Evenmin is in geschil dat [A] daarna heeft overwogen om genoegen te nemen met een vaste koopprijs. Uit de stukken is gebleken dat [A] het door Staaldam aangeboden bedrag van € 200.000,00 te mager vond en dat partijen blijkens de brief van 1 oktober 2010 in eerste instantie als uitgangspunt hebben genomen dat de vaste prijs van € 200.000,00 zou worden aangevuld met het door [E] te behalen projectresultaat van Bunde-Etzel. Bij brief van (onder meer) 8 oktober 2010 heeft de advocaat van Staaldam hierna vermeld dat [A] niet alleen het upside-risico, maar ook het downside-risico diende te dragen. Uit de e-mailberichten van 18 oktober 2010, 18:10 uur, en 19 oktober 2010, 18:40 uur, van [U 1] aan de advocaat van Staaldam, is de rechtbank gebleken dat [A] op dat moment verwachtte dat het project Bunde-Etzel spoedig zou worden afgerond, dat het resultaat van het project positief zou zijn en dat daarmee de variabele koopprijs eveneens positief zou zijn.
\nIn voornoemd e-mailbericht van 18 oktober 2010 heeft [U 1] over het downside-risico vervolgens vermeld dat de inhoud van de brief van 1 oktober 2010 is besproken en dat toen van een downside-risico geen melding is gedaan. In vervolg daarop heeft [U 1] in de brief vermeld dat in het geval het project Bunde-Etzel negatief zou uitpakken, de enige consequentie zou zijn dat [A] niet meer zou ontvangen dan de overeengekomen prijs van € 200.000,00. Bij e-mailbericht van 19 oktober 2010 heeft de advocaat van Staaldam vervolgens vermeld dat Staaldam geen overeenkomst wenste aan te gaan met [A] zonder het downside-risico bij [A] te leggen. [A] heeft hierna op dezelfde dag per e-mailbericht (om 23:49 uur) aangegeven dat zij het downside-risico van het project Bunde-Etzel als haar risico accepteerde, waarna de koopovereenkomst is gesloten.
\n4.7.
\nUit de onderhandelingen zoals genoemd in rechtsoverweging 4.6. en de tekst van de overeenkomst volgt naar het oordeel van de rechtbank dat niet alleen [A] , maar ook Staaldam voor de totstandkoming van de koopovereenkomst ervan uitging dat het projectresultaat en daarmee de koopprijs in beginsel positief zou zijn. In de na de onderhandelingen opgestelde koopakte staat namelijk vermeld dat de koopprijs zou worden \"vermeerderd met een variabele koopprijs\" en \"dat deze variabele koopprijs in theorie (onderstreping rechtbank) negatief kan zijn\". De rechtbank overweegt in dit verband dat uit geen enkele verklaring of gedraging van Staaldam blijkt dat zij bij de totstandkoming van de koopovereenkomst het oog had op een ongelimiteerd negatieve koopprijs.
\nVoorts is gebleken dat partijen er ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst van uitgingen dat het project Bunde-Etzel spoedig zou worden afgerond en dat de kans dat er nog een negatief resultaat - in afwijking van de positieve verwachtingen van partijen - zou kunnen ontstaan klein was omdat de verwachte looptijd van het project bijna ten einde was. Verder is gesteld noch gebleken dat partijen ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst rekening hebben gehouden en redelijkerwijs rekening moesten houden met het mogelijke risico van een faillissement van Ghizzoni, welk faillissement de koopprijs voor een (groot) deel in negatieve zin heeft beïnvloed. Daar komt bij dat Staaldam in ieder geval na 1 november 2010 als enig aandeelhouder en bestuurder van [E] rechtstreeks invloed had op de voortgang van het project, op de facturering en op het projectresultaat en daarmee tot op zekere hoogte ook op de omvang van de koopsom.
\nVoor zover Staaldam met haar stellingen omtrent de rol van [K] , [M] en [Y] heeft willen betogen dat hun wetenschap over de voortgang van het project ook aan [A] kan worden toegerekend, overweegt de rechtbank dat haar onvoldoende is gebleken dat [C] enige instructie heeft gegeven aan [K] en [M] en/of dat laatstgenoemden met [C] contact hadden over de voortgang van het project voorafgaand aan de overdracht van de aandelen in [E] aan Staaldam. Uit de door partijen overgelegde e-mailberichten is de rechtbank slechts gebleken dat [K] en [M] enkel bezig waren met de uitvoering van het werk en dat [K] en [Y] zich bezig hielden met de financiële afwikkeling van het project nadat het werk was uitgevoerd.
\nDe rechtbank passeert dan ook de stellingen van Staaldam in dit verband.
\n4.8.
\nGelet op het vorenstaande mocht Staaldam naar het oordeel van de rechtbank er weliswaar op vertrouwen dat [A] een negatief projectresultaat voor haar rekening zou nemen, maar mocht zij er redelijkerwijs niet van uitgaan dat [A] het risico aanvaardde dat de koopprijs ongelimiteerd negatief zou zijn.
\n4.9.
\nIn welke mate de variabele koopprijs negatief kan zijn, wordt naar het oordeel van de rechtbank mede bepaald door de afspraak die partijen hebben gemaakt in de laatste zinsnede van artikel 4.2 van de koopovereenkomst, te weten dat in beginsel verrekening zal plaatsvinden met de geldlening van [A] aan [E] . Gelet op deze zinsnede mocht [A] er naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs op vertrouwen en diende Staaldam redelijkerwijs te verwachten dat de negatieve variabele koopprijs beperkt was tot het openstaande bedrag van de door hem verstrekte geldlening, vermeerderd met de vaste koopsom van € 200.000,00. Staaldam mocht derhalve niet verwachten dat [A] na verrekening van het openstaande bedrag van de door hem verstrekte geldlening en de terugbetaling van de koopsom ten bedrage van € 200.000,00 nog een extra betaling aan Staaldam zou verrichten.
\nAfrekening van het project 4.10.
\nMet betrekking tot de berekening van de variabele koopprijs zijn partijen in artikel 4.2 van de koopovereenkomst overeengekomen dat bedoelde berekening met de afrekening van het project Bunde-Etzel, voorzien van een verklaring van de accountant van [E] aangaande de juistheid ervan, door Staaldam aan [A] zal worden gezonden. Staaldam heeft bij brief van 12 september 2013 aan [A] een afschrift van de door De Jong opgestelde accountantsverklaring overgelegd en heeft [A] daarbij aangemaand tot betaling van het negatieve resultaat van het project Bunde-Etzel ten bedrage van € 1.663.630,39. Volgens Staaldam zijn de opbrengsten en kosten onderbouwd door documenten, die de accountant heeft gecontroleerd, hetgeen heeft geleid tot zijn verklaring, en schrijft de koopovereenkomst niet voor dat in de afrekening de hoofdonderdelen van het overeengekomen werk inzichtelijk gemaakt hadden moeten worden.
\nVan een overeenstemming tussen partijen of een oplossing afkomstig van bindend adviseurs behoefde, aldus Staaldam, geen sprake te zijn alvorens de accountant zijn werkzaamheden zou uitvoeren. Evenmin diende [A] alle facturen te hebben goedgekeurd. [B] heeft met betrekking tot deze accountantsverklaring - samengevat - aangevoerd dat slechts een berekening van de variabele koopprijs, maar geen afrekening van het project Bunde-Etzel is verstrekt, dat een afrekening van het project meer inhoudt dan een cijfermatige opstelling van de variabele koopprijs, dat in een afrekening de hoofdonderdelen van het overeengekomen werk inzichtelijk gemaakt hadden moeten worden en dat de accountantscontrole geen getrouw en juist beeld van de afrekening van het project geeft, omdat de accountant geen gedegen controle dan wel onderzoek heeft verricht, en dat een specificatie van de betaalde omzet ontbreekt.
\nVoorts heeft [B] aangevoerd dat de verklaring niet voldoet aan hetgeen in de koopovereenkomst is opgenomen. Volgens [B] zijn de stagnatiekosten, meerwerkkosten en verrekenprijzen niet in onderling overleg en met wederzijds goedvinden dan wel op basis van een bindend advies vastgesteld, zodat de accountant niet heeft kunnen vaststellen dat aan het bepaalde in artikel 4.3 van de koopovereenkomst is voldaan en de eindafrekening niet overeenkomstig het daaromtrent bepaalde is opgemaakt.
