[bestuurder 1] : de activiteiten zijn gestart in de jaren '90 /'91 en gestaakt omstreeks 2007. (…) De reden van stoppen waren privéomstandigheden, waaronder gezondheidsproblemen bij vrouw en dochter. Bovendien was er door de privé-verhuizing van de heer [bestuurder 1] en zijn echtgenote in 2008 naar Harlingen (van […] Sexbierum naar […]) geen ruimte meer om de eerder genoemde bedrijfsactiviteiten te ontplooien. (…)
\n8.5.
\nIn de statuten van [beheer A] zoals deze zijn gewijzigd bij akte van 5 april 2016 is bepaald:
\nArtikel 18 - Bestuur: taak en besluitvorming 1. (…) De directie richt zich bij het vervullen van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming(en). (…) 4. Een directeur neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer hierdoor geen besluit door de directie kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen.
\n8.6. [bestuurder 6] heeft in augustus 2016 een (concept-)ondernemingsplan geschreven voor het [concern A] voor de periode 2016-2023, ook wel het Masterplan genoemd. In dit plan staat, samengevat weergegeven, vermeld dat geen sprake is van een systematische inrichting van de administratieve organisatie. Vele administratieve activiteiten vinden handmatig plaats of kennen een lage graad van automatisering. Ook is er volgens het plan geen sluitende 'waarde kringloop' aangetroffen, waardoor er onvoldoende zicht is op afval, uitval en volledigheid van facturatie. Er wordt boekhoudkundig niet maandelijks afgesloten en niet gerapporteerd. Er is geen factuurbetalingssysteem, facturatiesysteem (verkoop) en voorraadbeheersingssysteem. In het plan staat verder vermeld dat de organisatie feitelijk om [bestuurder 1] is gebouwd. Alle enigszins belangrijke besluiten werden door [bestuurder 1] genomen, die daarbij werd gesecondeerd door [bestuurder 5] . Daarnaast heeft [bestuurder 6] in het plan geschreven dat de komende jaren alles uit de kast zal moeten worden gehaald om de organisatie, processen, systemen, administratieve organisatie en cultuur op het niveau te krijgen dat hoort bij de statuur van het bedrijf. [bestuurder 6] heeft in dat verband adviezen gegeven en heeft daarbij aangegeven dat er substantiële financiële middelen moeten worden vrijgemaakt om de inhaalslag te kunnen maken.
\n8.7.
\nIn de tussen [Holding A] en TFFG gesloten koopovereenkomst van 30 juni 2017 staat onder meer vermeld:
\nIn overweging nemende: (…) F. Koper heeft zich bij de onderhandelingen laten inspireren door (….) en door het \"Masterplan ondernemingsvorm [concern A] 2016-2023 van augustus 2016\" dat is aangehecht als bijlage 4 bij deze overeenkomst (…). (…).
\n5.2 Kennis van Koper Koper bevestigt dat zij voorafgaand aan deze Overeenkomst een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd. Koper erkent in dat verband dat zij volledig kennis heeft genomen van de Data Room Documenten (…). (…) 11Erica Productielocaties (…) 11.2 De betaling van de koopsom van de Erica Productielocaties ten belope van EUR 2.000.000 (kosten koper), zal plaatsvinden uiterlijk op 31 december 2017.
\n8.8.
\nBij aandeelhoudersbesluit van 30 juni 2017 van TFFG als (nieuwe) enig aandeelhouder van [beheer A] , genomen onmiddellijk na het passeren van de leveringsakte, heeft TFFG (in de hoedanigheid van aandeelhouder van [beheer A] ) ontslag verleend aan [bestuurder 1] , [bestuurder 4] en [bestuurder 5] als directeuren van [beheer A] . In het besluit is verder onder meer vermeld: (…) en aan ieder van hen kwijting te verlenen en hen te dechargeren voor de door hen als directeur verrichte werkzaamheden en het door hen gevoerde beleid voor zover dat beleid uit de jaarrekeningen (…) blijkt of dat beleid aan de algemene vergadering bekend is gemaakt.
\n8.9.
\nTussen 22 augustus 2017 en 19 oktober 2017 heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann Bedrijfsrecherche) naar aanleiding van een melding van een personeelslid van het [concern A] in opdracht van [beheer A] onderzoek uitgevoerd naar mogelijke onregelmatigheden binnen het [concern A] .
\n8.10.
\nBij brief van 18 oktober 2017 (van de advocaten) van TFFG en [beheer A] aan (de advocaten van) [Holding A] , W&T en [bestuurder 1] , hebben TFFG en [beheer A] onder meer geschreven:
\nDirect na levering van de Aandelen is de directeur van de Vennootschap [rb: [beheer A] ], de heer [bestuurder 6] , geïnformeerd door één van de werknemers van de Vennootschap dat al jarenlang 2e klas producten zouden zijn verkocht door de heer [voormalig werknemer JJ] (…), een voormalig medewerker van de Vennootschap, die buiten de administratie van de Vennootschap zijn gehouden. De heer [bestuurder 6] heeft daarop kunnen vaststellen dat er inderdaad geen sluitende administratie was bij, in het bijzonder de productie en levering van 2e klas producten. (…) De Vennootschap heeft daarop Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (…) ingeschakeld om een uitgebreid onderzoek op te starten naar deze aanwijzingen voor mogelijke onregelmatigheden binnen de Vennootschap. (…) Een belangrijk deel van het onderzoek (…) is afgerond. (…) Uit het onderzoek van Hoffmann komt een beeld naar voren van [bestuurder 1] als dominante bestuurder die zelf alles onder controle hield en iedere verbetering in de administratieve inrichting tegenhield. (…) Voor wat betreft deze verkoop van 2e klas producten heeft Hoffmann op basis van haar onderzoek kunnen vaststellen dat er sprake is van het verkopen van 2e klas producten buiten de administratie (zogenaamde zwarte handel). (…) (…) De Vennootschap houdt [bestuurder 1] persoonlijk aansprakelijk voor alle schade die uit deze onbehoorlijke taakvervulling voortvloeit. (…) (…).
\n8.11.
\nIn het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: het Hoffmann-rapport) van 23 oktober 2017 staat, voor zover van belang, vermeld:
\n1Inleiding (…) De doelstellingen van het feitenonderzoek kunnen als volgt worden geformuleerd:
\n2.1 Vaststellen of hier sprake is van enige vorm van fraude Op basis van de bevindingen uit dit onderzoek kan worden gesteld dat er sprake is van het verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om (zogenaamde zwarte handel). Daarnaast is uit de gesprekken bekend geworden dat er mogelijk ook 1e klas producten worden verhandeld voor de prijzen van 2e klas producten aan klanten die normaal gesproken 2e klas producten inkopen.
\nUit onder andere de gevoerde gesprekken is gebleken dat onder verantwoording van de [bestuurder 1] sinds vele jaren 2e klas producten (waaronder komkommers, paprika's en tomaten) verkocht werden en waarbij gebleken is dat de sortering, opslag en verkoop van deze 2e klas producten niet inzichtelijk is in de administratie van zijn bedrijven.
\nVan het vervoer vanuit de verschillende locaties naar de verwerkingshal in Sexbierum is geen administratie bijgehouden hoeveel 2e klas producten het betreft noch werden deze producten vanuit die locaties gescand. Deze 2e klas producten worden in koelcel 6 opgeslagen. Er werd geen administratie bijgehouden hoeveel pallets met 2e klas producten klaar stonden voor de verkoop. In tegenstelling tot de 1e klas producten (voor onder andere AH) werden de 2e klas producten, welke gereed stonden voor de verkoop, niet gescand.
\nBekend werd dat de verkoop niet inzichtelijk was en vaak via de telefoon ging. De heer [voormalig werknemer JJ] (bekend staand binnen het bedrijf als [voormalig werknemer JJ] ), medewerker tweede klas producten en zeer goede vriend van de [bestuurder 1] , zou voor de verkoop contant geld hebben ontvangen van klanten en uit de gesprekken werd bekend dat hij beschermd werd door de [bestuurder 1] als anderen hun beklag deden over de heer [voormalig werknemer JJ] of diens groep van medewerkers. Onder andere werd bekend dat de heer [werknemer LL] , medewerker tweede klas producten, 1e klas producten weghaalde uit de verwerkingshal.
\n2.2 Verkopen buiten de administratie om (…) (…) Uit de gesprekken werd bekend dat de heer [afnemer C] sinds enkele jaren wekelijks pallets met 2e klas producten inkocht (…) Uit de debiteurenadministratie van de [bestuurder 1] is gebleken dat tussen augustus 2014 en juli 2017 geen financiële mutaties bekend zijn die betrekking hebben op de bedrijven van deze klant ( [afnemer C] ). Uit de gesprekken is echter gebleken dat de heer [afnemer C] in deze periode wel minimaal één of twee keer per week inkopen deed bij de bedrijven van de [bestuurder 1] van 2e klas producten. Een aantal medewerkers deelde mee dat het contant geld inkopen betrof.
\nGesteld kan worden dat in deze structureel en over vele jaren verkopen door de bedrijven van de [bestuurder 1] zijn gedaan, terwijl deze inkomsten niet in de administratie van deze bedrijven zijn verantwoord. Uit de gesprekken is gebleken dat er ook andere (kleine) klanten 2e klas producten inkochten en in sommige gevallen contant afrekenden. Gesteld kan worden dat ook in deze, verkopen hebben plaatsgevonden zonder verantwoording in de administratie. (…) 2.6 Vaststellen welke de hoogte is van de zwarte verkopen Onze medewerkers hebben op basis van de bevindingen uit het onderzoek een inschatting gemaakt naar de minimale hoogte van de verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om bij drie debiteuren. (…) In totaal betreft het verkopen buiten de administratie om van een minimaal bedrag van ongeveer € 1.189.000,- over de periode vanaf januari 2012 tot medio augustus 2017. (…) 3.1.5.
\nVerkopen buiten de administratie om (…) In het digitaal onderzoek zijn verschillende documenten aangetroffen waaruit blijkt dat de [bestuurder 1] eind 2014/begin 2015 gebruik heeft gemaakt van de inkeerregeling van de belastingdienst. Uit deze correspondentie blijkt dat de [bestuurder 1] voor een bedrag van bijna € 900.000,- aangifte heeft gedaan van het hebben van contant geld, gestald op een bankrekening in Oostenrijk. (…) (…) 3.1.8.
\nBevindingen AO/IC Op basis van de bevindingen uit het onderzoek is gebleken dat verschillende processen in de bedrijfsvoering van de bedrijven van de [bestuurder 1] een ernstige tekortkoming kennen. Gesteld kan worden dat de Administratieve Organisatie & Interne Controle (AO/IC) een ernstige tekortkoming kende, waardoor een hoog risico bestond voor verschillende vormen van onregelmatigheden waaronder verschillende vormen van fraude, diefstal maar ook van situaties van belangenverstrengeling.
\nUit de gesprekken is zeer duidelijk bekend geworden dat medewerkers van de bedrijven van de [bestuurder 1] deden wat de [bestuurder 1] wilde c.q. hen opdroeg. Bekend werd dat de [bestuurder 1] zelf alles onder controle hield en geen voorstander was van een goede administratieve inrichting van de bedrijfsvoering. (…) 8.12.
\nIn het rapport is vervolgens ingegaan op de verkopen aan een aantal afnemers van 2e klasse producten. Dit betreft (de in 8.11 reeds genoemde afnemer) [afnemer C] (hierna: [afnemer C] ), [afnemer A] en [afnemer B] (hierna: [afnemer B] ). Over deze afnemers staat in het rapport vermeld: (…) 3.1.9 Bevindingen debiteur [afnemer C] Uit het onderzoek is gebleken dat de heer [afnemer C] (binnen de bedrijven van de [bestuurder 1] bekend staand als 'de Turk') de afgelopen jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de [bestuurder 1] voor zijn bedrijf [afnemer CB] (hierna genoemd: [afnemer CB] ) heeft ingekocht c.q. heeft ingekocht namens het bedrijf [afnemer CA] B.V. (hierna genoemd: [afnemer CA] ). (…) Mutaties aangetroffen binnen [verwerking A] B.V (…) In 2011 is het bedrijf [afnemer CB] ingeschreven als debiteur bij [verwerking A] B.V. (…) (…) (…) In 2014 is een totaalbedrag van € 27.970,- gemuteerd. Hierna is [afnemer CB] uitgeschreven als debiteur. (…) Vervolgens vindt in juni 2017 de inschrijving plaats van debiteur [afnemer CA] (…) binnen [verwerking A] B.V. Uit de verkoopadministratie blijkt dat van eind juni 2017 tot begin september 2017 voor een bedrag van € 12.193,- is gemuteerd. (…) Bovenstaande betekent dat over de periode augustus 2014 tot juli 2017 (ongeveer drie jaar) in de administratie van [concern A] geen tussenliggende verkoopmutaties bekend zijn aangaande (bedrijven van) de heer [afnemer C] .
\nUit de verschillende gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de [bestuurder 1] is gebleken dat de heer [afnemer C] over de afgelopen jaren, elke week, inkopen deed van 2e klas producten en contant afrekende. Dit zou dus betekenen dat hij ook in de periode dat hij niet in de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] bekend was (…), wel producten heeft ingekocht en er dus sprake zou zijn van een zwarte handel. (…) Jaar Totaalbedrag uit Verkoopadministratie Hartman Totaalbedrag verklaring [afnemer C] Totaalbedrag verklaring medewerkers 2011 € 143.186,- € 120.000,- € 120.000,- 2012 € 0,- € 120.000,- € 120.000,- 2013 € 187.511,- € 240.000,- tot € 360.000,- € 240.000,- tot € 360.000,- 2014 € 29.970,- € 240.000,- tot € 360.000,- € 240.000,- tot € 360.000,- 2015 € 0,- € 0,- € 120.000,- 2016 € 0,- € 0,- € 100.000,- 2017 € 12.193,- € 30.000,- € 30.000,- Totaal € 370.860,- € 750.000,- tot € 990.000,- € 970.000,- tot € 1.180.000,- Onze medewerkers hebben een onderzoek uitgevoerd in de kasadministratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met augustus 2017. Daarbij zijn de hierna volgende totaalbedragen per jaar aangetroffen die betrekking hebben op verkopen in contant geld aan de bedrijven van de heer [afnemer C] . In deze kasadministratie zijn de onderliggende relevante kasbewijzen aangetroffen zoals facturen en leverbonnen. Op deze facturen is vermeld dat er per kas betaald is. (…) Jaar Totaal verkocht op basis van de informatie uit het kasboek 2013 € 197.894,- 2014 € 33.616,- 2015 € 0,- 2016 € 0,- 2017 € 15.545,- Uit dit onderzoek in de kasadministratie blijkt een afwijking van de informatie met de geboekte verkoopadministratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] . In de geboekte verkoopadministratie is voor het jaar 2013 een totaalbedrag van € 187.511,- verwerkt, terwijl uit de kasadministratie blijkt dat in dat jaar voor een totaalbedrag van € 197.894,- ontvangen is. In de geboekte verkoopadministratie is voor het jaar 2014 een totaalbedrag van € 27.970,- verwerkt, terwijl uit de kasadministratie blijkt dat in dat jaar voor een totaalbedrag van € 33.616,- ontvangen is. (…).
