6.9. Partijen nemen tot uitgangspunt dat de voor de bij de beoordeling van de klachtplicht in aanmerking te nemen termijn, aanvangt op de faillissementsdatum. De rechtbank neemt dit uitgangspunt over. Vast staat dat de curatoren in 2003, en dat is gelet op de omvang van het faillissement binnen bekwame tijd na het intreden van het faillissement van Landis, een onderzoek hebben laten instellen naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Landis. Op 4 februari 2004 hebben de curatoren BDO opdracht gegeven tot het verrichten van onderzoek naar de externe financiële verslaglegging. In verband met het lopende onderzoek zijn de bestuurders en commissarissen gehoord door de Onderzoekscommissie. Zij waren derhalve op de hoogte van het onderzoek.
\n6.10. Per brief van 22 november 2004 zijn [B], [C], [E] en [F] namens de curatoren bericht over een aantal tussentijdse bevindingen uit het lopende onderzoek naar de taakuitoefening van de bestuurders en commissarissen met betrekking tot de overname van de 4U Group en over het feit dat er een onderzoek liep naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Landis. In die brief is voorts een beroep gedaan op de stuiting van de verjaring van vorderingen die mogelijk uit het onderzoek zouden voortvloeien. Ten aanzien van [A] en [D] is voornoemde brief namens de curatoren gezonden aan hun advocaat. De ontvangst daarvan is door die advocaat bevestigd bij brief van 3 februari 2005 respectievelijk 8 mei 2006. De bestuurders en commissarissen waren derhalve op de hoogte van een aantal voor hen niet positieve bevindingen over hun functioneren en van het feit dat het onderzoek ook hun eventuele aansprakelijkheid voor het faillissement betrof. Gelet op de inhoud van de brief van 22 november 2004 hadden de bestuurders en commissarissen moeten begrijpen dat het onderzoek zich ook richtte op mogelijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling.
\n6.11. De in 2003 en 2004 gestarte onderzoeken hebben voorts geleid tot het verschijnen van conceptrapporten in juni 2006 met daarin de bevindingen van de Onderzoekscommissie en van BDO, welke concepten in die periode ook aan de bestuurders en commissarissen zijn verstrekt. De conclusies van het BDO-rapport geven geen positief beeld over de taakvervulling ten aanzien van de externe financiële verslaglegging door het bestuur en het toezicht daarop door de commissarissen. De curatoren hebben de aansprakelijkstelling van de bestuurders en commissarissen mede op dit rapport gebaseerd. Uit de door de bestuurders en commissarissen opgeworpen stellingen over hun indruk van de door hen ontvangen conceptrapporten van de Onderzoekscommissie en BDO, leidt de rechtbank af dat de bestuurders en commissarissen na ontvangst van de conceptrapporten hebben begrepen dat deze concepten negatief waren over hun functioneren als bestuurders en commissarissen. Op grond van het voormelde concludeert de rechtbank dat de bestuurders en commissarissen in ieder geval in juni 2006 op de hoogte zijn geraakt van het feit dat volgens de door de curatoren ingeschakelde Onderzoekscommissie en BDO sprake was van onbehoorlijke taakvervulling. De conceptrapporten van de door de curatoren ingeschakelde Onderzoekscommissie en BDO kunnen, gelet op het voorgaande, in hun onderlinge samenhang gezien, worden beschouwd als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW.
\n6.12. Niet gesteld of gebleken is dat de hiervoor bedoelde conceptrapporten eerder gereed waren dan in juni 2006, terwijl naar het oordeel van de rechtbank er, mede gelet op de complexiteit en omvang van het faillissement, geen aanleiding is om te veronderstellen dat deze conceptbevindingen redelijkerwijs eerder gereed hadden kunnen zijn dan juni 2006. Dit brengt mee dat die conceptrapporten - en daarmee de klacht - binnen bekwame termijn ter kennis van de bestuurders en commissarissen zijn gebracht. Voorts overweegt de rechtbank nog dat de bestuurders en commissarissen niet hebben weersproken dat zij door de gehanteerde klachttermijn (in zijn geheel of wat de daarvan deel uitmakende onderzoekstermijn aangaat) geen nadeel hebben geleden. Daarin is derhalve geen grond gelegen voor een andersluidend oordeel.
\n6.13. Gelet op deze feiten en omstandigheden oordeelt de rechtbank dat de curatoren binnen bekwame tijd hebben geklaagd over de (mogelijk) onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders en commissarissen. Het beroep op artikel 6:89 BW faalt dan ook.
\n7.2. De curatoren concluderen tot verwerping van dit verweer, omdat artikel 3:13 BW hier niet van toepassing is. Dat artikel heeft naar hun mening slechts betekenis als het gebruik van een bevoegdheid in hoge mate onredelijk of onbillijk is en daarvan is hier geen sprake, reeds gelet op de talrijke boekhoudgebreken, zoals blijkend uit het enquêteverslag, het oordeel van de Ondernemingskamer en het Memorandum Boekhoudplicht.
\n7.3. De gronden die de bestuurders en commissarissen aan dit verweer ten grondslag leggen, hebben betrekking op hun bewijs- en verweerpositie in dit geding en de benadeling van die positie door (beweerdelijk) toedoen van de curatoren. Nu die bezwaren door de bestuurders en commissarissen kunnen worden aangevoerd (en ook zijn aangevoerd) als inhoudelijke verweren tegen de ingestelde vorderingen en op die basis door de rechtbank zullen worden beoordeeld bij die inhoudelijke beoordeling, kan niet worden gezegd dat de bestuurders en commissarissen reeds door het enkele instellen van de (op boekhoudgebreken) gebaseerde vordering in hun belang zijn geschaad, laat staan dat zulks in zodanige mate het geval is dat daaraan het rechtsgevolg van artikel 3:13 BW moet worden verbonden. Het verweer van de bestuurders en commissarissen op dit punt faalt daarom.
\n8.2. Inleiding boekhoudplicht (ex artikel 2:10 lid 1 BW ) 8.2.1. De curatoren stellen dat de bestuurders de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:10 lid 1 BW in allerlei opzichten hebben geschonden en dat Landis mede daardoor niet op de juiste wijze kon worden bestuurd. Zij betogen dat Landis niet op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen konden worden gekend. Dit geldt zowel voor de administraties van Landis Holding als voor de administraties van haar dochtervennootschappen. De bestuurders wisten dat de administraties van de diverse Landisbedrijven niet op orde waren, althans dat hadden zij kunnen en moeten weten, aldus de curatoren. Ter onderbouwing van het voorgaande hebben de curatoren het Memorandum Boekhoudplicht overgelegd. Volgens de curatoren hebben de bestuurders ook de administratieplicht geschonden door het opstellen van (geconsolideerde) jaarrekeningen (over 1999 en 2000) die een groot aantal onjuistheden bevatten. Consolidatie behoort volgens hen tot de administratieplicht. Tevens stellen de curatoren dat bij Landis sprake is geweest van het niet of nauwelijks vastleggen van bestuurs- en beheersdaden, zodat ook in dit kader sprake is geweest van het niet naar behoren voeren van de administratie. Daarnaast is volgens de curatoren de op grond van het derde lid van artikel 2:10 BW op de bestuurders rustende bewaarplicht geschonden.
\n8.2.2. De bestuurders en commissarissen nemen het standpunt in dat wel is voldaan aan de boekhoudplicht. In verband daarmee verwijzen zij in de eerste plaats naar de conclusie dienaangaande van Scholten van BDO.Volgens de bestuurders en commissarissen valt met Scholtens oordeel niet in te zien waarom enig gewicht zou moeten worden toegekend aan al hetgeen de curatoren in de dagvaarding en in het Memorandum Boekhoudplicht aanvoeren. Het Memorandum Boekhoudplicht gaat om niet meer dan de eigen visie van de curatoren, opgesteld door iemand ([J] die niet gekwalificeerd was te oordelen over de naleving van artikel 2:10 BW, aldus de bestuurders en commissarissen. In de tweede plaats beroepen zij zich op de verweren van Ernst & Young tegen de gestelde schending van artikel 2:10 lid 1 BW.
\nDe bestuurders en commissarissen voeren ook aan dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de boekhouding (de administratie) en anderzijds de jaarrekening, en dat eventuele fouten in de (geconsolideerde) jaarrekening niet betekenen dat de administratieplicht is geschonden. Volgens hen behoort consolidatie niet tot de administratieplicht. Voorts gaan de curatoren er volgens hen aan voorbij dat de verplichting van artikel 2:10 BW slechts rust op de bestuurders van Nederlandse rechtspersonen en dat Ernst & Young de jaarrekeningen altijd heeft goedgekeurd. Laatstgenoemde omstandigheid brengt volgens de bestuurders en commissarissen mee dat zij ervan mochten uitgaan dat aan de verplichtingen van artikel 2:10 BW was voldaan.
\nOok is volgens hen geen sprake van een schending van de bewaarplicht (artikel 2:10 lid 3 BW) aangezien de administratie van Landis tot aan de surseancedatum compleet en op orde was.
\n8.2.3. Bij de beoordeling van de vraag of het bestuur van Landis Holding heeft voldaan aan haar uit het eerste lid van artikel 2:10 BW voortvloeiende verplichting tot het voeren van een administratie waaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen konden worden gekend zal de rechtbank de volgende maatstaf hanteren (zie Hoge Raad 11 juni 1993, NJ 1993, 713): “Om te voldoen aan de verplichting van artikel 2:10 BW is voldoende dat de administratie van de vennootschap zodanig is dat iemand snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de onderneming.”
\n8.2.4. Voor de beantwoording van de vraag wat onder administratie moet worden verstaan acht de rechtbank de bedoeling van de wetgever maatgevend. In de Memorie van Toelichting (MvT) bij het wetsvoorstel 23 024 staat in de toelichting op de voorgestelde wijziging van artikel 2:10 BW (bladzijde 3): “1. Lid 1 sluit terminologisch aan bij art. 52 lid 1 AWR zoals voorgesteld in wetsvoorstel 21 287. De termen “administratie te voeren” en “de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers” moeten ruim worden opgevat; zie de memorie van toelichting bij het fiscale wetsvoorstel (…). Zij omvatten de drie categorieën van art. 6 WvK: de boeken en bescheiden waarin aantekening is gehouden, de balansen, en de brieven etc. (…) 2. Aangezien onder “administratie te voeren” ook het opstellen van een balans en een staat van baten en lasten begrepen is, is de betekenis van lid 2 vooral in de tijdsbepaling gelegen. Voor de keuze voor de term “staat van baten en lasten” zie men Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 2, blz. 1107.”
\n8.2.5. Hieruit volgt dat de wetgever in het kader van artikel 2:10 BW aansluiting heeft gezocht bij het fiscale wetsvoorstel 21 287. In de MvT bij laatstgenoemd wetsvoorstel staat het volgende (bladzijde 12): “Het begrip administratie heeft in feite een tweeledig karakter. Enerzijds kan onder administratie worden verstaan het geheel van procedures en technieken, dat gericht is op het verkrijgen, vastleggen, verwerken en verstrekken van informatie. Hiermee wordt aangegeven dat de administratie een proces is dat wordt gevoerd volgens een hieraan ten grondslag liggende systematiek. Deze systematiek behoort als zodanig tot de administratie. Anderzijds is de administratie het product van het administratieproces: de informatie over afzonderlijke transacties, bewerkingen, verwerkingen e.d. zoals deze uiteindelijk wordt samengebracht in bijvoorbeeld de balans, het grootboek, de verzameling bijgewerkte voorraadkaarten, de verlies- en winstrekening. De administratie is aldus bezien de weergave van het gevoerde proces in boeken of bescheiden, alsmede op magneetschrijven, optische schijven, microfilm e.d.”
