De Claimanten hebben zich in de stukken die zijn gewisseld voordat de Truckfabrikanten van antwoord dienden, met het oog op de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure voornamelijk beperkt tot het stellen en in meer of mindere mate onderbouwen van de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade. Bij antwoord hebben de Truckfabrikanten vervolgens het verweer gevoerd dat de Inbreuk in het geheel geen schade heeft veroorzaakt. De rechtbank heeft er om proceseconomische redenen voor gekozen dit verweer eerst te behandelen. Immers, als dit verweer zou slagen, behoeven de vorderingen van de Claimanten geen verdere inhoudelijke behandeling. Om dit verweer te laten slagen en daarmee de procedures reeds in dit stadium tot een eind te laten komen, zullen de Truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de Inbreuk tot schade kan hebben geleid. Alleen dan kan immers reeds nu ervan worden uitgegaan dat de mogelijkheid van schade er hoe dan ook niet is.
\n3.51.
\nUit de hiervoor weergegeven standpunten van de Truckfabrikanten blijkt dat zij zwaar leunen op het argument dat de informatie-uitwisseling geen schadelijk effect kan hebben gehad omdat er geen effectieve coördinatie van de (verkoop)prijzen van vrachtwagens mogelijk was op de vrachtwagenmarkt in de EER. Zij knopen daarvoor aan bij de zogenoemde Airtours-criteria, de Richtsnoeren en wat onder meer het Oxera-rapport 2019 daarover zegt. In dat rapport staat onder meer het volgende: (…) 2.7 Information exchange does not inherently have negative effects on competition and consumers. Indeed, some extent of information exchange is a normal feature of many well-functioning markets. Economic theory shows that information exchange by itself does not necessarily result in higher prices and will do so systematically only in the particular circumstances where it enables firms to collude effectively in circumstances where they otherwise would have been unable to do so, or, through closer monitoring, collude more effectively than would otherwise have been possible. Whether such an effect applies depends on the nature of the information and the market context in which the information is exchanged. (…) 4.14 In general, from an economics perspective, coordination between firms on price can be successful only when firms reach a clear common understanding on how they are going to conduct themselves in the market and further additional criteria are satisfied. These additional criteria relate to factors that will reduce the likelihood of a tacitly coordinated outcome breaking down.
\nThese criteria have found their way into competition law as the ‘Airtours’ criteria, which are consistent with the conditions for tacit coordination set out in the economics literature, as follows:
\n4.15 In this framework, subject to firms having reached a common understanding with regard to some factor of competition, information exchange about past conduct or current market conditions has the potential to raise prices by allowing a greater degree of monitoring of the conduct (the first criterion) than would otherwise be possible.
\n4.16 In summary, information exchange can in theory facilitate collusion in two ways:
\n3.52.
\nNaast het argument dat effectieve coördinatie op de vrachtwagenmarkt niet mogelijk was en de Inbreuk reeds daarom geen (schadelijk) effect heeft gehad, wijzen de Truckfabrikanten erop dat er feitelijk ook geen sprake is geweest van een overcharge. Dat blijkt volgens de Truckfabrikanten uit de hiervoor al genoemde rapporten die zij hebben overgelegd ter ontkrachting van de rapporten van de Claimanten, die wel tot overcharges concluderen.
\n3.53.
\nVoor de zitting heeft CDC een expert opinion in het geding gebracht van prof. Joseph E. Harrington Jr., als hoogleraar verbonden aan de Wharton School van de University of Pennsylvania, en prof. Maarten Pieter Schinkel, hoogleraar Mededingingseconomie en Regulering aan de Universiteit van Amsterdam (hierna samen ook: Harrington & Schinkel), met de titel ‘The Collusion on Gross List Prices by the European Trucks Cartel and its Effect on Net Retail Prices’ (prod. CDCR 0051, hierna: het Harrington & Schinkel-rapport). Dit rapport is alleen door CDC in het geding gebracht in haar eigen zaak. Tijdens de zitting hebben alle Claimanten een beroep gedaan op het Harrington & Schinkel-rapport. De vraag is of dit vanuit procesrechtelijk perspectief mogelijk is, nu de zaken weliswaar gevoegd zijn, maar er nog steeds sprake is van verschillende procedures. De Claimanten beantwoorden deze vraag onder verwijzing naar literatuur (de Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering) bevestigend.
\n3.54.
\nDe Truckfabrikanten verzetten zich ertegen dat andere Claimanten dan CDC een beroep kunnen doen op het Harrington & Schinkel-rapport, omdat het inbrengen van een rapport niet gelijk staat aan het innemen van stellingen. De Truckfabrikanten beschouwen het beroep op het Harrington & Schinkel-rapport kennelijk als het innemen van nieuwe stellingen. Zij wijzen erop dat volgens het stelplichtvonnis het innemen van nieuwe stellingen na september 2019 niet meer mogelijk was.
\n3.55.
\nDe rechtbank volgt het standpunt van de Claimanten. Het doel van voeging is gezamenlijke behandeling en beslissing van verknochte zaken door één en dezelfde rechter. Omdat in de voorliggende zaken nagenoeg dezelfde rechtsvragen aan de orde zijn, is er ook belang bij dat de beslissingen in alle zaken zoveel mogelijk met elkaar overeenstemmen. De enkele omstandigheid dat de rechter iedere zaak afzonderlijk dient te beoordelen, betekent niet dat partijen in een procedure niet kunnen verwijzen naar stellingen en stukken die in een andere zaak zijn ingenomen respectievelijk overgelegd, mits voor alle betrokkenen duidelijk is waar het over gaat en alle betrokkenen daartoe ook feitelijk toegang hebben. Daarvoor is het niet nodig dat in iedere afzonderlijke zaak de desbetreffende stukken worden overgelegd. Zolang alle betrokkenen daartoe toegang hebben, is voldoende gewaarborgd dat het beginsel van hoor en wederhoor in acht is genomen. Er moet tot slot voldoende duidelijk een beroep worden gedaan op stellingen, feiten en producties uit de andere za(a)k(en), zodat het voor de wederpartij duidelijk is waar zij zich tegen moet verweren en het voor de rechter duidelijk is waarop moet worden beslist. Omdat alle partijen toegang hebben tot het Harrington & Schinkel rapport en daarover hun standpunt naar voren hebben kunnen brengen, kan daarop in alle zaken een beroep worden gedaan door de Claimanten.
