Indien bijvoorbeeld een aannemingsovereenkomst voor de bouw van een pand op grond van wanprestatie van de aannemer wordt ontbonden, heeft het afgeronde deel van de bouw economische waarde, omdat de opdrachtgever het pand door een andere aannemer kan laten afbouwen. Bij een ICT-systeem als Alert® PFH is dat echter niet mogelijk, omdat voor het voltooien van het project de broncode nodig is en omdat Atrium hoe dan ook Alert® PFH niet mag gebruiken, omdat door de ontbinding ook de licenties voor het gebruik van Alert® PFH zijn vervallen. Alert heeft niet gesteld dat zij software aan Atrium heeft opgeleverd en bij Atrium heeft geïmplementeerd die Atrium ook los van Alert® PFH kan en mag gebruiken. Alle door Alert geleverde diensten en materialen hadden betrekking op het einddoel van oplevering en implementatie van het volledige systeem Alert® PFH.
\n7.25.
\nOok het subsidiaire standpunt van Alert moet daarom worden verworpen.
\nWaarde van onderdelen van het werk van Alert 7.26.
\nMeer subsidiair stelt Alert zich op het standpunt dat niet al het werk van Alert waardeloos is voor Atrium, maar dat een deel van de prestaties van Alert voor Atrium waarde in de zin van artikel 6:272 lid 2 BW heeft omdat die prestaties ook bruikbaar zijn voor het systeem dat Alert® PFH moet vervangen. Alert meent dat de functionele analyses ten behoeve van de implementatie (de zgn. “AS IS” en “TO BE” documenten die Alert voor de modules Outpatient en EDIS heeft opgesteld) voor Atrium een waarde hebben van € 193.166,67 (zoals gespecificeerd in randnummer 2.4.6 nadere antwoordconclusie Alert). Alert wijst erop dat ook JBZ een dergelijke analyse heeft hergebruikt. Alert stelt dat de analyse voor de interfaces, waarin de werkprocessen voor de interfaces zijn beschreven, voor Atrium een waarde heeft van € 143.200, (zoals gespecificeerd in randnummer 2.4.7 nadere antwoordconclusie Alert). Alert berekent het totaal van deze twee bedragen op € 340.753,. Op de comparitie heeft Alert daaraan twee bedragen van € 96.583,33 toegevoegd voor de Content Collection voor Outpatient en EDIS (genoemd in randnummer 2.3.8 van de nadere antwoordconclusie van Alert), waarmee het door Alert berekende totaal uitkomt op € 533.919,67.
\n7.27.
\nAtrium stelt zich op het standpunt dat de AS IS en TO BE documenten voor de analyses geen waarde voor haar hebben. Volgens Atrium had zij haar werkprocessen zelf al geanalyseerd en goed in beeld en heeft Alert de AS IS documenten (die de huidige situatie binnen het ziekenhuis beschrijven) alleen maar opgesteld omdat zij dat in haar eigen template wilde doen. Ook de TO BE documenten (de toekomstige werkwijze) waren volgens Atrium opgesteld in de template van Alert en waren gericht op het systeem van Alert. Atrium wijst erop dat het om tijdsafhankelijke documenten gaat, omdat in een dynamische ziekenhuisomgeving de werkprocessen voortdurend veranderen. Atrium stelt dat zij de analyses van Alert niet meer heeft gebruikt en dat nieuwe analyses zijn gemaakt voor het vervangende SAP-systeem waarvoor Atrium in 2014 heeft gekozen. Atrium betwist dat JBZ de analyses heeft hergebruikt. Atrium wijst erop dat zij in haar brief van 23 augustus 2011 aan Alert heeft gevraagd de AS IS en TO BE documenten op te halen.
\nDe analyses van de processen voor interfaces waren volgens Atrium uitsluitend bedoeld voor de tijdelijke koppeling van Alert® PFH met de oude systemen voor de duur van de implementatie van Alert® PFH en waren daarom niet bruikbaar voor andere systemen. Atrium betwist dat Alert de analyse voor de interfaces volledig heeft gemaakt.
