Wijziging Kredietovereenkomst met betrekking tot de maturity date en/of de rentebetalingsverplichtingen en/of de convenanten (i) 10.13.
\nDe herstructureringsdeskundige verzoekt de rechtbank een uitspraak te doen of de Kredietovereenkomst door het akkoord kan worden gewijzigd, voor zover het betreft de maturity date en/of de rentebetalingsverplichtingen en/of de convenanten die tot vervroegde opeisbaarheid zouden kunnen leiden na homologatie van een akkoord, indien bij het akkoord ongemoeid gelaten, of dat daarvoor de bijzondere wijzigingsbepaling van artikel 373 Fw dient te worden benut.
\n10.14.
\nDe rechtbank stelt voorop dat zij niet de bezwaren van [schuldeiser 1] en [schuldeiser 2] deelt dat er nog geen akkoord voorligt en dus geen nog geen beslissing genomen kan worden op dit punt. De rechtbank ziet in het kader van artikel 378 Fw voldoende ruimte om in algemene zin de vraag te beantwoorden of een beoogde wijziging van de Kredietovereenkomst in verband met de maturity date, de rentebetalingsverplichtingen en de convenanten in het akkoord kan worden betrokken (artikel 370 lid 1 Fw) of dat hiervoor de weg van artikel 373 Fw moet worden gevolgd.
\n10.15.
\nMet artikel 370 lid 1 Fw kunnen in een onderhands akkoord, anders dan bij een akkoord in surseance van betaling of in een faillissement, wijzigingen worden aangebracht in de (vorderings-)rechten van schuldeisers. Hierbij gaat het om een wijziging van het recht van een schuldeiser om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Daarbij is van belang dat de wetgever heeft beoogd met de WHOA een flexibel instrument aan te bieden. De hier beoogde wijziging betreft een wijziging in de voorwaarden van bestaande vorderingsrechten uit hoofde van de Kredietovereenkomst. Met inachtneming van de beoogde flexibiliteit van de WHOA en de ratio van artikel 370 lid 1 Fw is de rechtbank met de herstructureringsdeskundige van oordeel dat het op directe wijze kunnen meenemen van de beoogde wijziging in lijn is met het beoogde doel van de WHOA procedure.
\nZoals de herstructureringsdeskundige terecht naar voren heeft gebracht zou een andersluidend standpunt er immers op neerkomen dat elke wijziging van een vordering die is vastgelegd in een overeenkomst alleen via de route van artikel 373 lid 1 Fw zou kunnen en dus nooit zonder toestemming van de schuldeiser, hetgeen slechts tot een opzegging zou kunnen leiden waardoor alle vorderingen direct opeisbaar worden. Daarmee kan een akkoord niet tot het beoogde resultaat leiden, namelijk het slechts wijzigen van bestaande vorderingsrechten uit de overeenkomst. De rechtbank ziet de beoogde wijziging van de maturity date en/of de rentebetalingsverplichtingen en/of de convenanten dan ook als een wijziging van het vorderingsrecht, waarover dus direct kan worden gestemd als onderdeel van het akkoord.
\nKlassenindeling (e, g en h) 10.16.
\nDe herstructureringsdeskundige verzoekt de rechtbank voorts een uitspraak te doen over de vraag of de voorgestelde klassenindeling voldoet aan artikel 374 Fw. De rechtbank zal bij de beantwoording van deze vraag ook betrekken de door de herstructureringsdeskundige gestelde vraag of de door Rabobank overgedragen super senior vordering één en dezelfde separate klasse vormt met de senior vorderingen van [schuldeiser 1] . Aan de vraag of [enititeit] en [schuldeiser 4] in één en dezelfde klasse kunnen worden ingedeeld komt de rechtbank niet toe gelet op het oordeel dat het stemrecht voor (een deel van) de belastingschuld niet is overgegaan op [enititeit] ; bij beantwoording van vraag g bestaat dus geen belang meer.
\n10.17.
\nDe herstructureringsdeskundige heeft in zijn verzoek een voorlopige klassenindeling geschetst, zoals weergegeven onder paragraaf 3.11. Hij stelt in dat verband dat, op grond van de contractuele rangorde zoals vastgelegd in de Intercrediteurenovereenkomst, de vordering van [schuldeiser 2] een hogere rang heeft dan de vorderingen van [schuldeiser 1] , en dat [schuldeiser 2] en [schuldeiser 1] daarom in aparte klassen dienen te worden geplaatst.
\n10.18.
