Vervolgens heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche de verkopen die niet op een wijze werden geadministreerd zoals TFFG (als nieuwe aandeelhouder van [Beheer A] ) zou willen, geïnterpreteerd als verkopen buiten de administratie om. Het gaat er volgens de vereffenaars echter niet om dat verkopen op een bepaalde (specifieke) wijze werden geadministreerd. Het gaat erom dat de verkoopopbrengsten ten goede kwamen aan het [Concern A] en uit niets blijkt dat dat niet het geval was. Klanten ontvingen een bon en betaalden per bank en het geld van de klanten die contant betaalden werd in de kas gestopt en de betaling werd in het kasboek genoteerd. Daarmee was het verkoopproces en de (administratieve) verwerking van de verkoopopbrengst rond.
\nIn dit verband hebben de vereffenaars betwist dat, voor zover al sprake was van zwarte verkopen, de ontvangsten niet ten goede zouden zijn gekomen aan het [Concern A] . De inkeerregeling waar [bestuurder 1] gebruik van heeft gemaakt zag op iets heel anders dan verkopen buiten de administratie van het [Concern A] om, aldus de vereffenaars. Het ging om privé-handel van [bestuurder 1] en betrof ook overigens een zuivere privékwestie.
\n7.46.
\nDe vereffenaars betwisten voorts dat [bestuurder 1] is gevraagd om zijn medewerking te verlenen aan het Hoffmann-rapport. Volgens de vereffenaars heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche [bestuurder 1] om een reactie op het conceptrapport gevraagd, zonder dat Hoffmann Bedrijfsrecherche het conceptrapport met hem wilde delen. [bestuurder 1] heeft terecht geweigerd om op die manier mee te werken aan het onderzoek en heeft het conceptrapport dus nooit ingezien. De vereffenaars hebben er voorts op gewezen dat de afnemers en werknemers die door Hoffmann Bedrijfsrecherche zijn geïnterviewd, buiten hun aanwezigheid en niet onder ede zijn gehoord. De vereffenaars hebben ook geen inzage in de administratie gehad. Van de inhoud van dit rapport mag daarom in deze procedure niet worden uitgegaan. Ook het Integis-rapport bewijst niks. Dit rapport is niets meer dan een (her)beoordeling van het Hoffmann-rapport en doet zelfs afbreuk aan het Hoffmann-rapport. Volgens Integis is bovendien nader onderzoek nodig. Daarbij komt dat de vereffenaars niet door Integis zijn benaderd, zodat van hoor en wederhoor geen sprake is geweest. Zij betwisten dan ook dat [bestuurder 1] heeft deelgenomen aan de veronderstelde gedragingen dan wel deze in de hand heeft gewerkt c.q. heeft toegestaan. Uit niets blijkt dat dat het geval is geweest. Van aansprakelijkheid van [bestuurder 1] in de zin van artikel 2:9 BW is daarom geen sprake, aldus nog steeds de vereffenaars.
\n7.47.
\nDe rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat [Beheer A] aan de stelling dat 1e klasse producten zijn verhandeld voor prijzen van 2e klasse producten geen processuele consequenties heeft verbonden. De vordering ziet immers enkel op de niet verantwoorde verkoopopbrengst van 2e klasse producten. De rechtbank laat dan nog daar dat [Beheer A] geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat 1e klasse producten daadwerkelijk voor de prijs van 2e klasse producten zijn verhandeld. Dit volgt niet uit het Hoffmann-rapport en evenmin uit het Integis-rapport. In het Hoffmann rapport wordt enkel gesteld dat 'mogelijk' 1e klasse producten zijn verhandeld voor de prijs van 2e klasse producten, hetgeen de rechtbank onvoldoende onderbouwing acht voor de stelling dat daadwerkelijk 1e klasse producten voor de prijs van 2e klasse producten zijn verkocht. De stelling van mr. Liauw-A-Joe bij gelegenheid van de pleidooien (onder verwijzing naar punt 2.7 van haar pleitnota) dat het Integis-rapport niet alleen op 2e klasse producten ziet, kan [Beheer A] evenmin baten. In dit rapport staat (onder '4.3 Uitgangspunten') immers vermeld: 'Wij hebben ons uitsluitend gericht op vermoedelijk niet verantwoorde opbrengsten ter zake van producten die voldoen aan de kwalificatie 'klasse 2'.' De beweringen van [Beheer A] rondom de (prijzen van) 1e klasse producten zijn dus niet in het onderzoek betrokken.
\n7.48.