\nAtrium betwist de door Alert gehanteerde bedragen voor alle soorten analyses, die zijn gebaseerd op de eigen interne berekeningen van Alert en niet stroken met Annex 8 bij de raamovereenkomst.
\n7.28.
\nAlert reageert dat zij niet kan beoordelen of de analyses daadwerkelijk hergebruikt zijn. Die analyses waren wel degelijk herbruikbaar en waren ook na het einde van de overeenkomst voor Atrium beschikbaar, ook op papier. De AS IS analyse was niet op Alert® PFH afgestemd. Alert biedt bewijs aan dat zij wel degelijk werk heeft verricht voor een functionele analyse en het maken van een content collection. Wat betreft de analyses voor de interfaces stelt Alert dat het eerste deel daarvan, dat generiek is en in kaart brengt hoe het ziekenhuis werkt, herbruikbaar is. Volgens Alert waren die analyses gereed en voor Atrium (nog steeds) beschikbaar, al was de fase van acceptatie door Atrium nog niet aangebroken.
\n7.29.
\nDe rechtbank verwerpt het standpunt van Alert dat de door haar gemaakte analyses voor Atrium waarde hadden in de zin van artikel 6:272 lid 2 BW. Omdat de prestatie van Alert niet aan de overeenkomst voldeed, is de vergoedingsplicht van die bepaling beperkt tot de subjectieve waarde die de prestatie voor Atrium in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Daarvoor is niet doorslaggevend of de analyses herbruikbaar waren, maar alleen of Atrium de analyses daadwerkelijk heeft hergebruikt ten behoeve van haar vervangende SAP-systeem. Atrium heeft genoegzaam onderbouwd dat zij dat niet heeft gedaan. Als Atrium van plan zou zijn geweest de analyses te hergebruiken, zou zij niet aan Alert hebben gevraagd die analyses op te halen. Bovendien heeft Atrium pas in 2014 gekozen voor het vervangende SAP-systeem, drie jaar na de ontbinding van de raamovereenkomst met Alert. Het ligt voor de hand dat Atrium en de leverancier van het SAP-systeem ervoor hebben gekozen om de werkprocessen van Atrium opnieuw te beschrijven in verband met de mogelijkheid van veranderingen in de werkprocessen van Atrium in die drie jaar.
\nHet exoneratiebeding 7.30.
\nAlert beroept zich ten slotte op het exoneratiebeding in artikel 16 van de raamovereenkomst. Met Atrium is de rechtbank van oordeel dat dat beding niet ziet op een vordering tot ongedaanmaking van betalingen. Het exoneratiebeding in (het later in dit vonnis geciteerde) artikel 16 van de raamovereenkomst betreft alleen de uitsluiting van aansprakelijkheid van Alert voor bepaalde soorten directe schade (artikel 16.4) en voor alle indirecte schade (artikel 16.5), alsmede een maximum voor de aansprakelijkheid van Alert voor de niet uitgesloten soorten directe schade (artikel 16.6). Deze bedingen zijn niet van belang voor de vordering van Atrium op grond van artikel 6:272 BW, omdat die vorderingen zijn gebaseerd op de ongedaanmakingsverbintenis en niet op een verbintenis tot betaling van schadevergoeding.
\nConclusie 7.31.
\nVordering 2 van Atrium is toewijsbaar. Dat geldt ook voor de gevorderde rente, die door Alert niet is betwist.
\nVordering 3: schadevergoeding € 5.254.283,-- 7.32.
\nIn het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.46) heeft de rechtbank beslist dat het feit dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden, betekent dat Alert in beginsel verplicht is tot vergoeding van de schade van Atrium als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Alert. De rechtbank heeft Atrium in de gelegenheid gesteld nader in te gaan op de hoogte van vordering 3 en alle daarmee verband houdende kwesties zoals het exoneratiebeding waarop Alert een beroep doet (r.o. 12.47).
\n7.33.
\nAtrium heeft haar schade in haar conclusie van eis in reconventie berekend op € 2.877.688,--. In haar nadere conclusie heeft Atrium dat bedrag vermeerderd tot € 3.012.139,, waarbij zij ook de uitgangspunten voor de schadeberekening heeft gewijzigd. Op de comparitie heeft Atrium dat bedrag vermeerderd tot € 5.254.283,-- in verband met extra schadeposten.