\n8.2.6. Samengevat bestaat de administratie van een onderneming dus uit 1) het administratieproces, bestaande uit het geheel van procedures en technieken, dat gericht is op het verkrijgen, vastleggen, verwerken en verstrekken van informatie en uit 2) het product van dat administratieproces zoals dat schriftelijk of digitaal (of anderzins) is weergegeven.
\n8.2.7. De stelling van de curatoren omtrent de gestelde onjuistheden in de jaarrekeningen en het belang daarvan voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen op grond van artikel 2:138 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:10 lid 1 BW, kan bij de beoordeling van die grondslag in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna daaromtrent wordt beslist.
\n8.2.8. Tussen partijen is in geschil of tot de administratieplicht van Landis Holding ook de rechten en plichten van haar dochtervennootschappen horen, anders gezegd of uit de administratie van Landis Holding ook daarin snel inzicht moet kunnen worden verkregen. Bij de beantwoording van die vraag moet het uitgangspunt zijn dat Landis Holding, naar tussen partijen vast staat, de moedervennootschap is van al de door haar - voor 100% - verworven dochtervennootschappen. Zij verwierf en hield elk van die vennootschappen met het doel één (economisch samenhangend) Europees concern te worden op ICT-gebied, aanvankelijk gericht op distributie en dienstverlening, gaandeweg uitsluitend gericht op dienstverlening. Naast het feit dat zij, ter verwezenlijking van dat doel, over de volledige zeggenschap in haar dochtervennootschappen beschikte, voerde zij een daarop gericht beleid door op belangrijke onderwerpen rechten te verwerven en plichten aan te gaan ten behoeve van het gehele concern, zoals op het vlak van de concernfinanciering en de (gezamenlijke) inkoop (die zij voorafgaand aan de verwerving van Ilion ten behoeve van de concernleden geheel zelf deed en na de verwerving van Ilion nog in overwegende mate). Voorts vloeit uit hetgeen partijen hebben gesteld voort dat de resultaten van Landis Holding in belangrijke mate werden bepaald door die van haar dochtervennootschappen.
\n8.2.9. Bij deze stand van zaken leidt het vereiste van artikel 2:10 lid 1 BW dat de administratie zodanig moet zijn dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, tot de slotsom dat het voor Landis Holding, wilde zij als topholding de centrale leiding kunnen uitoefenen, noodzakelijk was dat zij uit haar administratie ook snel een voldoende betrouwbaar inzicht kon verkrijgen in de vermogenspositie van zowel haar Nederlandse als haar buitenlandse dochters. De omstandigheid dat artikel 2:10 BW op die buitenlandse dochters niet van toepassing is, maakt dit oordeel niet anders. De voormelde vraag moet daarom bevestigend worden beantwoord. Of de administratie van Landis Holding (mede gelet op de geconsolideerde jaarrekeningen die - naar toenmalig wettelijk voorschrift - als toelichting van de eigen jaarrekening van Landis Holding deel mochten uitmaken) ook in dit opzicht aan de vereisten voldeed, zal hierna aan de orde komen.
\n8.2.10. Ter onderbouwing van hun stelling dat niet voldaan is aan de verplichting van artikel 2:10 lid 1 BW voeren de curatoren onder meer aan dat er voortdurende achterstanden waren in de administraties van de verschillende vennootschappen, dat de automatisering zeer gebrekkig was, dat Landis geen inzicht had in haar debiteurenportefeuille, dat de administratie geen volledig beeld verschafte van de intercompanyschulden en intercompanyvorderingen en dat er grote problemen waren met betrekking tot de voorraden. Met inachtneming van de hierboven weergegeven toetsingsmaatstaf overweegt de rechtbank dat achterstanden in de administratie het bestuur van een onderneming belemmeren bij het verkrijgen van een redelijk inzicht in de vermogenspositie. Om dat inzicht te kunnen krijgen is het voor een grote onderneming als Landis van cruciaal belang dat de automatisering goed functioneert en dat men snel inzicht kan verkrijgen in de omvang van de debiteuren, de intercompanyschulden en de intercompanyvorderingen. Snel inzicht moest Landis ook kunnen verkrijgen in de positie van de voorraden, aangezien deze post een belangrijk bestanddeel vormde van de liquiditeiten van Landis. In het navolgende zal de rechtbank op deze omstandigheden ingaan.
\n8.3. De achterstanden in de administratie 8.3.1. Volgens de curatoren waren er voortdurende achterstanden in de administraties tot aan het faillissement, waardoor Landis haar rechten en verplichtingen niet kende. Dit standpunt wordt ondersteund door het Memo Controlebevindingen 1998 van Ernst & Young van 25 maart 1999 (zie 2.6.), de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 6 oktober 1999 (zie 2.7.), de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 9 juli 2001 (zie 2.39.), het Management Report van [Q], Vice-President van Facilities (hierna [Q]), van 19 oktober 2001 alsmede het PwC-rapport en de brief van PwC van 17 april 2002 (zie 2.45. en 2.56.). Uit die stukken blijkt het volgende.
\n8.3.2. Eind maart 1999 constateerde Ernst & Young dat er door de enorme werkdruk op de administratie eind 1998 aanzienlijke werkvoorraden waren ontstaan en dat het steeds lastiger bleek om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie op een efficiënte wijze te archiveren. Voorts constateerde Ernst & Young dat de indeling van de grootboekadministratie soms niet meer overeenkwam met de informatiebehoefte van het management en dat vanuit beheersingsoogpunt belangrijke analyses nog onvoldoende werden gemaakt. Ook in de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 9 september 1999 is vastgesteld dat door de groei van de onderneming en het overschakelen op een nieuw automatiseringssysteem grote achterstand was ontstaan in de verwerking in de boekhouding.
\n8.3.3. [G] heeft in de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 9 juli 2001 opgemerkt dat hij verwachtte over een half jaar de voorraadbeheersing en processen alsmede het management betreffende facturering en claims ‘onder controle’ te hebben. Kennelijk ontbrak die controle op dat moment. [Q] rapporteerde in zijn Management Report van 19 oktober 2001 dat in de oude situatie van Facilities, welke mede was veroorzaakt door gebrek aan helderheid, structuur en controle, processen onvoldoende werden beheerst, waardoor de organisatie gedemotiveerd raakte en leegloop en improductiviteit zijn ontstaan. Veelzeggend is zijn constatering dat achterstallige administratie en onvoldoende greep op de organisatie hadden geleid tot onbeheersbare hoeveelheden claims, disputen en voorraden, temeer omdat Facilities volgens dit Management Report als cost centre een centrale rol speelde in de goederen-, geld- en informatiestromen tussen de groep, businessunits en toeleveranciers.
\n8.3.4. PwC heeft geconstateerd dat de Landisgroep substantiële gebreken (‘material inadequacies’) in haar managementinformatie(systemen) had. Voorts blijkt uit het PwC-rapport dat:
\n8.3.5. De bestuurders en commissarissen betogen dat het PwC-rapport niet kan dienen ter onderbouwing van de stelling van de curatoren dat de administratie niet op orde was omdat het rapport is geschreven in opdracht van het bankensyndicaat, het een conceptrapport betreft en het blijkens de brief van PwC van 17 april 2002 een beperkt doel had. Dit betoog slaagt niet. De bestuurders en commissarissen stellen niet dat het PwC-rapport fouten bevat, zodat de rechtbank er van uitgaat dat het rapport inhoudelijk juist is. Dat het rapport een concept is, is dan ook niet relevant. De opdracht van het bankensyndicaat aan PwC hield in een onderzoek naar de liquiditeitspositie van de groep op korte termijn en een summier (‘brief initial’) onderzoek naar met name de vaste activa, voorraden en debiteuren per 28 februari 2002. Uit Appendix B bij het PwC-rapport blijkt dat onder andere [B], financieel directeur [N], control directeur [O] en ‘treasurer’ [P] hun medewerking aan het onderzoek van PwC hebben verleend. De omstandigheden dat het onderzoek door PwC is verricht in opdracht van het bankensyndicaat en dat het doel van het onderzoek beperkt was brengen dan ook niet mee dat het PwC-rapport onbruikbaar is bij de beoordeling van de staat van de administratie van Landis. Integendeel, de syndicaatslening van de banken was cruciaal voor Landis en haar voortbestaan hing af van de bevindingen van PwC, zodat Landis er alle belang bij had de gevraagde informatie te verstrekken.
\n8.3.6. Uit de hier aangehaalde stukken, in hun samenhang bezien, volgt dat bij Landis in de periode van begin 1999 tot aan het faillissement sprake was van substantiële achterstanden in de administratie. Ook blijkt uit die stukken dat de bestuurders de grote achterstanden in de administratie wel hebben onderkend en mankracht hebben ingezet om die achterstanden in te lopen, maar dat de getroffen maatregelen niet adequaat waren. De bestuurders en commissarissen voeren nog aan dat de gestelde achterstanden voornamelijk betrekking hadden op de oplevering van tussentijdse interne geconsolideerde maandrapportages en het tussentijds opleveren van de cijfers door de dochtermaatschappijen ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening. Gelet op het voorgaande faalt dit verweer.
\n8.3.7. De jaarrekening 2000 van Landis dateert van 5 maart 2001 en is voorzien van een goedkeurende verklaring van Ernst & Young. Volgens de bestuurders en commissarissen is de accountantsverklaring zoals opgenomen in de jaarrekening bij vergissing gedateerd 5 maart 2001. Ook voeren zij aan dat Ernst & Young haar controle heeft voltooid op 28 maart 2001 en bij brief van 12 april 2001 machtiging aan Landis heeft verstrekt om de verklaring bij de jaarrekening 2000 openbaar te maken. De curatoren hebben deze laatste stelling niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan.
\n8.3.8. Op 19 maart 2001 heeft een medewerker van Ernst & Young een memo aan Landis gezonden met daarin een overzicht met openstaande punten uit de controle van de jaarrekening 2000, ‘waarbij in het bijzonder aandacht wordt gevraagd voor zaken welke nog niet voldoende zijn gedocumenteerd’ (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 81). In dit memo heeft Ernst & Young om een (nadere) onderbouwing gevraagd van onder meer:
\n8.3.9. In verband met dit memo hebben de curatoren in de dagvaarding gesteld dat de achterstanden in de administratie ook blijken uit de omstandigheid dat Ernst & Young niet beschikte over de vereiste onderbouwingen die de verwerking van diverse posten in de jaarrekening 2000 rechtvaardigen. Naar aanleiding daarvan heeft Ernst & Young in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat zij in de periode gelegen tussen 28 maart 2001 en 12 april 2001 haar controledossier heeft gecompleteerd met stukken die zij tijdens de controle had gebruikt maar nog niet aan het dossier had toegevoegd. De curatoren hebben dit verweer, dat de bestuurders en commissarissen hebben overgenomen, vervolgens betwist. In het kader daarvan voeren zij aan dat Ernst & Young geen stukken (bijvoorbeeld uit haar controledossier) ter beschikking heeft gesteld in de tegen haar aangespannen procedure of in de procedure bij de Raad van Tucht, waaruit zou blijken dat zij wel toereikende controle-informatie heeft verkregen.