\nDe rechtbank is van oordeel dat Rabobank en [schuldeiser 1] in verschillende klassen moeten worden ingedeeld, nu zij bij vereffening van het vermogen van [naam bedrijf 1] in faillissement op grond van contractuele afspraken een verschillende rang hebben (artikel 374 lid 1 Fw, laatste volzin). In de Intercrediteurenovereenkomst is een contractuele rangorde afgesproken, waarbij [schuldeiser 2] als super senior schuldeiser een hogere rang heeft dan [schuldeiser 1] als senior schuldeiser. In die overeenkomst is immers bepaald dat, na aftrek van (executie)kosten, eerst de super senior schuldeiser wordt betaald en pas daarna, als de super senior schuldeiser volledig is voldaan, uit het restant de senior schuldeiser betaald mag worden.
\nIn een (hypothetisch) faillissement heeft de super senior schuld derhalve voorrang op de senior schuld. De rechtbank volgt niet het standpunt van [schuldeiser 1] dat de parallel debt structuur niet in de wet wordt aangehaald en artikel 374 Fw laatste volzin daarop dus geen betrekking zou hebben. De stelling dat, zoals [schuldeiser 1] stelt – en [schuldeiser 2] overigens betwist –, er geen verschil in rangorde is tussen Rabobank en [schuldeiser 1] op basis van de Intercrediteurenovereenkomst omdat de zekerheden slechts door de zekerheidsagent kunnen worden uitgewonnen, gaat niet op aangezien ook in deze overeenkomst de schuld van [schuldeiser 2] eerder (en dus met voorrang) uit de opbrengst van de zekerheden wordt afgelost dan de schuld van [schuldeiser 1] .
\nOverigens worden [schuldeiser 2] en [schuldeiser 1] in het nu voorliggende conceptakkoord ook wat de rechten betreft die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen anders behandeld, zodat ook op die grond een indeling in separate klassen is geïndiceerd.
\n10.19.
\nNu overigens geen discussie bestaat over de door de herstructureringsdeskundige gepresenteerde klassenindeling en de rechtbank vooralsnog ook ambtshalve niet van oordeel is dat de thans voorgestelde klassenindeling niet voldoet aan de eisen van artikel 374 Fw, kan worden uitgegaan van de volgende klassenindeling: a. a) de super senior schuld klasse, bestaande uit: [schuldeiser 2] ;
\nOver het hanteren van – eventuele – andere stemklassen (zoals voorgesteld door [schuldeiser 1] ) zal de rechtbank zich thans niet uitlaten. Het is aan de herstructureringsdeskundige, zo nodig na raadpleging van de belanghebbenden, te bepalen welke schuldeisers en welke klassen uiteindelijk in het akkoord (zullen) worden betrokken. Aan de stelling van [schuldeiser 1] dat niet alle stemklassen bij het akkoord zijn betrokken en de rechtbank zich daarom zou moeten onthouden van een uitspraak, gaat de rechtbank dan ook voorbij. Het betreft hier immers een voorlopige klassenindeling, waarvan op dit moment kan worden gezegd dat die aan de eisen van artikel 374 Fw voldoet.
\nKosten [schuldeiser 1] als juridische kosten (j en k) 10.20.
\nDe herstructureringsdeskundige verzoekt de rechtbank voorts een uitspraak te doen over de vraag of de vorderingen van [schuldeiser 1] op grond van artikel 20.3 van de Intercrediteurenovereenkomst onderdeel kunnen zijn van het akkoord en [schuldeiser 1] derhalve ter zake (mede) moet worden toegelaten tot de stemming ter hoogte van het bedrag van de door [schuldeiser 1] gemaakte kosten. Daarnaast verzoekt hij uitspraak te doen over de vraag hoe en door wie voor de kosten van de herstructureringsdeskundige voorafgaand aan de homologatiezetting zekerheid kan of moet worden gesteld.
\n10.21.
\nDe (juridische) kosten die zien op de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige komen op grond van de wet ten laste van [schuldeiser 1] . Zoals is overwogen in de beschikking waarbij het verzoek van [schuldeiser 1] tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is toegewezen is dit verzoek gedaan door de meerderheid van de schuldeisers. De wetgever heeft bepaald dat in dergelijke gevallen de kosten ten laste van die schuldeisers komen en door hen moeten worden gedragen (artikel 371 lid 10 Fw). Het betrekken van die kosten in de akkoordprocedure zou daarmee in strijd zijn. De rechtbank stelt dan ook vast dat die kosten niet bij het akkoord moeten worden betrokken en dat [schuldeiser 1] voorafgaand aan de homologatiezitting zekerheid moet stellen voor deze kosten, zoals zij overigens tot op heden steeds heeft gedaan en ook heeft toegezegd te zullen blijven doen als de rechtbank dit bepaalt.
\n10.22.