\n3.56.
\nDe Claimanten wijzen er bovendien terecht op dat de rechtbank hen heeft verzocht om hun posities op elkaar af te stemmen zodat er namens alle Claimanten gesproken kan worden. De stellingen in de pleidooien zijn – op verzoek van de rechtbank – namens alle Claimanten gezamenlijk ingenomen. Zij hebben zich ook gezamenlijk beroepen op de in de pleidooien naar voren gebrachte feiten en producties. De Claimanten wijzen er ook op dat het Harrington & Schinkel-rapport voortborduurt op een paper van Harrington van 26 maart 2020, ‘The Anticompetitiveness of Sharing Prices’. Dat paper is door alle Claimanten, behalve CDC, [eisers sub 4, 7 en 10] en SAATC overgelegd (zie bijvoorbeeld prod. CDCR-0051, STEF-0028). Bovendien hebben alle Claimanten kennis genomen van een executive summary van het Harrington & Schinkel-rapport. Het pleidooi dat namens de Claimanten op 25 november 2020 is gehouden is een weergave daarvan.
\n3.57.
\nDe rechtbank is van oordeel dat voor zover, zoals betoogd door de Truckfabrikanten, hier al sprake is van een nieuwe stelling – de introductie van de theory of harm in het Harrington & Schinkel-rapport – deze stelling wordt geponeerd als reactie op het verweer van de Truckfabrikanten dat de Inbreuk niet tot schade kan hebben geleid. Het stelplichtvonnis was vanzelfsprekend niet zo bedoeld dat de Claimanten niet de mogelijkheid zouden hebben om te trachten dat verweer gemotiveerd te weerleggen. Dit zou in strijd komen met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor en geen recht doen aan de omstandigheid dat juist vanwege het specifieke verweer van de Truckfabrikanten op dit onderdeel, de rechtbank heeft beslist om dit onderdeel naar voren te halen en partijen een daarop toegespitst debat te laten voeren. De Truckfabrikanten hebben bovendien gelegenheid gehad om op het Harrington & Schinkel-rapport te reageren en zij hebben van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. De rechtbank verwerpt daarom het verweer van de Truckfabrikanten en staat toe dat alle Claimanten een beroep doen op het Harrington & Schinkel-rapport.
\n3.58.
\nHet Harrington & Schinkel-rapport formuleert een theory of harm voor samenspanning bij het bepalen van bruto lijstprijzen en voor de informatie-uitwisseling van bruto lijstprijzen. Harrington & Schinkel vatten het prijsstellingsmechanisme van een vrachtwagenfabrikant als volgt samen (pag. 2):
\nThe Pricing Process The first collection of facts concerns the determination and dissemination of gross list prices in the pricing process. Gross list prices were set by truck manufacturers’ senior management at headquarters level and depended (amongst other things) on manufacturing cost. Increases of gross list prices were normally implemented to reflect expected rising costs of input materials. The gross list prices were then communicated as planning premises to the wholesale level, which could be integrated sales divisions or independent sales agents, typically at a national or regional level. The prices paid by the ultimate buyer or user of trucks depended on the truck specifications of their choice, which it would typically express first at the dealership.
\nThe end prices were the result of a sequence of pricing decisions made at various intermediary levels, distributors and dealers, in the vertical distribution chain between the manufacturers and the ultimate buyer. In this price formation process, the gross list prices were the starting point in the determination of the end prices for trucks paid by the customer. A series of rebates and discounts off of the initial gross list prices were typically determined in negotiations between the manufacturer’s headquarters and its direct intermediary (sales division and/or agents), between consecutive intermediaries (dealers), and between the ultimate seller and the truck buyer. The end prices effectively paid at the local level by a truck buyer essentially equaled the gross list prices minus the net total of these discounts.
\nIn sum, the pricing process awaiting each truck customer starts from manufacturing cost which entered through the gross list prices, which subsequently entered the negotiations that comprise the price formation along the vertical distribution chain which ultimately determines end prices that the customers paid.”
\nHarrington & Schinkel zijn daarbij uitgegaan van wat in het Besluit is opgenomen over de rol die bruto lijstprijzen spelen in het prijsstellingsmechanisme van de Truckfabrikanten (pag. 15): (…) The price-setting processes in a vertical distribution chain for such products can be complex, both internal within the original manufacturer and between the various intermediary layers. The sequence of steps in the determination of truck prices during the European Trucks Cartel is described in several public sources. In its settlement decision of 19 July 2016 against all truck manufacturers except Scania, the Commission offers the following succinct description of the role of gross price lists in the price setting mechanism for truck manufacturers: “[P]ricing starts generally from an initial gross [price list with harmonized gross] list price [across the EE A] set by the Headquarters. Then transfer prices are set for the import of trucks into different markets via wholly owned or independent distributor companies. Furthermore there are prices to be paid by dealers operating in national markets and the final net customer prices. These final net customer prices are negotiated by the dealers or by the manufacturers where they sell directly to dealers or to fleet customers. The final net customer prices will reflect substantial rebates on the initial gross list price. Not all steps are always followed, as manufacturers also sell directly to dealers or to fleet customers.
\n3.59.
\nDe theory of harm van Harrington & Schinkel is samengevat weergegeven in de Executive Summary van het Harrington & Schinkel-rapport en luidt als volgt (pag. 6-9):
\nCartel Effects from Gross List Price Information Exchange We now turn to the theory of harm for the case of an information exchange by the truck manufacturers, in which prior to the meetings of the truck manufacturers’ managers, gross list prices had been independently set at each manufacturer’s headquarters. At those meetings, the colluding managers would only have shared those previously-determined increases in each of their gross list prices, without using that information to revise (independently or collusively) their gross list prices during (or after) the meeting. We explain that this communication practice can still have raised final end prices in the truck markets and thereby harmed truck purchasers.