\nHierop zijn de bestuurders en commissarissen vervolgens (bij conclusie van dupliek in conventie en pleidooi) niet ingegaan en zij hebben die stukken ook niet zelf overgelegd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat Landis de op 19 maart 2001 verzochte (nadere) onderbouwingen niet aan Ernst & Young heeft verstrekt. Bij gebrek aan een nadere toelichting van de bestuurders en commissarissen moet het er dan ook voor worden gehouden dat Landis die (nadere) onderbouwingen niet kón verstrekken, omdat zij er niet over beschikte. Ook hieruit blijkt dat er achterstanden in de administratie waren en dat Landis haar rechten en verplichtingen niet kende.
\n8.4. Automatisering 8.4.1. Ter onderbouwing van het verwijt dat de curatoren de bestuurders en commissarissen ten aanzien van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW maken, voeren zij onder meer aan dat de automatisering van de administratie gebrekkig was. In de dagvaarding verwijzen de curatoren in dit verband naar administratieve problemen door het gebruik van het software programma Strategix vanaf 1999 tot aan het faillissement. Volgens de curatoren waren er grote problemen met de implementatie en het functioneren van Strategix. Strategix bood onvoldoende ondersteuning. Hierdoor ondervonden zowel de Nederlandse als de buitenlandse vestigingen waar Strategix in gebruik was en werd genomen, ernstige hinder. In het Memorandum Boekhoudplicht onderbouwen de curatoren hun stelling ook door te verwijzen naar het gebruik van het softwareprogramma Access en de problemen met de implementatie van Oracle. Volgens de curatoren was het softwarepakket Oracle eind november 2000 door Landis aangekocht ten behoeve van de automatisering van de administratie. Het was de bedoeling dat de verschillende Landisvestigingen op Oracle zouden overgaan, maar Oracle is uiteindelijk niet in gebruik genomen.
\n8.4.2. Dat de automatisering van de administratie al vanaf de beursgang tot aan de surseance en het faillissement voor grote problemen zorgde, blijkt volgens de curatoren onder meer uit het volgende: (i) De notulen van de gecombineerde vergaderingen van de RvC en de RvB van 6 oktober 1999 (zie 2.7.) en 15 november 1999 (zie 2.8.) vermelden dat door de groei van Landis en door het overschakelen op Strategix een achterstand is ontstaan in de verwerking van de boekhouding en dat de implementatie van Strategix voor problemen zorgde. Voorts vermelden deze notulen dat daardoor sturingsproblemen binnen Landis waren ontstaan. (ii) In het Memo Controlebevindingen 1999 (zie 2.19.) van 10 maart 2000 vermeldt Ernst & Young dat een correct gebruik van Strategix van groot belang is voor de beheersing van de goederenstroom. In hetzelfde Memo Controlebevindingen 1999 schrijft Ernst & Young: \"(…) Tevens is in Strategix een goede procedure uitgewerkt voor de verwerking van intercompanytransacties en de periodieke afstemming van onderlinge vorderingen en schulden. Gebleken is dat ook deze procedures in 1999 niet steeds correct zijn toegepast, waardoor bij de jaarafsluiting verschillen zijn geconstateerd. Eind 1999 resteert een verschil van 4 miljoen welke in 2000 zal worden geanalyseerd en gecorrigeerd (…)” (iii) Op 8 augustus 2000 schrijft [B] aan de leverancier van Strategix over de problemen die Landis door het onvoldoende presteren door Strategix ondervindt (zie 2.23.). [B] schrijft onder meer dat er problemen zijn met de administratie van orders en de vermelde verkoopprijzen. Dit kan volgens [B] leiden tot foutieve prijzen van producten en onjuiste beoordelingen van de managers over de marges, wat vervolgens kan leiden tot gebrekkige commerciële controle en foutieve beoordelingen door het management, met ernstige gevolgen voor de financiële prestaties. Ook meldt [B] dat er problemen zijn met de administratie van de onderneming en dat dit leidt tot onbetrouwbare financiële rapportages waardoor Landis wordt gehinderd in de nakoming van reportageverplichtingen aan de beurs. (iv) Op 15 augustus 2000 e-mailt [R] van Landis Facilities aan het bestuur van Landis Holding (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 32): “(…) De huidige problemen met Strategix zorgen voor achterstanden in Facilities. Omdat een aantal zaken serieel verlopen (…) betekent weer 6 uur vertraging voor bijvoorbeeld het magazijn vaak meer dan een dag achterstand. (...) Als de eindejaarsdrukte in volle hevigheid losbarst gaat het inlopen van achterstanden steeds moeizamer worden. Als dan het systeem na een dag weer live is zitten we dan met grote hoeveelheden orders, terwijl de achterstanden nog weggewerkt worden. (…) Ik heb geen politieke doelstellingen met deze mail en wil niemand zwart maken, maar dit probleem is dusdanig serieus dat het ingrijpen van jullie zijde behoeft (…)”
\n(v) In de verschillende notulen van vergaderingen tussen de verschillende Vice-Presidents van verschillende Landisvestigingen en het bestuur van Landis Holding wordt steeds weer melding gemaakt van problemen met Strategix. Zo vermelden de notulen VP-overleg van 2 oktober 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 38) onder meer: “(…) [voornaam] geeft aan dat het boeken van Intercompany zaken binnen Strategix zeer complex is. Het grootste probleem is dat Strategix geen omzet boekt bij intercompany boekingen. (…) [R]: Strategix voldoet niet aan alle eisen. (…)”
\nEn de notulen van 20 november 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 39): “(…) [R]: [voornaam] geeft aan dat zijn afdeling op dit moment niet graag met Strategix werkt. (meeting [voornaam], [voornaam, [voornaam], [voornaam] inz. Strategix a.s. dinsdag) (…)”
\nDe notulen van 27 november 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 40) vermelden: “(…) [R] zal in overleg met [voornaam] met een actieplan komen hoe Strategix goed te implementeren (…)”
\nEn de notulen van 12 maart 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 43): “ (…) Strategix geeft momenteel weer problemen (…)” (vi) [S] , Vice-President van Business Partners, de distributietak van Landis, (hierna [S]) schrijft dat de debiteurenbewaking in Strategix niet voldoet in zijn e-mail van 8 december 1999 aan [A] (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 22): “(…) Het huidige debiteuren bewakingssysteem in Strategix voldoet niet vanwege:
\nUit een e-mailwisseling van 31 augustus 2001 en 1 augustus 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 136) blijkt dat klanten nog steeds incorrecte POS-rapporten krijgen. [U] schrijft aan [V]: “ (…) Het is niet incidenteel. POS-reporting is een ramp. Ik snap de complexiteit en de onhandigheid van Strategix, maar vendors leven van onze POS, dus is een van de belangrijkste tools (…)”. (viii) In het Memo Controlebevindingen 1999 (zie 2.19.) wordt vermeld dat door een fout in Strategix verschillen ontstaan bij de aansluiting van de voorraadadministratie met het grootboek. De fout in Strategix bestaat in 2000 kennelijk nog steeds, zo volgt uit een e-mail van 16 juni 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 28). In deze e-mail schrijft [W] van Landis Facilities (hierna [W]) aan onder meer [B] dat er binnen het grootboek negatieve voorraden naar voren kwamen en dat het voorraadsysteem op lijnniveau niet (meer) aansloot op het grootboek. [W] deelt daarbij mee dat hij er niet gerust op is dat dit zomaar is op te lossen en dat Landis deze materie nog steeds niet onder controle heeft. In 2001 zijn de door deze fout ontstane integriteitsproblemen met betrekking tot de voorraad niet opgelost, zo blijkt uit bladzijde 3 van de bevindingen controle rapportageset Facilities Nederland over 2001 van Ernst & Young van 21 februari 2002. Daar wordt opgemerkt dat door een fout in Strategix verschillen ontstaan bij de aansluiting van de voorraadadministratie met het grootboek (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 102). (ix) Ook de buitenlandse dochters van Landis Holding melden dat zij problemen ondervinden door het onvoldoende functioneren van Strategix. Op 18 januari 2000 e-mailt [X] van de Ilionvestiging in Frankrijk aan [B] (bijlage 24 memorandum boekhoudplicht) dat er netwerkproblemen zijn waardoor Strategix blokkeert, dat er problemen zijn met het factureren, problemen met de administratie van orders en verzendlijsten, problemen door het abusievelijk verzenden van orders aan klanten die te laat of niet betalen en dat sprake is van foutieve vermeldingen van prijzen waardoor Strategix verkeerde marges laat zien.
\nOp 1 maart 2000 e-mailt ook [Y] van de Landisvestiging in Groot-Brittannië aan [B] dat er verschillende problemen zijn met Strategix (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 26). Voorts noemt Ernst & Young in haar Summary Review Memorandum over de eindejaarsafsluiting 2001 van de Franse vestiging van Landis, Landis ICT Group SA, (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 48): “(…) Strategix software Despite a significant improvement regarding the justification of accounts, some issues related to the software managing the accountancy are still pending:
\nErnst &Young vermeldt in haar Summary Review Memorandum interimcontrole 2000 van 20 december 2000 dat een aantal geautomatiseerde processen niet correct werken (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 37, p. 10): “ (…) 6.2 Automatisering Bij onze werkzaamheden hebben we nog geen specifieke aandacht besteed aan de geautomatiseerde systemen binnen Landis. Bij een aantal processen wordt desalniettemin gebruik gemaakt van systeemcontroles. Bij een aantal systeemcontroles was door ons vast te stellen dat deze op een correcte manier werkten, bij een aantal was dat niet het geval.(…)” (x) In de notulen VP-overleg van 2 april 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 46) is opgenomen dat vermoedelijk door een fout in de Access-database een orderachterstand is ontstaan. De mogelijkheid tot het snel overzetten van Access op Oracle werd onderzocht. De notulen van de vergadering van Vice-Presidents en het bestuur van Landis Holding van 29 oktober 2001 vermelden over de implementatie van Oracle (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 49): “ (…) [Z] heeft een update gegeven over Oracle. Planning is dat een deel van Network Services in december live gaat met Projects, Finance, HR, CRM en Procurement. Indien dit goed draait kunnen, behalve Facilities, ook de nadere divisies hierop overgaan.(…)” [IJ] schrijft in zijn e-mail van 19 december 2001 aan onder meer [B] en [C] over problemen met de implementatie van Oracle (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 50): “(…) Vanaf 7 november 2001 zijn wij als pilot (zonder voorafgaande acceptatie) beperkt live gegaan met Oracle binnen Network Services. Nu na ruim een maand lopen we tegen zeer grote problemen aan. (…)”
\nDe implementatie is vervolgens (tijdelijk) gestaakt. Network Services heeft evenwel het oude automatiseringssysteem reeds afgesloten in afwachting van Oracle (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 51). Oracle is nimmer geïmplementeerd en/of in gebruik genomen door Landis. Desondanks vermeldt [A] nog tijdens de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 28 februari 2002 dat ondanks enkele opstartproblemen Oracle tot dusver succesvol is geïmplementeerd en dat de verdere implementatie de komende maanden zal plaatsvinden (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 54).