\n8.13.
\nIn het als bijlage G10 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op 19 september 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [afnemer C] gevoerde gesprek staat dienaangaande vermeld: (…) Ik koop bij [concern A] groenten in. De eerste keer dat ik bij [concern A] kwam was in 2011 of 2012. Vanaf die tijd heb ik bij [concern A] ingekocht. Eerst vanuit mijn eigen bedrijf [afnemer CB] en daarna voor [afnemer CA] . Dit was één of twee keer per week. (…) (…) [voormalig werknemer JJ] belde mij op als hij veel tweede klasse product had. [voormalig werknemer JJ] maakte een pakketje voor mij en dan haalde ik dit op. De betaling is altijd contant geweest. (…) Ik betaalde het geld altijd aan [voormalig werknemer JJ] . Ik kreeg een [concern A] bon van hem. (…) Van dit jaar heb ik weinig gekocht bij [concern A] . Vorig jaar (2016) heb ik niet zoveel handel gedaan. Het was voor mij een rampjaar. Nu begint de handel weer te draaien. (…) (…) U vraagt hoeveel ik aan geld inkocht bij [concern A] . Dit was ongeveer € 10.000,- per maand. Vroeger was dit veel meer. Toen ging het om € 20.000,- tot € 30.000,- per maand. (…) Ik heb hier in 2015 en 2016 heel weinig handel gehad. In 2015 is [afnemer CB] opgehouden te bestaan en toen is [afnemer CA] gekomen, toen ging de handel voor mij niet goed. In 2016 was er weinig handel voor mij bij [concern A] , een hele maand helemaal geen handel met Hartman en de andere maand was het dan € 3.000,- of € 4.000,-. In 2010 en 2011 was voor mij de toptijd in handel bij [concern A] . (…).
\n8.14.
\nIn het als bijlage G13 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op 4 oktober 2017 door Hoffmann met [werknemer NN] (hierna: [werknemer NN] ), manager Verpakking en Logistiek, gevoerde gesprek staat vermeld: (…) U vraagt of [afnemer C] in 2016 geregeld bij [concern A] kwam om tweede klasse producten te kopen. Ik zie dat [afnemer C] hier al jaren inkoopt, dus dat zal ook in 2016 het geval zijn geweest. Naar mijn idee heb ik [afnemer C] vorig jaar of daarvoor niet gemist. Om de week werk ik ook op de zaterdagen en ik heb hem ook op die dagen gezien in 2016 en 2015. (…).
\n8.15.
\nIn het als bijlage G15 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op 5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer LL] (hierna: [werknemer LL] ), medewerker 2e klas producten, gevoerde gesprek staat vermeld: (…) U vraagt nogmaals naar [afnemer C] . Het was een van onze klanten. U vraagt naar 2016 en 2015. U vraagt of hij in deze jaren heeft ingekocht. Hij is toen hier geweest. Maar dat was dan verschillend. Dit varieerde van een tot twee keer per week. Dit lag eraan of we wel tweede klasse handel die we voor hem hadden. Het seizoen gaat van april/mei tot oktober. Hij kwam in deze periode. Maar hij is een tijdje niet geweest, want toen had hij een winkel. Ik denk dat dit in 2015 was. Hij kwam wel, maar hij kwam toen minder bij ons. Het kan in 2015 zijn geweest, maar het kan ook in 2014 zijn geweest. (…). (…) [afnemer C] kan niet zeggen dat hij in 2016 niet is geweest. Hij is toen gewoon geweest als er handel was. (…) Misschien dat hij wat minder kwam, maar hij kwam wel. Ik werk iedere zaterdag en [afnemer C] kwam toen ook. (…).
\n8.16.
\nOver [afnemer A] , in het rapport ook wel aangeduid als ' [afnemer A] ', staat in het rapport vermeld:
\n3.1.10 Bevindingen debiteur [afnemer A] Uit de gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de [bestuurder 1] , en met name uit de gesprekken met de heer [werknemer LL] en de heer [werknemer NN] , werd bekend dat de klant ' [broer afnemer A] ' uit Zwolle reeds vele jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de [bestuurder 1] inkoopt en wel één keer per week één of meerdere pallets met 2e klas producten per keer. De heer [werknemer LL] deelde mee dat deze bestellingen door het bedrijf [transporteur A] worden afgeleverd bij deze debiteur op een loods in IJsselmuiden.
\nUit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] is gebleken dat met de klant ' [broer afnemer A] ' de debiteur ' [afnemer A] ' wordt bedoeld. Uit deze administratie blijkt dat deze debiteur op 2 juni 2017 voor het eerst is ingeschreven onder debiteurennummer 1410 bij het bedrijf [verwerking A] B.V. en dat er sindsdien verschillende leveringen hebben plaatsgevonden. (…) Uit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] over de periode 2016 en 2017 zijn verschillende facturen aangetroffen van het bedrijf [transporteur A] aan de bedrijven van de [bestuurder 1] . Uit de onderliggende documenten bij deze facturen is gebleken dat vanaf januari 2016 tot augustus 2017 veelvuldig transporten hebben plaatsgevonden van [verwerking A] B.V. uit Sexbierum naar IJsselmuiden ten behoeve van deze debiteur. (…) De [afnemer A] deelde mee dat hij ruim tien jaar 2e klas producten inkoopt bij de bedrijven van de [bestuurder 1] . (…) De [afnemer A] deelde voorts mee dat zijn broer, [broer afnemer A] , sinds die tijd wekelijks aan de [afnemer A] vraagt welke producten hij nodig heeft en de bestelling voor hem doet. Deze bestelde producten worden vervolgens door de transporteur [transporteur A] op een loods van de [afnemer A] in IJsselmuiden afgeleverd.
\nDe [afnemer A] deelde mee dat hij wekelijks voor een totaalbedrag van ongeveer € 200,- per week heeft ingekocht. De [afnemer A] deelde in eerste instantie mee dat hij het geld steeds heeft over gemaakt op een bankrekening van een bedrijf uit Dordrecht. Hij wist dat niet zeker en zou dat nakijken in de administratie die bij zijn boekhouder zou liggen. In tweede instantie heeft de [afnemer A] via een e-mailbericht aan onze medewerkers vermeld dat hij altijd contant heeft betaald via zijn broer. De [afnemer A] weet niet aan wie zijn broer het geld heeft gegeven. (…) In het onderzoek in de kasadministratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] zijn geen kasbetalingen van deze debiteur aangetroffen.
\nUit de verkoopadministratie van [verwerking A] B.V. is gebleken dat deze debiteur, sinds het moment dat deze ingeschreven is als debiteur, voor een bedrag van ongeveer € 8.800,- heeft ingekocht over de afgelopen drie maanden (medio 2017 tot medio augustus 2017). Dit komt neer op een gemiddeld totaalbedrag van € 2.900,- per maand.
\nOp basis van de bevindingen uit het onderzoek is gebleken dat deze debiteur elk jaar een relatief gesproken gelijkblijvende inkoopcyclus heeft, namelijk elke week over de periode maart tot november gemiddeld twee pallets per bestelling. Dit betreft een periode van acht maanden per jaar. Het is derhalve waarschijnlijk dat deze debiteur een jaarlijks totaal inkoopgemiddelde heeft voor een bedrag van ongeveer € 23.000,-. Van dat bedrag uitgaande, kan worden gesteld dat de bedrijven van de [bestuurder 1] aan deze debiteur over de afgelopen tien jaar, voor een vermoedelijk totaalbedrag van ongeveer € 230.000,- 2e klas producten buiten de administratie om hebben verkocht. (…).
\n8.17.
\nIn het als bijlage G14 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op 4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [afnemer A] gevoerde gesprek (in aanwezigheid van [echtgenote afnemer A] ) staat dienaangaande vermeld: (…) Ik ben bij [concern A] gekomen door mijn broer [broer afnemer A] . [broer afnemer A] kende via de veiling iemand die bij [concern A] werkte. Toen werd gezegd dat hij bij [concern A] in Sexbierum tweede en derde klasse producten kon kopen. In die tijd had [broer afnemer A] ook een handel in groenten en fruit en bestelde hij voor ons samen. (…) (…) Een keer per week bestelt hij de producten die ik nodig heb. Dan moet u denken aan komkommers, paprika's en tomaten. Op maandag wordt besteld en op woensdag worden de producten geleverd door [transporteur A] . [transporteur A] levert ze aan de Spoorstraat 38 te IJsselmuiden. Daar heb ik mijn loods. (…) De geleverde producten verhandel ik in het weekend op de markten. Dit gaat al jaren zo.
\nWe kopen de producten bij [concern A] van eind april tot en met eind oktober. (…) We kopen standaard wekelijks voor ongeveer € 200,- aan tweede - en derde klasse producten bij [concern A] . Dit zijn gemiddeld twee pallets, maar dit zijn geen volle pallets.
\nSinds dat [concern A] is overgenomen krijgen we per maand een factuur. Daar staat gespecificeerd op wat we hebben ingekocht. Voor de overname kregen we twee keer per jaar een factuur. Dit was in de zomer en aan het einde van het seizoen. Op deze facturen stond alleen 'diverse industriehandel'. (…).
\nWe betaalden de factuur per bank. Dat hebben we altijd gedaan. Het is wel eens een keer in het verleden voorgekomen dat we contant betaald hebben aan mijn broer [broer afnemer A] en dat hij dan [concern A] betaalde. Hij ontving dan de factuur van [concern A] . Maar in de regel betaalde ik rechtstreeks per bank aan [concern A] . (…) Ik dacht dat we een bankrekening hadden van een bedrijf in Dordrecht waar ik de facturen aan betaalde. Ik weet niet hoe vaak we aan dit bedrijf betaald hebben. Ik weet de naam van dit bedrijf niet meer.
\n8.18.
\nIn het als bijlage G13 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op 4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] gevoerde gesprek staat vermeld:
\nIk ken [broer afnemer A] . Ik weet niet waar deze klant woont of waar zijn bedrijf gevestigd is. Ik ken geen [afnemer A] . (…) (…) Ik ken de klant [broer afnemer A] al behoorlijk lang, al een aantal jaren. U zegt dat volgens de administratie van [concern A] , [broer afnemer A] vanaf mei 2017 als klant is ingeschreven bij [concern A] . Dat klopt dus niet. (…) Ik heb geen idee hoe (…) en [broer afnemer A] betaalden. De tweede klasse producten die (…) en [afnemer A] afnamen gingen via [voormalig werknemer JJ] [rb: [voormalig werknemer JJ] , medewerker tweede klas producten] (…). Ik neem aan dat [voormalig werknemer JJ] met [bestuurder 1] regelde welke prijzen voor de tweede klasse gevraagd werden. (…).
\n8.19.
\nIn het als bijlage G15 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op 5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer LL] gevoerde gesprek staat vermeld: (…) Vroeger kreeg ik van [voormalig werknemer JJ] door dat ik tweede klasse handel voor [broer afnemer A] moest klaarzetten. Ik doe dit al vanaf de tijd dat ik hier werk. Dit is negen of tien jaar. Nu krijg ik de laatste weken rechtstreeks een telefoontje van [broer afnemer A] . Maar die man heb ik nog nooit gezien. Ik zet de handel voor [afnemer A] 's maandags klaar en met [transporteur A] wordt het vervoerd op dinsdag. Ze kregen twee pallets met 25 tot 30 kisten erop of een pallet met 40 kisten. Hij neemt een keer per week onze tweede klasse af. Dit gebeurt dus al jaren. (…).
\n8.20.
\nOver [afnemer B] staat in het rapport vermeld:
\n3.1.11 Bevindingen debiteur [afnemer B] Uit de gesprekken met medewerkers van de bedrijven van de [bestuurder 1] , en met name uit de gesprekken met de heer [werknemer LL] en de heer [werknemer NN] , werd bekend dat de klant [afnemer B] uit Leiderdorp reeds vele jaren 2e klas producten bij de bedrijven van de [bestuurder 1] inkoop en wel minimaal één keer per week één of meerdere pallets met 2e klas producten per keer. De heer [werknemer LL] deelde mee dat deze bestellingen door het bedrijf [transporteur B] worden afgeleverd bij deze debiteur op een loods in Zoeterwoude Dorp.
\nUit het onderzoek in de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] blijkt dat deze debiteur van 2008 tot en met 2012 is inschreven onder debiteurennummer 880 bij het bedrijf [verwerking A] B.V. en vanaf 2012 tot heden is ingeschreven onder debiteurennummer 990 bij het bedrijf [beheer A] B.V. (…).
\nVoor dit onderzoek worden de twee debiteurenkaarten van [afnemer B] over de periode vanaf januari 2008 tot augustus 2017 bijgevoegd. Hieruit blijkt dat over de periode vanaf januari 2008 tot augustus 2017 voor een totaalbedrag van ongeveer € 89.700,- aan 2e klas producten is verkocht. (…) (…) Deze geregistreerde bedragen aan verkopen komen echter niet overeen met de verklaringen van de heer [werknemer LL] en de heer [werknemer NN] over de bestellingen van deze debiteur. (…) (…) Uit deze opgave [rb; opgave van transporteur [transporteur B] over de periode januari 2014 tot augustus 2017] blijkt dat in deze periode nagenoeg elke maand één of meerdere keren per week gemiddeld twee tot drie pallets aan 2e klas producten afgeleverd zijn aan deze debiteur. Dit patroon over deze periode komt overeen met het patroon van leveringen sinds medio mei 2017. (…) De hiervoor genoemde bevindingen en analyse over de zeer waarschijnlijk juiste aantallen aan verkopen (op basis van verkopen over tien maanden per jaar) wordt hierna in een tabel weergegeven, in relatie tot de geregistreerde aantallen uit de administratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] .