\nIt may not be immediately obvious how the act of sharing previously-determined and independently-set gross list prices can nevertheless affect final prices. It may be argued that if gross list prices cannot be changed after sharing them, this information exchange cannot affect gross list prices and, consequently, end prices. There is a crucial presumption in that argument, however, which is that truck manufacturers would have independently set the same gross list prices whether they would or would not have been planning to share them. Anticipating that it will share gross list prices with its rival truck manufacturers, we explain that each truck manufacturer’s headquarters will independently choose higher gross list prices. Once having established that an information exchange results in higher gross list prices then, by the reasoning earlier, those higher gross list prices will affect all subsequent prices in the vertical distribution chain and, consequently, raise the final prices paid by truck purchasers.
\nIn order to understand the mechanism by which an agreement to share pre-determined gross list prices results in truck manufacturers independently choosing higher gross list prices, consider the following simple example. Under competition (and in the absence of sharing gross list prices), suppose that the managers of the truck manufacturers expect gross list prices to rise by, say, 5%. They also recognize that higher profits would be earned if they were all to raise gross list prices by, say, 10% - which would raise subsequent prices in the vertical chain of production and pricing by the mechanism set out earlier. Of course, in competition, no individual truck manufacturer has an incentive to do so on its own. The reason is that raising its gross list prices by 10%, when rival truck manufacturers’ gross list prices are only increased by 5%, would result in that truck manufacturer’s end prices in the market being too high relative to the competition, because its higher gross list prices would be passed through to yield higher end prices. Thus, a competing truck manufacturer does not raise its gross list prices by 10% because it is concerned that it will be left at a competitive disadvantage in the expectation that rival truck manufacturers would only raise their gross list prices by 5%.
\nA headquarters’ decision-making changes fundamentally, however, when the truck manufacturers’ headquarters have an information exchange agreement, so they anticipate sharing their gross list prices after setting them. Each headquarters could now raise its gross list prices by 10% on the expectation that other truck manufacturers would do likewise. If, upon sharing their gross list prices, it learns that rival truck manufacturers also raised theirs by 10%, that will be according to expectation and all will earn higher profits by the subsequent raising of prices in the price formation along the vertical distribution chain. But suppose a headquarters instead would learn that other truck manufacturers’ headquarters only raised their gross list prices by 5%. The truck manufacturer is locked into its 10% gross list prices increase which, as a result of the information exchange, it now knows puts it at a competitive disadvantage. But, having been informed that its gross list prices are higher than those of other truck manufacturers, this truck manufacturer’s headquarters can, at least partly, respond with allowing larger discounts at the wholesale level. Though headquarters does not fully control the level of those discounts that will effectively be given, for they are negotiated with the wholesale level as set out earlier, the headquarters still can influence them so as to reduce how much more its dealers’ net prices are compared to those of other truck manufacturers.
\nSharing gross list prices informs a truck manufacturer when its gross list prices are not competitive, which gives it the opportunity to intervene in the subsequent internal pricing process and thereby reduce that competitive disadvantage. This makes the pricing process used in the European trucks market particularly suitable to collude and raise already committed gross list prices by information exchange alone. Because the knowledge of there being an information exchange of gross list prices reduces the risk to a truck manufacturer from participating in a common increase in gross list prices, it is then more inclined to enact that common increase. Since this is true for all truck manufacturers, they are all more inclined to choose and commit to higher gross list prices when they anticipate sharing them. An information exchange of gross list prices this way results in higher gross list prices.
\nTo be clear, it is not the act of sharing gross list prices that raises gross list prices – for those gross list prices are presumed to be fixed and thus cannot be changed upon learning other truck manufacturers’ gross list prices – it is the anticipation of sharing gross list prices that causes all headquarters involved in the collusive information exchange to each set higher gross list prices independently. An understanding among truck manufacturers’ headquarters to share gross list prices results in each headquarters being more secure in setting higher gross list prices because it knows it will have the opportunity to partly respond with higher discounts should other truck manufacturers’ gross list prices prove to be lower. A common understanding as to an information exchange agreement would be the natural implication of the truck manufacturers’ headquarters having met and shared prices on a regular basis over an extended period of time. We conclude that the extensive information exchange of gross list prices at the senior management level is expected to cause truck manufacturers to set higher gross list prices, which will consequently result in higher end prices for truck purchasers. (…) Conclusion In this report we explain that the causal effect of gross list prices (raised in collusion) on (higher) end prices follows from established economic principles and established facts of the trucks market. In essence, the colluding headquarters caused their intermediaries to believe that manufacturing costs for trucks were higher than they actually were. Each manufacturer’s sales division (or independent sales agent), unaware of the existence of the headquarters’ cartel, (incorrectly) deduced from the (collusively inflated) higher gross list prices that manufacturing costs had increased – which would have been correct if their headquarters had been in competition, as the sales divisions believed they were – and thereby negotiated discounts as usual and thus would not have offset the raised gross list prices.
\nIn the subsequent normal pricing processes for trucks in the vertical distribution chain, the gross list price overcharges that all manufactures collusively implemented at the start were passed through into higher end prices: higher gross list prices minus similar discounts as in competition resulted in higher net prices. That way, the cartel margin in the gross list prices got passed on, at least in part, into higher net purchasing prices for truck buyers. There is no need for the European Trucks Cartel to have colluded on discounts or net prices, as the defendants have asserted. There is also no reason to expect that the gross list prices increases were fully mitigated in the series of discounts and price negotiations between gross list prices and net purchasing prices, so that end prices would not have been affected materially, as defendants have argued.
\nWhat we show is the sense in which the European Trucks Cartel’s aim of “the distortion of independent price setting and the normal movement of prices for trucks in the EEA”, as established by the European Commission, would have been effective in causing harm. To be clear, the cartel’s aim need not be to coordinate on end prices but only to affect end prices. The cartel’s practices were intended to increase truck manufacturers’ gross list prices by either agreeing to gross list prices or sharing their gross list prices – or any combination of these two types of collusion. Those higher gross list prices caused wholesale, dealer, and end prices to be higher through the processes common to the European trucks market by which wholesale, dealer, and end prices are determined. Artificially higher gross list prices would, like an actual increase in the manufacturing cost, permeate prices at all levels including higher end prices paid by purchasers of trucks, regardless of those trucks’ configurations or the countries in which they were sold.