\n8.4.3. De bestuurders en commissarissen verweren zich tegen het standpunt van de curatoren omtrent de gebrekkige automatisering door te verwijzen naar de conclusie van Scholten in het BDO-rapport dat is voldaan aan artikel 2:10 BW. Uit het BDO-rapport kan evenwel niet worden afgeleid dat de hiervoor vermelde feiten over de administratieve problemen die door de onvoldoende functionerende automatisering ontstonden onjuist zijn. Ook het verweer van de bestuurders en commissarissen dat de brief van [B] van 8 augustus 2000 uit zijn context is gehaald, kan niet leiden tot de conclusie dat de automatisering niet gebrekkig zou zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan immers uit die brief niet anders geconcludeerd worden dan dat [B] vanwege de door hem in die brief genoemde redenen van oordeel was dat Strategix onvoldoende functioneerde. Verder hebben de bestuurders en commissarissen geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling dat de automatisering gebrekkig was en dat daardoor niet is voldaan aan artikel 2:10 BW.
\n8.4.4. De rechtbank overweegt voorts dat uit het Memo Controlebevindingen 1998 (zie 2.6.) en het Memo Controlebevindingen 1999 (zie 2.19.) blijkt dat door de groei van Landis de druk van de administratie was vergroot, waardoor eind 1998 werkvoorraden waren ontstaan en het steeds lastiger werd om transacties goed te documenteren of op efficiënte wijze te archiveren. Vanwege het grote transactievolume was een nieuw automatiseringssysteem noodzakelijk om tot een afstemming tussen verkooporganisatie (‘front office’) en administratieve afwikkeling (‘back office’) te komen. Strategix werd als automatiseringsprogramma in alle Landisvestigingen, behalve Detron, geïmplementeerd. Binnen de verschillende Landisvestigingen werd maandelijks het grootboek waarin de verschillende deeladministraties van de vestigingen samenkwamen in Strategix afgesloten.
\nDit grootboek was de basis voor de rapportage voor consolidatiedoeleinden naar het hoofdkantoor. Uit de hiervoor vermelde stukken en onvoldoende weersproken stellingen van de curatoren blijkt dat Landis, ondanks de noodzaak om haar administratie te automatiseren, niet in staat was om een goed functionerend softwaresysteem te implementeren en in gebruik te nemen. De door de curatoren ingebrachte stukken laten zien dat de verschillende managers binnen het Landisconcern structureel te kampen hadden met onjuiste informatie over hun voorraden, debiteurenposities, orders en omzet. De informatie die uit de geautomatiseerde administratie naar voren kwam was onbetrouwbaar. Hierdoor was het voor Landis niet mogelijk om snel, zonder nader omvangrijk onderzoek, inzicht te krijgen in de voor haar van belang zijnde posities met betrekking tot voorraden en debiteuren.
\nDit blijkt ook uit de hierna nog nader te bespreken voorradenadministratie en de debiteurenadministratie.
\n8.5. Administratie voorraden en intercompanyverhoudingen 8.5.1. De curatoren stellen voorts dat de schending van de administratieplicht is gelegen in het, voorafgaand aan de surseance en het faillissement, laten ontstaan van integriteitsproblemen ten aanzien van de voorraad, te weten het verkeerd zijn weergeven van de voorraadomvang in de administratie. Deze problemen zijn gebleken uit de zogenaamde integritychecks. Ook waren er volgens hen vanaf medio 2000 tot en met het laatste kwartaal 2001 voortdurend meldingen over achterstanden in de administratieve verwerking van de voorraden. De curatoren stellen dat de voorraadverschillen slechts gedeeltelijk door de integritychecks konden worden verklaard, maar voor een ander deel onverklaard zijn gebleven, waardoor er in mei 2000 en in december 2001 aanmerkelijke bedragen afgeschreven dienden te worden. Zij concluderen in verband met dit een en ander dat vanaf medio 2000 tot aan het faillissement, de voorraadadministratie van Landis niet aan de eisen van artikel 2:10 BW voldeed, doordat een juist en tijdig inzicht in de voorraden ontbrak. Bovendien waren de administratieve voorraadgegevens, naar zij stellen, moeilijk toegankelijk.
\n8.5.2. De curatoren voeren daarbij aan, onder verwijzing naar het Memorandum Boekhoudplicht, dat een juist voorraadbeheer voor Landis een kritische succesfactor vormde, waarbij met name betekenis toekomt aan haar margebeoordelingen, haar voorraadpositie en de omloopsnelheid van de voorraad. Een en ander is ook aldus verwoord door Ernst & Young, in haar Memo Controlebevindingen 1998 van 25 maart 1999.
\n8.5.3. Meer in het bijzonder onderbouwen de curatoren hun stellingen als volgt:
\nOp 2 januari 2002 heeft [DD] aan [G] gemaild: “(…) Aanstaand weekend gaan wij alle voorraden tellen, nu is mijn vraag aan jou, wat wil je doen met voorraad verschillen. En dan wel in het bijzonder de negatieve, boek ik die af of plaats ik die in een speciale bin. Tijdens de telling in Juni 2001 waren dat er toch wel veel (…)” [G] heeft daar diezelfde dag nog op geantwoord: “(…) negatieve in speciale bin. positieve bij resultaat optellen (…)” Een bin is een magazijnlocatie. Het boeken van negatieve verschillen, blijkend uit een voorraadtelling, betekent dat niet de juiste (getelde) voorraadomvang in de boekhouding wordt opgenomen, maar de foutieve administratieve omvang. xviii) [DD] heeft in een e-mail aan [B], van 10 juli 2000, zijn plan gemeld van fictieve aankopen die administratief in voorraden zouden worden verwerkt en vervolgens slechts op papier verkocht zouden worden, waarna de transacties door middel van creditnota’s aan de klanten en door stockrotatie richting Cisco in juli 2000 administratief zouden worden teruggedraaid. Dit betreft een ongegronde verfraaiing van het resultaat van Landis. [B] heeft aan dit plan per e-mail van 11 juli 2000 zijn goedkeuring gehecht. xix) Blijkens een e-mail van financial manager [EE] van Landis France aan [O] (naar de rechtbank verstaat: van Facilities Nederland), van 26 november 2001, was ook bij Landis France sprake van het niet (in Strategix) administreren van retour gekomen goederen en het in vervolg op die retouren niet doen uitgaan van creditnota’s, een en ander tot een toenmalig bedrag van Ffr 1,7 miljoen.
\n8.5.4. De bestuurders en commissarissen voeren aan in reactie op deze stellingen, onder verwijzing naar hetgeen Ernst & Young heeft gesteld in de procedure waarin zij zelf was gedagvaard, dat er weliswaar voorraadverschillen bestonden tussen het grootboek en de subadministratie, maar dat de laatstgenoemde administratie steeds de juiste gegevens bevatte. Die gegevens waren in het algemeen ook leidend voor de financiële rapportages. Er was daarom steeds sprake van een betrouwbare voorraadadministratie, aldus de bestuurders en commissarissen. Ook voeren zij aan dat, anders dan de curatoren stellen, niet uit het onder v) omschreven Memo Controlebevindingen mag worden afgeleid dat de administratie moeilijk toegankelijk was. In dat Memo is slechts vermeld dat die administratie voor een buitenstaander moeilijk toegankelijk was. Dat gold daarom niet voor Landismedewerkers of voor Ernst & Young.
\n8.5.5. De rechtbank overweegt ten aanzien van de administratiekwestie rond de voorraden als volgt. Ook als de stelling van de curatoren omtrent de beweerdelijke moeilijke toegankelijkheid van de administratie buiten beschouwing wordt gelaten (omdat, naar de bestuurders en commissarissen terecht stellen, in het desbetreffende Memo Controlebevindingen slechts sprake is van moeilijke toegankelijkheid voor buitenstaanders), dan nog staat - als enerzijds gesteld en onderbouwd met de aangehaalde bescheiden en anderzijds niet (voldoende) weersproken - vast dat in de drie jaren voorafgaand aan de surseance en het faillissement, op een groot aantal momenten sprake was van aanmerkelijke voorraadverschillen tussen het grootboek en de subadministratie, welke eerst door integritychecks aan het licht kwamen en in voorkomend geval ook ondanks die checks (deels) onverklaard bleven. Ook staat op die voet vast dat binnen Landis de noodzaak werd gevoeld die problemen te voorkomen dan wel op te lossen, maar dat aan haar voornemen daartoe onvoldoende uitvoering is gegeven, alsmede dat zij niet heeft willen of kunnen voldoen aan de verzoeken van Ernst & Young tot onderbouwing of opheldering van de posten die bij deze kwestie een rol spelen.
\n8.5.6. Dat tegenover de hier vaststaande feiten toch (in de relevante driejaarsperiode) sprake was van voldoende kenbaarheid van de rechten en plichten van Landis ten aanzien van haar voorraden, zoals de bestuurders en commissarissen stellen, is door hen niet met voldoende feiten en omstandigheden onderbouwd. Met name is niet onderbouwd dat die voldoende kenbaarheid bestond krachtens de beweerdelijk door Landis als maatgevend gehanteerde subadministratie. Uitgaande van hetgeen de bestuurders en commissarissen hier stellen zou Landis immers steeds (uit hoofde van de subadministratie) de juiste voorraadgegevens hebben gekend en zou het voor haar ook duidelijk zijn geweest dat en in hoeverre de daarvan afwijkende grootboekgegevens onjuist waren. Het is in dat geval ongerijmd dat zij desondanks die grootboekgegevens niet aanstonds heeft gecorrigeerd maar heeft gebruikt bij de verantwoording van haar resultaten, dat de bedoelde verschillen eerst bij integritychecks aan het licht zijn gekomen en dat Landis op de in verband met de verschillen door Ernst & Young gestelde vragen niet steeds antwoord heeft willen of kunnen geven.
\n8.5.7. Wanneer het vorenoverwogene wordt bezien tegen de achtergrond van de (door de curatoren gestelde en de bestuurders en commissarissen niet weersproken) omstandigheid dat een correcte administratie van de door Landis aangehouden voorraden de onder 8.5.2. vermelde kritische succesfactor vormde, leidt dat tot de slotsom dat de administratie van Landis ten aanzien van de voorraden niet zodanig was ingericht en werd bijgehouden dat in de hier relevante driejaarsperiode de rechten en plichten ten aanzien van Landis kenbaar waren. Of naast de genoemde verschillen tussen grootboek en subadministratie ook sprake was van de overige door de curatoren gestelde mankementen (zoals het beweerdelijke opzettelijke flatteren van de voorraadgegevens en daarmee van de resultaten) kan bij deze stand van zaken in het midden blijven, omdat die kwestie niet tot een ander oordeel leidt.