\nOp de vraag van de herstructureringsdeskundige of de overige vorderingen van [schuldeiser 1] op grond van artikel 20.3 van de Intercrediteurenovereenkomst onderdeel kunnen zijn van het akkoord en [schuldeiser 1] derhalve ter zake (mede) moet worden toegelaten tot de stemming ter hoogte van het bedrag van de door [schuldeiser 1] gemaakte kosten is naar het oordeel van de rechtbank het antwoord positief. Daarbij wordt vooropgesteld dat de rechtbank in dit kader het toetsingskader aanhoudt als verwoord onder r.o. 10.2. In de Intercrediteurenovereenkomst is in artikel 20.3 een regeling getroffen met betrekking tot de verdeling van de kosten die verbonden zijn aan het afdwingen van haar rechten onder deze overeenkomst. In hetgeen [naam bedrijf 1] heeft aangevoerd ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om [schuldeiser 1] niet te volgen in haar standpunt dat de deze kosten vallen onder die bepaling. [schuldeiser 1] heeft derhalve ook het aan deze vordering verbonden stemrecht.
\nInformatiedeling en aansprakelijkheid herstructureringsdeskundige (l en m) 10.23.
\nDe herstructureringsdeskundige verzoekt de rechtbank voorts een uitspraak te doen of hij met de beschreven wijze van informatiedeling op een juiste wijze invulling geeft aan zijn taak. Voorts vraagt hij of in het akkoord kan worden bepaald dat hij voor de verrichting van zijn werkzaamheden, met in achtneming van het daarover in het akkoord bepaalde, door de homologatie van het akkoord van aansprakelijkheid kan worden ontheven ter zake enige aanspraak of vordering van bij het akkoord betrokken partijen, behoudens indien en voor zover de herstructureringsdeskundige zijn taak niet in overeenstemming met de wet zou hebben verricht en hem ter zake onder omstandigheden een ernstig verwijt treft, dan wel dat in het akkoord kan worden bepaald dat [naam bedrijf 1] hem ter zake dergelijke aanspraken dient te vrijwaren, een en ander op voorwaarden zoals in het akkoord voorzien.
\n10.24.
\nDe rechtbank stelt vast dat de vraag van de herstructureringsdeskundige over de wijze van informatievoorziening geen vraag is die valt binnen de reikwijdte van artikel 378 Fw. Zij ziet de vraag meer als een vraag van procedurele aard. De rechtbank zal zich dan ook niet uitlaten op wat voor manier en/of welke informatie de herstructureringsdeskundige met belanghebbenden dient te delen. Uitgangspunt van de wet is dat het akkoord alle informatie moet bevatten die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich vóór het plaatsvinden van de stemming een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord (artikel 375 Fw). In dat verband heeft de herstructureringsdeskundige aangevoerd dat hij steeds een afweging zal maken of de te delen informatie daarvoor van belang is.
\nDe rechtbank ziet geen aanleiding vast te stellen dat de herstructureringsdeskundige met de beschreven wijze, onder andere met het inrichten van een dataroom en de opgestelde geheimhoudingsovereenkomst, geen juiste invulling aan zijn taak zou geven. De rechtbank benadrukt voorts dat uiteindelijk via de maatstaf van artikel 384 lid 2 onder c Fw zal worden getoetst of de belanghebbenden over voldoende informatie beschikken bij de totstandkoming van het akkoord. Met betrekking tot het verzoek van de herstructureringsdeskundige om in het akkoord te worden ontheven of gevrijwaard van enige aansprakelijkheid ter zake enige aanspraak of vordering van betrokken partijen overweegt de rechtbank dat bij wet is geregeld dat de herstructureringsdeskundige niet aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van de poging om een akkoord tot stand te brengen, tenzij hem een persoonlijk ernstig verwijt (artikel 371 lid 11 Fw).
\nDe rechtbank is dan ook van oordeel dat in het akkoord geen plaats is om de herstructureringsdeskundige op voorhand van een verdergaande dan de wettelijke aansprakelijkheid te ontheffen dan wel voor een vrijwaring in dat verband.
\nAndere aspecten en (proces)kosten veroordeling (n) 10.25.
\nDe rechtbank zal geen uitspraak doen over andere, gerelateerde aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand te brengen akkoord.
\n10.26.
\nDe rechtbank ziet geen aanleiding om enige partij in de kosten van dit verzoek te veroordelen. Partijen dienen elk hun eigen kosten te dragen.
\n10.27.
\nVoor zover er al iets uitvoerbaar bij voorraad is te verklaren, zal de rechtbank dit verzoek afwijzen aangezien het van belang ontbloot is nu hoger beroep tegen de beschikking niet mogelijk is en de beschikking derhalve direct uitvoerbaar is.
\n11De beslissing De rechtbank:
\nDeze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. M.C. Bosch, rechters en in aanwezigheid van mr. F. de Greef, griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2021.