\nOur findings include that, even if the infringement established by the Commission were a mere information exchange about (increases in) gross list prices, the expected effect would be that net prices for trucks were above competitive levels. Coordination on (increases in) gross list prices further supports such higher prices. We also note that any (occasional) discussion of net (dealer or end) prices is not inconsistent with the cartel mechanisms that we lay out, as those mechanisms only do not require collusion on discounts (i.e. wholesale) or net prices. In addition we note that to the extent that the European Trucks Cartel did involve the manufacturers directly communicating about and coordinating on the end prices they charged to buyers, standard cartel theory applies and the price effects and harm are immediate.
\nWe conclude that final truck purchasers were very likely harmed by the truck manufacturers’ cartel because their practices should be expected to have raised the prices those truck purchasers paid. These end price rises are also the source of cartel benefits to the participating truck manufacturers, and therefore the ultimate aim of the collusion. The precise extent of the increases in end prices as a result of the collusively overstated gross list prices for any particular truck transaction or group(s) of transactions is to be determined by empirical study.
\n3.60.
\nDe Truckfabrikanten betwisten de juistheid van het Harrington & Schinkel-rapport.
\n3.60.1.
\nZij wijzen erop dat Harrington & Schinkel erkennen dat de gangbare theorie van effectieve coördinatie in de context van vrachtwagenmarkten niet werkt. Het Harrington & Schinkel-rapport komt echter met een nieuwe theorie, die geen basis kent in bestaande economische literatuur en niet is gepubliceerd in een wetenschappelijk economisch tijdschrift, en bovendien is ontwikkeld met het specifieke doel om de vorderingen van Claimanten te ondersteunen. De theorie is ook niet gevalideerd door enig empirisch bewijs dat ondernemingen daadwerkelijk zo handelen als de theorie beschrijft en veronderstelt.
\n3.60.2.
\nMet betrekking tot de theorie zelf is sprake van twee verschillende stappen. Bij de eerste stap gaat het om de vraag hoe de Inbreuk kan hebben geleid tot hogere bruto lijstprijzen op hoofdkantoorniveau. Bij de tweede stap gaat het om de vraag of, en zo ja hoe, die hogere bruto lijstprijzen hebben doorgewerkt naar hogere transactieprijzen.
\nBij de eerste stap wordt uitgegaan van twee scenario’s die kunnen leiden tot hogere bruto lijstprijzen. Het eerste scenario gaat uit van uitdrukkelijke coördinatie van bruto lijstprijzen. Maar volgens de Truckfabrikanten waren er geen concrete en structurele prijsafspraken. Het tweede scenario gaat uit van een afspraak om bruto lijstprijsinformatie uit te wisselen. En daar komen Harrington & Schinkel met een nieuwe theorie. De enkele afspraak om lijstprijzen uit te wisselen zou ertoe leiden dat hoofdkantoren individueel hogere lijstprijzen vaststellen. Deze theorie is in mededingingsrechtelijke context niet aanvaard. Bovendien kan die theorie geen stand houden gelet op de prijsvorming in de vrachtwagenmarkten.
\nEen bruto lijstprijs heeft geen duidelijke en eenduidige functie in de keten, die voor alle Truckfabrikanten dezelfde is. Bovendien werden bij sommige Truckfabrikanten de bruto lijstprijzen vastgesteld door de hoofdkantoren en bij andere juist door nationale marketingentiteiten. Verder komen de inkoopprijzen die de hoofdkantoren in rekening brengen aan de eerste afnemer niet overeen met de bruto lijstprijzen, of zijn daar niet eens op gebaseerd. De ‘anticipatietheorie’ kan daarom om twee redenen niet slagen. Hoe weet een Truckfabrikant – zonder inzicht in de kortingen (dan wel inkoopprijzen) van zijn concurrenten – hoeveel korting hij moet geven om uiteindelijk tot dezelfde prijsverhoging te komen en te zorgen dat hij zich bijvoorbeeld met zijn eigen inkoopprijs aan de distributeur of dealer niet langer uit de markt prijst? Een andere belangrijke aanname in de ‘anticipatietheorie’ is dat het hoofdkantoor slechts een beperkte invloed zou hebben op kortingen, zodat hij in zekere mate zelf wordt gehouden aan de bruto lijstprijzen die hij uitwisselt en daarmee wordt weerhouden van ‘cheap talk’.
\nAls het te gemakkelijk is de uitgewisselde prijzen nadien aan te passen, worden deze uitgewisselde prijzen immers nietszeggend. Een eventuele prijsverhoging wordt dan namelijk even gemakkelijk achteraf weer weggegeven, aldus Harrington & Schinkel. Maar dit is precies wat nu juist wel mogelijk is op het niveau van het hoofdkantoor: eventuele lijstprijsverhogingen weggeven in onderhandelingen over de inkoopprijs voor bijvoorbeeld de distributeur. De distributeur zal lagere inkoopprijzen toejuichen. ‘Cheap talk’ alom dus bij de uitwisseling van bruto lijstprijsinformatie. Overigens betreft dit een evidente innerlijke tegenstrijdigheid in de theorie van Harrington & Schinkel. Enerzijds zou een hoofdkantoor eigen te hoge lijstprijsstijgingen eenvoudig genoeg kunnen ‘repareren’ door kortingen achteraf, maar anderzijds ook weer niet te eenvoudig omdat de lijstprijzen daarmee nietszeggend zouden worden. ‘You can ’t have your cake and eat it’, aldus de Truckfabrikanten.
\n3.60.3.