\n8.5.8. Ook stellen de curatoren dat Landis niet aan haar boekhoudplicht heeft voldaan doordat de administratie geen volledig beeld verschafte van de onderlinge schulden en vorderingen die vanaf 1999 tot aan de surseance en het faillissement bestonden tussen de vennootschappen van het Landisconcern, zoals onder meer volgend uit de centrale inkooppraktijk ten behoeve van die vennootschappen. De curatoren stellen dat Landis zich ook zelf tot een juiste administratie op dit punt had verplicht krachtens haar ‘Group Guidelines versie 2001-3’, van december 2001, inhoudend dat er drie soorten intercompany-accounts zijn (‘automatic’, ‘non automated’ en ‘other intercompany-accounts’) waarvan de laatste twee maandelijks moesten worden ‘reconciled’ en ‘cleared’, ‘in order that the aging is less than 30 days’. Die clearing diende volgens die Guidelines plaats te vinden door betaling of door boeking van de schuld/vordering in de geconsolideerde administratie. Die Guidelines heeft Landis niet nageleefd, aldus de curatoren.
\n8.5.9. De curatoren voeren aan dat in 1999 immers een onverklaard verschil (in de bovengenoemde zin) bestond van NLG 4 miljoen, dat blijkens de accountantscontrole door Ernst & Young over 2000 (in juni 2001) dat verschil nog niet was opgelost en dat blijkens de accountantscontrole door Ernst & Young over 2001 (in mei/juni 2002) dat verschil zelfs € 6 miljoen beliep. Ook werd in de tussentijdse verslagen van Landis voortdurend gemeld dat er verschillen in de bedoelde zin bestonden, aldus de curatoren. Voorts wijzen de curatoren op bijlage 167 bij hun Memorandum Boekhoudplicht, waarin een 26-tal individuele punten (met bijbehorende bescheiden) is omschreven ter onderbouwing van de gestelde schending van de administratieplicht. Dit betreft onder meer, zakelijk weergegeven:
\n8.5.10. De bestuurders en commissarissen hebben, onder verwijzing naar hetgeen Ernst & Young heeft gesteld in de procedure waarin zij zelf was gedagvaard, aangevoerd dat de afstemming van de intercompanyvorderingen en -schulden geen kwestie is die onder de administratieplicht valt als bedoeld in artikel 2:10 BW. Voorts stellen zij dat binnen het Landisconcern de intercompanyverhoudingen, conform de door de curatoren aangehaalde Guidelines, maandelijks werden afgestemd onder analysering van de gebleken verschillen, alsmede dat de finale check plaatsvond bij gelegenheid van de consolidatie.
\n8.5.11. Anders dan de bestuurders en commissarissen aanvoeren, behoort de kenbaarheid van de intercompanyverplichtingen binnen een concern tot de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. Waar uit de administratie van een vennootschap haar intercompanyverhouding tot haar mede-groepsvennootschappen niet voldoende blijkt, is uit die administratie immers niet (te allen tijde voor een ieder) kenbaar welke rechten en plichten die vennootschap jegens haar groepsgenoten heeft.
\n8.5.12. Met de onderbouwing die de curatoren voor hun stellingen hebben gegeven en met de door hen daarbij aangehaalde bescheiden staat, tegenover het summiere verweer daartegen van de bestuurders en commissarissen, als bewezen vast dat in de hier relevante driejaarsperiode geen sprake was van voldoende kenbaarheid (als bedoeld in artikel 2:10 BW) van de intercompanyverhoudingen binnen het Landisconcern, uit haar administratie. De enkele stelling dat de binnen Landis geldende Guidelines op dit punt wel consequent werden nageleefd, is tegenover de voormelde bewijsbescheiden (die in aanmerkelijke mate van Landis zelf en/of van haar accountant Ernst & Young afkomstig zijn en daarom zwaarwegende betekenis hebben) onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Het gelijk is ook op dit geschilpunt aan de curatoren.
\n8.6. Administratie debiteuren 8.6.1. Ter onderbouwing van de stelling dat de bestuurders en commissarissen niet hebben voldaan aan hun boekhoudplicht van artikel 2:10 BW voeren de curatoren tevens aan dat Landis geen inzicht had in de omvang van haar debiteurenportefeuille. De curatoren wijzen in dit verband op het belang van Landis bij een deugdelijke debiteurenadministratie, omdat de vorderingen het belangrijkste actief van Landis waren. De curatoren betogen dat de debiteurenportefeuille onvoldoende werd bewaakt. Deze bevatte geen juiste actuele informatie over de uitstaande vorderingen en diende constant te worden opgeschoond. Vanaf 1998 werden grote achterstanden in de debiteurenadministratie van Landis gesignaleerd, de saldi van de subadministraties, claims en retourzendingen aan leveranciers waren slecht of niet benaderbaar en sloten niet aan op het grootboek en er waren foute registraties waaronder vorderingen die bleven openstaan terwijl bedragen ontvangen waren.
\nBovendien was er onvoldoende ‘credit control’, terwijl er grote bedragen aan oude vorderingen openstonden en regelmatig grote bedragen dienden te worden afgeschreven. Daarnaast leidden de problemen omtrent de financiële verantwoording van debiteuren ook tot operationele problemen. Zo kon de afhandeling van retour ontvangen en verzonden goederen niet op juiste wijze plaatsvinden, was er geen aansluiting tussen de subadministratie debiteuren en de claimadministratie en waren van diverse claims geen specificaties en ouderdomsanalyse aanwezig, aldus nog steeds de curatoren.
\n8.6.2. Dat het Landis voortdurend aan inzicht in de debiteurenportefeuille ontbrak en dit ook tot operationele problemen leidde, onderbouwen de curatoren door te verwijzen naar het volgende: (i) In het Memo Controlebevindingen 1999 (zie 2.19.) van 10 maart 2000 vermeldt Ernst & Young (bijlage 27, pagina 3 Memorandum Boekhoudplicht): “(…) Naast het meten van de resultaten van de onderneming zal ook aan de monitoring van activiteiten aandacht worden geschonken. Hierbij moet worden gedacht aan bewaking tijdige indiening rebates, maning betalingsachterstanden, (…) Overige opmerkingen Aan de typering van Landis als een groothandel in ICT-componenten kunnen naar onze mening navolgende kritieke succesfactoren worden ontleend: (…) Risicobeheer: de wijze waarop risico’s op ingenomen posities (voorraden, vorderingen, valuta’s) worden beheerst en verliezen worden voorkomen; (…) De onderscheiden succesfactoren laten zich naar onze mening ‘vertalen’ naar: (…) debiteurenpositie, waaronder ouderdom en incasso; bewaking volledigheid en inbaarheid rebates en soortgelijke inkomsten. (…)” (ii) Op 8 december 1999 schrijft [FF] bij e-mail aan [A] en [B] (bijlage 22 Memorandum Boekhoudplicht): “(…) Naar aanleiding van de actiepunten omtrent de opschoning van de debiteuren het volgende:
\nWij zullen met man en macht zaken gaan afhandelen. Naar verwachting zullen wij op basis van manco leveringen, retouren vanuit de klant waarbij producten verdwenen zijn, verkeerde prijzen en nog een hoop ellende, een hoop af moeten schrijven. Het betreft hier met name de zeer oude posten waarvan geen bewijzen meer zijn te achterhalen. (…) Het huidige debiteuren bewakingssysteem in Strategix voldoet niet (…). Het risiko is dus zeer groot dat na opschoning binnen een mum van tijd e.e.a. weer smerig wordt. (…)” (zie ook onder 8.4.2. (vi)) (iii) Op 5 januari 2000 meldt [GG] aan [HH] dat claims zijn komen te vervallen ten gevolge waarvan openstaande vorderingen niet konden worden geïnd (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 130). (iv) Het CM-report van Facilities van 8 juni 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 68) vermeldt een bedrag van NLG 3,5 miljoen voorzien voor oninbare debiteuren. (v) Een interne toelichting van 25 juli 2000 op de halfjaarcijfers van Facilities (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 113) vermeldt: “(…) Debiteuren In juni is een aanvulling op de voorziening debiteuren geboekt van 8.100K. De totale voorziening komt hiermee op 11.982K. [ii] heeft de beoordeling van de debiteurenstand nog onderhanden. Van 13.053K is op dit moment nog niet goed aan te geven wat de inbaarheid is. Op basis van opgedane ervaring is dit bedrag voor 50% (6.527K) in bovenstaande voorziening opgenomen.
\nTussenrekeningen (…) De claims tussenrekening heeft een verschil van 182K met de specificaties van [JJ]. Dit wordt nog uitgezocht. (…)” (vi) In de SRM Interimcontrole 2000 Landis van 20 december 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 37, p. 3) noemt Ernst & Young de volgende risico’s : het niet verantwoorden van claims, het niet bestaan van claims en het niet juist verantwoorden van claims. Voorts blijkt uit dit controlerapport dat Ernst & Young in 1999 meldde dat deze risico’s deels kunnen worden ondervangen door een maandelijkse en een periodieke rapportage door de controller, maar dat deze twee maatregelen nog niet in de organisatie zijn ingebed. Voorts meldt Ernst & Young dat er geen totaalaansluiting is te maken tussen de subadministratie debiteuren en de claimadministratie. (vii) In het Memo Controlebevindingen 2000 van 20 februari 2001 meldt Ernst & Young onder ‘Vorderingen’ bij ‘debiteuren’ en bij ‘claims’ het volgende (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 78): “(…)
\nMensen binnen de fabrikant worden betaald obv onze reports. Als die dus niet kloppen krijgen ze te weinig betaald en hebben ze geen zin meer om Landis te helpen.......Leuk sneeuwbal effect. (…)” (xii) In aanvulling daarop stuurde [V] een e-mailwisseling van dezelfde datum met [U] door naar [N] (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 136). (xiii) Naar aanleiding van een e-mail van Vendor Manager [MM] van 31 juli 2001 bericht [V] aan [G] dat de claimdatabase ‘zeker geen betrouwbare info’ over openstaande posten geeft (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 137). (xiv) Ernst & Young vermeldt in haar Bevindingen bij Review periodeafsluiting per 30 juni 2001 Landis Group N.V., van 22 augustus 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 140): “(…) 4.2.4 Vorderingen – Op concernniveau is (…) de voorziening voor oninbaarheid op vorderingen bepaald op Nlg 4,0 Mio. (…) Hoewel een interne ouderdomsanalyse niet direct aanleiding geeft tot het veronderstellen dat de voorziening niet toereikend is, bestaat nog wel de mogelijkheid dat in een aantal vennootschappen nog oudere debiteurenposten zijn opgenomen die als zodanig niet meer kunnen worden geïncasseerd. Deze posten dienen nog nader te worden geïnventariseerd in het tweede half jaar 2001. (…)” (xv) In een e-mail aan [G] van 11 september 2001 meldt [S] (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 138): “(…) Moeten we hier genoegen mee nemen of niet.
\nWe praten over meer dan 13 M FFR en groeiend.
\nTer info is deze 13M 2% van de omzet!. En passant verliezen we geld omdat niet tijdig wordt geclaimd bij vendors, laatste voorbeeld 53k$ Cisco.