\n4.11.
\nDe rechtbank stelt voorop dat een afrekening meer omvat dan enkel een berekening, zoals door accountant De Jong opgesteld. Een afrekening veronderstelt naar het oordeel van de rechtbank een overzicht van alle posten die het resultaat van het project bepalen, nader gespecificeerd met onderliggende stukken. Staaldam is, doordat het project Bunde-Etzel ten tijde van de aandelenoverdracht op 1 november 2010 nog niet was afgerond, verantwoordelijk geworden voor een zorgvuldige afronding van het project Bunde-Etzel en moest dan ook zorg dragen voor een inzichtelijke afrekening van dit project. Staaldam moet geacht worden te beschikken over alle onderliggende stukken die verband houden met de afronding van het onderhavige project en die ten grondslag behoren te liggen aan de afrekening en is gehouden om [A] in de gelegenheid te stellen van deze stukken kennis te nemen.
\nIn dit verband overweegt de rechtbank dat partijen in artikel 4.3 van de koopovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen dat zij met betrekking tot de opstelling van het in artikel 4.2 bedoelde resultaat bepaalde posten, te weten stagnatiekosten, meerwerkkosten en verrekenprijzen, in onderling overleg en met wederzijds goedvinden dan wel op basis van een bindend advies zullen vaststellen. Een redelijke uitleg van deze bepaling veronderstelt dat beide partijen over dezelfde stukken dienen te beschikken. Naast de verantwoordelijkheid voor de afronding van het project was Staaldam gehouden een berekening van de variabele koopprijs èn een afrekening van het project Bunde-Etzel, voorzien van een verklaring van de accountant van [E] , aan [A] te zenden.
\nDe rechtbank stelt vast dat de verklaring van accountant De Jong enkel een berekening van de variabele koopprijs bevat en dat een afrekening van het project Bunde-Etzel ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank is gelet daarop de accountantscontrole te beperkt geweest en heeft Staaldam door bij brief van 12 september 2013 enkel een accountantsverklaring met betrekking tot de berekening van de variabele koopprijs te overleggen niet aan haar verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst met betrekking tot de berekening en afrekening voldaan. Nu niet inzichtelijk is hoe de afrekening van het project Bunde-Etzel tot stand is gekomen, kan de juistheid van de door Staaldam overgelegde berekening van de variabele koopprijs niet worden getoetst.
\nGelet daarop acht de rechtbank zich onvoldoende geïnformeerd om zich een oordeel te vormen over het resultaat van het project Bunde-Etzel en daarmee over de variabele koopprijs. De rechtbank ziet in het voorgaande en in de gemotiveerde en afwijkende standpunten van partijen over en weer, aanleiding om deskundigen te benoemen. De rechtbank heeft geconstateerd dat partijen in artikel 4.3 van de koopovereenkomst hebben afgesproken dat zij aan de door hen voorgestelde adviseurs bindend advies zullen vragen ten aanzien van de in dit artikel genoemde componenten. De rechtbank acht het evenwel van belang dat zij door drie onafhankelijke deskundigen op zowel financieel als bouwkundig gebied wordt geïnformeerd.
\nDe rechtbank is voornemens een drietal onafhankelijke deskundigen te benoemen, waarvan - in overeenstemming met hetgeen partijen daarover ter gelegenheid van het gehouden pleidooi hebben aangegeven - de voorzitter een aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw verbonden bouwrechtjurist is. Voorts hecht de rechtbank eraan dat één deskundige accountant is en dat één deskundige aannemer is. Alvorens tot benoeming van deskundigen over te gaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de personen van de deskundigen, waarbij de rechtbank partijen opdraagt zoveel mogelijk een eensluidend voorstel met betrekking tot de te benoemen deskundigen te doen. Als zij daarin niet slagen zal de rechtbank over gaan tot benoeming van de meest gerede deskundigen.
\nComponenten van de variabele koopprijs 4.12.
\nPartijen hebben in het kader van de berekening van de variabele koopprijs diverse posten, waaronder stagnatiekosten, kosten vanwege intern transport van damwanden op het werk, kosten vanwege de inzet van een trillingsmeter en rijplaten, kosten vanwege achtergebleven damwanden en stempelramen en meerwerkkosten vanwege de huur van damwanden, opgevoerd. De rechtbank zal hierna ingaan op de diverse door partijen naar voren gebrachte componenten van de variabele koopprijs. In de omstandigheid dat de stellingen en verweren van partijen ten aanzien van de door hen in dit geding naar voren gebrachte componenten van de variabele koopprijs zowel in conventie als in reconventie gelijk zijn, zal de rechtbank deze in haar beoordeling in conventie bespreken en deze dienen als herhaald en ingelast te worden beschouwd in de vordering in reconventie.
\nStagnatiekosten 4.13.
\nStaaldam heeft - samengevat - gesteld dat [E] - en niet Sterk Heiwerken - contractspartij was voor Ghizzoni, omdat Sterk Heiwerken onderaannemer was. [K] en [M] maakten - ook voor de overname - deel uit van het projectteam, met wie overleg werd gevoerd over de stagnatiekosten. Volgens Staaldam komen de stagnatiekosten voor rekening en risico van [E] en uiteindelijk via de clausule van de negatieve koopprijs voor rekening van [A] . In dit verband heeft Staaldam gesteld dat Sterk Heiwerken als onderaannemer bepaalde vorderingen kan hebben op [E] , terwijl dat in de relatie [E] - Ghizzoni anders kan zijn.
\nBij dupliek in reconventie heeft Staaldam aangevoerd dat tussen [E] en Sterk Heiwerken ten aanzien van de stilstand geen zogenaamde back-to-back-overeenkomst is gesloten en dat daarvan blijkt uit de gewisselde e-mailcorrespondentie en uit het feit dat [E] heeft geprobeerd daaromtrent een met de hand geschreven bepaling deel te laten uitmaken van de opdrachtbevestiging. Daar komt bij dat de handgeschreven bepaling, aldus Staaldam, door [E] als een voorstel is gedaan, dat door Sterk Heiwerken nadrukkelijk niet is geaccepteerd, en dat Sterk Heiwerken de opdrachtbevestiging zonder het voorstel van [E] in stand heeft gelaten, waarna [E] daarop niet meer is teruggekomen. Voorts heeft Staaldam aangevoerd dat [E] jegens Sterk Heiwerken contractueel verplicht was om ervoor te zorgen dat Sterk Heiwerken tijdig haar werkzaamheden kon uitvoeren en dat het bouwterrein toegankelijk was, dat partijen in de opdrachtbevestiging voorzien hebben in de situatie dat Sterk Heiwerken zich geconfronteerd zag met wachttijden en dat het terrein blijkens door haar overgelegde foto's niet toegankelijk bleek.
\nVerder heeft Staaldam gesteld dat [E] de termijnstaten heeft ontvangen en zonder commentaar heeft erkend en dat [A] bekend was met de vele wachttijden en gewaarschuwd is voor stilstand. Het werk kende een geïndiceerde deadline van november 2010, maar werd, aldus Staaldam, pas opgeleverd in week 21 van 2011, hetgeen resulteert in een vertraging van 2760 uren stilstand van een heimachine. Volgens Staaldam heeft Sterk Heiwerken uiteindelijk 1668,5 uren aan stilstand bij [E] in rekening gebracht, omdat niet voortdurend alle machines stilstonden. Tot slot heeft Staaldam gesteld dat de door Sterk Heiwerken geclaimde stagnatiekosten aannemelijk zijn gemaakt en zijn onderbouwd. Staaldam heeft bewijs aangeboden door overlegging van de tussen Sterk Heiwerken en [E] gewisselde e-mailcorrespondentie.