\nJaar Waarschijnlijk totaal verkocht Geregistreerde verkopen Verschil 2013 € 59.000,- € 4.000,- € 55.000,- 2014 € 59.000,- € 5.200,- € 53.800,- 2015 € 59.000,- € 1.400,- € 57.600,- 2016 € 59.000,- € 2.200,- € 56.800,- 2017 € 47.200,- € 17.900,- € 29.300,- Totaal: € 283.200,- € 30.700,- € 252.500,- (…).
\n8.21.
\nIn het als bijlage G2 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op 30 augustus 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] gevoerde gesprek staat vermeld: (…) Er waren een aantal klantjes van [voormalig werknemer JJ] [rb: [voormalig werknemer JJ] ] die hij anders beleverde. Hij had dan een eigen bonnetje of het ging anders. Maar hoe het anders ging weet ik niet. Bijvoorbeeld [afnemer B] .
\nWij regelen alle transport, maar niet voor [afnemer B] . Dit deed [transporteur B] de transporteur uit Harlingen. (…) (…) Ik weet niet hoe [afnemer B] betaalde en aan wie. (…) Ik weet dat [afnemer B] een kleine klant is en die wordt twee of drie keer per week beleverd. Je spreekt dan van een paar pallets komkommers en paprika's, klasse twee. Ik weet niet de aantallen en wat de prijzen zijn. (…).
\n8.22.
\nIn het als bijlage G13 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op 4 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer NN] gevoerde gesprek staat vermeld: (…) U zegt dat [afnemer B] in 2017 veel meer dan een paar pallets afgenomen heeft, maar dat er de jaren daarvoor bijna niets ingekocht is door [afnemer B] . Dit klinkt me vreemd in de oren. Volgens mij is de afname van producten bij deze klant in de loop van de jaren ongeveer gelijk gebleven. (…).
\n8.23.
\nIn het als bijlage G15 (productie 51) bij het rapport gevoegde verslag van het op 5 oktober 2017 door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [werknemer LL] gevoerde gesprek staat vermeld: (…) U vraagt naar [afnemer B] . Dit is [afnemer B] . Waar hij zit weet ik niet. Ik denk dat hij in de buurt van Leiden zit. (…) Elke dinsdag zet ik een pallet en soms twee pallets voor hem klaar. Hij belt op dinsdagmorgen en dan zet ik het klaar en 's avonds komt [transporteur BC] het laden (…). We hebben maar 1 [afnemer B] als klant. (…).
\n8.24.
\nIn het Hoffmann-rapport van 23 oktober 2017 is op pagina 44 een opsomming gegeven van de afnemers die (aldus de opstellers van het rapport) volgens administratief onderzoek als 'de klanten van [voormalig werknemer JJ] ' kunnen worden aangemerkt, waaronder [afnemer C] met zijn bedrijven [afnemer CB] en [afnemer CA] , [afnemer A] , en [afnemer B] . Vervolgens wordt in het rapport vermeld, voor zover van belang:
\n3.1.12 Bevindingen overige debiteuren 2e klas producten (…) Uit de gesprekken werd bekend dat één van de grootste klanten het bedrijf [afnemer D] [rb: [afnemer D] ] en het bedrijf [afnemer E] [rb: S. [afnemer E] ] zouden zijn. Het merendeel zouden veel kleinere tot zeer kleine klanten zijn, de zogenaamde marktkoopmannen. Uit de verkoopadministratie van de bedrijven van de [bestuurder 1] over het jaar 2016 is gebleken dat aan [afnemer D] in totaal voor een bedrag van ongeveer € 170.000,- is verkocht en aan [afnemer E] voor een bedrag van € 590.000,-. Uit de verkoopadministratie over de eerste acht maanden van 2017 blijkt dat aan [afnemer D] in totaal voor een bedrag van ongeveer € 96.000,- is verkocht en aan [afnemer E] voor een bedrag van ongeveer € 527.000,-. (…) In deze verkoopadministratie zijn slechts enige facturen per jaar van deze bedrijven aangetroffen, terwijl uit het onderzoek is gebleken dat wekelijks één of meerdere keren een groot aantal pallets met 2e klas producten werden getransporteerd op basis van deze bestellingen. De heer [werknemer HH] [rb: [werknemer BB] , medewerker Financiële Administratie] deelde het volgende mede over facturaties aan deze twee bedrijven (citaat gespreksverslag): \"Het bedrijf [afnemer E] kreeg een verzamelfactuur met een afgesproken totaalbedrag. Ik denk dat [voormalig werknemer JJ] [rb: [voormalig werknemer JJ] ] dit met [afnemer E] heeft afgesproken. Ik kreeg het totaalbedrag van [voormalig werknemer JJ] door en alle groene afleverbonnen van beneden en ik zette er prijzen bij van de vorige keer in het Excel overzicht en niet op de bonnen, maar ook fictieve prijzen omdat het overeen moest komen met het afgesproken totaalbedrag. Ik moest naar het totaalbedrag toerekenen. De afleverbonnen van beneden waren zonder prijzen.
\nIk weet niet beter. Ik doe dit werk ruim drie jaar. Ik weet niet meer van wie ik dit voor het eerst te horen kreeg. Iemand van de administratie heeft me dit aangeleerd. Dit is alleen bij [afnemer E] en [afnemer D] gebeurd. Zij namen veel af en daardoor hadden we veel afleverbonnen.\" (…).
\n8.25.
\nHet Hoffmann-rapport bevat daarnaast bevindingen omtrent (onder meer) de debiteuren [afnemer F] v.o.f., [afnemer G] , [afnemer H] en [afnemer J] .
\n8.26.
\nBij brief van 20 november 2017 heeft mr. Van der Spek, mede namens mr. W. Mollema (de advocaten van [Holding A] , W&T en de erven van [bestuurder 1] ) in reactie op de aansprakelijkstelling van [bestuurder 1] aan de advocaten van TFFG en [beheer A] geschreven:
\nTer zake het bewijs (…) verwijst u naar een rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche d.d. 23 oktober 2017. Dat rapport mocht ik eerst op 13 november 2017 ontvangen. (…) Ik stel vast dat het rapport feitelijk niet meer dan een aaneenschakeling van aannames betreft. Aannames die gedaan worden op basis van verklaringen die niet eenduidig zijn en stukken die de in het rapport getrokken conclusies niet kunnen dragen. (…) Tweedeklas producten zijn producten die, om wat voor reden dan ook, niet kunnen worden verkocht als eersteklas producten. (…) Gegeven het feit dat de vennootschap enkel eersteklas producten kan leveren aan haar belangrijkste afnemers zoals Albert Heijn, vormen de tweedeklas producten dan ook feitelijk afval. In vergelijkbare bedrijven als dat van de vennootschap worden deze tweedeklas producten dan ook veelal letterlijk weggegooid. Ook bij de vennootschap gebeurde dat deels, maar aangezien deze producten an sich voor menselijke consumptie geschikt zijn, probeerde de vennootschap deze ook wel te verkopen, ik heb begrepen dat afhankelijk van de marktomstandigheden werd geprobeerd om te verkopen dan wel de keuze werd gemaakt om de tweedeklas producten weg te gooien.
\nIn geval van verkoop van de tweedeklas producten vond een klein deel van die verkopen contant plaats. Een en ander werd evenwel verantwoord in een kasboek. Om het geheel in perspectief te plaatsen: de tweedeklas producten vertegenwoordigden nog geen 3% van de omzet van de vennootschap (…). Daarvan werd dus slechts een klein deel verkocht tegen contante betaling, hetgeen alleszins is toegestaan, mits administratief en fiscaal verantwoord. (…) Dat de tweedeklas producten niet alleen werden verkocht, maar ook werden weggegooid verklaart overigens waarom in de visie van de heer [bestuurder 6] geen sprake zou zijn van een sluitende administratie ter zake de tweedeklas producten. Zulks aangezien van afval niet de hoeveelheid van elke soort (komkommers, paprika's etc.) werd bijgehouden. Slechts het aantal kilo's afval, zonder onderscheid naar bijvoorbeeld komkommers en paprika's, werd bijgehouden. Dat wist de heer [bestuurder 6] uiteraard ook, evenals uw cliënte, bijvoorbeeld uit hoofde van het due diligence onderzoek. Of de conclusie die de heer [bestuurder 6] trok juist is, is overigens een tweede; de conclusie van de heer [bestuurder 6] wordt dezerzijds niet onderschreven. (…).
\n8.27.
\nVervolgens heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche in opdracht van [beheer A] een onderzoek uitgevoerd naar de totale omvang van de schade over de periode van 1 januari 2007 tot november 2017. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een nader Hoffmann-rapport van 11 december 2017, waarin onder meer is vermeld:
\nOnze medewerkers hebben op basis van de bevindingen uit het onderzoek een inschatting gemaakt naar de minimale hoogte van de verkopen van 2e klas producten buiten de administratie om bij een aantal debiteuren. (…) In totaal betreft het verkopen buiten de administratie om voor een minimaal bedrag van ongeveer € 4.692.600,- over de periode vanaf januari 2007 tot november 2017. (…).
\n8.28.
\nVoornoemd schadebedrag van € 4.692.600,00 is gebaseerd op de gegevens van [afnemer C] , [afnemer A] (ch), [afnemer B] , [afnemer E] en op de debiteuren genoemd onder r.o. 8.25.
\n8.29. [beheer A] heeft nadien aan Integis B.V. (hierna: Integis) opdracht gegeven de administratie van het [concern A] te beoordelen over de periode medio 2012 tot en met medio 2017, zijnde de periode waarover de Belastingdienst kan navorderen en naheffen. Integis heeft vervolgens een forensisch accountantsonderzoek verricht en heeft de resultaten van haar onderzoek neergelegd in een rapport van 28 augustus 2018 (hierna: het Integis-rapport), waarin voor zover hier van belang staat vermeld:
\n3Verrichte werkzaamheden Wij hebben beide rapporten van Hoffmann alsmede de bijlagen daarbij geanalyseerd. Verder hebben wij kennisgenomen van door [concern A] overgelegde (digitale) bescheiden, waaronder de jaarrekeningen, de organogrammen, de procesbeschrijvingen, de debiteurenadministratie en vervoersdocumenten.
\nWij hebben voorliggende kwestie met u en mevrouw [werknemer AA] in inventariserende interviews aan de orde gesteld. Interviews met andere interne en/of externe personen en partijen hebben in afstemming met u vooralsnog niet plaatsgevonden. (…) 4. Bevindingen (…) 4.2 Samenvatting en conclusie Binnen [concern A] zijn nimmer (sub-)administraties bijgehouden die zien op oogsten, opslaan, sorteren en vernietigen van klasse 1 en klasse 2 producten. De aard en omvang van de geoogste, opgeslagen, gesorteerde en vernietigde producten is dan ook niet bijgehouden. Ten gevolge van het ontbreken van deze primaire vastleggingen kan (ook) de volledigheid van de wel en niet geregistreerde omzet op basis van administratieve vastleggingen niet worden vastgesteld. (…) Waar Hoffmann zich bij haar rapportage mede baseert op verklaringen die leiden tot het zijdens Hoffmann vaststellen dat opbrengsten niet zijn verantwoord, stellen wij vast dat de omvang van de niet verantwoorde opbrengsten niet (uitsluitend) kan worden gebaseerd op financieel-administratieve vastleggingen nu primaire vastleggingen ontbreken en administratieve gegevens (deels) onderling inconsistent (lijken te) zijn. (…) 4.3 Uitgangspunten (…)
\nBosch:
\nWij hebben vervoersdocumenten aangetroffen met daarop meermaals de vermelding ' [broer afnemer A] IJsselmuiden', ook in de periode tot 2 juni 2017.
\nMet ingang van 2 juni 2017 is een debiteuren(stam)kaart vigerend ten behoeve van ' [afnemer A] ' met als vestigingsplaats 'Zwolle'. Volgens de debiteurenkaart is de eerste boeking van een factuur uit hoofde van een levering gedateerd 15 mei 2017. (…) (…) Wij hebben echter geen bescheiden aangetroffen (die zien op de periode tot 15 mei 2017) op grond waarvan met zekerheid kan worden vastgesteld dat vervoer van producten naar ' [broer afnemer A] IJsselmuiden' voor 15 mei 2017 betrekking heeft op ' [afnemer A] ' met vestigingsplaats 'Zwolle'.
\nMet andere woorden, wij kunnen in casu geen directe relatie tussen vervoersdocumenten en (het ontbreken van enige) verantwoording in de debiteurenadministratie leggen. (…) [afnemer CB] :
\nUit de rapporten van Hoffman volgt dat (een vertegenwoordiger van) [afnemer CB] de producten zelf heeft opgehaald; wij hebben dus niet de beschikking over vervoersdocumenten (…) en kunnen dus (…) niet vaststellen of en zo ja, hoeveel leveringen aan deze afnemer hebben plaatsgevonden. [afnemer B] :
\nMet ingang van 27 mei 2008 is een debiteuren(stam)kaart vigerend ten behoeve van 'Best of Four U.A. [rb: aan Integis is medegedeeld dat dit de telersvereniging betreft via welke de facturatie heeft plaatsgevonden]/ [afnemer B] ' met vermelding van een adres in Barendrecht en een leveringsadres in Leiderdorp. Volgens deze debiteurenkaart zijn in de periode vanaf 10 december 2012 tot en met 12 juni 2018 29 facturen gezonden voor een bedrag ad totaal € 54.563,57. Tot 28 december 2012 is overigens een debiteurenkaart beschikbaar met naam ' [afnemer B] ' maar met een andere contactpersoon en een ander telefoonnummer en als plaats Barendrecht.