\nOndanks alle goede bedoelingen en inspanningen maak ik me ernstig zorgen over e.e.a. Het kan toch niet zo zijn dat nu nog steeds het bloeden niet gestopt is? Dat we de achterstand in moeten lopen ok echter ik heb het vermoeden dat we niet inlopen. (…)” (xvi) Het rapport Review Facilities van september 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 122) vermeldt onder het hoofdstuk Facilities Netherlands onder meer: “ (…) - Debtors decrease another 3 million, (…) Expect severe losses here due to mistakes made in the past momentarily there’s no credit control for claim invoices (45 mln) due to unclear responsibilities caused by lack of understanding of the claim people & unclear involvement of vendor managers and absence of experienced and qualified personnel. I don’t expect any real progress in the near future without additional external support.
\nOther receivables, (…) Dangerous accounts
\n8.6.3. De bestuurders en commissarissen verweren zich tegen het standpunt van de curatoren over de gebrekkige debiteurenadministratie. Net zoals ter onderbouwing van hun verweer tegen de verwijten van de curatoren over de overige administratieve problemen, verwijzen zij ook ten aanzien van de debiteurenadministratie naar de conclusie van Scholten in het BDO-rapport. Voorts verwijzen zij naar een gelijkluidende (voorlopige) conclusie van KPMG.
\n8.6.4. Naar het oordeel van de rechtbank kan noch uit het BDO-rapport noch uit de enkele - niet onderbouwde - stelling met betrekking tot de (voorlopige) conclusie van KPMG worden afgeleid dat de hiervoor vermelde feiten over de debiteurenadministratie onjuist zijn of dat de debiteurenadministratie op orde was.
\n8.6.5. Voorts betogen de bestuurders en commissarissen dat het PwC-rapport en het rapport van eCredible de conclusies van de curatoren over de debiteurenadministratie niet kunnen dragen, omdat die rapporten in het kader van een ander doel waren opgesteld. De rechtbank volgt dit betoog van de bestuurders en commissarissen niet. Het betoog ten aanzien van het rapport van PwC faalt vanwege hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen onder 8.3.5. Voor het rapport van eCredible geldt dat de bestuurders en commissarissen niet gemotiveerd hebben gesteld dat de door eCredible in haar rapport omschreven situatie en feiten onjuist zijn, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van de in dit rapport gepresenteerde feiten en omstandigheden. Nu de juistheid van de inhoud van dit rapport door de bestuurders en commissarissen onvoldoende bestreden is, stelt de rechtbank vast dat dit rapport de stellingen van de curatoren over de debiteurenadministratie van Landis onderbouwt.
\n8.6.6. Uit de onvoldoende weersproken stellingen en stukken van de curatoren volgt naar het oordeel van de rechtbank dan ook dat Landis in de periode van begin 1999 tot aan het faillissement onvoldoende inzicht had in de debiteurenportefeuille. Er waren achterstanden in de debiteurenadministratie zodat deze regelmatig moest worden opgeschoond. Voorts was er onvoldoende zicht op en bewaking van de (openstaande) debiteurenposten. Dit leidde onder meer tot het oninbaar worden van grote posten aan debiteuren en operationele problemen. Uit de stellingen van de curatoren en de onderbouwing daarvan volgt dat het verwijt van de curatoren niet slechts is gebaseerd op het feit dat vorderingen lang open stonden, zodat het verweer van de bestuurders en commissarissen voor zover dat daarop stoelt, niet tot een ander oordeel kan leiden.
\n8.6.7. De bestuurders en commissarissen stellen nog dat de verwijten van de curatoren voornamelijk betrekking hebben op de claim- en (rebates) retourenadministratie, een complex proces in de markt waarbij de belangrijkste leveranciers (zoals Cisco) het voor het zeggen hadden en dat G in 2001 maatregelen heeft getroffen waardoor de claims met Cisco ultimo 2001 waren afgestemd. Ook dit betoog kan de bestuurders en commissarissen niet baten, omdat daaruit niet volgt dat Landis in de periode vanaf 1999 voldoende inzicht had in haar debiteurenpositie, waaronder ook de vorderingen (claims) van Landis op leveranciers dienen te worden begrepen. Om dezelfde reden faalt ook het betoog van de bestuurders en commissarissen dat Landis ouderdomsanalyses ten aanzien van de openstaande debiteurenposten uitvoerde. Uit de hiervoor genoemde door de curatoren overgelegde stukken blijkt immers dat deze gestelde ouderdomsanalyses niet hebben geleid tot het vereiste inzicht in de debiteurenadministratie.
\n8.7. Slotconclusie boekhoudplicht ex artikel 10 lid 1 BW ten aanzien van de bestuurders 8.7.1. Uit het bovenstaande volgt dat de administratie van Landis in de drie jaar voorafgaand aan de surseance en het faillissement zulke substantiële gebreken vertoonde, dat de rechten en verplichtingen van Landis en haar dochtervennootschappen niet te allen tijde konden worden gekend. Het was onmogelijk dat iemand op enig moment snel inzicht kon krijgen in de stand van de debiteurenpositie. Evenmin was het mogelijk om op enig moment een reëel beeld te krijgen van de stand van de voorraden en daarmee van een belangrijk bestanddeel van de liquiditeiten. De bestuurders en commissarissen hadden dan ook geen redelijk inzicht in de vermogenspositie van Landis. De belangrijkste oorzaak van dit gebrek aan inzicht lag in de voortdurende problemen in de softwaresystemen en het gebrek aan adequate maatregelen om die problemen op te lossen. De conclusie luidt dan ook dat de bestuurders niet hebben voldaan aan hun verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:10 lid 1 BW.
\n8.7.2. De omstandigheid dat Ernst & Young de jaarrekeningen altijd heeft goedgekeurd maakt dit oordeel niet anders, omdat de bestuurders op de hoogte waren van de gebreken in de administratie en het voortduren van de problemen die dit opleverde. Daardoor hebben zij aan de goedkeuringen van Ernst & Young niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat wel aan de verplichtingen van artikel 2:10 lid 1 BW was voldaan.
\n8.7.3. De conclusie in het BDO-rapport, dat vanuit de Landisentiteiten te allen tijde de rechten en verplichtingen van Landis konden worden gekend, kan de bestuurders en commissarissen niet baten. In het BDO-rapport is onder meer vermeld dat:
\n8.7.4. Ook deze bevindingen kunnen slechts tot de conclusie leiden dat Landis niet aan de administratieplicht heeft voldaan. De andersluidende conclusie van BDO is, gelet hierop, dan ook niet gerechtvaardigd.
\n8.7.5. De voornoemde feiten en omstandigheden die de rechtbank tot haar oordeel omtrent de geschonden boekhoudplicht leiden, betreffen de inhoud van de administratie van Landis en de waarnemingen die de diverse (hiervoor weergegeven) personen ten aanzien van die administratie hebben gedaan, telkens voorafgaand aan de surseance en het faillissement. Voor de bruikbaarheid van die feiten en omstandigheden als onderbouwing van dat oordeel is daarom niet van belang het verweer van de bestuurders en commissarissen inhoudende dat de administratie (naar zij stellen: door toedoen van de curatoren) na de surseance of het faillissement deels in het ongerede is geraakt. Dat had anders kunnen zijn indien de bestuurders en commissarissen hadden gesteld dat de feiten en omstandigheden waarop de rechtbank haar oordeel baseert - op zichzelf bezien - niet vast staan of dat, in verband met nog andere feiten en omstandigheden, daaraan niet de door de rechtbank verbonden conclusie mag worden verbonden, alsmede dat zij door het beweerdelijke in het ongerede raken van een deel van de administratie niet of onvoldoende in staat zijn hun desbetreffende verweer te onderbouwen.
\nDat die feiten en omstandigheden niet vast staan, is echter door de bestuurders en commissarissen niet aangevoerd. Evenmin hebben zij, in voldoende mate, aangevoerd dat op grond van nog andere feiten en omstandigheden, aan de eerdergenoemde feiten en omstandigheden niet de door de rechtbank verbonden conclusie mag worden verbonden. Er moet van worden uitgegaan dat zij daartoe wel in staat waren, nu het daarbij in aanmerkelijke mate gaat om feiten en omstandigheden die samenhangen met toenmalige eigen waarnemingen en uitlatingen van de bestuurders en commissarissen en/of van medewerkers van Landis en/of van door Landis ingeschakelde (deskundige) derden. Nu de bestuurders en commissarissen (ook in dit opzicht) slechts in algemene bewoordingen hebben aangevoerd dat de boekhoudplicht van Landis telkens is nageleefd, leidt dat daarom niet tot een ander oordeel dan hiervoor is weergegeven.
\nOf na de surseance en het faillissement een deel van de administratie in het ongerede is geraakt, zoals de bestuurders en commissarissen stellen maar de curatoren bestrijden, kan daarom hier in het midden blijven. Voor zover de curatoren zich ten aanzien van de door de rechtbank in het kader van artikel 2:10 BW besproken onderdelen overigens ook beroepen op schending van de bewaarplicht, kan dit niet tot de conclusie leiden dat daarvan sprake is. De curatoren hebben immers niet voldoende concreet gesteld welke stukken in dit verband wel zijn opgemaakt, maar niet zijn bewaard. Hierdoor kan de gestelde schending van de bewaarplicht van stukken die betrekking hebben op de automatisering, achterstanden in de administratie, debiteuren, voorraden of intercompanyverhoudingen niet worden vastgesteld.
\n8.7.6. Ook overigens hebben de bestuurders en commissarissen geen feiten en omstandigheden gesteld die aan de voormelde slotsom kunnen afdoen. Dat geldt ook voor de gronden die zij hebben verwoord ter onderbouwing van hun beroep op de niet-ontvankelijkheid van de curatoren (zie 4.), te weten dat hun verdedigingsbelang onherstelbaar is geschaad door de curatoren, omdat de in opdracht van de curatoren verrichte onderzoeken door de Onderzoekscommissie en BDO zinloos zijn geweest, de curatoren geen zorgvuldig en objectief onderzoek hebben verricht en daarmee het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden, de curatoren het enquêteonderzoek hebben gefinancierd en ‘gestuurd’ en door dit alles het beginsel van ‘fair play’ als bedoeld in artikel 6 EVRM hebben genegeerd. Op gelijke redenen als hiervoor verwoord ten aanzien van het beweerdelijke in het ongerede geraakt zijn van een deel van de boekhouding, zijn ook de bedoelde verwijten irrelevant voor de validiteit van de gronden waarop de rechtbank haar oordeel omtrent de geschonden administratieplicht baseert.
\n8.8. Toezicht commissarissen boekhoudplicht ex artikel 2:149 BW in samenhang met artikel 2:138 lid 2 BW 8.8.1. De rechtbank moet vervolgens de vraag beantwoorden of de commissarissen zijn tekortgeschoten in hun toezicht op de naleving door het bestuur van artikel 2:10 BW.
\n8.8.2. Ter onderbouwing van het verwijt dat de curatoren op dit punt aan de commissarissen maken, stellen zij onder meer dat, samengevat en voor zover relevant, de commissarissen bekend waren met de problemen bij Landis met de geautomatiseerde gegevensverwerking en dat zij niet hebben toegezien op en geen maatregelen hebben getroffen ten behoeve van de financiële verslaglegging, de administratie en de betrouwbaarheid en toegankelijkheid van de geautomatiseerde financiële organisatie. De commissarissen hebben volgens de curatoren hun eigen reglement niet nageleefd, dat in artikel 7 bepaalt dat de RvC, zo mogelijk maandelijks, doch in elk geval aan het eind van elk kwartaal van de directie een verslag ontvangt over onder meer de automatisering. De curatoren verwijzen naar de notulen van de gecombineerde RvC en RvB vergaderingen in de periode augustus 2000 tot aan de surseance. Uit deze notulen blijkt volgens de curatoren dat de automatisering in die vergaderingen niet ter sprake is geweest.