\nVoor wat betreft de schade onder 2.) sub (i) van r.o. 7.33, bestaande uit gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00, overweegt de rechtbank allereerst dat de eventuele schade niet gelijk is aan gemiste omzet, maar dat voor wat betreft de bepaling van schade moet worden uitgegaan van gederfde netto winst, oftewel omzet minus (tenminste) productiekosten en belastingen. Immers, bij schadeberekening is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel als mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De schade dient dan ook te worden vastgesteld door een vergelijking van de feitelijke situatie (waarin de normschending heeft plaatsgevonden) met de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven (zie recent nog: HR 28 juni 2019 ECLI:NL:HR:2019:1042).
\n7.49.
\nDe rechtbank stelt bij de verdere beoordeling voorop dat de (beweerde) omstandigheid dat de 2e klasse-producten grotendeels buiten de boeken om zouden zijn verkocht, niet vanzelfsprekend meebrengt dat in dat geval de opbrengsten niet bij het [Concern A] zijn terechtgekomen. Nu de vereffenaars dit hebben betwist, lag het op de weg van [Beheer A] om deze stelling nader te onderbouwen. De rechtbank stelt vast dat [Beheer A] haar stelling dat het [Concern A] niet alle inkomsten van de verkoop van 2e klasse producten heeft genoten in de eerste plaats heeft onderbouwd met een verwijzing naar het gebruik van de inkeerregeling van de Belastingdienst door [bestuurder 1] in 2015. In het kader van die inkeerregeling is [bestuurder 1] toen met de Belastingdienst overeengekomen dat de verzwegen verdiensten die op een buitenlandse bankrekening zijn gestort in de periode 2003 tot en met 2009 moeten worden toegerekend aan de jaren 2003 tot en met 2007.
\nVolgens [Beheer A] volgt hieruit dat de ontvangsten van de verkoop van de 2e klasse producten bij [bestuurder 1] zijn terechtgekomen in plaats van bij het [Concern A] . [bestuurder 1] heeft in dit verband immers jegens de Belastingdienst verklaard dat de herkomst van het geld was: 'In- en verkoop van partijen via de telefoon. Afrekeningen contant. Groentehandelaren.', aldus [Beheer A] . De rechtbank acht deze onderbouwing onvoldoende voor de conclusie dat de thans gevorderde misgelopen opbrengsten vanaf 2007 niet aan het [Concern A] ten goede zouden zijn gekomen (maar bij [bestuurder 1] ). Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
\n7.50.
\nDe door [Beheer A] gevorderde schadevergoeding van € 4.692.600,00 heeft vrijwel geheel betrekking op een latere periode dan de periode waarop de inkeerregeling betrekking had, namelijk op de periode van 1 januari 2007 tot 30 juni 2017 in plaats van de periode 2003 tot en met 2007. [bestuurder 1] heeft bij de Belastingdienst verklaard dat de in die periode verzwegen inkomsten afkomstig waren van binnenlandse handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico en dat deze activiteiten omstreeks 2007 zijn gestaakt in verband met privéomstandigheden, waaronder gezondheidsproblemen van zijn echtgenote en zijn dochter. Voorts heeft [bestuurder 1] bij de Belastingdienst verklaard dat door de verhuizing van [woonplaats] naar [woonplaats 2] in 2008 er ook geen ruimte meer was om de handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico te ontplooien.
\n7.51.
\nDaarbij komt dat de vereffenaars gemotiveerd hebben betwist dat de met de Belastingdienst overeengekomen inkeerregeling betrekking had op handel gekweekt door het [Concern A] . Het ging volgens de vereffenaars om privé-handel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Beheer A] evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de inkeerregeling betrekking had op verzwegen verdiensten van het [Concern A] in plaats van verzwegen verdiensten van [bestuurder 1] in privé.