\n4.14. [B] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat de stagnatiekosten meerwerk betreft en dat de door Sterk Heiwerken in rekening gebrachte stagnatiekosten ten bedrage van € 417.125,00 - hoewel het inherent is aan het werk dat stilstand voorkomt - niet in verhouding staan tot de totale kosten voor het intrillen en trekken van de damwanden, zijnde een bedrag van € 663.056,18. Door de aanvaringen tussen de projectleiding van Ghizzoni en de werknemers en leidinggevenden van Sterk Heiwerken heeft [E] volgens [B] minder dan de geprognotiseerde hoeveelheden tijdelijke damwanden gerealiseerd en heeft Sterk Heiwerken daarmee [E] , in casu [A] , benadeeld. Gelet op de als handgeschreven voetnoot bij de stagnatiekosten in de Opdrachtbevestiging opgenomen bepaling, wist Sterk Heiwerken dat zij bij stagnatie in contact moest treden met Ghizzoni.
\nStaaldam heeft verzuimd met Ghizzoni dergelijke afspraken te maken en dit vast te leggen. Door de uitloop van de werkzaamheden moest in de natte en moeilijke winterperiode gewerkt worden, hetgeen extra kosten met zich bracht, waarin in de koopovereenkomst niet was voorzien. Voorts was in de koopovereenkomst niet voorzien dat door de uitloop van het project in de natte en moeilijke winterperiode gewerkt moest worden. Volgens [B] is van de door Sterk Heiwerken in rekening gebrachte stagnatiekosten ten bedrage van € 417.125,00 een bedrag van € 397.500,00 opgenomen in de termijnen jegens Ghizzoni en heeft Ghizzoni slechts voor een bedrag van € 108.250,00 akkoord gegeven. Volgens [B] ziet de voor akkoord gegeven stagnatie op de periode van voor 1 november 2010. [B] betwist daarom een bedrag van € 308.875,00 (€ 417.215,00 - € 108.250,00) aan door Sterk Heiwerken bij [E] in rekening gebrachte stagnatiekosten. Voorts heeft [B] gesteld dat Staaldam heeft nagelaten de onderliggende stukken per stagnatiegeval en de door Ghizzoni ondertekende bonnen voor de stagnatie en/of de afgetekende termijnstaten te overleggen. [B] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen door het doen horen van [K] en [M] als getuigen.
\nBij akte houdende uitlating producties in conventie en reconventie heeft [B] met betrekking tot de voorwaarde omtrent het in rekening kunnen brengen van stagnatiekosten gesteld dat deze zijn werking heeft behouden, althans dat [E] erop heeft mogen vertrouwen dat deze zijn werking zou behouden, omdat Sterk Heiwerken na het e-mailbericht van 11 september 2010 van [M] aan [L] niet meer heeft gereageerd en Sterk Heiwerken is doorgegaan met de werkzaamheden overeenkomstig de opdrachtbevestiging. Volgens [B] impliceert dit dat terzake de stagnatiekosten sprake is van een specifieke back-to-back-regeling. Voorts heeft zij daarin gesteld dat de werking van artikel 4 van de koopovereenkomst met zich brengt dat beoordeeld moet worden welke bedragen Sterk Heiwerken bij [E] in rekening kan brengen op grond van de opdrachtbevestiging.
\nDaarbij dient, aldus [B] , in acht te worden genomen dat er een specifieke back-to-back-regeling is met betrekking tot de stagnatiekosten en dat de facto sprake is van een back-to-back op onderdelen waarop de bepalingen uit de beide aannemingsovereenkomsten identiek zijn. Ten aanzien van de door Staaldam overgelegde foto's heeft [B] opgemerkt dat deze dateren van na de datum overname, dat Sterk Heiwerken/Staaldam zich had moeten richten tot Ghizzoni en dat deze kosten niet voor rekening van [E] / [A] kunnen komen. Verder heeft [B] gesteld dat het niet op voorraad hebben van damwanden voor risico van Sterk Heiwerken kwam, dat Sterk Heiwerken verantwoordelijk is voor de stagnatie als gevolg van inefficiëntie en dat het niet efficiënt inzetten van machines door Sterk Heiwerken geen onderdeel is gemaakt van de bepalingen van de opdrachtbevestiging.
\nVolgens [B] had het op de weg gelegen van Staaldam/ [E] om direct in november 2010 - toen sprake was van uitloop van het project Bunde-Etzel - op basis van de aannemingsovereenkomst bij Ghizzoni meerwerk te vorderen en niet pas in april 2011. Staaldam kan niet bij [A] via de koopovereenkomst meerwerk in rekening brengen, omdat Sterk Heiwerken dat ingevolge de opdrachtbevestiging niet bij [E] kon vorderen. Ten aanzien van de door Staaldam gestelde uitloop van 23 weken heeft [B] aangevoerd dat er geen uitvoeringsperiode, maar een resultaatsverplichting is overeengekomen, zodat geen sprake kan zijn van uitloop.
\nMeerwerkclaim huur damwand als gevolg van gewijzigde inzet damwand 4.15.
\nStaaldam heeft - samengevat - gesteld dat de berekening van meerwerk heeft plaatsgevonden, omdat de inzet van damwanden minder is geweest dan was beoogd. Tijdens de onderhandelingen was de wens van [E] om meer damwanden aan te voeren nog niet bekend. Daardoor is, aldus Staaldam, naar verhouding de huurprijs toegenomen. Volgens Staaldam heeft [E] aan Sterk Heiwerken de opdracht gegeven om meer damwanden aan te voeren, werden er minder damwanden getrokken en bleef het intrillen doorgaan. Met de nieuwe aanvoer werd doorgewerkt, maar de oude aanvoer kon niet effectief worden ingezet. Deze bleek, aldus Staaldam, 1,5 keer te kunnen worden ingezet in plaats van de overeengekomen 4 keer, hetgeen leidde tot hogere kosten.
\nVoorts heeft Staaldam gesteld dat sprake is van een bestekswijziging waar op voorhand geen bedrag of prijs voor overeengekomen kon worden. Volgens Staaldam heeft [E] ingestemd met meer aanvoer van damwanden, heeft zij aanvaard dat daardoor minder inzet zou ontstaan en is zij tijdig geïnformeerd over de financiële consequenties daarvan. Voorts heeft Staaldam gesteld dat [B] haar ten onrechte heeft verweten pas in maart 2011 meerwerk te hebben gevorderd, terwijl [E] c.s. reeds in september 2010 bekend was de vertraging en contact had moeten zoeken met Ghizzoni over de gevolgen daarvan. Verder is [B] volgens Staaldam bij haar berekeningen ten onrechte uitgegaan van 118 kg/m2 en ontbreekt een grondslag voor het berekenen van minder schade.
\nVoorts heeft Staaldam gesteld dat zij de genoemde huurprijs niet als juist heeft aanvaard, mede gelet op het feit dat de transportprijzen hoog waren, er werd gecalculeerd met 10% heischade en reparatie- en schoonmaakkosten en in de prijs ook het risico van langere huur en het verhuren van hoeknaalden en stempelramen is opgenomen.
\n4.16. [B] heeft - samengevat - aangevoerd dat het onderhavige meerwerk nooit is overeengekomen en ook in geen verhouding staat tot de rest van de opdracht. Volgens [B] heeft Sterk Heiwerken geen recht op aanpassing van de verrekenprijs van een bedrag van € 11,00, zoals opgenomen in de opdrachtbevestiging, naar een bedrag van € 29,66 voor de huur van de damwanden. Naast de omstandigheid dat partijen dit, aldus [B] , niet met elkaar zijn overeengekomen en het werk al door Sterk Heiwerken is afgerekend tegen de voor meerwerk opgenomen verrekenprijs van € 11,00, volgt uit de op de opdrachtbevestiging van toepassing zijnde bepalingen uit de UAV niet dat Sterk Heiwerken recht zou hebben op een aangepaste verrekenprijs. Uit de UAV volgt, aldus [B] , niet dat bij 10% afwijking de werkelijke prijs als uitgangspunt dient. Voorts heeft [B] in dit verband gesteld dat in de UAV wordt gesproken over \"verrekenbare hoeveelheden\", terwijl deze hoeveelheden niet in de opdrachtbevestiging zijn opgenomen. De opdrachtbevestiging kent, aldus [B] , een vaste aanneemsom en een staat van verrekenprijzen voor de verrekening van meer- en minderwerk.