\n8.8.3. De commissarissen hebben tegen voormelde verwijten van de curatoren verweer gevoerd en, voor zover hier nog relevant, gesteld dat:
\n8.8.4. De rechtbank stelt voorop dat de commissarissen niet zelf zijn gehouden de in artikel 2:138 lid 2 BW bedoelde verplichtingen tot boekhouden na te leven. Het is wel hun taak om toe te zien op de nakoming door het bestuur van hun boekhoudverplichting. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten en het bestuur met betrekking tot de nakoming van deze verplichtingen moeten adviseren, en zo nodig moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen (Hoge Raad 28 juni 1996, NJ 1997, 58).
\n8.8.5. Hieruit volgt dat toetsing van het bestuur achteraf en/of het enkel voeren van gesprekken over de automatisering met de onafhankelijk accountant [naam] onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de commissarissen zich op een behoorlijke wijze van hun controlerende en toezichthoudende taak ten aanzien van de nakoming van de boekhoudplicht hebben gekweten. De commissarissen dienden zich immers actief op te stellen en op regelmatige basis het bestuur te verzoeken hen inlichtingen te verschaffen over de automatisering en de administratie. Op grond van het reglement RvC dienden de commissarissen minimaal vier keer per jaar inlichtingen over de automatisering in te winnen. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook in het geval dat de onafhankelijk controlerend accountant de jaarrekening heeft goedgekeurd. De commissarissen hebben de stelling van de curatoren dat zij zich niet aan artikel 7 van het reglement hebben gehouden niet gemotiveerd weersproken. Gelet hierop stelt de rechtbank vast dat de commissarissen niet regelmatig informatie over de automatisering bij het bestuur hebben opgevraagd.
\n8.8.6. Naast dat van de commissarissen, ook bij een goedgekeurde jaarrekening, een actieve houding jegens het bestuur wordt verwacht, geldt dat de hierna te bespreken feiten juist aanleiding gaven om op regelmatige basis, meerdere malen per jaar, rechtstreeks bij het bestuur nadere informatie over de toestand van de (geautomatiseerde) administratie in te winnen. Uit de door de commissarissen onvoldoende weersproken stellingen van de curatoren volgt immers dat de commissarissen niet op basis van de goedkeuring van de jaarrekening en de jaarlijkse gesprekken met de accountant [naam] mochten vertrouwen op een correcte nakoming van de boekhoudverplichting. In dit verband is van belang dat:
\n8.8.7. Uit de hiervoor weergegeven feiten, welke ook bekend waren bij de commissarissen, blijkt dat er grote problemen waren met de administratie en de automatisering. De commissarissen hadden, gelet op deze informatie, extra waakzaam dienen te zijn op de naleving door het bestuur van de nakoming van de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW. Niet gesteld of gebleken is evenwel dat zij naar aanleiding van deze informatie op intensievere basis nadere informatie bij het bestuur hebben ingewonnen, noch dat zij het bestuur hebben geadviseerd of maatregelen hebben getroffen teneinde te bewerkstelligen dat het bestuur de boekhoudverplichting correct zou nakomen. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat de commissarissen naar aanleiding van de informatie die zij (bijvoorbeeld via [naam]) over de administratie verkregen het toezicht hebben geïntensiveerd, adviezen hebben uitgebracht of de nodige maatregelen hebben getroffen.
\n8.8.8. De rechtbank oordeelt op grond van het voormelde dat de commissarissen hun toezichthoudende taak ten aanzien van de nakoming van de boekhoudplicht hebben verzaakt. De commissarissen hebben zich onvoldoende actief jegens het bestuur opgesteld en zich onvoldoende laten inlichten door het bestuur over de nakoming van de boekhoudplicht. Mede hierdoor hebben de commissarissen zichzelf de mogelijkheid ontnomen om het bestuur nader te adviseren en/of om door middel van maatregelen te bewerkstelligen dat de boekhoudplicht door het bestuur (in het vervolg) werd nageleefd. Door het voormelde, alsmede door het niet nakomen van artikel 7 van het Reglement RvC, zijn de commissarissen tekort geschoten in de behoorlijke nakoming van de aan hen opgedragen toezichthoudende en controlerende taak.
\n8.8.9. Voor zover de commissarissen stellen dat zij waar nodig kritische vragen over de administratie hebben gesteld en in het verweerschrift van [F] in de procedure voor de Ondernemingskamer (productie 69 bestuurders en commissarissen) hebben verwezen naar vier vergaderingen in het eerste kwartaal van 2000 waarin de ICT en de jaarrekening over 1999 ter sprake is gekomen of andere stellingen over hun taakvervulling in dit verband hebben opgeworpen, leidt dit niet tot een ander oordeel. De commissarissen hebben immers niet voldoende uitgewerkt wanneer zij in de drie jaren voorafgaande aan de surseance van Landis informatie bij het bestuur hebben ingewonnen, welke informatie hen aanleiding gaf tot het stellen van kritische vragen over de administratie, welke informatie zij van het bestuur naar aanleiding van hun kritische vragen hebben ontvangen, of welke adviezen zij vervolgens hebben gegeven of welke maatregelen zij hebben getroffen. De rechtbank concludeert daarom dat dit verweer onvoldoende is om te kunnen concluderen dat zij hun toezichthoudende taak op dit punt hebben nageleefd. Voor zover de hiervoor door de rechtbank bedoelde uitwerking te vinden is in de verschillende producties waarnaar in dit verweerschrift van [F] wordt verwezen, kan dit de commissarissen niet baten, nu deze producties niet in onderhavige procedure zijn overgelegd.
\n8.8.10. De stelling van de commissarissen dat een deel van de administratie na het faillissement verloren is gegaan, maakt deze conclusie niet anders. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in op welke wijze de volgens de commissarissen zoekgeraakte administratie hen belemmert in het nader uitwerken van hun stellingen. In dit verband is mede van belang dat de commissarissen niet voldoende hebben uitgewerkt welke administratie ten aanzien van hun toezichthoudende taak op de nakoming van de boekhoudplicht ontbreekt. Daarboven geldt dat zij hun verweer hadden kunnen baseren en uitwerken op grond van de door henzelf ten tijde van hun toezicht opgedane wetenschap en waarneming. Dit geldt te meer nu vast staat dat het bestuur niet aan zijn verplichting tot boekhouden heeft voldaan, zodat van de commissarissen mag worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter motivering van hun betwisting van de stellingen van de curatoren, teneinde deze aanknopingspunten voor de eventuele bewijslevering door de curatoren te verschaffen (Hoge Raad 28 juni 1996, NJ 1997, 58).
\n8.9. Beroep op artikel 6:2 BW 8.9.1. De bestuurders en commissarissen stellen voorts dat in afwijking van het bepaalde in artikel 2:138 BW en artikel 2:149 BW, hun onbehoorlijke bestuur en toezicht dat - uit hoofde van die artikelen - mocht voortvloeien uit een geschonden boekhoudplicht, niet mag worden vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Ook hier beroepen zij zich op de gronden die zij aanvoeren bij hun verweer omtrent de (on)volledigheid van de boekhouding en het handelen van de curatoren omtrent de boekhouding, zoals vermeld onder 4. Die gronden maken dat het, gelet op artikel 6:2 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer desondanks van het bedoelde bewijsvermoeden wordt uitgegaan, aldus de bestuurders en commissarissen.
\n8.9.2. Naar hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de bestuurders gedurende de in de in artikel 2:138 BW genoemde termijn zijn tekortgeschoten in de naleving van hun boekhoudplicht en dat de commissarissen in die termijn zijn tekortgeschoten in hun toezicht op de naleving daarvan. De verweren daartegen van de zijde van de bestuurders en commissarissen zijn verworpen. Nu zij geen andere argumenten hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling omtrent de werking van het genoemde bewijsvermoeden, volgt uit de verwerping van die argumenten zonder meer dat ook hun desbetreffende verweer faalt.
\n8.10. Andere belangrijke oorzaken van het faillissement 8.10.1. De curatoren hebben aangetoond dat de administratie van Landis niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW. Met inachtneming van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen wordt onweerlegbaar vermoed dat de bestuurders en commissarissen hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en wordt - weerlegbaar - vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:138 lid 2 BW). Dit vermoeden kan worden ontzenuwd indien de aangesproken bestuurders en commissarissen aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn.
\n8.10.2. Ter ontzenuwing van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, betogen de bestuurders en commissarissen dat het faillissement is veroorzaakt door een combinatie van drie belangrijke factoren:
\n8.10.3. Ter onderbouwing van de onder 1 en 2 genoemde omstandigheden voeren de bestuurders en commissarissen het volgende aan. De markt waarin Landis opereerde had op dat moment jaren van groei gekend en de economische vooruitzichten waren nog gunstig. Detron, dat zich richtte op de telecommarkt, was een grote onderneming. De bestuurders en commissarissen van Landis gingen ervan uit dat Detron als bouwer van telecom-infrastructuur kort na haar overname veel werkzaamheden zou kunnen gaan verrichten in het kader van de voorbereidende implementatiefase van UMTS en de uitrol daarvan. Kort na de overname van Detron raakte de Europese ICT-sector in een vrije val en vond wereldwijd een sterke koersval van aandelen plaats.
\nVanaf de tweede helft van 2000 namen de voorraden toe en voldeden afnemers steeds later aan hun betalingsverplichtingen. Landis kreeg liquiditeitsproblemen. Op 2 augustus 2001 heeft Cisco, een van de grootste opdrachtgevers van Landis, haar distributiecontract met Landis per 5 februari 2002 beëindigd. Aan Detron verstrekte opdrachten werden bevroren. De telecom-operators stelden hun plannen met betrekking tot UMTS uit, met als gevolg dat Landis voor een deel van haar Detronwerknemers geen werk had. Volgens Landis ging het om ongeveer 500 werknemers waarvoor de personeelskosten gemiddeld € 3.800,- per persoon per maand bedroegen, met een gederfde winstopslag van ongeveer 30%. In verband met de verplichting van de operators om de toegewezen frequenties uiterlijk 1 januari 2003 in gebruik te nemen kon van afstel geen sprake zijn, zodat Landis besloot om vooralsnog geen werknemers af te laten vloeien (later heeft zij dat alsnog gedaan).
\n8.10.4. Volgens de curatoren is het faillissement niet veroorzaakt door de omstandigheden die zijn aangevoerd door de bestuurders en commissarissen, maar door interne factoren. In verband daarmee voeren zij het volgende aan. In het werkgebied van Landis, West-Europa, was in de jaren 2000-2002 op het gebied van ICT en telecom geen sprake van krimp maar slechts van een afname van de groei. Voorts betekent de omstandigheid dat de aandelen van grote ICT-bedrijven als gevolg van de koersdalingen in waarde verminderden niet dat ook de resultaten van al die bedrijven verslechterden. Andere, met Landis vergelijkbare ondernemingen, hebben de neergang van de markt wel overleefd. Landis had zich kunnen en moeten voorbereiden op een minder rooskleurige marktsituatie door meer eigen vermogen aan te trekken en daarmee haar solvabiliteit te verbeteren.