\n7.52. [Beheer A] heeft daarnaast gesteld dat uit (bijlagen bij) het Hoffmann-rapport blijkt dat, als er kasopnames werden gedaan, deze uitsluitend ten goede kwamen aan [bestuurder 1] of [bestuurder 5] . Het betrof dan ofwel een retournering van een eerder betaalde borg, ofwel een kasopname door [bestuurder 1] of [bestuurder 5] . Dit blijkt uit de kasboeken die stammen uit de periode 2013 - 2015. Deze opnames zijn niet als lening of tegen een andere titel in de administratie verwerkt, aldus [Beheer A] . De rechtbank overweegt hieromtrent in de eerste plaats dat [bestuurder 1] gedurende een aanzienlijk deel van deze periode geen bestuurder van [Beheer A] was. Reeds om die reden kan aan een deel van deze kasopnames voorbij worden gegaan. Voor wat betreft het overige deel van deze periode is de rechtbank van oordeel dat deze (overigens beperkte) kasopnames niet in enig verband staan met de schadevergoeding die [Beheer A] in deze procedure vordert. De vordering ziet immers, zoals hiervoor al vermeld, enkel op de niet verantwoorde verkoopopbrengst van 2e klasse producten. De kasboeken zijn in deze zaak dan ook uitsluitend van belang voor zover het erom gaat dat een deel van de contante ontvangsten van de beweerde zwarte handel níet in de kasboeken is verantwoord. In het Hoffmann-rapport - waar de vordering op voortborduurt - is dat ook tot uitgangspunt genomen (zie pagina's 36 en 37). Bij gebrek aan belang zal dit punt daarom verder onbesproken worden gelaten.
\n7.53.
\nNu [Beheer A] op dit punt geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld, betekent dit dat [Beheer A] onvoldoende heeft onderbouwd dat het [Concern A] opbrengsten van de verkoop van 2e klasse producten over de periode 2007-2017 is misgelopen. Nu [Beheer A] niet aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van de door haar gevorderde schadevergoeding, kan van bewijslevering op dit punt geen sprake zijn. De rechtbank zal het onderdeel van de vordering ad € 4.692.600,00 (zie r.o. 7.33 onder 2.) (i)) daarom afwijzen.
\n7.54.
\nVoor wat betreft de overige onderdelen van de vordering die verband houden met de stellingen van [Beheer A] ten aanzien van de beweerde zwarte handel/fraude overweegt de rechtbank als volgt. Het valt met betrekking tot de vordering onder 2.) sub (ii) als vermeld in r.o. 7.33 - ter zake van mogelijke belastingschade - niet uit te sluiten, zoals [Beheer A] heeft gesteld, dat de Belastingdienst aanvullende aanslagen aan het [Concern A] zal opleggen naar aanleiding van de melding van het [Concern A] bij de Belastingdienst dat er (contante) verkopen buiten de administratie om zouden hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van deze schade is de rechtbank van oordeel dat, voor zover het gaat om niet afgedragen vennootschapsbelasting of btw, geen sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt volgens de maatstaf die is vermeld in r.o. 7.48.
\nDeze belastingen maken geen deel uit van de gederfde netto winst. Voorts merkt de rechtbank op dat de vordering van [Beheer A] onder 2.) een dubbeltelling bevat. Naast de gemiste omzet door zwarte verkopen onder 2.) sub (i) - waar de belastingen dus vanaf getrokken moeten worden - vordert [Beheer A] onder 2.) sub (ii) immers ook (nog) af te dragen belastingen. Daarnaast merkt de rechtbank op dat [Beheer A] is uitgegaan van een percentage van 25% vennootschapsbelasting en een percentage van 6% btw over de bruto omzet ad € 4.692.600,00, terwijl dit over de bruto winst zou moeten worden berekend. Dit betekent dat voor zover al sprake is van enige belastingschade, hiervan slechts de mogelijke verzuimboetes (welke boetes naar verwachting aanzienlijk lager zullen zijn dan de door [Beheer A] gevorderde bedragen van € 1.173.150,00 en € 281.556,00) overblijven.
\nEr resteert dan ook mogelijk een vordering op dit punt. Voorts vordert [Beheer A] onder 2.) sub (iii) van r.o. 7.33 vergoeding van onderzoeks- en reorganisatiekosten ad € 585.187,10. [Beheer A] heeft gelet op het vorenstaande dus belang bij een beoordeling van de overige door haar betrokken stellingen omtrent de fraude/zwarte handel, gelet op de daarmee samenhangende resterende vorderingen zoals hiervoor vermeld.
\n7.55.
\nTen aanzien van de gestelde fraude/zwarte handel is tussen partijen onder meer in geschil in welke omvang de 2e klasse producten werden verkocht en hoe dit binnen het [Concern A] werd verantwoord in de administratie gedurende de periode dat [bestuurder 1] bestuurder was in het tijdvak van 1 januari 2007 tot 30 juni 2017, het moment van verkoop van het [Concern A] aan TFFG. Voorts is tussen partijen in geschil of [bestuurder 1] wetenschap had van de door [Beheer A] gestelde en door de vereffenaars betwiste verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie om.
\n7.56.