\nOp vervoersdocumenten is vermeld dat pallets zijn getransporteerd naar ene ' [afnemer B] , Firma' te Zwaagdijk. Dit houdt in dat geen directe relatie tussen vervoersdocument en verantwoording in de debiteurenadministratie kan worden gelegd. [afnemer E] :
\nLeveringen aan [afnemer E] worden in de vorm van een periodieke, niet gespecificeerde totaalfactuur aan [afnemer E] in rekening gebracht. Een relatie tussen individuele transporten en gefactureerde leveringen is derhalve niet realiseerbaar. (…) 4.6 Bevindingen ter zake van de verkoopprijzen (…) Vorenstaande houdt in dat de (gemiddelde) verkoopprijzen (per afnemer) slechts bij grove benadering zullen kunnen worden vastgesteld zonder dat deze van een administratieve grondslag kunnen worden voorzien.
\n5Slotwoord In aanvulling op de door ons tot op heden verrichte werkzaamheden, zal nader (kwalitatief) onderzoek nodig zijn om niet verantwoorde opbrengsten en de overige elementen van de opdrachtformulering alsnog te kunnen vaststellen. (…).
\n8.30.
\nIn (eerdergenoemde) schriftelijke verklaring van [werknemer AA] van 5 december 2018 (zie r.o. 6.57.) heeft [werknemer AA] hierover verklaard:
\nIk ben met de kennis van nu ervan overtuigd dat [bestuurder 1] zwart producten verkocht. Wat ik in elk geval weet ten aanzien van een aantal specifieke afnemers, is dat in geen van de kasboeken van de [concern A] vennootschappen en in geen van de administraties of registraties betalingen voorkomen van [broer afnemer A] , [broer afnemer A] , [afnemer A] of [afnemer A] . Dit is pas sinds juni 2017 (na de overname door TFFG) een geregistreerde partij. (…).
\n8.31.
\nBij akte van levering (cessie) van 14 mei 2018 hebben [beheer A] en een aantal van haar dochtervennootschappen hun vorderingen op W&T uit hoofde van 'ongerechtvaardigde verrijking, wanprestatie onder de managementovereenkomst met W&T, onrechtmatige daad en/of enige andere grondslag' aan Hareko gecedeerd. In laatstgenoemde akte staat dienaangaande vermeld: (E) Op grond van onderzoek door de Vennootschap en haar dochtervennootschappen is na de koop en verkoop van aandelen in de Vennootschap vastgesteld dat (i) binnen de Vennootschap en haar dochtervennootschappen op grote schaal onregelmatigheden (o.a. verkopen van producten buiten de administratie om, zwarte verkopen) hebben voorgedaan, onder bestuur, op instructie, althans toezicht van [bestuurder 1] en de Schuldenaar [rb: W&T] en (ii) [bestuurder 1] en de Schuldenaar gelden uit hoofde van verkoop van producten door de Vennootschap en haar dochtervennootschappen heeft onttrokken aan het vermogen van de Vennootschap en haar dochtervennootschappen.
\n9De verdere beoordeling van de vorderingen in reconventie Splitsing van hoofdelijke vorderingen door middel van cessie 9.1.
\nHareko vordert - na de hiervoor vermelde cessie van 14 mei 2018 - vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden uit hoofde van (primair) toerekenbaar tekortschieten in een volgens haar gesloten overeenkomst van opdracht tussen [beheer A] en W&T en (subsidiair) onrechtmatig handelen van W&T jegens [beheer A] , dat laatste al dan niet in combinatie met artikel 6:170 dan wel artikel 6:171 BW. Zij heeft hiertoe de vordering onder 5. (zoals deze na eiswijziging luidt) ingesteld (zie r.o. 4.1).
\n9.2.
\nZoals al overwogen in het tussenvonnis van 28 augustus 2019 achten Hareko en [beheer A] W&T en [bestuurder 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de onderhavige (tegen W&T ingestelde) schadevordering in reconventie en de door [beheer A] (tegen de vereffenaars van de nalatenschap van [bestuurder 1] ) ingestelde schadevordering in reconventie in de procedure met zaak- en rolnummer C/17/161131/ HA ZA 18-132. In voornoemd tussenvonnis zijn partijen in beide zaken in de gelegenheid gesteld om zich bij akte nader uit te laten over de kwestie van het splitsen van hoofdelijke vorderingen en de (eventuele) consequenties daarvan. In die akten hebben partijen de volgende stellingen en verweren ingenomen.
\n9.3.
\nHareko stelt, verkort weergegeven, dat de vorderingen die [beheer A] voorafgaand aan de cessie aan Hareko had op respectievelijk W&T en [bestuurder 1] , zelfstandige vorderingsrechten zijn die daarmee ook afzonderlijk van elkaar overdraagbaar zijn. De vordering van [beheer A] op [bestuurder 1] is daarom niet als gevolg van cessie van de vordering op W&T aan Hareko (van rechtswege) mee overgegaan op Hareko. De vordering op [bestuurder 1] bevindt zich nog in het vermogen van [beheer A] , aldus Hareko. Hareko stelt voorts dat de hoofdelijke verbondenheid van W&T en de erfgenamen voor dezelfde schade in de zin van artikel 6:102 lid 1 BW met zich brengt dat W&T en de erfgenamen ieder tot vergoeding van de gehele schade jegens [beheer A] (voor de cessie) zijn gehouden (artikel 6:7 lid 1 BW), met dien verstande dat betaling door de één de ander bevrijdt (artikel 6:7 lid 2 BW). Van een na cessie ontstane gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW is volgens Hareko geen sprake. Hareko verwijst in dit verband naar de opvattingen van Biemans ('Rechtsgevolgen van stille cessie', O&R nr. 65) en Vranken ('Verpanding, hoofdelijkheid en de nieuwe voorrangsregel van Zuidgeest/Furness', WPNR 6353, 267-271). Volgens deze opvattingen is zowel Hareko als [beheer A] inningsbevoegd, zodat beide procedures naast elkaar kunnen bestaan, aldus Hareko.
\n9.4.
\nW&T heeft, samengevat weergegeven, aangevoerd dat de gepretendeerde vorderingen van [beheer A] op [bestuurder 1] en W&T één en ondeelbaar zijn en zich niet lenen voor gedeeltelijke overdracht c.q. splitsing. W&T stelt zich daarom primair op het standpunt dat met de overgang van de hoofdelijke vordering van [beheer A] op [bestuurder 1] en W&T aan Hareko sprake is van een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW tussen [beheer A] en Hareko. Volgens W&T is hier sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6:15 lid 2 BW, omdat de prestatie ondeelbaar is. Van een afspraak met W&T en/of de erfgenamen als bedoeld in artikel 6:16 BW is volgens W&T geen sprake. Alhoewel het mogelijk is voor een deelgenoot om ten behoeve van de gemeenschap te procederen (artikel 3:171 BW), is het vaste jurisprudentie dat dat in de dagvaarding moet worden vermeld.
\nHiervan is geen sprake. Hareko en [beheer A] hebben uitsluitend voor zichzelf gedagvaard. Gedurende de procedure kan de hoedanigheid van een procespartij niet worden gewijzigd. Volgens W&T dient dit te resulteren in de niet-ontvankelijkheid van zowel Hareko als [beheer A] . Subsidiair stelt W&T zich op het standpunt dat de gehele door [beheer A] gepretendeerde vordering op [bestuurder 1] en W&T van [beheer A] is overgegaan op Hareko. Het systeem van de overgang van vorderingen zoals neergelegd in artikel 6:142 BW brengt volgens W&T met zich dat de hoofdelijkheid (de facto) als een nevenrecht moet worden gezien. In dat geval doet de exceptio plurium litis consortium opgeld, hetgeen ook tot de niet-ontvankelijkheid van Hareko en [beheer A] zou moeten leiden, aldus W&T.
\nMeer subsidiair stelt W&T dat de beoogde cessie door [beheer A] aan Hareko zonder rechtsgevolg is gebleven, omdat de beoogde overdracht indruist tegen het systeem van hoofdelijkheid.
\n9.5.
\nDe rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:102 lid 1 BW bepaalt dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid indien op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust. De vorderingen van Hareko en [beheer A] zijn gebaseerd op een gestelde verplichting van W&T en [bestuurder 1] tot vergoeding van dezelfde door [beheer A] geleden schade ten gevolge van de gestelde onbehoorlijke taakvervulling door [bestuurder 1] , zodat in zoverre sprake is van hoofdelijke verbondenheid. Niet vereist is dat de aansprakelijkheid van deze personen dezelfde rechtsgrond heeft. In het onderhavige geval is echter niet alleen sprake van pluraliteit van schuldenaren, maar ook van pluraliteit van schuldeisers ten gevolge van de cessie van de vordering op W&T door [beheer A] aan Hareko. In geschil is welke gevolgen dit heeft.
\n9.6.
\nDe rechtbank stelt voorop dat de vorderingsrechten van aanvankelijk enig schuldeiser [beheer A] tegen de schuldenaren W&T en [bestuurder 1] zelfstandige vorderingsrechten zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 95 en HR 3 april 2015, NJ 2015/255). Dit laatste is echter niet het geval.
\n9.7.
\nUit het bepaalde in artikel 6:7 lid 2 BW vloeit voort dat betaling door de ene schuldenaar ook de andere schuldenaar bevrijdt (artikel 6:7 lid 2 BW). Slechts in zoverre is sprake van enige afhankelijkheid van de vorderingsrechten maar dit houdt niet in dat sprake is van een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW. Een hoofdelijke vordering volgt dus niet de andere hoofdelijke vordering waaraan zij verbonden is. Hieruit vloeit voort dat [beheer A] over ieder vorderingsrecht zelfstandig heeft kunnen beschikken en het vorderingsrecht op W&T door middel van cessie dus heeft kunnen overdragen aan Hareko. Deze overdracht druist naar het oordeel van de rechtbank niet in tegen het systeem van hoofdelijkheid.
\n9.8.
\nVan een na cessie ontstane gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Artikel 3:166 lid 1 BW bepaalt dat gemeenschap bestaat wanneer één of meer goederen toebehoren aan twee of meer personen (deelgenoten) gezamenlijk. In het onderhavige geval hebben, na de cessie, twee verschillende personen, namelijk [beheer A] en Hareko, zelfstandige vorderingsrechten op [bestuurder 1] (althans de erfgenamen) en W&T gekregen. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van twee vorderingen met ieder een andere gerechtigde. Dit betekent dat geen gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW is ontstaan.
\n9.9.
\nHet verweer van W&T dat de prestatie ondeelbaar is, zodat de schuldeisers om die reden één vorderingsrecht hebben en de regels met betrekking tot de gemeenschap van toepassing zijn (artikel 6:15 lid 2 BW) faalt. De gestelde hoofdelijke schadevordering van Hareko op W&T en van [beheer A] op [bestuurder 1] (de erfgenamen), waarbij de van W&T en de erfgenamen verlangde prestatie bestaat uit het betalen van een geldsom, is naar het oordeel van de rechtbank niet ondeelbaar. De betaling van de geldsom kan immers zowel (deels) door W&T als (deels) door de erfgenamen worden nagekomen zonder dat zij elkaars medewerking nodig hebben en zonder dat de prestatie er daardoor kwalitatief op achteruit gaat. Ook artikel 6:142 BW is niet van toepassing in verband met de zelfstandigheid van de vorderingsrechten. Van nevenrechten in de zin van artikel 6:142 BW is geen sprake.
\n9.10.
\nHet voorgaande brengt met zich dat zowel Hareko als [beheer A] inningsbevoegd is en dat beide procedures naast elkaar kunnen worden gevoerd. Het grootste probleem dat in de onderhavige procedures uit de inningsbevoegdheid van Hareko en [beheer A] zou kunnen voortvloeien is de mogelijkheid dat er bij toewijzing van de reconventionele schadevorderingen in beide zaken door beide schuldenaren (geheel of deels) wordt betaald, waardoor er dan mogelijk (geheel of deels) dubbel wordt betaald, zodat in totaal meer dan verschuldigd is wordt betaald. Dit probleem kan echter eenvoudig worden voorkomen door bij toewijzing van enig bedrag in beide zaken aan het dictum toe te voegen dat indien W&T betaalt, de vereffenaars in zoverre van betaling zullen zijn bevrijd en dat indien de vereffenaars betalen, W&T in zoverre van betaling zal zijn bevrijd. In geval van toewijzing van enig schadebedrag in reconventie zal de rechtbank deze bepaling aan de veroordeling toevoegen. de grondslagen van de vordering onder 5. en de beoordeling hiervan 9.11.
\nHareko heeft ter onderbouwing van de vordering onder 5. van het petitum in de verzetdagvaarding gesteld dat Hoffman Bedrijfsrecherche op basis van haar onderzoek heeft kunnen vaststellen dat sprake is geweest van significante verkopen buiten de administratie om (ofwel zwarte handel) en dat uit de gesprekken met medewerkers daarnaast is gebleken dat er mogelijk ook 1e klas-producten werden verhandeld voor de prijzen van 2e klas-producten. De ontvangsten hiervoor zijn (vrijwel) niet terechtgekomen bij het [concern A] , maar (grotendeels) bij [bestuurder 1] . Dit blijkt uit de aangifte die [bestuurder 1] in 2015 heeft gedaan in het kader van zijn beroep op de inkeerregeling, waarbij hij heeft verklaard dat de herkomst van het geld was: 'In- en verkoop van partijen via de telefoon.
\nAfrekeningen contant. Groentehandelaren.'. Daarnaast is er ook factuurfraude gepleegd. Er zijn zeer regelmatig (wekelijks) leveringen geweest aan [afnemer D] en S. [afnemer E] , maar hiervoor werd pas achteraf per kwartaal, op basis van fictieve prijzen, gefactureerd. Er hebben zich aldus op grote schaal onregelmatigheden voorgedaan binnen het [concern A] , aldus Hareko. Of het geld bij [bestuurder 1] is terechtgekomen doet er volgens haar niet toe voor de beoordeling van de vordering, vast staat dat [beheer A] schade heeft geleden en dat [bestuurder 1] bestuurder was van deze vennootschap. Gelet op die hoedanigheid had hij de onregelmatigheden moeten voorkomen, moeten stoppen en zich moeten inspannen om het geld terug te halen.