\nIn haar jaarrekening 1999 heeft Landis vermeld dat zij streefde naar een minimale solvabiliteit van 25%. Door de overname van Detron zakte de solvabiliteit onder haar eigen norm van 25% en de solvabiliteit is daarna alleen nog maar verder gedaald. Landis heeft ten onrechte volledig vertrouwd op een gunstig UMTS-scenario, terwijl zij in plaats daarvan zich ook had moeten voorbereiden op een scenario waarin de economie zich minder voorspoedig zou ontwikkelen. Daarnaast is het faillissement een gevolg van een slecht doordacht overnamebeleid, waarbij financiers op het verkeerde been werden gezet doordat Landis geflatteerde cijfers naar buiten bracht. Het afketsen van de deal met Datatec heeft Landis aan zichzelf te wijten want zij heeft tegen beter weten in op een irreële basis met Datatec onderhandeld.
\nLandis had Datatec immers een Net Tangible Asset Value van € 106 miljoen en een nettowinst van € 9 miljoen per ultimo 2001 voorgespiegeld, terwijl haar eigen vermogen maar € 24,4 miljoen bedroeg en haar distributieactiviteiten in 2001 slechts € 1,2 miljoen nettowinst hebben opgeleverd. Het faillissement is gevolgd op de opzegging door de banken van de syndicaatslening, nadat de banken uit het PwC-onderzoek was gebleken dat de (financiële) problemen bij Landis enorm waren. Een deal met Datatec over de verkoop van de distributieactiviteiten had Landis nooit voldoende opgeleverd om haar faillissement af te wenden.
\n8.10.5. De rechtbank overweegt als volgt.
\nVast staat dat de ICT-sector tot medio 2000 een aanzienlijke groei vertoonde en dat de economie in de tweede helft van 2000 verslechterde. Van een vrije val van de Europese ICT-sector, zoals de bestuurders en commissarissen stellen, was echter geen sprake. De door de curatoren aangehaalde cijfers met betrekking tot de IT- en telecombranches in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk, samen goed voor ongeveer 60% van de omzet van Landis (zie 2.22.), tonen dat de omzet in 2000 en 2001 in beide branches nog steeds groeide ten opzichte van het jaar daarvoor en dat in die jaren slechts sprake was van een afname van de groei. Pas in 2002 nam de omzet in de IT-branche af met 3,4%, terwijl de telecombranche in dat jaar nog steeds een omzetgroei vertoonde (van 2,6%). De bestuurders en commissarissen hebben deze cijfers niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Vast staat evenwel ook dat Landis in de tweede helft van 2000 liquiditeitsproblemen kreeg, welke tot het faillissement aanhielden. Als niet door de curatoren weersproken staat eveneens vast dat Landis tot aan haar faillissement voor ongeveer 500 Detronwerknemers geen werk had. UMTS is uiteindelijk in 2003 zonder noemenswaardige vertraging in gebruik genomen.
\n8.10.6. In haar jaarrekening 1999 heeft Landis vermeld dat zij streefde naar een solvabiliteit (eigen vermogen/totaal vermogen) van minimaal 25%. Landis heeft haar bod op Detron op 28 juni 2000 gestand gedaan. Tot de overname van Detron verrichtte Landis hoofdzakelijk distributieactiviteiten. Detacheringsactiviteiten, zoals die werden ontplooid door Detron, vereisen een aanzienlijk grotere solvabiliteit dan distributieactiviteiten, teneinde in staat te zijn tegenvallende omzet (minder groeiend of zelfs krimpend) op te vangen, omdat bij een afnemende vraag het personeelsbestand niet zonder aanzienlijke kosten en andere nadelen kan worden ingekrompen (zie ook de conclusies in dit verband van de enquêteurs, die een solvabiliteit van 37,5% voor Landis inclusief Detron noodzakelijk vinden, er vanuit gaande dat beiden even groot waren, (2.67), en van de Ondernemingskamer, (2.68)). De bestuurders, die van deze bedrijfseconomische wetmatigheid op de hoogte hadden moeten zijn, hadden hiernaar moeten handelen door de solvabiliteit van Landis aanzienlijk te vergroten, en de commissarissen hadden erop moeten toezien dat dit werd geëffectueerd. In plaats daarvan is echter een beleid gevoerd waardoor de solvabiliteit voorzienbaar naar een te laag niveau terugliep. Dit wordt hierna toegelicht.
\n8.10.7. De solvabiliteit van Detron was op 31 december 1999 15,7%. Ernst & Young heeft er in haar duediligencerapport op gewezen dat de solvabiliteit van Detron ‘mager’ was. De Ondernemingskamer heeft de solvabiliteit van Detron ten tijde van de overname als ‘zeer zwak’ gekwalificeerd. Uitgaande van de door Landis gepubliceerde cijfers heeft haar solvabiliteit (vanaf 2000 inclusief Detron) zich als volgt ontwikkeld:
\n31-12-1998 31-12-1999 31-12-2000 31-12-2001 43,3% 27,8% 16,3% 8,9% 8.10.8. Gelet op het positieve beurssentiment in de eerste helft van 2001 is het aannemelijk dat Landis in staat was tot het aantrekken - via een aandelenemissie - van een groot bedrag aan eigen vermogen bovenop het bedrag dat is gebruikt voor de financiering van de overname van Detron. Landis heeft daar echter niet voor gekozen. Zij heeft de aandelen Detron overgenomen voor ruim € 267 miljoen. Ter financiering hiervan zijn ruim 13 miljoen nieuwe aandelen Landis uitgegeven door middel waarvan € 266 miljoen aan additioneel eigen vermogen werd aangetrokken. Gelet op haar solvabiliteit per 30 juni 2000 (31,8%, uitgaande van de door Landis gepresenteerde cijfers) en de zwakke solvabiliteit van Detron had Landis kunnen voorzien dat haar solvabiliteit na de overname van Detron zou dalen tot onder haar eigen minimumnorm van 25%.
\nOp 25 augustus 2000 heeft Landis de syndicaatslening van € 135 miljoen afgesloten ter financiering van de toenemende behoefte aan werkkapitaal. Deze lening is in november 2000 verhoogd tot € 175 miljoen. De bestuurders en commissarissen konden er met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van uitgaan dat als gevolg van het afsluiten van een lening met een dergelijke omvang en met het aanwenden van het geleende bedrag voor de bedrijfsvoering, de solvabiliteit verder zou teruglopen en dat dit ertoe zou leiden dat al enkele maanden na de overname bij Landis elke rek uit de financiering zou zijn verdwenen, omdat er geen onbenutte leencapaciteit meer aanwezig zou zijn om het verzwaarde risicoprofiel van het ‘nieuwe’ Landis te dragen (zoals de enquêteurs terecht hebben overwogen).
\nDit betekende dat de continuïteit van Landis ernstig gevaar zou lopen als daarna de markten zich niet meer zo voorspoedig zouden ontwikkelen als tot dan toe het geval was geweest. Dit scenario heeft zich vervolgens ook daadwerkelijk voorgedaan. Gelet op het voorgaande had Landis ervoor moeten zorgen dat haar solvabiliteit kort na de overname van Detron aanmerkelijk hoger was dan 25%.
\n8.10.9. De stellingen van de bestuurders en commissarissen komen erop neer dat zij bij de overname van Detron een ‘mooi-weerscenario’ hebben gevolgd, dat zij dat ook mochten doen omdat dat in de toen geldende marktsituatie reëel was, bezien tegen de achtergrond van de financiële situatie van Landis (blijkend uit de - volgens hen correcte - gepubliceerde cijfers), en dat zij tijdig hebben gereageerd op de neergaande markt door het treffen van allerlei maatregelen. De bestuurders en commissarissen hebben echter niet gesteld dat de economische situatie dermate slecht was dat Landis ook failliet was gegaan indien zij ervoor hadden gezorgd dat haar solvabiliteit kort na de overname van Detron aanmerkelijk hoger dan 25% was. Dat zij die stelling niet innemen strookt met het gegeven dat UMTS uiteindelijk in 2003 zonder veel vertraging in gebruik is genomen en strookt ook met de hiervoor vermelde cijfers die de curatoren noemen over de voor Landis relevante marktontwikkelingen in West-Europa.
\n8.10.10. Bij deze stand van zaken moet het oordeel zijn dat de bestuurders en commissarissen een onverantwoord groot risico hebben genomen. Landis is zodanig afgeweken van de in aanmerking te nemen solvabiliteitseis - welke in acht moest worden genomen omdat de bestuurders en commissarissen niet slechts mochten uitgaan van een groeiende markt en het op korte termijn van start gaan van de voorbereidende werkzaamheden voor de implementatie van UMTS - dat onvoldoende aannemelijk is dat de neergaande markt, met inbegrip van de gevolgen van de overname van Detron, een (aan onbehoorlijk bestuur onttrokken) belangrijke oorzaak van het faillissement is.
\n8.10.11. De stelling van de bestuurders en commissarissen dat het afketsen van de deal met Datatec mede heeft geleid tot het faillissement kan niet anders betekenen dan dat het faillissement daardoor niet is afgewend. Dat betekent dat het faillissement er dus al aan zat te komen en zijn oorzaak vindt in eerdere feiten. De bestuurders en commissarissen gaan niet in op die feiten. Daarom maken zij niet aannemelijk dat het afketsen van de deal een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dat geldt temeer gelet op hetgeen ten aanzien van de neergang van de markt en de overname van Detron is overwogen, omdat dat er immers op wijst dat het faillissement een gevolg is van onbehoorlijk bestuur.
\n8.11. Tussenconclusie ten aanzien van artikel 2:138 BW in samenhang met artikel 2:149 BW 8.11.1. De hiervoor gegrond bevonden verwijten van de curatoren aan de bestuurders en commissarissen op het vlak van de boekhoudplicht zoals bedoeld in artikel 2:10 BW, zowel afzonderlijk alsook in onderling verband bezien en gewogen, leiden tot de slotsom dat de bestuurders van Landis zijn tekortgeschoten in hun plicht om in de hier relevante driejaarsperiode een administratie van Landis bij te houden als in dat artikel bedoeld en dat de commissarissen zijn tekort geschoten in hun plicht op de desbetreffende taakuitoefening door het bestuur toezicht te houden. Er is daarom, gelet op artikel 2:138 lid 2 BW en artikel 2:149 BW, sprake van het onweerlegbare vermoeden dat de bestuurders en de commissarissen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld.
\nVoorts staat vast dat die onbehoorlijke taakuitoefening een belangrijke oorzaak is van het faillissement, nu het daarop betrekking hebbende vermoeden van artikel 2:138 lid 2 BW - zoals hiervoor overwogen - niet is ontzenuwd. Dat brengt in beginsel mee dat bestuurders en commissarissen aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Anders dan zij hebben aangevoerd is voor die aansprakelijkheid (juist omdat deze berust op het onweerlegbare wettelijk vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld) niet vereist dat wordt gesteld en bij voldoende betwisting wordt bewezen dat de bestuurders en commissarissen hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap van benadeling van schuldeisers van Landis.