\nVerder geldt dat daarin geen uitvoeringsperiode is opgenomen, zodat de verrekenprijs van € 11,00 ongeacht de tijdsduur van toepassing is. Voorts heeft [B] aangevoerd dat de verrekenprijs reeds voor de totstandkoming van de koopovereenkomst een discussiepunt was tussen partijen, gelet op de brief van 24 september 2010 van [L] aan [M] , waarin in het daarin genoemde voorbeeld een bedrag van € 13,09 per m2 aangebrachte damwand is vermeld, en dat die discussie heeft geleid tot de redactie van artikel 4.3 van de koopovereenkomst. Verder heeft [B] aangevoerd dat Sterk Heiwerken haar claim heeft gebaseerd op \"minder inzet van damwanden wordt verrekend\", terwijl in de opdrachtbevestiging is bepaald dat \"minder inzet\" of \"meer aanvoer\" wordt verrekend en dat de claim lager uitkomt als uitgegaan wordt van \"meer aanvoer\".
\nVerder heeft [B] aangevoerd dat Staaldam van een onjuiste hoeveelheid geleverde damwanden is uitgegaan en dat Sterk Heiwerken in haar claim geen rekening heeft gehouden met de heischade, die tot 10% voor haar rekening komt.
\nBij akte uitlating producties in conventie en in reconventie heeft [B] gesteld dat Staaldam haar bewust in de val van de \"negatieve koopprijs\" heeft laten lopen. Staaldam/Sterk Heiwerken heeft, aldus [B] , gewacht tot na ontvangst van de ondertekende opdrachtbevestiging alvorens te melden dat de 4 x inzet van damwanden niet zou worden gehaald. Voorts heeft [B] gesteld dat partijen in onderling overleg dan wel op basis van bindend advies de verrekening van \"minder inzet of meer aanvoer van damwanden\" dienen vast te stellen. Verder heeft [B] aangevoerd dat Staaldam de hoeveelheid geleverde damwanden van 38.924 m2 niet heeft onderbouwd, dat [E] geen opdracht heeft gegeven meer damwanden aan te voeren, dat Staaldam/ [E] na 1 november 2010 zo spoedig mogelijk met Ghizzoni meerwerk had moeten overeenkomen en dat het verlaat indienen van de meerwerkclaim bij Ghizzoni de insolventie van Ghizzoni heeft doorkruist. Met betrekking tot de genoemde huurprijs heeft [B] aangevoerd dat de transportafstanden juist relatief gering waren, voor de stempelramen een aparte prijs is opgenomen en meer dan de helft van het werk bestond uit schermen, waarvoor geen stempelramen en hoeknaalden nodig zijn. Sterk Heiwerken is uitgegaan van een prijs van € 345,00 per ton, terwijl verhuurbedrijven damwanden aanboden voor een bedrag van € 180,00 tot € 190,00 per ton. Daar komt, aldus [B] , bij dat Sterk Heiwerken gebruik maakte van eigen damwanden, die efficiënter worden gebruikt, en beschikte over een reparatieafdeling om beschadigde damwanden voor gebruik geschikt te maken.
\nIntern transport damwanden op het werk 4.17.
\nStaaldam heeft - samengevat - gesteld dat [E] haar goedkeuring heeft verbonden aan de uitvoering door Sterk Heiwerken van de tussentransporten gezien het feit dat hierover tijdens de MT-vergadering van 27 september 2010 is gesproken en [E] niet heeft gemeld dat Sterk Heiwerken die transporten niet zou mogen verzorgen en [E] de meer- en minderwerkstaten met betrekking tot de inzet van de shovels zonder commentaar heeft aanvaard en behouden. Volgens Staaldam heeft [E] de intentie gehad Sterk Heiwerken te betalen voor de inzet van de shovels, gezien het e-mailbericht van 29 juni 2011.
\n4.18. [B] heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat Sterk Heiwerken aan [E] een bedrag van € 312.124,19 aan kosten wegens intern transport in rekening heeft gebracht, terwijl dit meerwerk betreft dat niet is overeengekomen tussen [A] en Sterk Heiwerken. Volgens [B] is in de overeenkomst tussen Ghizzoni en [E] opgenomen dat het tussentransport van de damwanden en materieel voor rekening kwamen van Ghizzoni en is in de Opdrachtbevestiging bepaald dat dit tussentransport is uitgesloten. Voorts zouden, aldus [B] , uitsluitend de kosten van tussentransport bij het meerdere malen toepassen van damwandput/-scherm naar damwandput/-scherm te betalen meerwerk voor Ghizzoni betekenen en is niet verklaarbaar waarom - uitgaande van de opgave van 1,5 keer gebruik van de damwanden - een dergelijk bedrag in rekening is gebracht voor 0,5 keer gebruik tussentransport. Volgens [B] heeft [E] een bedrag van € 313.373,00 wegens intern transport opgenomen en is daarvan een bedrag van € 182.358,75 door Ghizzoni goedgekeurd. [B] heeft een bedrag van € 158.368,06 aan door Sterk Heiwerken bij [E] in rekening gebrachte kosten van intern transport betwist, waarvan een bedrag van € 131.014,25 betrekking heeft op door Ghizzoni niet-goedgekeurde facturen en een bedrag van € 27.353,81 (15% x € 182.358,75) betrekking heeft op garantiebedragen. Ten aanzien van de inzet van shovels heeft [B] aangevoerd dat daarvoor geen overeenstemming is bereikt en dat daarvoor ieder bewijs ontbreekt.
\nTrillingsmeter en rijplaten 4.19.
\nStaaldam heeft - samengevat - ook op dit punt gesteld dat tussen Ghizzoni en [E] een andere overeenkomst bestond dan tussen [E] en Sterk Heiwerken. Voorts heeft Staaldam aangevoerd dat [E] meer- en minderwerkopstellingen heeft ontvangen ten aanzien van de rijplaten en de trillingsmeter, dat zij deze voor akkoord heeft behouden en dat er betalingen zijn verricht. Daar komt bij, aldus Staaldam, dat de bouwwegen in slechte staat verkeerden, dat [E] als opdrachtgever van Sterk Heiwerken de verplichting had om voor de veiligheid, toegankelijkheid en voortgang van de werkzaamheden rijplaten te gebruiken, zodat deze kosten voor rekening van [E] komen. Staaldam heeft in dit verband verwezen naar e-mailberichten van 20 september 2010 en naar de meer- en minderwerkopstelling 11, waaruit blijkt dat [E] de opdracht heeft gegeven en dat zij dit zou doorbelasten aan Ghizzoni.
\n4.20. [B] heeft de in rekening gebrachte kosten van rijplaten en trillingsmeter ten bedrage van € 2.776,60 betwist vanwege de betwisting van deze kosten door Ghizzoni. Ghizzoni heeft de op deze kosten betrekking hebbende staten niet geaccordeerd. Volgens [B] betreffen deze kosten meerwerk waarover geen afspraken zijn gemaakt. Ten aanzien van de opmerking op de meer- en minderwerkopstelling 11 heeft [B] gesteld dat deze opmerking van iemand van Sterk Heiwerken afkomstig kan zijn. Voorts heeft [B] aangevoerd dat de foto's waarnaar Staaldam in het kader van haar verweer dat de bouwwegen in een slechte staat verkeerden, dateren van na 1 november 2010 en dat het op de weg van Staaldam/Sterk Heiwerken/ [E] had gelegen dit met Ghizzoni te bespreken.
\nAchtergebleven damwanden 4.21.
\nStaaldam heeft - samengevat - gesteld dat [B] bij haar berekening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de wanden die door [E] zijn getrokken, maar die zij er niet ingetrild heeft. Volgens Staaldam resteert 194,15 ton achtergebleven damwand. Staaldam heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar een door de uitvoerder opgestelde handgeschreven lijst van achtergebleven damwanden per kuip.