\nHij deed echter het tegenovergestelde van wat hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder had moeten doen en was zelfs de drijvende kracht achter deze onregelmatigheden. Hij hield de fraude verborgen voor werknemers van het [concern A] die van niets wisten, waaronder mede-bestuurder [bestuurder 6] en controller [werknemer AA] , en hield werknemers die er bij waren betrokken juist actief de hand boven het hoofd. De gevolgen hiervan zijn voor [beheer A] zeer groot: zij heeft alle productiekosten gedragen, maar de opbrengsten zijn buiten haar vermogen gebleven. Zonder rechtsgrond onttrok [bestuurder 1] - die hiervan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden - aldus middelen aan [beheer A] .
\nAls opdrachtnemer en feitelijk uitvoerder van de opdracht, die inhield dat [beheer A] diende te worden bestuurd, moesten W&T en [bestuurder 1] zich houden aan de voor bestuurders geldende normen, maar dat hebben zij niet gedaan.
\n9.12.
\nBij conclusie van dupliek in oppositie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie alsmede akte houdende eisvermeerdering en uitbreiding van de gronden van de eis in reconventie heeft Hareko haar gronden voor de vordering nader uiteengezet en uitgebreid. In de kern genomen verwijt zij W&T (ook) dat zij, door een bestuurder ter beschikking te stellen die zodanig laakbaar heeft gehandeld, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Uitsluitend indien dat niet het geval zou zijn is W&T aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad omdat zij niet heeft gehandeld zoals de maatschappelijke zorgvuldigheid dat voorschrijft. Zij heeft betalingen ontvangen voor het verrichten van de bestuurstaak, maar heeft een bestuurder ter beschikking gesteld die ernstige en aanzienlijke schade heeft toegebracht in de uitoefening van die bestuurstaak. Zij had anders moeten handelen door een wél geschikte bestuurder ter beschikking te stellen, maar dat deed zij niet. Dit kan haar worden toegerekend. Daarnaast geldt dat W&T risico-aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen door haar ondergeschikte, dan wel niet-ondergeschikte [bestuurder 1] .
\n9.13.
\nNaast de reeds in de verzetdagvaarding gemaakte verwijten (zoals nader toegelicht in de hiervoor genoemde conclusie) heeft Hareko haar stellingen uitgebreid, in die zin dat zij inmiddels ook stelt dat [bestuurder 1] als bestuurder van [beheer A] en haar dochtervennootschappen de op hem rustende administratieplicht ernstig heeft veronachtzaamd, roekeloos heeft gehandeld, evident tegenstrijdige belangen heeft genegeerd en zich geen rekenschap heeft gegeven van het belang van de door hem bestuurde vennootschappen. Voor wat betreft de administratieplicht geldt dat geen enkele registratie van de productie en verkoopprijzen heeft plaatsgevonden en dat de onderdelen van de administratie niet aansloten.
\nEr was geen enkele vastlegging van de onderlinge verhoudingen tussen de verschillende vennootschappen; [bestuurder 1] bestuurde het [concern A] als ware het één en dezelfde onderneming. W&T heeft aldus een bestuurder ter beschikking gesteld die de administratie en de administratieve organisatie volledig liet versloffen en verbeteringen hierin tegenhield, hetgeen eveneens een toerekenbaar tekortschieten in de overeenkomst van opdracht, althans een onrechtmatige daad, oplevert. Volgens Hareko maakte het ontbreken van een deugdelijke administratie het besturen van het [concern A] vrijwel onmogelijk en had een adequate administratie [beheer A] veel kosten en schade kunnen besparen. Het gebrek aan AO/IC heeft bijvoorbeeld de zwarte handel gefaciliteerd.
\nHareko heeft vervolgens een opsomming gegeven van de afzonderlijke schadeposten (zie 10.17 van haar conclusie van dupliek in oppositie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie alsmede akte houdende eisvermeerdering en uitbreiding van de gronden van de eis in reconventie). Dit betreft de schade voortvloeiend uit zwarte verkopen ad € 4.692.600,00, aanvullende aanslagen door de Belastingdienst ad € 2.909.412,00 en onderzoeks- en reorganisatiekosten ad € 585.187,10. Daarnaast ziet de gevorderde schadevergoeding op de schade die volgens Hareko is voortgevloeid uit de aanschaf en exploitatie van de Erica-locaties - neerkomend op een bedrag tussen de € 1.958.283,01 en € 2.164,856,35 (exclusief btw) - indien de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening en risico van het [concern A] komt, dan wel een bedrag van € 3.107.478,95 (inclusief btw) aan exploitatiekosten, indien de exploitatie voor rekening en risico van W&T komt.
\n9.14.
\nDe rechtbank stelt vast dat Hareko haar vordering onder 5. van het petitum heeft beperkt tot kort gezegd de vergoeding van schade als gevolg van de beweerde zwarte handel (inclusief mogelijke belastingclaims), de negatieve gevolgen voor het [concern A] van de beslissing van [bestuurder 1] om 'Erica' aan te kopen alsmede onderzoeks- en reorganisatiekosten. Dit resulteert volgens Hareko in een totale vordering van € 10.435.647,00 indien de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening en risico van het [concern A] komt, en in een totale vordering van € 11.378.270,00 indien de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening en risico van W&T komt. De rechtbank constateert dat op dit punt sprake is van een kennelijke vergissing aan de zijde van Hareko. De door haar vermelde totaalbedragen komen overeen met de totaalbedragen die [beheer A] in de procedure tegen de vereffenaars heeft vermeld, maar in die laatste procedure zijn dit de totaalbedragen inclusief een vordering van € 83.591,98. Die laatste vordering vormt echter geen onderdeel van de procedure tegen W&T. De rechtbank zal daarom hierna uitgaan van totaalbedragen van € 10.352.055,02 respectievelijk € 11.294.678,02.
\nZoals hiervoor overwogen in r.o. 7.26 komt de exploitatie van de Erica-locaties voor rekening en risico van het [concern A] , zodat de vordering waarop beslist moet worden € 10.352.055,02 bedraagt. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de advocaat van Hareko (mr. Liauw-A-Joe) de hiervoor bedoelde vordering van € 11.294.678,02 naar aanleiding van een vraag van de rechtbank over de eiswijziging bij het in 9.12 bedoelde processtuk verminderd met de reeds onder 4. van het petitum gevorderde exploitatiekosten ad € 3.107.478,95. De rechtbank heeft mr. Liauw-A-Joe in dit verband gewezen op een mogelijke dubbeltelling van de onder 4. en 5. van het petitum gevorderde exploitatiekosten. De rechtbank begrijpt deze eisvermindering aldus dat Hareko de eis onder 5. van het petitum alleen voorwaardelijk heeft willen verminderen, namelijk indien en voor zover de rechtbank het onder 4. van het petitum gevorderde zou toewijzen en er daadwerkelijk sprake zou zijn geweest van het dubbel vorderen van de exploitatiekosten ad € 3.107.478,95.
\nNu hiervoor is geoordeeld dat het onder 4. van het petitum gevorderde bedrag van € 3.107.478,95 aan exploitatiekosten zal worden afgewezen, kan aan de voorwaardelijke eisvermindering voorbij worden gegaan. Gelet hierop resteert een vordering van € 10.352.055,02 onder 5. van het petitum.
\n9.15.
\nVoorts heeft de advocaat van Hareko bij gelegenheid van de pleidooien verklaard dat 'de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure (rb: onderdeel van de reconventionele vordering in de meergenoemde zaak van de vereffenaars tegen [beheer A] ) voor beide zaken geldt. Dat zou hetzelfde moeten zijn.', maar zij heeft vervolgens niet (laat staan zonder bezwaar van W&T) haar vordering op dit punt vermeerderd. Er ligt daarom in deze procedure geen vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor en evenmin is een verklaring voor recht gevorderd die op verwijten betrekking heeft waarvoor in het petitum geen concrete bedragen worden gevorderd.
\n9.16.
\nDe beoordeling door de rechtbank zal daarom worden beperkt tot de stellingen voor zover daaraan met het instellen van onderdeel 5. van de vordering processuele consequenties zijn verbonden. Voor zover Hareko anderszins feiten heeft gesteld en stellingen heeft geponeerd zal daaraan bij gebrek aan belang hierna voorbij worden gegaan. Dit geldt bijvoorbeeld voor de stellingen ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht voor zover er geen verband is met de aankoopbeslissing ten aanzien van 'Erica' en de beweerde zwarte handel en ook voor de beslissing om Hareko en [vastgoed C] borg te laten staan voor de nakoming van de verplichtingen jegens [kwekerij E] .
\n9.17.
\nZoals vermeld baseert Hareko haar vordering primair op toerekenbaar tekortschieten in een overeenkomst van opdracht tussen W&T en [beheer A] .
\nW&T betwist, samengevat weergegeven, dat sprake is geweest van een (schriftelijke) overeenkomst van opdracht tussen W&T en [beheer A] of enige andere vennootschap binnen de [concern A] . [bestuurder 1] heeft ook niet de wil gehad om een overeenkomst van opdracht tussen W&T en [beheer A] tot stand te brengen, aldus W&T. Het enige dat er gebeurde was dat de managementvergoeding voor [bestuurder 1] feitelijk werd betaald aan W&T, die daarvoor een factuur aan [beheer A] zond. Volgens W&T gebeurde dit zuiver uit fiscale motieven. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht die behelst dat W&T aan [beheer A] een bestuurder ter beschikking diende te stellen (in de persoon van [bestuurder 1] ), staat vast dat W&T aan haar verplichtingen heeft voldaan. [bestuurder 1] is als bestuurder van [beheer A] ter beschikking gesteld en heeft zijn werkzaamheden verricht.
\nVan een tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst is dan ook geen sprake, aldus W&T. W&T betwist voorts dat zij aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, al dan niet in combinatie met artikel 6:170 BW dan wel artikel 6:171 BW. [bestuurder 1] was geen ondergeschikte van W&T en al helemaal geen werknemer. Het feit dat [bestuurder 1] in privé bestuurder was van [beheer A] heeft evenmin te gelden als de uitoefening van diens bedrijf. Als [beheer A] meent iets te vorderen te hebben uit hoofde van artikel 2:9 BW dan wel artikel 6:162 BW, dan is het aan [beheer A] om die vorderingen in te stellen tegen de nalatenschap van [bestuurder 1] , aldus W&T.
\n9.18.
\nDe rechtbank overweegt ten aanzien van de gestelde overeenkomst van opdracht als volgt. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat indien, zonder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, door een persoon tegen betaling bestuurstaken bij een vennootschap worden verricht, dit geschiedt op basis van een overeenkomst van opdracht, die als ‘managementovereenkomst’ pleegt te worden aangeduid. Een blijkens de rechtspraak veel voorkomende vorm van een zodanige managementovereenkomst is een overeenkomst van opdracht tussen een vennootschap die behoefte heeft aan een bestuurder, handelende als opdrachtgever, en een management-BV die een bestuurder ter beschikking stelt, handelende als opdrachtnemer.
\nDaarbij is degene die door de opdrachtnemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever voor het verrichten van bestuurstaken in de meeste gevallen DGA (directeur/groot aandeelhouder) van de management-BV. De management-BV factureert aan de opdrachtgevende vennootschap voor de ter beschikking stelling van de bestuurder. In het algemeen geldt voorts dat voornoemde verschijningsvorm van de managementovereenkomst hoofdzakelijk voortvloeit uit fiscale motieven. De managementvergoeding kan door de opdrachtgevende vennootschap in beginsel zonder inhouding van loonbelasting en sociale premies aan de management-BV worden betaald, waarna de management-BV, op voor de DGA over het algemeen gunstigere voorwaarden dan in geval van een rechtstreekse arbeidsovereenkomst met de opdrachtgevende vennootschap, voor de wettelijke inhoudingen en afdrachten zorg draagt.
\nDe managementovereenkomst geeft de DGA bovendien meer (fiscale) flexibiliteit en keuzemogelijkheden ten aanzien van aanwending van de managementvergoeding in de management-BV, bijvoorbeeld met het oog op het opbouwen van reserves of pensioen in eigen beheer.
\n9.19.
\nNaar het oordeel van de rechtbank is in de verhouding tussen W&T en [beheer A] sprake geweest van een zodanige managementovereenkomst. Uit de feiten volgt immers dat [bestuurder 1] DGA was van W&T, dat [bestuurder 1] (jarenlang) bestuurstaken verrichtte voor het [concern A] , dat [bestuurder 1] daar zelf geen bezoldiging voor ontving van [beheer A] , dat W&T facturen zond aan [beheer A] voor ‘advieskosten’ die door [beheer A] werden voldaan en dat W&T, op basis van de gebruikelijkloonregeling van de Belastingdienst die van toepassing is op DGA’s, loonbelasting afdroeg voor [bestuurder 1] . De omstandigheid dat W&T en [beheer A] deze managementovereenkomst niet schriftelijk hebben vastgelegd doet daar niet aan af, nu de managementovereenkomst vormvrij is. Het verweer van W&T dat de wil om een managementovereenkomst aan te gaan ontbrak wordt verworpen omdat dit verweer door voormelde feiten wordt weerlegd. Het verweer dat geen sprake was van een managementovereenkomst omdat de facturatie van de managementvergoeding aan [beheer A] zuiver door fiscale motieven werd ingegeven wordt, bij gebreke van enige toelichting van de zijde van W&T welke andere fiscale motieven dan de hierboven weergegeven motieven dit dan zouden zijn, als ongemotiveerd en overigens onbegrijpelijk, gepasseerd. Fiscale motieven zijn immers vaak juist de drijfveer achter het aangaan van een managementovereenkomst.
\n9.20.
\nTussen partijen is vervolgens in geschil of W&T op grond van de overeenkomst van opdracht aansprakelijk is voor het door Hareko gestelde tekortschieten van bestuurder [bestuurder 1] in de nakoming van de bestuursopdracht en als de rechtbank tot het oordeel zou komen dat dit niet het geval is, of W&T (al dan niet in combinatie met artikel 6:170 dan wel 6:171 BW) op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is.
\n9.21.
