarissen en de accountant met opzet verborgen te houden en niet zelfstandig de beslissing te nemen niet langer te zwijgen.
\nVerdachte die al een aantal jaren als CFO aan het concern verbonden was, heeft ten onrechte niet ingezien dat deze houding schadelijk zou zijn voor het hierboven vermelde vertrouwen in en het aanzien van Ahold, en dat valt hem aan te rekenen.
\nNaar het oordeel van de rechtbank zijn niet alleen deze factoren bepalend voor de strafmaat maar dient ook nog het navolgende een rol te spelen.
\nDe op te leggen straffen dienen uitdrukking te geven aan de afkeuring die moet gelden voor frauduleuze handelingen door personen als verdachte, die voor velen – binnen en buiten Ahold – maatschappelijk in hoog aanzien stonden en werden gezien als een succesvol ondernemer.
\nHoewel niet kan worden vastgesteld in het kader van deze strafprocedure in hoeverre tussen verdachtes handelen en het instorten van de aandelenkoers op 24 februari 2003 een rechtstreeks verband bestaat (er is een aantal genoegzaam bekende factoren te noemen die in eind 2002/begin 2003 het voortbestaan van de onderneming bedreigde), hem kan wel worden verweten dat zijn strafbare handelen en zijn abrupte vertrek in februari 2003 mede tot veel onrust heeft geleid bij beleggers.
\nAnderzijds houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld en dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte uit was op enig persoonlijk financieel gewin of voordeel. Wel is aannemelijk te achten dat verdachte in de veronderstelling leefde, hoe laakbaar en onjuist ook, te handelen in het belang van de onderneming.
\nOok weegt mee dat verdachte zich geconfronteerd heeft gezien met de nadelige gevolgen van publiciteit, voor zover die is veroorzaakt door het strafproces. De aan zijn reputatie toegebrachte schade als ondernemer weegt de rechtbank niet mee, omdat die schade geen oorzakelijk verband met dit strafproces heeft.
\nVoorts houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat zij verdachte zal vrijspreken van een aantal onderdelen van de hem te laste gelegde feiten. Dat moet, waar het Openbaar Ministerie bij het formuleren van haar eis is uitgegaan van een bewezenverklaring van alle feiten, leiden tot strafvermindering.
\nDe rechtbank acht het bewezen verklaarde – zoals hiervoren overwogen – ernstig, maar niet zodanig dat slechts een (gedeeltelijk) vrijheidsbenemende gevangenisstraf in aanmerking komt. Daarbij speelt een rol de omstandigheid dat de kerndelicten betrekking hebben op valsheid in geschrift en oplichting en de rechtbank de boekhoudkundige kwesties die in dit strafdossier een belangrijke rol spelen niet kwalificeert als het “Ahold boekhoudschandaal”. In een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te noemen duur komt de ernst van de gedragingen, naar opvatting van de rechtbank, in voldoende mate tot uitdrukking.
\nDaarnaast zal de rechtbank een geldboete opleggen, waarbij zij steeds als uitgangspunt neemt de maximaal mogelijke geldboete van de vijfde categorie (€ 45.000,--) als in de verschillende strafrechtbepalingen aangegeven. De rechtbank zal daarbij de voor verdachte meest gunstige bepaling toepassen en derhalve buiten beschouwing laten de verhoging van de geldboete van de vijfde categorie tot € 67.000,-- als opgenomen in de wet van 22 december 2005 (Stb. 2006, nr 11).
\nDe rechtbank zal verdachte grotendeels vrijspreken van hetgeen hem onder 4 is te laste gelegd ( artikel 47 Wte 1995). Het alsdan resterende bewezen verklaarde is wel strafbaar, maar de rechtbank zal –gelet op de beperkte zelfstandige betekenis die zij toekent aan het tijdens roadshows verzwijgen van de onderhavige side letters- dit feit niet meewegen bij de hoogte van de op te leggen geldboete.