\n4.22. [B] heeft de door Sterk Heiwerken bij [E] in rekening gebrachte kosten voor achtergebleven damwanden ten bedrage van € 191.150,03 betwist, omdat Sterk Heiwerken niet heeft aangegeven dat en waar deze damwanden zijn achtergebleven en of hierover overeenstemming is met Ghizzoni. Van meerwerk kan, aldus [B] geen sprake zijn. Volgens de berekening van [B] is 187,32 m2 damwand in het werk achtergebleven en heeft Sterk Heiwerken, gelet daarop, ten onrechte een bedrag van € 172.914,23 in rekening gebracht bij [E] . In reactie op het hierna vermelde verweer van Staaldam heeft [B] aangevoerd dat Staaldam weliswaar heeft gesteld dat de hoeveelheid damwand van 231,697 naar 194,15 ton moet worden bijgesteld, maar dat zij haar vordering niet heeft aangepast, dat niet [E] , maar Sterk Heiwerken het daadwerkelijke werk heeft gedaan en dat Sterk Heiwerken bij [E] werk in rekening brengt, dat zij bij concurrent Busker in rekening zou moeten brengen. Voorts heeft [B] aangevoerd dat aannemelijk is dat de handgeschreven lijst, waarnaar door Staaldam wordt verwezen, in één keer is opgesteld, aangezien deze een periode van zes maanden beslaat, dat de onderliggende stukken ontbreken en dat uit de lijst volgt dat verschillende damwanden met verschillende soortelijk gewichten zijn gebruikt, hetgeen voor rekening van Sterk Heiwerken dient te komen, omdat zij had kunnen volstaan met damwanden met een lager soortelijk gewicht. Tot slot heeft [B] gesteld dat de meerwerkstaten 14 en 22 dateren van na 1 november 2010, dat dit de periode is waarin Staaldam verantwoordelijk was voor [E] en dat bij de meerwerkstaten geen door Ghizzoni ondertekende meerwerkbonnen zijn gevoegd.
\nAchtergebleven stempelramen 4.23.
\nStaaldam heeft - samengevat - gesteld dat het niet ongebruikelijk is dat een hoeveelheid van 34,72 ton stempelmateriaal is achtergebleven.
\n4.24. [B] heeft het bedrag van € 24.304,00 terzake achtergebleven stempelramen betwist. Volgens [B] is de verwijderde hoeveelheid stempelramen gelijk aan de hoeveelheid aangebrachte stempelramen en zijn de volgens Staaldam achtergebleven stempelramen niet doorberekend aan Ghizzoni.
\nOverige geschilpunten 4.25.
\nStaaldam heeft in reactie op de door [B] - hierna te bespreken - voorts naar voren gebrachte 'overige geschilpunten' - samengevat - gesteld dat [E] , en niet zij, heeft gefactureerd aan Ghizzoni. Voorts heeft zij gesteld dat het niet zo is dat als eerder was gefactureerd er eerder was betaald. Volgens Staaldam had Ghizzoni al wissels aan [E] verstrekt, die in termijnen konden worden ingediend en heeft de insolventie van Ghizzoni in de weg gestaan aan de succesvolle incasso van een aantal van die wissels. Staaldam heeft gesteld dat er geen sprake was van een kredietverzekering, omdat het project Ghizzoni niet verzekerbaar was. Met betrekking tot de toerekening van cheques aan het werk Ghizzoni Bunde-Etzel of Ghizzoni OPAL heeft Staaldam gesteld dat de cheques steeds zijn toegerekend aan de oudste facturen.
\nMet betrekking tot de schadeclaims, die Ghizzoni bij [E] heeft ingediend, heeft Staaldam aangevoerd dat deze onjuist en niet realistisch zijn, dat [E] deze claims heeft betwist, en dat [E] , en dus ook Sterk Heiwerken, niet schadeplichtig is. Met betrekking tot de claim van Ghizzoni voor het verlenen van assistentie bij het aanbrengen van de stempelramen geldt volgens Staaldam dat [E] niet verplicht is het totale bedrag van € 235.704,00 aan Ghizzoni te betalen en dat dit ook geen deel uitmaakt van de eindafrekening. Volgens Staaldam waren over deze door Ghizzoni verrichte werkzaamheden geen prijsafspraken gemaakt en vloeiden deze werkzaamheden voort uit het feit dat de bouwwegen in een slechte staat verkeerden.
\nMet betrekking tot de kosten van [M] heeft Staaldam aangevoerd dat [A] nooit een bedrag van € 20.000,00 heeft gefactureerd aan [E] , zodat zij vasthoudt aan een bedrag van € 15.000,00. Ten aanzien van de bankkosten ten bedrage van € 5.494,00 heeft Staaldam gesteld dat als deze kosten niet gemaakt zouden zijn, de aanneemsom niet uitbetaald zou zijn. Volgens Staaldam moeten de bankkosten als niet geïncasseerde omzet gekwalificeerd worden en op de uitbetaalde aanneemsom in mindering gebracht worden, zodat de uitbetaalde aanneemsom € 1.987.655,19 bedraagt. Als de bankkosten tot de uitbetaalde aanneemsom gerekend moeten worden dan dient, aldus Staaldam haar vordering in conventie met dat bedrag verminderd te worden.
\nTen aanzien van de brandstofkosten, die Ghizzoni doorberekende aan [E] , heeft Staaldam aangevoerd dat de brandstofkosten voor de tussentransporten via de facturen van Sterk Heiwerken bij [E] in rekening zijn gebracht, dat het bedrag van € 163.725,85 op 6 september 2011 is verrekend met de factuur met nummer 110024 van 31 maart 2011 en dat er dan ook geen betaling aan [E] heeft plaatsgevonden. Voor zover deze verrekening als een betaling wordt beschouwd, heeft Staaldam gesteld dat deze kosten opnieuw in mindering moeten komen op het projectresultaat op grond van artikel 4.2, onder c van de koopovereenkomst, omdat Ghizzoni geduid wordt als derde en de brandstofkosten als onvoorziene uitvoeringskosten dienen te worden aangemerkt.
\nVerder geldt volgens Staaldam in dit verband dat [E] de kosten voor tussentransporten voor haar rekening heeft genomen en de brandstofkosten daarvan uitgesloten zijn, omdat zij die zelf zou dragen.
\n4.26. [B] heeft in het kader van haar verweer - samengevat - gesteld dat de vordering inzake de negatieve koopprijs ook dient te worden afgewezen omdat Staaldam nalatig is geweest bij het factureren en innen van de vorderingen bij Ghizzoni door de eindafrekening pas omstreeks 30 juli 2012 bij Ghizzoni in te dienen, terwijl de werkzaamheden in april/mei 2011 gereed waren en Ghizzoni op dat moment al failliet was verklaard. Volgens [B] was, als Staaldam tijdig had gefactureerd en meer inspanningen had verricht om de vordering(en) te innen, de betaalde omzet in ieder geval met het bedrag van € 527.099,33 - dat als terechte vordering is erkend - hoger geweest. Vanaf 1 november 2010 had de leiding van Staaldam, aldus [B] , met Ghizzoni in gesprek moeten gaan over het meerwerk. [E] heeft echter pas bij brief van 16 maart 2011 - toen het project voor [E] bijna gereed was - een meerwerkclaim van ruim € 2.200.000,00 bij Ghizzoni ingediend. Staaldam had volgens [B] met het oog op haar belang in verband met de variabele koopprijs de koopovereenkomst te goeder trouw behoren uit te voeren. Verder spelen er volgens [B] discussies over een kredietrisicoverzekering, die Staaldam, althans het Sterk-concern, op Ghizzoni heeft afgesloten, en over de toerekening van de cheques aan ofwel het werk Ghizzoni Bunde-Etzel of Ghizzoni OPAL. Met betrekking tot de kredietrisicoverzekering heeft [B] aangevoerd dat door bemoeienis van Coface de betalingen van Ghizzoni op gang zijn gekomen en dat [G] in een e-mailbericht van 3 september 2010 aan [K] melding heeft gedaan van een kredietverzekering, zodat volgens [B] moet worden aangenomen dat Sterk Heiwerken het werk conform de opdrachtbevestiging voor [E] heeft verzekerd. Voorts heeft [B] gesteld dat er een factuur ten bedrage van € 163.725,85 van Ghizzoni aan [E] op de betaalde omzet in mindering is gebracht, terwijl de koopovereenkomst daartoe geen basis biedt. Dat geldt, aldus [B] , eveneens voor een factuur van € 5.494,00 ter zake bankkosten en kosten van een koerier. Volgens [B] blijkt uit het dossier voor de Italiaanse rechtbank dat Ghizzoni haar goedkeuring aan diverse termijn- en meerwerkstaten ten bedrage van € 605.232,45 heeft onthouden, waarvan een bedrag van € 289.250,00 aan betwiste stagnatiekosten en een bedrag van € 131.014,20 aan betwiste kosten van tussentransportkosten ziet, zodat nog een bedrag van € 184.968,25 voor rekening van Staaldam komt. Voorts heeft [B] gesteld dat zij niet gehouden is de meerwerkstaat, omvattende een bedrag van
\n€ 1.077.391,08 terzake extra huur van damwanden te honoreren, omdat Sterk Heiwerken regelmatig geen gehoor gaf aan verzoeken van Ghizzoni tot het plaatsen van damwanden, waardoor de relatie met Ghizzoni op het spel werd gezet en [A] een bedrag van € 2.340.000,00 is misgelopen (met welk bedrag de betaalde omzet verhoogd dient te worden in het kader van de berekening van de variabele koopprijs), dat Ghizzoni diverse kosten bij [E] heeft neergelegd vanwege door Sterk Heiwerken toegebrachte schade, veroorzaakte stagnatie en voor het door Ghizzoni behulpzaam moeten zijn bij het aanbrengen van de stempelramen ten bedrage van in totaal € 235.704,00. Verder heeft [B] gesteld dat Staaldam de kosten van [M] ten bedrage van € 20.000,00 niet heeft voldaan en dat de factuur terzake geleverde brandstof ten bedrage van € 163.725,85 niet ten laste van [A] komt, en - zo deze al ten laste van [A] komt - daarop een correctie dient plaats te vinden in verband met het verbruik van het materieel voor tussentransport.