\nDe overeenkomst van opdracht die Hareko met W&T heeft gesloten is - zoals hiervoor overwogen en ook door W&T aangevoerd - een fiscale constructie, die met name in het belang van [bestuurder 1] was. [bestuurder 1] had een persoonlijk belang bij het aansturen van zijn vennootschappen, ten behoeve van het exploiteren van de in die vennootschappen (indirect) door hem gedreven ondernemingen. [bestuurder 1] stelde met dat oogmerk zijn arbeidskracht door tussenkomst van W&T aan het [concern A] ter beschikking. De overeenkomst van opdracht is dus specifiek aangegaan met het oog op de persoon van [bestuurder 1] . De inhoud van de met W&T gesloten overeenkomst is daarmee naar haar aard geen overeenkomst om een willekeurige bestuurder ter beschikking te stellen. Daartoe is de relatie tussen het [concern A] en [bestuurder 1] te zeer verbonden. In zoverre treft het aan W&T gemaakte verwijt dan ook geen doel.
\n9.22.
\nVoor wat betreft de wijze waarop [bestuurder 1] zijn bestuurstaak in het kader van de overeenkomst van opdracht heeft vervuld is de rechtbank van oordeel dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden deze contractuele aansprakelijkheid van W&T net als bij de aansprakelijkheid van [bestuurder 1] in persoon getoetst moet worden aan artikel 2:8 BW en artikel 2:9 c.a. BW. Indien hierna geoordeeld zou worden dat [bestuurder 1] zich schuldig heeft gemaakt aan de door Hareko gestelde normschending, dan is dat dus voldoende om tot de slotsom te komen dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat W&T aldus schadeplichtig is (na cessie) jegens Hareko. Beoordeling aan de hand van onrechtmatig handelen kan dan achterwege blijven.
\n9.23.
\nDe rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop.
\nArtikel 2:8 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Op grond van artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Een bestuurder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten is alleen aansprakelijk voor de schade die de rechtspersoon als gevolg van de tekortkoming lijdt als hem ter zake daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
\nTot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (zie HR 10 januari 1997, Staleman/Van de Ven, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243). Van ernstig verwijtbare, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is pas sprake indien geen redelijk denkend en verstandig bestuurder onder dezelfde omstandigheden op een dergelijke wijze zou hebben gehandeld (zie HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053).
\n9.24.
\nDe rechtbank stelt allereerst vast dat [bestuurder 1] over de periode vanaf 25 november 2013 tot 29 september 2015 geen (direct of indirect) bestuurder was van het [concern A] . Ter gelegenheid van de pleidooien heeft Hareko ook erkend dat [bestuurder 1] gedurende voornoemde periode geen bestuurder was. De rechtbank is daarom van oordeel dat van aansprakelijkheid van W&T op grond van de overeenkomst van opdracht tot ter beschikking stelling van [bestuurder 1] geen sprake kan zijn geweest over de periode vanaf 25 november 2013 tot 29 september 2015. Hareko heeft vervolgens ter gelegenheid van de pleidooien gesteld dat [bestuurder 1] gedurende voornoemde periode wel feitelijk beleidsbepaler is geweest, maar de rechtbank gaat daaraan voorbij omdat artikel 2:9 BW alleen ziet op statutair bestuurders. Dit brengt mee dat, voor zover de vordering betrekking heeft op genoemde periode, deze zal worden afgewezen.
\n9.25.
\nZoals hiervoor al overwogen in r.o. 9.16 zal de beoordeling door de rechtbank worden beperkt tot de stellingen waaraan Hareko processuele consequenties heeft verbonden. Hareko vordert zoals vermeld:
\n1.) de schade voortvloeiend uit de aanschaf en exploitatie van Erica, bestaande uit het exploitatieverlies tussen de € 1.958.283,01 en € 2.164.856,35 exclusief btw, en 2.) (i) de schade ter zake gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00, (ii) vergoeding van de daarmee samenhangende mogelijk aanvullende aanslagen vanuit de Belastingdienst ad
\nDe aan deze vordering ten grondslag liggende stellingen en verweren zullen hierna aan de orde komen. De rechtbank overweegt thans reeds dat - anders dan W&T heeft aangevoerd - de door TFFG (als nieuwe aandeelhouder van [beheer A] ) aan [bestuurder 1] verleende decharge niet in de weg staat aan de (eventuele) aansprakelijkheid van W&T. Deze decharge heeft, blijkens het aandeelhoudersbesluit van 30 juni 2017 (zie r.o. 8.8.) uitsluitend betrekking op beleid dat uit de jaarrekeningen blijkt of dat aan de algemene vergadering bekend is gemaakt. W&T heeft niet gesteld dat die situatie zich hier voordoet, hetgeen voor wat betreft de beweerde zwarte verkopen overigens ook niet zou kunnen. ten aanzien van 'Erica' 9.26.
\nHareko stelt, verkort weergegeven, dat de aankoop van de Erica-locaties en met name het aangaan van de exploitatie daarvan, met het oog op de risico's een onverantwoord besluit was van [bestuurder 1] . Volgens Hareko was dit besluit niet in het belang van het [concern A] en ontbeerde de beslissing een cijfermatige onderbouwing als gevolg van de gebrekkige AO/IC. Blijkens het Hoffmann-rapport en het Integis-rapport registreerden de administratieve systemen van [beheer A] noch de interne goederenstroom (oogst, verwerking, opslag en afval), noch de externe goederenstroom van 2e klasse producten (geen samenhang tussen vervoersdocumenten en debiteurenadministraties, geen registratie verkoopprijzen), zodat de financiële positie van het [concern A] onbekend was.
\nIndien de administratie van het [concern A] op orde was geweest en inzicht had geboden in de financiële positie van het concern waren de besluiten rondom Erica, waaronder het aangaan van de exploitatie daarvan, niet genomen. Het niet op orde zijn van de administratie levert een schending op van artikel 2:10 BW. Het besluit tot aankoop van de Erica-locaties en de exploitatie daarvan door het [concern A] heeft [bestuurder 1] zonder overleg en in strijd met de wensen van de overige bestuurders en de raad van commissarissen genomen. [bestuurder 1] wilde uitbreiden, ongeacht de onaanvaardbare (financiële) risico's die dat met zich bracht. Ook heeft [bestuurder 1] het besluit in strijd met het belang van de belangrijkste stakeholders genomen, waaronder Rabobank die uitdrukkelijk aan [bestuurder 1] kenbaar had gemaakt niet in te stemmen met de aankoop. [bestuurder 1] heeft daarom niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam bestuurder, terwijl W&T als goed opdrachtnemer een zodanig bestuurder wel ter beschikking had moeten stellen. [bestuurder 1] kan van zijn roekeloze handelwijze een ernstig verwijt worden gemaakt.
\nBovendien had hij vanwege de tegenstrijdige belangen niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de hiervoor bedoelde beslissingen en heeft hij zijn eigen belangen laten prevaleren. Dit levert strijd op met het bepaalde in artikel 2:239 BW en met artikel 18 lid 4 van de destijds geldende statuten. [bestuurder 1] heeft 'Erica' in privé aangekocht en probeerde het [concern A] voor de negatieve gevolgen hiervan op te laten draaien. Het gevolg is dat het [concern A] nu alle kosten en het aanzienlijke verlies van de exploitatie van de Erica-locaties moet dragen, neerkomend op een bedrag tussen € 1.958.283,91 en € 2.164.856,35. Deze schade moet afgewenteld worden op W&T, aldus nog steeds Hareko.
\n9.27.
\nW&T heeft, samengevat weergegeven, betwist dat het besluit tot aankoop van de Erica-locaties en de exploitatie daarvan door het [concern A] niet in overleg met de overige bestuurders en de raad van commissarissen is genomen. Rabobank wilde de aankoop van de Erica-locaties weliswaar niet financieren, maar Rabobank is volgens W&T wel gekend in de besluiten die vervolgens zijn genomen en heeft daartegen niet geprotesteerd. De stelling dat [bestuurder 1] alles op eigen houtje deed klopt dus niet, aldus W&T. Daarbij komt dat een eventuele beslissing die [bestuurder 1] op eigen houtje zou hebben genomen, niet automatisch leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. De keuze voor uitbreiding van het areaal is genomen om de slagkracht van het [concern A] te vergroten. Van enig tegenstrijdig belang van [bestuurder 1] of van strijd met enige statutaire bepaling van [beheer A] is geen sprake. W&T betwist voorts dat de administratie niet op orde was. Ten aanzien van de verkopen aan Albert Heijn, een van de grootste klanten van [beheer A] , was een specifiek registratiesysteem ingericht waarin alle verkopen, verkoopprijzen, voorraad et cetera werd geadministreerd.
\nVoor de 2e klasse producten was inderdaad niet zo'n geavanceerd verkoopsysteem ingericht, maar dat hoefde ook niet. Veel 2e klasse producten werden weggegooid. Verkopen van de 2e klasse producten werden volgens W&T geadministreerd, ook de contante verkopen. Zij heeft geen reden om aan te nemen dat dat anders was, want dat blijkt volgens haar nergens uit. Als de producten werden weggegooid dan werd ook dat afval geadministreerd. W&T voert voorts aan dat de prijzen van de 2e klasse producten fluctueerden. Het Hoffmann-rapport en het Integis-rapport - dat blijkens dat rapport weer is gebaseerd op (enkel) bestudering van het Hoffmann-rapport - bewijzen niets, aldus W&T. Bovendien gaan de rapporten alleen in op de 2e klasse producten.
\nHet gaat erom dat de rechten en verplichtingen van [beheer A] uit haar administratie blijken en dat was evident zo volgens W&T. Daarbij komt dat elk oorzakelijk verband tussen de vermeende gebreken in de administratie en de door Hareko gestelde schade ontbreekt. W&T betwist voorts dat het [concern A] als gevolg van het handelen van [bestuurder 1] in ernstige financiële problemen verkeert. Daargelaten dat Hareko nalaat om te duiden wat onder 'het handelen' zou vallen, kan [bestuurder 1] hoe dan ook niet verantwoordelijk worden gehouden voor het bestuur van [beheer A] na 30 juni 2017, aldus W&T.
\n9.28.
\nDe rechtbank stelt voorop dat de aankoopbeslissing als zodanig hier niet ter toetsing voor kan liggen. [bestuurder 1] heeft de gronden immers in privé gekocht en vervolgens kort daarna doorverkocht en geleverd aan W&T, die geen onderdeel vormt van het [concern A] . In deze zaak is enkel van belang of de beslissing om de exploitatie (en daarmee het risico) van 'Erica' bij het [concern A] onder te brengen kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat het besluit van [bestuurder 1] eind 2016 om de Erica-locaties te gaan gebruiken voor (uitsluitend) biologische teelt en via W&T de exploitatie van de tuinen onder te brengen bij het [concern A] , op zichzelf genomen niet als een onverantwoord besluit kan worden aangemerkt, althans Hareko heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat dit het geval is. De omstandigheid dat Rabobank de aankoop niet mede wilde financieren doet daar niet aan af. Een ondernemer mag risico's nemen, of zoals de Hoge Raad het in zijn arrest Willemsen / NOM (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959) formuleert: 'Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.' 9.29.
\nGelet op mogelijke marktkansen op het gebied van biologische glastuinbouwproducten kan het onderbrengen van de exploitatie van de Erica-locaties bij het [concern A] naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer als een roekeloze handeling worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat Hareko onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat ten tijde van (de aankoop en) het onderbrengen van de exploitatie van de Erica-locaties bij het [concern A] voorzienbaar was dat deze exploitatie financiële problemen binnen het [concern A] zou veroorzaken, althans dat deze exploitatie verliesgevend zou zijn. Dit kan in ieder geval niet op het verslag van het gesprek met Rabobank (zie r.o. 6.9) over de financieringsmogelijkheden voor de aankoop door [beheer A] worden gebaseerd.
\nDe door Rabobank gemaakte opmerking is daarvoor te algemeen van aard. Het door Hareko genoemde en met een overzicht onderbouwde exploitatieverlies van de Erica-locaties kan, zonder nadere toelichting die Hareko niet heeft gegeven, ook niet tot de conclusie leiden dat [bestuurder 1] van de gestelde verliezen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit geldt eens te meer voor verliezen geleden na de overname van het [concern A] door TFFG per 30 juni 2017. Hareko heeft evenmin voldoende onderbouwd gesteld dat een betere administratie niet zou hebben geleid tot de beslissing om Erica voor rekening en risico van het [concern A] te exploiteren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van de hiervoor vermelde maatstaf.
\n9.30.
\nDe stelling dat Rabobank niet is gekend in het besluit om de aankoop en exploitatie van de Erica-locaties op een andere wijze te financieren is gemotiveerd betwist door W&T. Wat hiervan ook zij, indien het gestelde feit al juist is, is hieruit als zodanig geen schade voortgevloeid voor [beheer A] en kan Hareko (na cessie) vergoeding van die schade ook niet vorderen. De rechtbank zal deze stelling daarom verder onbesproken laten.
\n9.31.
\nIndien en voor zover [bestuurder 1] de beslissing ten aanzien van de exploitatie daadwerkelijk op eigen houtje zou hebben genomen, kan dit niet afdoen aan het hiervoor gegeven oordeel over de verwijtbaarheid. Als het besluit een ernstig verwijtbaar handelen van [bestuurder 1] had opgeleverd, had dit gegeven hooguit voor de andere bestuurders en de commissarissen een grond kunnen opleveren zich te disculperen.
\n9.32.
\nTen aanzien van de stelling van Hareko dat sprake was van een tegenstrijdig belang geldt het volgende. Zoals hiervoor al overwogen is de rechtbank van oordeel dat de exploitatie van de Erica-locaties ten behoeve van het [concern A] heeft plaatsgevonden. De eigendom van de gronden was echter in handen van eerst [bestuurder 1] en nadien W&T. Deze enkele omstandigheid is echter als zodanig onvoldoende voor het oordeel dat aldus sprake is van een belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ook overigens heeft Hareko onvoldoende onderbouwd gesteld dat [bestuurder 1] bij de transactie een direct of indirect persoonlijk belang had dat tegenstrijdig was met het belang van het [concern A] . De rechtbank is daarom van oordeel dat van schending van de door Hareko genoemde wettelijke en statutaire bepalingen geen sprake is geweest.
\n9.33.
\nHet voorgaande brengt met zich dat de stellingen van Hareko ten aanzien van 'Erica' falen, zodat de vordering onder 1.) als vermeld in r.o. 9.25., gebaseerd op schade voortvloeiende uit de exploitatie van de Erica-locaties, zal worden afgewezen. ten aanzien van fraude/zwarte handel 9.34.