\nVast staat dat (tenminste) 3% omzet werd gegenereerd met de verkoop van 2e klasse producten. Voor het antwoord op de vraag of tot de gestelde aansprakelijkheid van [bestuurder 1] op grond van artikel 2:9 BW kan worden geconcludeerd is naar het oordeel van de rechtbank in de eerste plaats van belang of verkoop van 2e klasse producten - meer dan puur incidenteel - buiten de administratie van het [Concern A] om heeft plaatsgevonden.
\n7.57. [Beheer A] baseert haar stellingen dat hiervan sprake was met name op het Hoffmann-rapport en op het Integis-rapport. De vereffenaars hebben de inhoud van deze rapporten gemotiveerd betwist. De rechtbank stelt vast dat indien wordt uitgegaan van de juistheid van het Hoffmann rapport er inderdaad, zoals [Beheer A] stelt, sprake is van discrepanties tussen de hoeveelheid afgenomen 2e klasse producten en de verantwoording daarvan in de administratie, zoals die blijkt uit het Hoffmann-rapport. Naar het oordeel van de rechtbank volgt dit met name uit de in het rapport opgenomen bevindingen omtrent afnemers [afnemer C] , [afnemer A] en [afnemer b] en uit de verklaringen van voornoemde afnemers in samenhang bezien met de verklaringen van medewerkers [werknemer NN] en [werknemer LL] . Aldus heeft [Beheer A] haar stellingen op dit punt voldoende onderbouwd. Gelet echter op de gemotiveerde betwisting van de juistheid van het rapport door de vereffenaars en de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen - er is sprake van een rapport dat is opgesteld door een partij-deskundige waarbij de vereffenaars niet betrokken zijn geweest - staat op dit moment evenwel niet vast dat er sprake is geweest van meer dan puur incidentele verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie om.
\n7.58. [Beheer A] zal haar stelling dat hiervan sprake was daarom conform de hoofdregel van artikel 150 Rv dienen te bewijzen. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het bewijs van de hiervoor bedoelde stelling van [Beheer A] ook niet is geleverd met het Integis-rapport. Integis heeft immers geconcludeerd dat door het ontbreken van primaire bescheiden de (on)volledigheid van de geregistreerde en niet-geregistreerde omzet niet kan worden vastgesteld. Wel heeft zij opgemerkt dat op basis van de vervoersdocumenten geconstateerd kan worden dat er geen (eenduidige) relatie kan worden vastgesteld tussen (de gegevens op) vervoersdocumenten en (de gegevens in) de debiteurenadministratie en heeft zij dat vervolgens ten aanzien van een aantal afnemers nader uitgewerkt. Extra informatie ten opzichte van het Hoffmann-rapport levert het Integis-rapport in feite dus niet op. Daarnaast volgt uit het Integis-rapport evenmin dat de vereffenaars betrokken zijn geweest bij het onderzoek door Integis. Ook is gesteld noch gebleken dat de vereffenaars door Integis zijn benaderd met een verzoek om op het rapport te reageren. Dit betekent dat ten aanzien van het Integis-rapport evenmin hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden.
\n7.59.
\nDe rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding om [Beheer A] bewijs op te dragen van haar stelling dat er aanzienlijk meer 2e klasse producten zijn verkocht dan verantwoord in de administratie en wel in een zodanige omvang dat het gedeelte dat niet in de boeken is verantwoord meer dan puur incidenteel was. De rechtbank kan zich voorstellen dat de bewijslevering door [Beheer A] zal bestaan uit het horen van getuigen (afnemers en (ex-)werknemers) over de omvang van de verkopen van 2e klasse producten (kort gezegd: wat/hoeveel werd er aan wie verkocht en voor welke bedragen). Vervolgens zal naar verwachting bewijslevering moeten plaatsvinden in de vorm van een deskundigenonderzoek, waarbij aan de hand van de door de rechtbank nog vast te stellen omvang van de 2e klasse-producten onderzocht zal moeten worden of en in hoeverre de verkoop van deze producten in de administratie is verantwoord.
\nVoor zover uit de getuigenverhoren naar voren komt dat de opbrengsten niet, ook niet bij benadering, kunnen worden vastgesteld, zal daarvan door de rechtbank (eventueel na deskundigenonderzoek) mogelijk een inschatting gemaakt moeten worden. De rechtbank zal, afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering, indien van belang ook een oordeel moeten geven over de vraag of [bestuurder 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank houdt partijen voor dat de feiten en omstandigheden die tijdens het verdere verloop van de procedure komen vast te staan bij de beantwoording van die vraag betrokken kunnen worden.
\nSamenvatting van de beslissingen 7.60.