\n4.27.
\nDe rechtbank overweegt als volgt. Partijen hebben in de artikelen 4.2. en 4.3. van de koopovereenkomst ten aanzien van de overdracht van de aandelen in [E] een specifieke regeling vastgelegd omtrent de waardebepaling van de koopprijs van de aandelen. De prijs is deels vast (artikel 4.1 van de koopovereenkomst, te weten € 200.000,--) en deels variabel (artikel 4.2 van de koopovereenkomst), waarbij voor het variabele deel het projectresultaat van het project Bunde-Etzel leidend is (de totaal door Ghizzoni betaalde aanneemsom, inclusief de daarin verwerkte vergoedingen voor stagnatiekosten), onder aftrek van de aan Sterk Heiwerken betaalde onderaanneemsom en verrekenprijzen en een deel loonkosten. Ten aanzien van de door Ghizzoni betaalde gelden, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zozeer leidend de daadwerkelijk door Ghizzoni aan [E] betaalde aanneemsom en de door [E] ontvangen vergoedingen voor stagnatiekosten, maar de daadwerkelijk door Ghizonni aan [E] betaalde bedragen vermeerderd met
\n4.28.
\nVoorts zijn partijen - waar het gaat om de kostenkant van het project Bunde-Etzel (die eveneens van invloed is op het variabele deel van de koopprijs als bedoeld in artikel 4.2 van de koopovereenkomst) en in het bijzonder ten aanzien van stagnatiekosten, het meerwerk en de verrekenprijzen - in artikel 4.3 van de koopovereenkomst overeengekomen dat partijen die bedragen in eerste instantie in onderling overleg en met wederzijds goedvinden zullen berekenen en dat – mochten zij daar niet uitkomen – deze bedragen zullen worden vastgesteld door middel van bindend advies, waarbij de adviseurs niet enkel dienen te kijken naar de juistheid van de standpunten van partijen, maar waarbij zij ook de normen van de redelijkheid en billijkheid in acht dienen te nemen.
\nDe rechtbank overweegt dat partijen ten aanzien van het vaststellen van de koopprijs van de aandelen en de daartoe relevante kosten, een specifieke regeling overeengekomen zijn waar het gaat om het bepalen van de wijze waarop de kosten en de omvang daarvan moeten worden vastgesteld. Partijen hebben - gelet op het onderhandelingstraject en de tekst van de bepaling - onderkend dat ten aanzien van deze kosten discussie zou kunnen ontstaan en hebben een specifieke bepaling opgenomen hoe deze discussie, indien deze ontstaat, dient te worden beslecht. Daarbij is uitdrukkelijk overeengekomen dat de te benoemen bindend adviseurs niet enkel dienen te beoordelen of het standpunt van een der partijen juist is, maar - vooral ook - dat zij tot een zelfstandig oordeel moeten komen, waarbij de redelijkheid en billijkheid uitdrukkelijk een rol spelen bij het bepalen van (de omvang van) deze kosten.
\nTegen deze achtergrond, namelijk de uitdrukkelijke afspraken hierover tussen partijen, is de rechtbank van oordeel dat de onderliggende rechtsverhouding tussen [E] en Sterk Heiwerken en de standpunten van partijen ten aanzien van bijvoorbeeld de overeengekomen verrekenprijzen en de stagnatiekosten, niet leidend zijn bij de bepaling van de kosten als bedoeld in artikel 4.3 van de koopovereenkomst, maar dat leidend is of de stagnatiekosten, het meerwerk en de verrekenprijzen (zoals door Sterk Heiwerken in rekening zijn gebracht aan [E] ) en eventuele overige kosten die tussen partijen in discussie zijn, naar het oordeel van de te benoemen deskundigen als zodanig redelijk en billijk zijn.
\n4.29.
\nDe rechtbank is, zoals zij in rechtsoverweging 4.11. heeft overwogen, voornemens drie onafhankelijke deskundigen te benoemen en deze, indachtig artikel 4.3 van de koopovereenkomst, in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:
\nHoe hoog is het door [E] daadwerkelijk behaalde resultaat op het project Bunde-Etzel?
\nHeeft [E] redelijkerwijs:
\nZo nee, wat was het resultaat geweest bedoeld onder 1. indien [E] dit wel had gedaan?
\n4.30.
\nNaast dat de rechtbank partijen in de gelegenheid zal stellen zich uit te laten over de personen van de te benoemen deskundigen, zal de rechtbank partijen eveneens in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de aan de deskundigen te stellen vragen.
\n4.31.
\nDe rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de te benoemen deskundigen en de aan de deskundigen te stellen vragen kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept-akte uiterlijk twee weken vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden.
\n4.32.
\nIn de omstandigheid dat de stellingen en verweren van partijen ten aanzien van de totstandkoming van de variabele koopprijs zowel in conventie als in reconventie een gelijke strekking hebben, ziet de rechtbank aanleiding om nu reeds te oordelen dat zij partijen zal opdragen het aan de deskundigen te betalen voorschot voor gelijke delen te voldoen.
\n4.33.
\nGelet op de inhoud van de reeds door de rechtbank geformuleerde punten waarover zij met betrekking tot de variabele koopprijs geïnformeerd wenst te worden en de omstandigheid dat de onderliggende stukken ten aanzien van die punten op dit moment geen deel uitmaken van de processtukken, zal de rechtbank Staaldam tevens opdragen alle stukken te overleggen, waarvan [B] in het kader van haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv (genummerd als a tot en met qq) inzage en afschrift heeft gevorderd.
\nDwaling - aanpassing overeenkomst 4.34.
\nStaaldam heeft gevorderd de koopovereenkomst aan te passen als bedoeld in artikel 6:230, lid 2 BW, waarbij de aanpassing ziet op het buiten toepassing laten dan wel vernietigen van de beperking van de maximale aansprakelijkheid van [A] in artikel 6.6 van de koopovereenkomst, en voor recht te verklaren dat de maximale aansprakelijkheid van [A] voor vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst onbeperkt is, althans wordt beperkt tot een door de rechtbank te bepalen bedrag. Staaldam heeft daartoe – samengevat – gesteld dat [A] heeft nagelaten Staaldam juist en volledig te informeren over de slechte financiële situatie van [E] , dat zij de aandelen niet had gekocht, althans niet onder deze voorwaarden, als zij door [A] juist zou zijn geïnformeerd en dat [A] dit wist dan wel behoorde te weten.