\nOok de tweede stap in de theorie van Harrington & Schinkel is volgens de Truckfabrikanten gebrekkig. De aanname dat een bruto lijstprijsverhoging van het hoofdkantoor die niet gerelateerd is aan een kostprijsverhoging toch als een kostprijsverhoging doorwerkt in de keten, zolang de afnemer maar denkt dat het een kostprijsverhoging betreft, is empirisch niet onderbouwd en sluit niet aan bij de manier waarop in de sector wordt onderhandeld. Daarnaast klopt ook niet dat de kernfunctie van bruto lijstprijzen zou zijn om kostenstijgingen te signaleren. Een lijstprijsverhoging hoeft geen kostprijsverhoging weer te geven. Bovendien is het onjuist dat een distributeur geen idee zou hebben hoe kostprijzen zich ontwikkelen en daarom elke verhoging van lijstprijzen zonder meer zal ervaren, en aanvaarden, als kostprijsverhoging. Dat strookt niet met de praktijk en is niet empirisch onderbouwd.
\n3.60.4.
\nTijdens de zitting heeft dr. Niels van Oxera namens de Truckfabrikanten ook gereageerd op het Harrington & Schinkel-rapport. Hij heeft onder meer het volgende verklaard: “Bij een informatie-uitwisseling kan er niet zomaar a priori vanuit worden gegaan dat de gedragingen hebben geleid tot een overcharge: er moet naar de feiten worden gekeken. Economen zijn het daar ook over eens. Bij de Trucks-zaak speelt daarbij nog specifiek een rol dat de informatie-uitwisseling bruto-lijstprijzen betrof en het is algemeen geaccepteerd – ook door de Commissie - dat er niet altijd een rechtstreeks of mechanistisch verband bestaat tussen bruto-prijslijsten en uiteindelijke transactieprijzen. Dit kan ook niet worden afgeleid uit wat er in het Besluit van de Commissie en andere documentatie wordt gezegd over de gedragingen. Feiten zijn feiten en economische deskundigen gaan daar ook niet over.
\nHarrington en Schinkel komen met een andere schadetheorie: die van de fake cost increases om de brutolijstprijzen kunstmatig te verhogen. Kort gezegd is deze schadetheorie wetenschappelijk interessant, nieuw, maar niet empirisch getoetst. De mening van Oxera is dat deze theorie niet kan worden gebruikt om conclusies te kunnen trekken over de aannemelijkheid van een overcharge, want de aannames en mechanismes van het model zijn daarvoor te onrealistisch in de context van de trucksmarkt. Uiteindelijk is Oxera’s conclusie vanuit een economisch perspectief dus dat om een overcharge aan te tonen twee dingen noodzakelijk zijn: 1) een ‘plausibele schadetheorie, dus hoe de gedragingen in de Beschikkingen die zien op een informatie-uitwisseling t.a.v. bruto-prijslijsten kunnen leiden tot overcharges op transactieprijzen, en 2) een empirische analyse van mogelijke overcharges op transactieprijzen op basis van specifieke feiten en data.”
\n3.61.
\nTijdens de zitting heeft prof. Schinkel gereageerd op de kritiek die de Truckfabrikanten op het Harrington & Schinkel-rapport hebben geuit.
\n3.61.1.
\nVolgens hem snijdt die kritiek weinig hout. De Truckfabrikanten gaan volgens prof. Schinkel ten onrechte nog steeds uit van ‘het ideé fixe’ dat het zou moeten gaan om een netto-eindprijskartel met betrekking tot de vermeende effectiviteit van het Kartel. Prof. Schinkel erkent dat er geen focal point is, dat de transactieprijzen en marktaandelen fluctueren, dat er variatie was in de prijzen en dat er concurrentie was tussen de dealers. Maar het draait erom dat er geen sprake hoefde te zijn van een netto prijskartel om het kartelmechanisme toch te laten werken. De hiervoor gesignaleerde effecten passen juist in de theory of harm waarbij de informatie-uitwisseling plaatsvindt op het niveau van de hoofdkantoren. De theorie is passend bij de feiten. Prof. Schinkel wijst erop dat de theorie elementen bevat die algemeen aanvaard zijn en standaard economische theorie vormen. In het Harrington & Schinkel-rapport wordt duidelijk verwezen naar de economische literatuur die van toepassing is. Verder heeft prof. Schinkel het volgende verklaard: “In het deel van de theory of harm met uitsluitend informatie-uitwisseling, meent Mr. Schillemans dan een inconsistentie te lezen, een innerlijke tegenstrijdigheid, zoals blijkt uit randnummer 2.13 onder (ii) van zijn pleitnota. Maar die is er helemaal niet. Er is geen sprake van have your cake and eat it. De observatie van mr. Schillemans is gebaseerd op een verkeerd begrip van de theorie – terwijl de truckfabrikanten en hun economen toch het hele rapport Harrington/Schinkel hebben kunnen bestuderen.
\nZowel de coordination als de information exchange theorie, en daarmee ook iedere combinatie daarvan, is gebaseerd op minder dan volledige controle van de headquarters over de kortingen, en dus ook over nettoprijzen, lager in de kolom. De theorie is derhalve niet gebaseerd op helemaal geen controle, ook niet op volledige controle. De theorie is gebaseerd op een tussenvorm, dus niet op één van die twee extremen.
\nDeze beperkte invloed op die kortingen past heel goed bij de rol van het senior management zoals de truckfabrikanten die zelf beschrijven in hun rapporten en zoals dat ook door de Commissie is vastgesteld. De hoofdkantoren en verkoopafdelingen onderhandelden binnen elke organisatie over een maximum en gemiddelde korting die meegenomen kon worden door de verkoopafdeling in de onderhandelingen verder downstream met de dealers. Dat was typisch en gebeurde regelmatig, bijvoorbeeld op jaarbasis. De verkoopafdelingen bepaalden samen met de dealers, individueel of in bundeltjes van trucks per klant, wat de uiteindelijke individuele nettoprijzen werden en dus welke individuele kortingen verder nog gegeven werden. Het hoofdkantoor was alleen bij dat eerste betrokken, oftewel de onderhandeling tussen het hoofdkantoor en de verkoopafdeling over de maximum of gemiddelde korting.