\nVoor de duidelijkheid vat de rechtbank hierbij het voorgaande als volgt samen.
\nIn conventie:
\n7.61.
\nDe vorderingen tot betaling van de commissarisvergoeding en terugbetaling van de geldlening (de vorderingen onder I en II), te vermeerderen met de wettelijke respectievelijk contractuele rente, zijn toewijsbaar. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten (de vordering onder III) is eveneens toewijsbaar.
\n7.62.
\nHet vorenstaande lijdt echter geheel of gedeeltelijk uitzondering als het beroep van [Beheer A] op verrekening met haar in reconventie ingestelde vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid dan wel onrechtmatige daad zou slagen (de vordering onder 5.).
\nIn reconventie:
\n7.63.
\nVoor zover de onder 1. gevorderde verklaring voor recht de aansprakelijkheid van de nalatenschap betreft, zal deze worden afgewezen.
\n7.64.
\nVan de door [Beheer A] onder 4. gevorderde schadevergoeding ad € 83.591,98 zal - op basis van ongerechtvaardigde verrijking - een bedrag van € 12.100 worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juni 2018 tot aan de dag van volledige betaling. Bij deze veroordeling zal hetgeen in r.o. 7.16 is overwogen in acht worden genomen. De hiermee samenhangende vordering onder 3., die strekt tot vaststelling in de zin van artikel 4:223 lid 2 BW, zal in die zin eveneens worden toegewezen. Voor het overige zullen de vorderingen onder 3. en 4. die op eerstgenoemd bedrag zien, worden afgewezen.
\n7.65.
\nVoor wat betreft de door [Beheer A] onder 4. (a). ingestelde vordering zal de rechtbank de gevorderde schadevergoeding bestaande uit het exploitatieverlies tussen de € 1.958.283,01 en € 2.164.856,35 afwijzen evenals de door [Beheer A] gevorderde schadevergoeding ter zake van gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00. Van de overige door [Beheer A] onder 4 (a). gevorderde schadevergoeding bestaande uit mogelijke belastingschade en onderzoeks- en reorganisatiekosten zal de vordering worden afgewezen voor zover deze betrekking heeft op (mogelijke) naheffingsaanslagen. De rechtbank zal voor de overige onderdelen van deze vordering (verzuimboetes en onderzoeks- en reorganisatiekosten) iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van bewijslevering door [Beheer A] , althans de curator. de voortgang van de procedure na het wijzen van dit vonnis 7.66.
\nZoals bij de inleiding van dit vonnis al vermeld is [Beheer A] na vonnisbepaling in de onderhavige zaak in staat van faillissement verklaard. Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen voortvloeit dat in deze zaak moet worden voortgeprocedeerd, zijn op grond van artikel 30 lid 2 Fw na het wijzen van dit vonnis de artikelen 27-29 Fw weer van toepassing. De rechtbank ziet geen aanleiding om in de procedure in conventie al een eindvonnis te wijzen nu in de procedure in reconventie een beroep op verrekening is gedaan. Dit betekent dat de door de vereffenaars in conventie ingestelde procedure vanaf heden van rechtswege is geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de vordering ter verificatie wordt betwist (artikel 29 Fw). De procedure in conventie zal daarom ambtshalve worden verwezen naar de parkeerrol (artikel 9.3 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken). Voor wat betreft de procedure in reconventie geldt dat de curator - zonder te zijn opgeroepen - het geding in reconventie kan overnemen ten laste van de boedel (artikel 27 lid 3 Fw), dan wel dat de vereffenaars als verwerende partijen in reconventie om schorsing van de procedure kunnen verzoeken, om de curator op te roepen tot overneming van het geding (artikel 27 lid 1 Fw). De rechtbank ziet daarom aanleiding om zowel de vereffenaars als [Beheer A] en de curator in de gelegenheid te stellen zich over het vervolg van de procedure uit te laten, met inachtneming van het vorenstaande.
\n7.67.
\nIedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
\n8De beslissing De rechtbank in conventie 8.1. stelt vast dat de procedure op grond van artikel 29 Fw met ingang van 15 april 2020, 10.00 uur, van rechtswege is geschorst en verwijst de procedure naar de parkeerrol, in reconventie 8.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol van woensdag 27 mei 2020 zal komen voor akte uitlating als bedoeld in r.o. 7.66 aan de zijde van de vereffenaars, [Beheer A] en de curator over het vervolg van de procedure, 8.3. draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis aan de curator te sturen, in oppositie, conventie en reconventie 8.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
\nDit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en mr. T.P. Hoekstra en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020. fn 698