\nMet betrekking tot de hoogte van de op te leggen geldboete overweegt de rechtbank dat deze de draagkracht van verdachte niet te boven gaat. Ter zitting heeft verdachte daar maar beperkt inzicht in gegeven, maar uit de omstandigheid dat verdachte jarenlang een aanzienlijk salaris heeft verdiend en ook nu in staat is zich inkomen te verwerven, moet hij geacht worden over voldoende financiële middelen te beschikken waaruit hij de geldboete kan voldoen.
\nDe rechtbank houdt voor de vervangende hechtenis die in de plaats dient te worden gesteld bij gebreke van betaling en verhaal van de op te leggen geldboete, de periode aan van maximaal 1 jaar als opgenomen in artikel 24c lid 3 Sr.
\nTenslotte overweegt de rechtbank nog het volgende.
\nHet Openbaar Ministerie heeft bij het bepalen van zijn eis als referentiekader ook verwezen naar de straffen waarop de verdachten in de Verenigde Staten van Noord Amerika (VS) op grond van daar geldende Federale richtlijnen (Federal Sentencing Guidelines) zouden kunnen rekenen, indien zij daar zouden zijn vervolgd, neerkomend op een straf van 360 maanden.
\nDe rechtbank oordeelt daarover als volgt.
\nDe door het Openbaar Ministerie genoemde federale richtlijnen hebben na een beslissing van het Amerikaanse Hoog Gerechtshof uit 2005 (zie United States v. Booker, 160 L. Ed 2d 621, 125 S.Ct.738 (2005) hun “mandatory ” karakter verloren en zijn een adviesinstrument voor de rechter. Bovendien zal de Amerikaanse rechter bij het opleggen van een straf onder meer ook rekening moeten houden met de persoon van de verdachte, de omstandigheden waaronder het feit door verdachte is begaan, de ernst van het feit en het bestaan van een strafblad.
\nNog afgezien dus van de vraag of daadwerkelijk een dergelijke straf zou worden opgelegd door een Amerikaanse rechter verschilt het Nederlandse strafrechtelijke systeem in zijn historie en in zijn hedendaagse uitwerking zo wezenlijk van het Amerikaanse strafrechtelijk systeem dat de rechtbank niet anders kan doen dan dit referentiekader in dit geval terzijde te schuiven. Niet meer is duidelijk dan dat binnen het Amerikaanse rechtssysteem vergrijpen als de onderhavige als ernstig worden beschouwd.
\nHet gaat evenwel naar het oordeel van de rechtbank niet aan om Amerikaanse maatstaven in een Nederlands strafproces als richtsnoer te gebruiken.
\nDe rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
\nVerklaart het onder 6 primair telastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
\nVerklaart bewezen dat verdachte het onder 1 primair, 2 primair, 3, 4 primair, 5 primair, 6 subsidiair en 7 primair telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is aangegeven.
\nVerklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
\nHet bewezenverklaarde levert op: ten aanzien van het onder 1 primair en 2 primair bewezenverklaarde: voortgezette handeling van medeplegen van valsheid in geschrift en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd; ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd; ten aanzien van het onder 4 primair bewezenverklaarde: medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 47 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995; ten aanzien van het onder 5 primair bewezenverklaarde: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd; ten aanzien van het onder 6 subsidiar bewezenverklaarde: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd; ten aanzien van het onder 7 primair bewezenverklaarde: oplichting, meermalen gepleegd.
\nVerklaart het bewezene strafbaar.
\nVerklaart [verdachte], daarvoor strafbaar.
\nVeroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.
\nBeveelt dat deze straf niet tenuitvoergelegd zal worden, tenzij later anders wordt gelast.
\nStelt daarbij een proeftijd van 2 jaren vast.
\nDe tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.
\nVeroordeelt verdachte voorts tot een geldboete ter hoogte van € 225.000,- (tweehonderd vijfentwintig duizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van een jaar.
\nDit vonnis is gewezen door mr. F.G. Bauduin, voorzitter, mrs. P.F. Goes en J.M. van Hall, rechters, in tegenwoordigheid van mrs. M. van der Zouw en J.M. de Ruijter, griffiers, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 22 mei 2006.