\nDe vermeende inconsistentie die mr. Schillemans meent te signaleren is echter tussen die twee extreme aannamen: ofwel volledige controle – en in dat geval zou er misschien defectie op de loer liggen – ofwel op het andere extreem van totaal geen controle – en in dat geval zou de anticipation theory niet opgaan. Maar die beide extremen zijn onrealistisch en ons rapport is nu juist gebaseerd op de werkelijkheid die tussen die extremen inlag. Die werkelijkheid is in deze zaak ook uitgebreid gedocumenteerd door de truckfabrikanten zelf. Overigens treft de poging tot kritiek van mr. Schillemans alleen de anticipation theory, want als gewoon afspraken zijn gemaakt over de brutolijstprijzen dan ben je er ook. En dat geldt ook als dat een beetje gebeurde, af en toe of in combinatie met een information exchange. Maar de kern is: die extremen zijn onrealistisch en het rapport Harrington/Schinkel is gebaseerd op de werkelijkheid, die daartussenin lag. Die werkelijkheid is in deze zaak ook uitgebreid gedocumenteerd.
\nNu is het punt dat met die imperfecte controle het hoofdkantoor niet afweek als de brutolijstprijzen allemaal hoog waren, dus geen defectie. Maar eventueel, als het anticipatie effect per ongeluk toch niet voldeed, dan kon dat nog wat worden getemperd door hogere kortingen toe te staan. Als een soort handrem. Een handrem die de truckfabrikanten natuurlijk niet gebruikten in het evenwicht.
\nDie handrem was niet dat kortingen door de hele keten heen werden aangepast, zoals de truckfabrikanten suggereren. De handrem was dat men in dit extreme geval een hogere maximumkorting kon toestaan aan de verkoopafdeling. De verkoopafdeling probeert natuurlijk altijd te pushen voor een hogere korting, want die wist niet dat er een kartel was. De verkoopafdelingen gingen de onderhandeling aan met het hoofdkantoor met de bedoeling om hogere kortingen te bedingen om meer verkopen te kunnen doen. Het hoofdkantoor gaf ze dat ook op de normale wijze, maar dan op basis van een algeheel verhoogd brutolijstprijsniveau. Dat is wat uit de theorie volgt. De uitleg hiervan staat heel helder beschreven op pagina 103 van appendix 3 bij het Rapport Harrington/Schinkel. Die appendix is ook al enige tijd online gepubliceerd op SSRN als paper, een bijdrage aan de economische literatuur.
\nDe cake analogie gaat dus niet op: er is geen sprake van een inconsistentie.”
\n3.61.2.
\nVerder zijn nog de volgende antwoorden van prof. Schinkel op vragen van de rechtbank ter zitting van belang: “2.4.3. Vraag van de rechtbank, mr. Dudok van Heel:
\nKlopt het, simplistisch weergegeven, dat u zegt dat het feit dat er bruto-lijstprijzen werden afgesproken, afgestemd of gedeeld tot gevolg heeft gehad dat de bruto-lijstprijzen structureel op een hoger niveau kwamen te liggen dan ze hadden gelegen in een vrije markt, waardoor als je naar alle grafieken (van de truckfabrikanten) kijkt dat allemaal prima kan kloppen, alleen dat al die grafieken waarschijnlijk een centimeter of twee hoger liggen dan dat ze hadden gelegen als niemand (van de truckfabrikanten) elkaars bruto-lijstprijzen had gekend?
\n2.4.4.
\nAntwoord van prof. Schinkel:
\nJa, precies.
\nOmdat de verkoopafdelingen allemaal als normaal onderhandelden met iedereen – ze waren immers niet betrokken bij het kartel – gaven ze nog steeds allemaal kortingen als altijd, maar wel kortingen vanaf een algeheel hoger prijsniveau. Het is nog opmerkelijk hoeveel analyse nodig is om dit helemaal dicht te spijkeren, zodat dit ook echt klopt, want het moet wel zo zijn dat de sales divisions ook echt geloofden dat de kosten hoger waren als ze een hogere brutoprijs voorgeschoteld kregen. En we laten zien dat dat zo is. Het zou in concurrentie tussen de headquarters immers ook zo zijn geweest (…) 2.4.5.
\nVraag van de rechtbank, mr. Vaessen:
\nHoudt de theorie in dat nu alle truckfabrikanten dit op senior managementniveau deden, het daardoor leek alsof de brutoprijzen daadwerkelijk verhoogden – terwijl dat in werkelijkheid nep was en het niet ging om een werkelijke noodzakelijke kostenverhoging maar dat voor het oog van de wereld inclusief het lagere management dus wel zo leek te zijn?
\n2.4.6.
\nAntwoord prof. Schinkel:
\nJa, precies.
\nHet is ook belangrijk en uitgebreid gedocumenteerd dat het senior management betrokken was bij het kartel. Het mechanisme werkt ook wel op een iets lager managementniveau, maar het is in ieder geval (inderdaad) hoog in de boom. Laag in de boom was men niet betrokken bij het kartel. Dat is de kern.
\nHet interessante is dat de truckfabrikanten ook vandaag weer uitgebreide voorbeelden geven van concurrentie in die lagere lagen, om marktaandelen enzovoorts. Dat mag allemaal zo zijn, want het kartel hoefde alleen maar afspraken te maken over de brutoprijzen en dan ontwikkelde zich downstream alles op een hoger niveau omdat men wist dat alle truckfabrikanten met een marge werkten.
\nHet is als de vloed die alle boten optilt. De bootjes kunnen ieder nog allemaal op de golven omhoog en omlaag, maar ook het allerlaagste bootje zit toch nog op een hoger niveau en dat zijn de hogere prijzen die werden betaald door kopers van vrachtwagens.”
\n3.62.
\nDe rechtbank overweegt als volgt. Uit het Harrington & Schinkel-rapport en de uitleg ter zitting van prof. Schinkel over de theory of harm blijkt dat volgens Harrington & Schinkel sprake is van een nieuw soort kartel. Doordat op hoog niveau in de organisatie van de Truckfabrikanten overleg plaatsvond en dit overleg slechts betrekking had op de bruto prijslijsten, kon binnen en buiten de eigen onderneming het beeld in stand worden gehouden dat er sprake was van volledige concurrentie. Een feit dat wordt geïllustreerd door de e-mailberichten die DAF heeft overgelegd (prod. DAFA-0008). Daardoor kon ook nog steeds het beeld in stand worden gehouden dat er over de prijs van een vrachtwagen bottom up te onderhandelen was.