\nVolgens Staaldam heeft [A] haar niet geïnformeerd over het door [A] als bestuurder van [E] in de periode tussen 1 april 2010 en 1 november 2010 aangenomen verlieslatende project Opal Bonnati, hetgeen voor Staaldam een essentieel punt is. Verder is er, aldus Staaldam, sprake geweest van zeer grote tegenvallers, zoals blijkt uit de garantieclaims en het resultaat van het project Bunde-Etzel, en is de rekening-courantverhouding in de aanloop tot het contract voor tonnen toegenomen als gevolg van verliesfinanciering, hetgeen bij haar niet bekend was. Voorts heeft Staaldam gesteld dat in de leveringsakte geen afstand is gedaan van het recht om vernietiging te vorderen en dat geen vernietiging, maar aanpassing van de overeenkomst wordt gevorderd.
\nVerder heeft Staaldam gesteld dat de vordering ten bedrage van € 1.600.000,00 op Ghizzoni nog moet worden afgeboekt en dat het eigen vermogen, zoals door [B] weergegeven, er dan anders uitziet.
\n4.35. [B] heeft ten verwere – samengevat – aangevoerd dat artikel 15.1 van de koopovereenkomst bepaalt dat vernietiging en daarmee ook het beroep op dwaling is uitgesloten. Voorts heeft [B] het beroep op dwaling door Staaldam betwist. Volgens [B] is Staaldam op de hoogte van de \"hei- en damwereld\", kende zij de (financiële) positie van [E] , wist zij dat [E] in de jaren voor de overname verliesgevend was en was zij bekend met het project Opal Bonnati, omdat dit project samen met de twee andere grote projecten tijdens het due diligence-onderzoek uitgebreid aan de orde is geweest en was ook Sterk Heiwerken bij dit project betrokken. Voorts heeft [B] aangevoerd dat het eigen vermogen van [E] zich na de overname positief heeft ontwikkeld en dat Staaldam wist dat [E] damwanden huurde van verhuurbedrijven, omdat haar eigen voorraad damwanden gering was. Tot slot heeft [B] aangevoerd dat zij Staaldam niet kan volgen in haar stelling met betrekking tot de vordering ten bedrage van € 1.600.000,00 op Ghizzoni, omdat de eindafrekening van het project Bunde-Etzel is gesloten op een bedrag van ruim € 2.800.000,00 en de vordering, gelet op het faillissement van Ghizzoni in 2012, ook in de jaarrekening van [E] van 2012 voorzien zal zijn.
\n4.36.
\nDe rechtbank overweegt met betrekking tot de uitsluiting van vernietiging van de koopovereenkomst en het beroep op dwaling als volgt. In artikel 15.1 van de koopovereenkomst is bepaald dat partijen zich verplichten om in de akte van levering afstand te doen van het recht om deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden of te (doen) vernietigen, een en ander onverminderd het in artikel 16 bepaalde.
\nIn de akte van levering is daaromtrent echter niets bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Staaldam evenwel onvoldoende onderbouwd gesteld dat vernietiging van de overeenkomst niet is uitgesloten. Dat omtrent uitsluiting van de (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst niets is opgenomen in de leveringsakte, doet naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet af aan de bedoeling van partijen, zoals opgenomen in artikel 15.1 van de koopovereenkomst, bedoelde vernietiging uit te sluiten. Dat partijen na de totstandkoming van de koopovereenkomst andere afspraken op dit punt hebben gemaakt, is namelijk gesteld noch gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een beroep op vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling is uitgesloten.
\nDat geldt ook voor een beroep op artikel 6:230, lid 2 BW, waarin is bepaald dat de rechter op verlangen van een van de partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel kan wijzigen. Nu algehele en gedeeltelijke vernietiging door partijen is uitgesloten, is ook een aanpassing van de overeenkomst, welke sanctie afgeleid is van de verdergaande algehele vernietigbaarheid, zoals door Staaldam voorgesteld, niet mogelijk. Overigens overweegt de rechtbank in dit verband nog dat in het geval vernietiging van de koopovereenkomst niet zou zijn uitgesloten, het beroep van Staaldam op dwaling niet zou zijn geslaagd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Staaldam weliswaar gesteld dat zij de onderhavige overeenkomst niet zou zijn aangegaan, maar heeft zij na de gemotiveerde betwisting door [B] dat het project Opal Bonnati bij het due dilligence-onderzoek uitgebreid besproken is en dat ook Sterk Heiwerken bij dit project betrokken was, nagelaten haar stelling nader te onderbouwen.
\nDe rechtbank is dan ook niet gebleken dat Staaldam in dit verband heeft gedwaald.
\n4.37.
\nGelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank de vordering van Staaldam tot aanpassing van de koopovereenkomst in die zin dat de beperking van de maximale aansprakelijkheid van [A] in artikel 6.6 van de koopovereenkomst buiten toepassing wordt gelaten dan wel wordt vernietigd, afwijzen.
\nGarantieclaims - algemeen 4.38.
\nStaaldam heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat zij reeds in januari 2011 bij [A] melding heeft gedaan van garantieclaims en dat het grootste deel van de garantieclaims de vergelijking tussen de concept-jaarrekening 2009 en de definitieve jaarrekening 2009 betrof. Voorts heeft zij gesteld dat zij op 23 december 2011 haar garantieclaims opnieuw kenbaar heeft gemaakt aan [B] , dat daarover op 22 maart 2012 een overleg heeft plaatsgevonden en dat de jaarrekening van 2009 en de overnamejaarrekening - met balansdatum 31 maart 2010 - zijn gegarandeerd. Volgens Staaldam heeft zij de garantieclaims ruim binnen de termijnen van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW ingediend.
\n4.39. [B] heeft ten verwere - samengevat - aangevoerd dat Staaldam niet met bekwame spoed als bedoeld in artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW melding heeft gedaan van haar garantieclaims, toen zij op 13 januari 2011 en op 23 december 2011 aan [B] haar garantieclaims kenbaar maakte. Daar komt bij, aldus [B] , dat onderliggende bewijsstukken voor de claims ontbreken, dat niet voldaan is aan het vereiste dat elke vordering ingevolge artikel 6.4 van de koopovereenkomst per aangetekende brief dient te worden gemeld en dat een overleg om te bezien of een oplossing in der minne mogelijk was, niet heeft plaatsgevonden. Voorts heeft [B] gesteld dat de aansprakelijkheid van [A] is gemaximeerd op het bedrag van de geldlening, zijnde een bedrag van € 1.960.231,34 en dat daarvan op 25 juni 2014 (datum indiening conclusie van antwoord) nog een bedrag van € 506.949,67 open stond, en dat individuele claims met een schade minder dan € 5.000,00 niet voor vergoeding in aanmerking komen.
\n4.40.
\nDe rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat Staaldam op 23 december 2011 haar garantieclaims aan [A] kenbaar heeft gemaakt. Ingevolge artikel 6.5 van de koopovereenkomst dienen claims uiterlijk 1 juli 2015 door Staaldam bij [A] en de bestuurder daarvan te zijn ingediend. Gelet daarop heeft Staaldam haar garantieclaims tijdig kenbaar gemaakt aan [A] . Aan een beoordeling van de vraag of Staaldam met bekwame spoed als bedoeld in artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW bedoelde melding heeft gedaan, wordt derhalve niet toegekomen nu partijen bij overeenkomst ter zake nadere afspraken hebben gemaakt. Dat de mededeling met betrekking tot de garantieclaims niet conform artikel 6.4 juncto artikel 13.1 van de koopovereenkomst niet per aangetekende brief is gedaan, doet niet af aan het feit dat de brief van 13 januari 2011 en het e-mailbericht van 23 december 2011 [A] hebben bereikt en dat zij aldus kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de garantieclaims.
\nDe rechtbank gaat dan ook voorbij aan dit verweer van [B] aangezien aan de strekking van deze bepaling (kennisname van de garantieclaims) is voldaan. Dat doet de rechtbank eveneens ten aanzien van het verweer dat geen overleg over de garantieclaims heeft plaatsgevonden. Staaldam heeft gesteld – hetgeen door [B] onvoldoende gemotiveerd is weerlegd – dat op 22 maart 2012 een overleg ter zake heeft plaatsgevonden, waarmee naar het oordeel van de rechtbank voldoende is komen vast te staan dat partijen met betrekking tot de garantieclaims overleg als bedoeld in artikel 6.4 van de koopovereenkomst hebben gevoerd en dat over de resterende punten kennelijk geen overeenstemming is bereikt.