\n7.34.
\nAtrium licht de door haar opgevoerde schade als volgt toe.
\nVordering 3 is gestoeld op artikel 6:277 BW in verband met artikel 6:74 BW. Atrium vordert niet de kosten van het SAP-systeem dat Atrium eind 2015 in gebruik heeft genomen, maar de kosten die Atrium in de periode van 1 januari 2012 (de datum waarop Alert® PFH operationeel zou zijn) tot en met eind 2015 heeft gemaakt om de verouderde systemen Care O’Line en Medview verantwoord operationeel te houden.
\nCare O’Line is een Ziekenhuis Informatie Systeem dat tot 2012 op basis van best-effort werd ondersteund. Atrium heeft als tijdelijke noodmaatregel afspraken moeten maken met bedrijven uit de USA en met de Radboud Universiteit om Care O’Line na 1 januari 2012 toch te kunnen blijven gebruiken en daaraan onderhoud te laten plegen. Omdat de Radboud Universiteit de service in de jaren 2014 en 2015 niet meer volledig kon leveren, heeft Atrium in die jaren ook nog zelf maatregelen moeten treffen. Atrium vordert ook de kosten die zij heeft moeten maken door daarvoor haar eigen medewerkers in te zetten.
\nMedview was een systeem van Allgeier dat specifiek voor Atrium was uitgebouwd tot een Elektronisch Patiënten Dossier. Medview zou niet meer verder worden ontwikkeld en niet standaard worden ondersteund door Allgeier. Ten gevolge van de technologische achterstand en de achterblijvende functionele mogelijkheden vroeg Medview zeer veel effort en bood het onvoldoende functionaliteit.
\nAtrium maakt ook aanspraak op vergoeding van de kosten van de applicatie ChipSoft voor de facturatie van medische verrichtingen, die in het systeem van Alert zou worden opgenomen in de vorm van de DBC/DOT module. Ook maakt Atrium aanspraak op de kosten van de applicatie Centrasys voor het voorschrijven van medicijnen, die moest doorlopen omdat het systeem van Alert niet werd opgeleverd.
\nAtrium had al deze kosten niet hoeven maken als Alert haar verplichtingen zou zijn nagekomen. Atrium was verplicht deze kosten te maken ter voldoening aan haar schadebeperkingsplicht.
\n7.35.
\nAlert voert de volgende verweren:
\nDe exoneratiebedingen 7.36.
\nArtikel 16 van de raamovereenkomst luidt: “16.1 (…) 16.3 Without prejudice to the provisions elsewhere in this Agreement, ALERT shall be liable for damage suffered directly by AtriumMC as a consequence of default by ALERT.
\n16.4 Direct damage shall be understood to include:
\n16.6 The maximum liability of ALERT in relation to direct damage is limited to € 600.000,00 (six hundred thousand Euros) per claim, and a maximum of € 1,500,000,00 (one million five hundred thousand Euros) per year.
\n16.7 The limited liability provided for in the foregoing paragraphs of this Article shall lapse:
\nHet beroep van Alert op de in artikel 16 opgenomen beperkingen van haar schadevergoedingsplicht betreft zowel de definitie van het begrip directe schade en de uitsluiting van indirecte schade, als het maximum voor de schadevergoeding van € 600.000, per claim.
\n7.38.
\nAtrium meent dat aan Alert geen beroep toekomt op de schadebeperkingen in artikel 16, omdat aan Alert opzet, althans in ieder geval bewuste roekeloosheid, althans grove schuld kan worden verweten. Atrium stelt zich daarom op het standpunt dat Alert geen beroep kan doen op het maximum van € 600.000,. Volgens Atrium betreft haar vordering directe schade als bedoeld in artikel 16.4 onder b (tijdelijke noodmaatregelen) dan wel onder e en f (diensten van derden en eigen personeel van Atrium). Atrium stelt zich op het standpunt dat haar beroep op artikel 16.7 onder c ook tot gevolg heeft dat de definitie van het begrip directe schade en/of de uitsluiting van indirecte schade worden opgeheven. Voor het geval de rechtbank het beroep van Atrium op artikel 16.7 verwerpt, voert Atrium aan dat Alert naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de beperkingen (artikel 6:248 lid 2 BW). Voor het geval ook dat standpunt wordt verworpen, vordert Atrium subsidiair een schadevergoeding van € 600.000,.