\nOndertussen werden echter als gevolg van het gewraakte overleg, de brutoprijzen van bovenaf verhoogd. Omdat dit over nagenoeg de volle breedte in de branche gebeurde, leek het naar buiten toe alsof het prijsniveau gestegen was. Deze theory of harm illustreert dat de kunstmatige bruto lijstprijzenverhogingen op basis van een schijn van kostenstijgingen via het gebruikelijke onderhandelingsproces over kortingen over de hele linie leidde tot een netto kartelopslag op de netto eindprijzen die afnemers betaalden. Het verweer van de Truckfabrikanten dat effectieve coördinatie niet mogelijk was omdat niet aan de Airtours-criteria werd voldaan vanwege de vele variabelen die spelen op de vrachtwagenmarkt, wordt dan ook weerlegd door Harrington & Schinkel.
\nJuist door aan de basis op het gebied van de lijstprijzen afspraken te maken, werden alle variabelen meegenomen. De kunstmatige verhoging van de prijs, of zoals prof. Schinkel het verbeeldt: de kunstmatig gecreëerde vloed die alle bootjes omhoog tilt, strekte alle Truckfabrikanten tot voordeel. Uit het Harrington & Schinkel-rapport volgt dat dit ook opgaat voor de gevallen waarin wél concreet afspraken zijn gemaakt over bruto lijstprijsverhogingen. De Truckfabrikanten betwisten weliswaar dat dit het geval is geweest, maar de Commissie heeft dit in nr. 51 van het Besluit met zoveel woorden vastgesteld.
\n3.63.
\nDe rechtbank is van oordeel dat het Harrington & Schinkel-rapport concludent en overtuigend is. Het is opgesteld door personen die ter zake als deskundig mogen worden beschouwd en het geeft op begrijpelijke wijze weer niet alleen wat voor effect de tussen de fabrikanten uitgewisselde informatie op de markt heeft gehad, maar ook dat door zowel binnen als buiten de onderneming de afspraken verborgen te houden, het beeld in stand werd gelaten van een volledig concurrerende markt. Dit is onderbouwd met de algemeen aanvaarde economische theorie dat prijzen stijgen als de kostprijs stijgt. De theorie van Harrington & Schinkel dat de lagere schakels in de distributieketen, die niets wisten van de afspraken over bruto lijstprijzen en de informatie-uitwisseling van bruto lijstprijzen, de bruto lijstprijzen als kostprijs werden gezien, vindt de rechtbank overtuigend. De rechtbank volgt de Truckfabrikanten niet in hun kritiek op het rapport. Die kritiek is door prof. Schinkel tijdens de zitting – zie de geciteerde passages uit het proces-verbaal hiervoor – naar het oordeel van de rechtbank afdoende weerlegd. In aanvulling daarop overweegt de rechtbank het volgende.
\n3.64.
\nDr. Niels van Oxera geeft aan dat er niet altijd een rechtstreeks of mechanistisch verband is tussen bruto prijslijsten en uiteindelijke transactieprijzen. De rechtbank leidt hieruit af dat dus ook volgens Oxera niet uitgesloten is dat er wel een dergelijk verband bestaat. Verder geeft dr. Niels aan dat naar de feiten moet worden gekeken. Dat is ook wat Harrington & Schinkel hebben gedaan: zij zijn uitgegaan van wat in het Besluit is opgenomen en wat in de rapporten van de Truckfabrikanten is opgenomen over de manier waarop prijzen tot stand komen. Aan de hand daarvan verklaren zij hoe de informatie-uitwisseling tot hogere prijzen kan hebben geleid. In het Besluit staat weliswaar niets over hoe de lagere schakels in de distributieketen de (hogere) bruto lijstprijzen interpreteerden – of ze voetstoots aannamen dat het om kostprijsverhoging ging – maar dat doet aan de plausibiliteit van de theorie in het Harrington & Schinkel-rapport niet af.
\n3.65.
\nDe Truckfabrikanten stellen in hun stukken dat de bruto lijstprijzen geen rol speelden bij de prijsstelling. Dit verweer is echter niet in overeenstemming met de bevindingen van de Commissie in het Besluit, waar de rechtbank, zoals hiervoor overwogen, aan is gebonden. De Commissie heeft geoordeeld dat er een relatie bestaat tussen de bruto lijstprijzen en de prijs die afnemers betalen. Bovendien hebben de Truckfabrikanten geen overtuigende verklaring gegeven voor de vraag waartoe de uitwisseling van de bruto lijstprijzen dan wel dienden. Alle Truckfabrikanten stellen dat er geen enkele relatie bestaat tussen de bruto lijstprijs en de uiteindelijke prijs die afnemers voor een vrachtwagen betalen.
\nVolgens DAF dienen bruto lijstprijzen met name als mechanisme om de verschillende chassisconfiguraties en opties ten opzichte van elkaar te rangschikken in een logische volgorde van technische complexiteit en/of toegevoegde waarde voor de afnemer. Bij Daimler dient de bruto lijstprijs als een interne prijsstructuur om de relatie tussen de prijsstelling van verschillende componenten van een vrachtwagen in kaart te brengen, waardoor het mogelijk was verschillende vrachtwagens te vergelijken. Bij CNH/Iveco werden de bruto prijslijsten vooral intern gebruikt als onderdeel van de besluitvorming over het halen van jaarlijkse targets/financiële doelen/budgetten. Volvo/Renault stelt dat de bruto lijstprijzen ‘papieren’ prijzen zijn die worden gebruikt om logische prijsstructuren te creëren voor de duizenden beschikbare opties voor vrachtwagenconfiguraties, en om een consistente prijsdifferentiatie aan te brengen tussen de aangeboden producten.