\n4.41.
\nTen aanzien van de garantieclaims die betrekking hebben op een schade van minder dan € 5.000,00 overweegt de rechtbank dat waar Staaldam bij dagvaarding vorderde [A] te veroordelen tot betaling van dergelijke garantieclaims, zij deze claims bij haar conclusie van repliek in conventie heeft ingetrokken, zodat deze geen beoordeling meer behoeven. Met betrekking tot de stelling van [B] dat de aansprakelijkheid van [A] is gemaximeerd tot het bedrag van de geldlening overweegt de rechtbank dat uit artikel 6.6 van de koopovereenkomst volgt dat [A] thans nog aansprakelijk is voor een bedrag van € 506.949,67, zijnde het ten tijde van de datum van indiening van de conclusie van antwoord nog openstaande bedrag van de geldlening. Gesteld noch gebleken is dat dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar kan worden beschouwd. Dit betekent dat de garantieclaims niet meer kunnen bedragen dan dit restant van de geldlening.
\nGarantieclaims - per onderdeel 4.42.
\nMet betrekking tot de diverse naar voren gebrachte garantieclaims overweegt de rechtbank het volgende. Bij dagvaarding heeft Staaldam aangegeven dat de totale balansgarantieclaim exclusief rente en kosten € 2.608.936,00 bedroeg en dat deze, verminderd met de in de vaststellingsovereenkomst verrekende bedragen van € 1.120.486,19 en € 332.795,48, € 1.155.654,33 bedraagt. Na verrekening met de geldleningsovereenkomst, althans de resterende maximale aansprakelijkheid van [A] , is er, aldus Staaldam, geen vordering meer van [A] op [E] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en resteert een claim ten bedrage van € 741.079,00. Bij conclusie van repliek in conventie heeft Staaldam de garantieclaims die betrekking hebben op de IBC-tanks en de draglineschotten ten bedrage van € 4.500,00 respectievelijk € 4.746,70 ingetrokken, zodat een bedrag van € 731.833,20 resteert.
\n4.43.
\nGelet op hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen met betrekking tot de maximering van de aansprakelijkheid van [A] en de hoogte van het thans nog resterende gedeelte van de geldlening ten bedrage van € 506.949,67, zou, indien de rechtbank aldus zou oordelen, de vordering van Staaldam met betrekking tot de garantieclaims 'slechts' tot dit bedrag kunnen worden toegewezen. Alvorens tot een beoordeling van de garantieclaims te komen, overweegt de rechtbank nog het volgende. De rechtbank heeft met betrekking tot de variabele koopprijs geoordeeld dat [A] er op mocht vertrouwen en dat Staaldam mocht verwachten dat de negatieve variabele koopprijs beperkt was tot het openstaande bedrag van de geldlening, vermeerderd met de vaste koopsom van € 200.000,00.
\nIn het kader van de beoordeling van de variabele koopprijs zal de rechtbank deskundigen opdragen haar te informeren over de verschillende componenten van de variabele koopprijs. Op basis van hetgeen de deskundigen rapporteren kan de rechtbank tot het oordeel komen dat de variabele koopprijs in negatieve zin het beloop van het openstaande bedrag van de geldlening en de betaalde koopsom te boven gaat, waardoor het maximale bedrag waarvoor [A] aansprakelijk kan worden gehouden voor door haar afgegeven garanties is bereikt en aan een beoordeling van de garantieclaims niet meer wordt toegekomen. De rechtbank zal, gelet hierop, de beoordeling van de garantieclaims aanhouden totdat de deskundigen zich hebben uitgelaten over de variabele koopprijs.
\nIndien alsdan geoordeeld wordt dat de variabele koopprijs het beloop van het openstaande bedrag van de geldlening en de betaalde koopsom niet te boven gaat, zal de rechtbank vanwege proceseconomische redenen enkel die garantieclaims beoordelen die een relevante hoge waarde vertegenwoordigen.
\nPauliana 4.44.
\nStaaldam heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat de overdracht van de aandelen door [A] aan J&AO op 25 juli 2013 en de daaraan ten grondslag liggende titel paulianeus zijn in de zin van artikel 3:45 BW.
\n4.45. [B] heeft betwist dat sprake is van paulianeus handelen. Volgens [B] is er geen sprake van schuldeisersbenadeling en heeft Staaldam geen vordering op [A] . Het enkel herstructureren met verhanging van vennootschappen zegt, aldus [B] , niets over benadeling indien daar reële prestaties tegenover staan.
\n4.46.
\nDe rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. In artikel 3:45, lid 1 BW is bepaald dat, indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, de rechtshandeling vernietigbaar is en de vernietigingsgrond kan worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan.
\nIn artikel 3:46, lid 1, aanhef, onder 5, sub a BW is bepaald dat, indien de rechtshandeling waardoor een of meer schuldeisers zijn benadeeld, verricht is binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn tot die rechtshandeling had verplicht, wordt vermoed dat men aan beide zijden wist of behoorde te weten dat een zodanige benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere of indien een bestuurder, natuurlijk persoon, van een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere.
\nIngevolge artikel 3:47 BW wordt, in geval van benadeling door een rechtshandeling om niet, die de schuldenaar heeft verricht binnen één jaar vóór het inroepen van de vernietigingsgrond, vermoed dat hij wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn.
\n4.47.
\nOp 31 oktober 2013 is namens Staaldam de overdracht van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [E] door [A] aan J&AO, alsmede de titel van deze overdracht vernietigd. Waar aanvankelijk [C] enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] was, is met ingang van 25 juli 2013, en derhalve binnen een jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond, [A] een dochtervennootschap geworden van de op 25 juli 2013 opgerichte J&AH, waarvan [C] enig bestuurder en enig aandeelhouder is geworden. J&AH is eveneens enig aandeelhouder van de met ingang van 25 juli 2013 opgerichte J&AO. Gelet op het bepaalde in artikel 3:46, lid 1 BW juncto artikel 3:47 BW wordt vermoed dat zowel aan de zijde van [A] als aan de zijde van J&AO, mede nu [C] van beide vennootschappen enig (middellijk) bestuurder is, de wetenschap van eventuele benadeling aanwezig is. Een en ander mede omdat gesteld noch gebleken is dat sprake was van een verplichting tot het aangaan van de rechtshandeling die reeds bestond ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling. Om te kunnen beoordelen of bij [A] en J&AO daadwerkelijk wetenschap van benadeling aanwezig is geweest ten tijde van de aandelenoverdracht op 25 juli 2013 zal de rechtbank [B] in de gelegenheid stellen bewijs in het geding te brengen dat voormeld wettelijk vermoeden kan ontzenuwen. Te denken valt met name aan de stukken die betrekking hebben op de aandelenoverdracht en de stelling van [B] dat een reële tegenprestatie is overeengekomen.
\n4.48.
\nGelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing in conventie aan.
\n5De standpunten van partijen in reconventie en de beoordeling daarvan 5.1. [B] heeft in reconventie gevorderd dat Staaldam wordt veroordeeld tot betaling aan [A] van de variabele koopprijs. Gelet op hetgeen de rechtbank met betrekking tot de variabele koopprijs in haar beoordeling in conventie heeft overwogen, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, laat de rechtbank de standpunten van partijen daaromtrent en de beoordeling daarvan in haar beoordeling in reconventie thans onbesproken.
\n5.2.
\nDe rechtbank houdt iedere verdere beslissing in reconventie aan.
\n6De beslissing De rechtbank in conventie en in reconventie 6.1. verwijst de zaak naar de rol van 16 december 2015 voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 4.31;
\n6.2. bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk twee weken voor de onder 6.1 genoemde roldatum de concept-akten zullen toesturen, opdat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij;
\n6.3. draagt Staaldam op alle onderliggende stukken als bedoeld in rechtsoverweging 4.33 aan de rechtbank en aan [B] te overleggen;
\n6.4. stelt [B] in de gelegenheid om bewijs in het geding te brengen als bedoeld in rechtsoverweging 4.47;
\n6.5. houdt voor het overige iedere beslissing aan.
\nDit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema, mr. S.B. van Baalen en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015 in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. Ambachtsheer. type: coll: 613.