\nHareko stelt, verkort weergegeven, dat kort na de overname van [beheer A] duidelijk is geworden dat [bestuurder 1] als bestuurder van het [concern A] fraude heeft gepleegd, althans heeft toegestaan dat er fraude werd gepleegd, althans dat door de door haar bedoelde onvolledige administratie (zie hiervoor) het plegen van fraude werd gefaciliteerd. Volgens Hareko is er voor honderdduizenden euro's aan 2e klasse groente en fruit 'zwart', ofwel buiten de administratie om, verkocht. Van de 2e klasse producten ontbrak elke registratie. De verkochte 2e klasse producten maakten volgens Hareko gemiddeld 15% uit van de totale productie. Een deel daarvan werd aan afnemers verkocht die niet in de administratie van het [concern A] voorkwamen en een deel daarvan werd contant betaald.
\nHiervan werd slechts een klein deel geadministreerd. Volgens Hareko zijn er daarnaast 1e klasse producten verkocht als waren het 2e klasse producten. Het bewijs voor de fraude volgt uit het Hoffmann-rapport en uit het Integis-rapport, aldus Hareko. De zwarthandel is bevestigd door vele medewerkers van verschillende afdelingen binnen het [concern A] , alsmede door afnemers van 2e klasse producten. Hareko verwijst in dit verband onder meer naar de verklaringen van [afnemer C] , [afnemer A] en [afnemer B] (afnemers) en [werknemer NN] en [werknemer LL] (werknemers), die onderdeel uitmaken van het Hoffmann-rapport. Ook [bestuurder 1] is gevraagd zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche, maar hij heeft dit geweigerd, aldus Hareko.
\n9.35.
\nDe voor de betreffende verkopen ontvangen gelden zijn volgens Hareko niet in het vermogen van [beheer A] gekomen, maar in het vermogen van [bestuurder 1] , W&T of van diegenen die de fraude hebben gepleegd. Hareko verwijst in dit verband naar de aangifte die [bestuurder 1] in 2015 alsnog heeft gedaan van inkomsten, gestald op een bankrekening in Oostenrijk. Hareko stelt voorts dat [bestuurder 1] uitsluitend zijn eigen belangen heeft gediend door zonder enige rechtsgrond middelen te onttrekken aan het vermogen van [beheer A] en het gedurende jaren toestaan, zelfs opdragen, van het zwart verkopen van de 2e klasse producten. [bestuurder 1] heeft er voorts voor gezorgd dat de administratie en de AO/IC bij het [concern A] dusdanig was dat de zwarthandel voor derden verborgen bleef. Ook heeft [bestuurder 1] verzuimd de fraude te voorkomen door bijvoorbeeld te investeren in de administratie en de AO/IC. Hierdoor heeft [bestuurder 1] evident in strijd met de belangen van opdrachtgever [beheer A] gehandeld. [bestuurder 1] heeft de continuïteit van [beheer A] in gevaar gebracht, aldus Hareko. In dit verband stelt Hareko voorts dat [bestuurder 1] als solistisch opererend bestuurder aan de touwtjes trok binnen het [concern A] . Volgens Hareko heeft [bestuurder 1] de hem opgedragen taak als bestuurder van [beheer A] daarom onbehoorlijk vervuld en kan hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.
\n9.36.
\nW&T heeft, samengevat weergegeven, betwist dat er 2e klasse producten buiten de administratie om zijn verkocht. Ongeveer 3% van de omzet binnen het [concern A] werd gerealiseerd door verkoop van 2e klasse producten. Volgens W&T geschiedde de verkoop van de 2e klasse producten veelal op rekening en werd er per bank betaald. Slechts een klein deel van de verkopen geschiedde contant. W&T voert in dit verband aan dat de verkopen (ook de contante verkopen) vanzelfsprekend werden geadministreerd, althans daar gaat zij zonder meer van uit. De omstandigheid dat de oogst en het afval van de 2e klasse producten op een andere manier werd geadministreerd dan de 1e klasse producten betekent niet dat er sprake was van verkopen buiten de administratie om, aldus W&T. Ten aanzien van de registratie van de 2e klasse producten voert W&T aan dat bedrijven het afval dat ontstaat bij de productie over het algemeen niet registreren, althans op een andere wijze dan hun hoofdproduct. Het feit dat niet bekend was hoeveel er van welke soort 2e klasse producten was is volgens W&T dan ook gebruikelijk. Het afval werd ook afgerekend in kilo's, ongeacht of het om bijvoorbeeld komkommers, tomaten of paprika's ging. Vandaar dat deze goederenstroom niet 'sluitend' is. Volgens W&T is dit in het due diligence onderzoek reeds naar voren gekomen.
\n9.37.
\nW&T voert voorts aan dat het Hoffmann-rapport is gebaseerd op aannames en daarop voortbordurende conclusies en (voor wat betreft het nadere Hoffmann-rapport van 11 december 2017) extrapolaties. Uit de verklaringen bij het rapport volgt niet dat er verkopen buiten de administratie om hebben plaatsgevonden. Uit het rapport volgt evenmin dat de opbrengst van de vermeende verkopen buiten de administratie om aan [bestuurder 1] ten goede zou zijn gekomen. De conclusies die Hoffmann Bedrijfsrecherche en in het verlengde daarvan Hareko aan voornoemde verklaringen verbindt kunnen niet op die verklaringen worden gebaseerd. Volgens W&T lijkt het erop dat Hoffmann Bedrijfsrecherche flarden van verklaringen 'aan elkaar heeft geknoopt'.
\nVervolgens heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche de verkopen die niet op een wijze werden geadministreerd zoals TFFG (als nieuwe aandeelhouder van [beheer A] ) zou willen, geïnterpreteerd als verkopen buiten de administratie om. Het gaat er volgens W&T echter niet om dat verkopen op een bepaalde (specifieke) wijze werden geadministreerd. Het gaat erom dat de verkoopopbrengsten ten goede kwamen aan het [concern A] en uit niets blijkt dat dat niet het geval was. Klanten ontvingen een bon en betaalden per bank en het geld van de klanten die contant betaalden werd in de kas gestopt en de betaling werd in het kasboek genoteerd. Daarmee was het verkoopproces en de (administratieve) verwerking van de verkoopopbrengst rond.
\nIn dit verband heeft W&T betwist dat voor zover al sprake was van zwarte verkopen, de ontvangsten niet ten goede zouden zijn gekomen aan het [concern A] . De inkeerregeling waar [bestuurder 1] gebruik van heeft gemaakt zag op iets heel anders dan verkopen buiten de administratie van het [concern A] om, aldus W&T. Het ging om privé-handel van [bestuurder 1] en betrof ook overigens een zuivere privékwestie.
\n9.38.
\nW&T betwist voorts dat [bestuurder 1] is gevraagd om zijn medewerking te verlenen aan het Hoffmann-rapport. Volgens W&T heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche [bestuurder 1] om een reactie op het conceptrapport gevraagd, zonder dat Hoffmann Bedrijfsrecherche het conceptrapport met hem wilde delen. [bestuurder 1] heeft terecht geweigerd om op die manier mee te werken aan het onderzoek en heeft het conceptrapport dus nooit ingezien. W&T heeft er voorts op gewezen dat de afnemers en werknemers die door Hoffmann Bedrijfsrecherche zijn geïnterviewd, buiten haar aanwezigheid en niet onder ede zijn gehoord. W&T heeft ook geen inzage in de administratie gehad. Van de inhoud van dit rapport mag daarom in deze procedure niet worden uitgegaan. Ook het Integis-rapport bewijst niks. Dit rapport is niets meer dan een (her)beoordeling van het Hoffmann-rapport en doet zelfs afbreuk aan het Hoffmann-rapport. Volgens Integis is bovendien nader onderzoek nodig. Daarbij komt dat W&T niet door Integis is benaderd, zodat van hoor en wederhoor geen sprake is geweest. W&T betwist dan ook dat [bestuurder 1] heeft deelgenomen aan de veronderstelde gedragingen dan wel deze in de hand heeft gewerkt c.q. heeft toegestaan. Uit niets blijkt - aldus nog steeds W&T - dat dat het geval is geweest. Van aansprakelijkheid van [bestuurder 1] in de zin van artikel 2:9 BW is volgens W&T geen sprake en daarmee ook niet van W&T.
\n9.39.
\nDe rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat Hareko aan de stelling dat 1e klasse producten zijn verhandeld voor prijzen van 2e klasse producten geen processuele consequenties heeft verbonden. De vordering ziet immers enkel op de niet verantwoorde verkoopopbrengst van 2e klasse producten. De rechtbank laat dan nog daar dat Hareko geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat 1e klasse producten daadwerkelijk voor de prijs van 2e klasse producten zijn verhandeld. Dit volgt niet uit het Hoffmann-rapport en evenmin uit het Integis-rapport. In het Hoffmann-rapport wordt enkel gesteld dat 'mogelijk' 1e klasse producten zijn verhandeld voor de prijs van 2e klasse producten, hetgeen de rechtbank onvoldoende onderbouwing acht voor de stelling dat daadwerkelijk 1e klasse producten voor de prijs van 2e klasse producten zijn verkocht. De stelling van mr. Liauw-A-Joe bij gelegenheid van de pleidooien (onder verwijzing naar punt 2.7 van haar pleitnota) dat het Integis-rapport niet alleen op 2e klasse producten ziet, kan Hareko evenmin baten. In dit rapport staat (onder '4.3 Uitgangspunten') immers vermeld: 'Wij hebben ons uitsluitend gericht op vermoedelijk niet verantwoorde opbrengsten ter zake van producten die voldoen aan de kwalificatie 'klasse 2'.' De beweringen van Hareko rondom de (prijzen van) 1e klasse producten zijn dus niet in het onderzoek betrokken.
\n9.40.
\nVoor wat betreft de schade onder 2.) sub (i) als vermeld in r.o. 9.25., bestaande uit gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00, overweegt de rechtbank allereerst dat de eventuele schade niet gelijk is aan gemiste omzet, maar dat voor wat betreft de bepaling van schade moet worden uitgegaan van gederfde netto winst, oftewel omzet minus (tenminste) productiekosten en belastingen. Immers, bij schadeberekening is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel als mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De schade dient dan ook te worden vastgesteld door een vergelijking van de feitelijke situatie (waarin de normschending heeft plaatsgevonden) met de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven (zie recent nog: HR 28 juni 2019 ECLI:NL:HR:2019:1042).
\n9.41.
\nDe rechtbank stelt bij de verdere beoordeling voorop dat de (beweerde) omstandigheid dat de 2e klasse-producten grotendeels buiten de boeken om zouden zijn verkocht, niet vanzelfsprekend meebrengt dat in dat geval de opbrengsten niet bij het [concern A] zijn terechtgekomen. Nu W&T dit heeft betwist, lag het op de weg van Hareko om deze stelling nader te onderbouwen. De rechtbank stelt vast dat Hareko haar stelling dat het [concern A] niet alle inkomsten van de verkoop van 2e klasse producten heeft genoten in de eerste plaats heeft onderbouwd met een verwijzing naar het gebruik van de inkeerregeling van de Belastingdienst door [bestuurder 1] in 2015. In het kader van die inkeerregeling is [bestuurder 1] toen met de Belastingdienst overeengekomen dat de verzwegen verdiensten die op een buitenlandse bankrekening zijn gestort in de periode 2003 tot en met 2009 moeten worden toegerekend aan de jaren 2003 tot en met 2007.
\nVolgens Hareko volgt hieruit dat de ontvangsten van de verkoop van de 2e klasse producten bij [bestuurder 1] zijn terechtgekomen in plaats van bij het [concern A] . [bestuurder 1] heeft in dit verband immers jegens de Belastingdienst verklaard dat de herkomst van het geld was: 'In- en verkoop van partijen via de telefoon. Afrekeningen contant. Groentehandelaren.', aldus Hareko. De rechtbank acht deze onderbouwing onvoldoende voor de conclusie dat de thans gevorderde misgelopen opbrengsten vanaf 2007 niet aan het [concern A] ten goede zouden zijn gekomen (maar bij [bestuurder 1] ). Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
\n9.42.
\nDe door Hareko gevorderde schadevergoeding van € 4.692.600,00 heeft vrijwel geheel betrekking op een latere periode dan de periode waarop de inkeerregeling betrekking had, namelijk op de periode van 1 januari 2007 tot 30 juni 2017 in plaats van de periode 2003 tot en met 2007. [bestuurder 1] heeft bij de Belastingdienst verklaard dat de in die periode verzwegen inkomsten afkomstig waren van binnenlandse handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico en dat deze activiteiten omstreeks 2007 zijn gestaakt in verband met privéomstandigheden, waaronder gezondheidsproblemen van zijn echtgenote en zijn dochter. Voorts heeft [bestuurder 1] bij de Belastingdienst verklaard dat door de verhuizing van Sexbierum naar Harlingen in 2008 er ook geen ruimte meer was om de handel in groente en fruit voor eigen rekening en risico te ontplooien.
\n9.43.
\nDaarbij komt dat W&T gemotiveerd heeft betwist dat de met de Belastingdienst overeengekomen inkeerregeling betrekking had op handel gekweekt door het [concern A] . Het ging volgens W&T om privé-handel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hareko evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de inkeerregeling betrekking had op verzwegen verdiensten van het [concern A] in plaats van verzwegen verdiensten van [bestuurder 1] in privé.
\n9.44.
\nHareko heeft daarnaast gesteld dat uit (bijlagen bij) het Hoffmann-rapport blijkt dat, als er kasopnames werden gedaan, deze uitsluitend ten goede kwamen aan [bestuurder 1] of [bestuurder 5] . Het betrof dan ofwel een retournering van een eerder betaalde borg, ofwel een kasopname door [bestuurder 1] of [bestuurder 5] . Dit blijkt uit de kasboeken die stammen uit de periode 2013 - 2015. Deze opnames zijn niet als lening of tegen een andere titel in de administratie verwerkt, aldus Hareko. De rechtbank overweegt hieromtrent dat deze (overigens beperkte) kasopnames niet in enig verband staan met de schadevergoeding die Hareko in deze procedure vordert. De vordering ziet immers, zoals hiervoor al vermeld, enkel op de niet verantwoorde verkoopopbrengst van 2e klasse producten. De kasboeken zijn in deze zaak dan ook uitsluitend van belang voor zover het erom gaat dat een deel van de contante ontvangsten van de beweerde zwarte handel níet in de kasboeken is verantwoord. In het Hoffmann-rapport - waar de vordering op voortborduurt - is dat ook tot uitgangspunt genomen (zie pagina's 36 en 37). Bij gebrek aan belang zal dit punt daarom verder onbesproken worden gelaten.