\nAl deze verklaringen, die verder niet van feitelijke onderbouwing zijn voorzien, sluiten niet uit dat het gewraakte overleg over de bruto lijstprijzen een rol speelde in het prijsstellingsmechanisme. Bovendien blijkt uit in ieder geval het rapport van E.CA Economics 'Plausibility of net price increases due to gross price related competition law infringements van 24 april 2019 (prod. DAIM-0002, zie 2.42.4) dat de bruto lijstprijs bij Daimler wel een rol speelde in het vaststellen van de prijzen. Daarin staat immers:
\n4.6.
\nPrice setting process (…) Specifically, Daimler’s price-setting process consisted of the following four stages:
\nDe Truckfabrikanten stellen ook dat uit de rapporten die DAF, Daimler en Scania hebben overgelegd blijkt dat de Inbreuk niet tot overcharges heeft geleid. Die rapporten zijn echter tot stand gekomen op basis van interne gegevens van de Truckfabrikanten, zonder dat zij die gegevens hebben gedeeld met de Claimanten. De resultaten die de Truckfabrikanten hebben gepresenteerd zijn dus niet controleerbaar, zodat aan die rapporten in dit stadium voorbij moet worden gegaan.
\n3.67.
\nOok ter zitting hebben de Truckfabrikanten geen overtuigend antwoord kunnen geven op de vraag wat het doel was van de informatie-uitwisseling over bruto lijstprijzen. Volgens de Truckfabrikanten was men eenvoudigweg geïnteresseerd is in alles wat er op de markt gebeurt en zag men er weinig of niets schadelijks in. Dit staat wel erg ver af van wat de Commissie in het Besluit heeft vastgesteld over het doel van de samenspanning: het verstoren van de onafhankelijke prijsvorming en de normale prijsbewegingen voor vrachtwagens in de EER (nr. 71). Uit het Besluit blijkt dat er al grote transparantie was op de vrachtwagenmarkt (nr. 29). Het toekomstig marktgedrag en de plannen van Truckfabrikanten met betrekking tot wijzigingen in de bruto prijzen en bruto lijstprijzen was een van de overblijvende onzekerheden.
\nNogmaals wijst de rechtbank erop dat de Truckfabrikanten – uitgezonderd Scania – de bevindingen van de Commissie hebben erkend. Niet valt in te zien waarom een Truckfabrikant uit pure interesse informatie over zijn toekomstig marktgedrag aan zijn concurrenten zou geven, als daar niet iets tegenover zou staan wat hem tot voordeel zou (kunnen) strekken. In dit geval: informatie over het toekomstig marktgedrag van zijn concurrenten. Dit met de bedoeling om het marktgedrag op elkaar af te stemmen, zoals de Commissie ook heeft vastgesteld. De Commissie heeft bovendien vastgesteld dat de Geadresseerden de Inbreuk doelbewust hebben gepleegd (nr. 104). Dat de informatie-uitwisseling de Truckfabrikanten tot voordeel heeft gestrekt, ligt bovendien voor de hand.
\nHet Kartel heeft jarenlang gefunctioneerd en geen enkel lid heeft het Kartel voortijdig verlaten. Ook dat pleit tegen de stelling dat de Inbreuk geen effect heeft gehad en niet tot schade kan hebben geleid. De rechtbank wijst in dit verband ook nog op nr. 81 van het Besluit, waarin de Commissie overweegt dat vanwege het marktaandeel en de omzet van de Geadresseerden in de EER, aangenomen kan worden dat de effecten op de handel merkbaar zijn geweest.
\n3.68.
\nUit het vorenstaande volgt dat het verweer van de Truckfabrikanten dat door geen enkele afnemer schade is of kan zijn geleden zodat alle vorderingen in dit stadium van de procedure moeten worden afgewezen, niet opgaat. Wat partijen over en weer hebben aangevoerd over de (on)mogelijkheid van schade als gevolg van de Inbreuk voor zover het betreft het samenspannen in het timen en doorberekenen van kosten voor de introductie van nieuwe emissietechnologieën vereist volgens de EURO 3 tot 6 standaarden, behoeft daarom nu verder geen bespreking.
\nConcluderend 3.69.
\nHet staat niet vast dat het is uitgesloten dat de Inbreuk tot schade heeft geleid voor de Claimanten. Dit laat onverlet dat nu nog per Claimant zal moeten worden beoordeeld of de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is gehaald. Daarvoor moet aannemelijk worden dat een Claimant, althans de Achterliggende Partij, door het onrechtmatig handelen van de Truckfabrikanten mogelijk schade heeft geleden. De rechtbank heeft daarover nog niet geoordeeld. Dit betekent dat de procedure zal worden voortgezet en dat de vorderingen van de Claimanten – in het licht van de door de Truckfabrikanten bij antwoord verder gevoerde verweren –- nader (inhoudelijk) zullen worden beoordeeld.
\n3.70.
\nZoals tijdens de zitting is aangekondigd zal nu eerst een regiezitting worden gehouden om het verdere verloop van de procedure te bespreken. De regiezitting zal plaatsvinden op 27 mei 2021 en zal enkelvoudig worden gehouden door mr. R.A. Dudok van Heel als rechter-commissaris.
\n4De beslissing De rechtbank 4.1. verwijst de zaken naar de regiezitting van 27 mei 2021, 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
\nDit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. M.A.M. Vaessen en mr. K.A. Maarschalkerweerd, rechters, bijgestaan door mr. J.P.W. Manders, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.
\n39824_8750_4.pdf (europa.eu) 39824_8754_5.pdf (europa.eu) Gerecht EU 16-12-2015, T-67/11, ECLI:EU:T:2015:984 Zie ook het Martinair-arrest van het HvJEU (voetnoot 3) en Hof Arnhem-Leeuwarden, 26 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10165 (Alstom/TenneT).
\nHvJ EU 6 november 2012, C-199/11 ECLI:EU:C:2012:684 COMP/38337 – Thread (C(2005)3452 en C(2005)3765) GvEA EG 6 juni 2002, T-342/99, ECLI:EU:T:2002:146 ECLI:NL:RBROT:2018:8001 Zie ook HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209