\n9.45.
\nNu Hareko op dit punt geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld, betekent dit dat Hareko onvoldoende heeft onderbouwd dat het [concern A] opbrengsten van de verkoop van 2e klasse producten over de periode 2007-2017 is misgelopen. Nu Hareko niet aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van de door haar gevorderde schadevergoeding, kan van bewijslevering op dit punt geen sprake zijn. De rechtbank zal het onderdeel van de vordering ad € 4.692.600,00 (zie r.o. 9.25 onder 2.) (i)) daarom afwijzen.
\n9.46.
\nVoor wat betreft de overige onderdelen van de vordering die verband houden met de stellingen van Hareko ten aanzien van de beweerde zwarte handel/fraude overweegt de rechtbank als volgt. Het valt met betrekking tot de vordering onder 2.) sub (ii) als vermeld in r.o. 9.25. - ter zake van mogelijke belastingschade - niet uit te sluiten, zoals Hareko heeft gesteld, dat de Belastingdienst aanvullende aanslagen aan het [concern A] zal opleggen naar aanleiding van de melding van het [concern A] bij de Belastingdienst dat er verkopen buiten de administratie om zouden hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van deze schade is de rechtbank van oordeel dat, voor zover het gaat om niet afgedragen vennootschapsbelasting en btw, geen sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt volgens de maatstaf die is vermeld in r.o. 9.40. Deze belastingen maken geen deel uit van de gederfde netto winst. Voorts merkt de rechtbank op dat de vordering van Hareko onder 2.) een dubbeltelling bevat. Naast de gemiste omzet door zwarte verkopen onder (2.) sub (i) - waar de belastingen dus vanaf getrokken moeten worden - vordert Hareko onder (2.) sub (ii) immers ook (nog) een vergoeding voor af te dragen belastingen. Daarnaast merkt de rechtbank op dat Hareko is uitgegaan van een percentage van 25% vennootschapsbelasting en een percentage van 6% btw over de bruto omzet ad € 4.692.600,00, terwijl dit over de bruto winst zou moeten worden berekend. Dit betekent dat, voor zover al sprake is van enige belastingschade, hiervan slechts de mogelijke verzuimboetes (welke boetes naar verwachting aanzienlijk lager zullen zijn dan de door Hareko gevorderde bedragen van € 1.173.150,00 en € 281.556,00) en de verzuimrentes overblijven. Er resteert dan ook mogelijk een vordering op dit punt. Voorts vordert Hareko onder 2.) sub (iii) van r.o. 9.25 vergoeding van onderzoeks- en reorganisatiekosten ad € 585.187,10. Hareko heeft gelet op het vorenstaande dus belang bij een beoordeling van de overige door haar betrokken stellingen omtrent de fraude/zwarte handel, gelet op de daarmee samenhangende resterende vorderingen zoals hiervoor vermeld.
\n9.47.
\nTen aanzien van de gestelde fraude/zwarte handel is tussen partijen onder meer in geschil in welke omvang de 2e klasse producten werden verkocht en hoe dit binnen het [concern A] werd verantwoord in de administratie gedurende de periode dat [bestuurder 1] bestuurder was in het tijdvak van 1 januari 2007 tot 30 juni 2017, het moment van verkoop van het [concern A] aan TFFG. Voorts is tussen partijen in geschil of [bestuurder 1] wetenschap had van de door Hareko gestelde en door W&T betwiste verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie om.
\n9.48.
\nVast staat dat (tenminste) 3% omzet werd gegenereerd met de verkoop van 2e klasse producten. Voor het antwoord op de vraag of tot het gestelde toerekenbaar tekortschieten van W&T via toetsing aan artikel 2:9 BW kan worden geconcludeerd, is naar het oordeel van de rechtbank in de eerste plaats van belang of verkoop van 2e klasse producten - meer dan puur incidenteel - buiten de administratie van het [concern A] om heeft plaatsgevonden.
\n9.49.
\nHareko baseert haar stellingen dat hiervan sprake was met name op het Hoffmann- rapport en op het Integis-rapport. W&T heeft de inhoud van deze rapporten gemotiveerd betwist. De rechtbank stelt vast dat indien wordt uitgegaan van de juistheid van het Hoffmann-rapport er inderdaad, zoals Hareko stelt, sprake is van discrepanties tussen de hoeveelheid afgenomen 2e klasse producten en de verantwoording daarvan in de administratie, zoals die blijkt uit het Hoffmann-rapport. Naar het oordeel van de rechtbank volgt dit met name uit de in het rapport opgenomen bevindingen omtrent afnemers [afnemer C] , [afnemer A] en [afnemer B] en uit de verklaringen van voornoemde afnemers in samenhang bezien met de verklaringen van medewerkers [werknemer NN] en [werknemer LL] . Aldus heeft Hareko haar stellingen op dit punt voldoende onderbouwd. Gelet echter op de gemotiveerde betwisting van de juistheid van dit rapport door W&T en de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen - er is sprake van een rapport dat is opgesteld door een partij-deskundige waarbij W&T niet betrokken is geweest - staat op dit moment evenwel niet vast dat er sprake is geweest van meer dan puur incidentele verkoop van 2e klasse producten buiten de administratie om.
\n9.50.
\nHareko zal haar stelling dat hiervan sprake was daarom conform de hoofdregel van artikel 150 Rv dienen te bewijzen. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het bewijs van de hiervoor bedoelde stelling van Hareko ook niet is geleverd met het Integis-rapport. Integis heeft immers geconcludeerd dat door het ontbreken van primaire bescheiden de (on)volledigheid van de geregistreerde en niet-geregistreerde omzet niet kan worden vastgesteld. Wel heeft zij opgemerkt dat op basis van de vervoersdocumenten geconstateerd kan worden dat er geen (eenduidige) relatie kan worden vastgesteld tussen (de gegevens op) vervoersdocumenten en (de gegevens in) de debiteurenadministratie en heeft zij dat vervolgens ten aanzien van een aantal afnemers nader uitgewerkt. Extra informatie ten opzichte van het Hoffmann-rapport levert het Integis-rapport in feite dus niet op. Daarnaast volgt uit het Integis-rapport evenmin dat W&T betrokken is geweest bij het onderzoek door Integis. Ook is gesteld noch gebleken dat W&T door Integis is benaderd met een verzoek om op het rapport te reageren. Dit betekent dat ten aanzien van het Integis-rapport evenmin hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden.
\n9.51.
\nDe rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding om Hareko bewijs op te dragen van haar stelling dat er aanzienlijk meer 2e klasse producten zijn verkocht dan verantwoord is in de administratie en wel in een zodanige omvang dat het gedeelte dat niet in de boeken is verantwoord meer dan puur incidenteel was. De rechtbank kan zich voorstellen dat de bewijslevering door Hareko zal bestaan uit het horen van getuigen (afnemers en (ex-)werknemers) over de omvang van de verkopen van 2e klasse producten (kort gezegd: wat/hoeveel werd er aan wie verkocht en voor welke bedragen). Vervolgens zal naar verwachting bewijslevering moeten plaatsvinden in de vorm van een deskundigenonderzoek, waarbij aan de hand van de door de rechtbank nog vast te stellen omvang van de 2e klasse-producten onderzocht zal moeten worden of en in hoeverre de verkoop van deze producten in de administratie is verantwoord. Voor zover uit de getuigenverhoren naar voren komt dat de opbrengsten niet, ook niet bij benadering, kunnen worden vastgesteld, zal daarvan door de rechtbank (eventueel na deskundigenonderzoek) mogelijk een inschatting gemaakt moeten worden. De rechtbank zal, afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering, indien van belang ook een oordeel moeten geven over de vraag of [bestuurder 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank houdt partijen voor dat de feiten en omstandigheden die tijdens het verdere verloop van de procedure komen vast te staan bij de beantwoording van die vraag betrokken kunnen worden.
\nSamenvatting van de beslissingen 9.52.
\nDe rechtbank zal hierna ten behoeve van de overzichtelijkheid per vordering aangeven hoe daarover hiervoor is overwogen en beslist.
\nIn oppositie/conventie:
\n9.53.
\nDe vorderingen van Hareko onder 1. en 2. in oppositie tot ontheffing van de veroordelingen in het verstekvonnis van 18 april 2018 zijn (gedeeltelijk) toewijsbaar. Van de vorderingen van W&T zoals weergegeven in r.o. 3.3 onder I. en IV is toewijsbaar een bedrag van (€ 420.000,00 - € 141.560,04 + € 3.775,00 =) € 282.214,96, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar over € 278.439,96 vanaf 17 maart 2017 tot aan de dag van volledige voldoening.
\n9.54.
\nDe na het verstekvonnis door W&T ingestelde vorderingen zijn eveneens toewijsbaar. Dit komt neer op een bedrag van in totaal (€ 441.242,80 + € 11.618,87 =) € 452.861,67, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 oktober 2018 tot aan de dag van volledige voldoening.
\n9.55.
\nHet vorenstaande lijdt echter geheel of gedeeltelijk uitzondering als het beroep van Hareko op verrekening met haar in reconventie ingestelde vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade uit hoofde van toerekenbaar tekortschieten in de overeenkomst van opdracht door W&T zou slagen (de vordering onder 5.).
\nIn reconventie:
\n9.56.
\nDe vorderingen in reconventie onder 3. en 4. zullen worden afgewezen.
\n9.57.
\nVoor wat betreft de door Hareko onder 5. ingestelde vordering zal de rechtbank de gevorderde schadevergoeding bestaande uit het exploitatieverlies tussen de € 1.958.283,01 en € 2.164.856,35 afwijzen, evenals de door Hareko gevorderde schadevergoeding ter zake van gemiste omzet door zwarte verkopen ad € 4.692.600,00. Van de overige door Hareko onder 5. gevorderde schadevergoeding, bestaande uit mogelijke belastingschade en onderzoeks- en reorganisatiekosten, zal de vordering worden afgewezen voor zover deze betrekking heeft op (mogelijke) naheffingsaanslagen. De rechtbank zal voor de overige onderdelen van deze vordering (verzuimboetes, verzuimrente en onderzoeks- en reorganisatiekosten) iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van eventuele bewijslevering door Hareko, althans de curator. Overigens heeft de rechtbank overwogen dat zij verwacht dat de eventuele verzuimboetes aanzienlijk lager zullen zijn dan door Hareko is gevorderd.
\n9.58.
\nVan het door Hareko onder 6. gevorderde bedrag acht de rechtbank (slechts) een bedrag van € 141.560,04 toewijsbaar. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het door W&T gedane beroep op verrekening van dit bedrag met de in conventie toewijsbaar geachte vorderingen slaagt (zie hiervoor 9.53). Dit betekent dat geen plaats zal zijn voor afzonderlijke veroordeling tot betaling door W&T van vermeld bedrag.
\n9.59.
\nDe vordering onder 7. - die ziet op het factureren door W&T van producten die in Erica zijn geteeld - zal worden toegewezen in die zin, dat de rechtbank zal bepalen dat W&T moet gedogen dat Hareko namens W&T aan afnemers factureert met gebruikmaking van het SKAL-certificaat van W&T, onder de gelijktijdige verplichting van Hareko om W&T daarover te informeren (door toezending van een kopie van de door haar aldus verstuurde facturen). Voor het overige zal de vordering worden afgewezen.
\n9.60.
\nDe vordering onder 8. (doorbetaling door W&T van nog te ontvangen bedragen van derde partijen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW als W&T niet binnen zeven dagen na ontvangst doorbetaalt) zal worden toegewezen. De vordering zal voor het overige worden afgewezen. de voortgang van de procedure na het wijzen van dit vonnis 9.61.
\nZoals bij de inleiding van dit vonnis al vermeld is Hareko na vonnisbepaling in de onderhavige zaak in staat van faillissement verklaard. Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen voortvloeit dat in deze zaak moet worden voortgeprocedeerd zijn op grond van artikel 30 lid 2 Fw na het wijzen van dit vonnis de artikelen 27-29 Fw weer van toepassing. De rechtbank ziet geen aanleiding om in de procedure in conventie al een eindvonnis te wijzen nu in de procedure in reconventie een beroep op verrekening is gedaan. Dit betekent dat de door W&T als oorspronkelijk eiseres in conventie ingestelde procedure (thans procedure in verzet) vanaf het moment van het uitspreken van dit vonnis van rechtswege is geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de vordering ter verificatie wordt betwist (artikel 29 Fw).
\nDe procedure in conventie zal daarom ambtshalve worden verwezen naar de parkeerrol (artikel 9.3 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken). Voor wat betreft de procedure in reconventie geldt dat de curator - zonder te zijn opgeroepen - het geding in reconventie kan overnemen ten laste van de boedel (artikel 27 lid 3 Fw), dan wel dat W&T als verwerende partij in reconventie om schorsing van de procedure kan verzoeken, om de curator op te roepen tot overneming van het geding (artikel 27 lid 1 Fw). De rechtbank ziet daarom aanleiding om zowel W&T als Hareko en de curator in de gelegenheid te stellen zich over het vervolg van de procedure uit te laten, met inachtneming van het vorenstaande.
\n9.62.
\nIedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
\n10De beslissing De rechtbank in oppositie/conventie 10.1. stelt vast dat de procedure op grond van artikel 29 Fw met ingang van 15 april 2020, 10.00 uur, van rechtswege is geschorst en verwijst de procedure naar de parkeerrol, in reconventie 10.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol van woensdag 27 mei 2020 zal komen voor akte uitlating als bedoeld in r.o. 9.61. aan de zijde van W&T, Hareko en de curator over het vervolg van de procedure, 10.3. draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis aan de curator te sturen, in oppositie, conventie en reconventie 10.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
\nDit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en mr. T.P. Hoekstra en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020. fn 698