\n7.39.
\nAlert betwist dat sprake zou zijn van opzet (‘intent’) of bewuste roekeloosheid (‘gross neglicence’; ook genoemd grove schuld of grove nalatigheid) aan de zijde van Alert en dat daarom aan Atrium een beroep op artikel 16.7 van de raamovereenkomst zou toekomen. Alert betwist ook dat haar beroep op de beperkingen in artikel 16 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
\n7.40.
\nIn het tussenvonnis van 29 juni 2016 zijn - samengevat - de volgende feiten vastgesteld en beslissingen genomen die van belang zijn voor het beroep van Atrium op artikel 16.7 van de raamovereenkomst.
\nMedio februari 2011 werden de resultaten bekend van de tweede testronde voor de module Outpatient, waarmee Atrium als eerste Live zou gaan. Omdat de projectmanagers van Alert en Atrium positieve verwachtingen hadden voor de derde testronde, bestond er toen een serieuze kans dat Atrium de module Outpatient zou hebben geaccepteerd en met de Go Live van die module had kunnen starten. Het is niet uit te sluiten dat daarna de einddatum 31 december 2011 bij een strakke planning nog haalbaar was (r.o. 12.17).
\nEind maart 2011 rees tussen Alert en Atrium een financieel conflict over een door Atrium betaald voorschot en een door Alert verstrekte bankgarantie van € 1.182.500,--, die door Atrium op 30 maart 2011 werd ingeroepen. Daarnaast verschilden Alert en Atrium van mening over de vervaldatum van een kwartaalfactuur van € 223.455,, die Atrium weigerde op 31 maart 2011 te betalen. Nadat dit financiële meningsverschil was ontstaan, haalde Alert haar projectmanager en haar on site team bij Atrium weg. Na een sommatie tot betaling van de kwartaalfactuur waaraan Atrium niet voldeed, schortte Alert op 8 april 2011 al haar projectwerk op. Die opschorting handhaafde Alert na een sommatie door Atrium op 15 april 2011. Er werd daarna alleen nog gecommuniceerd tussen de advocaten van Alert en Atrium, die geen oplossing voor het conflict konden bereiken. Atrium zette de derde testronde alleen voort en bracht op 19 mei 2011 een rapport uit waarin zij de module Outpatient verwierp. Atrium deed aanvankelijk nog mee aan de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen, maar later haakte zij af en ontbond zij op 22 juli 2011 de door haar met Alert gesloten raamovereenkomst. De einddatum 31 december 2011 was toen niet meer haalbaar, omdat kostbare tijd verloren was gegaan doordat het project vanaf begin april 2011 had stilgelegen (r.o. 12.18).
\nIn artikel 5.11 van de raamovereenkomst is een opschortingsverbod opgenomen. De rechtbank heeft het standpunt van Alert verworpen dat dit artikel alleen was bedoeld om opschorting door Alert uit te sluiten in de fase na de Go Live (r.o. 12.28). De rechtbank heeft beslist dat het inroepen door Atrium van de tweede bankgarantie geen uitzondering in de zin van artikel 5.11 opleverde en daarom de opschorting door Alert van haar projectwerk niet rechtvaardigde (r.o. 12.38), omdat eind maart 2011 geen overeenstemming was bereikt over een nieuw voorschot en een nieuwe bankgarantie en omdat Alert er niet op mocht vertrouwen dat die overeenstemming alsnog zou worden bereikt, zodat Atrium gerechtigd was de bankgarantie in te roepen (r.o. 12.30 e.v.).
\nDe rechtbank heeft de datum van opeisbaarheid van de kwartaalfactuur in het midden gelaten, omdat de hoogte daarvan relatief te gering was om te kunnen spreken van een dusdanig ernstig geschil dat voortzetting door Alert van haar projectwerk in redelijkheid niet van haar kon worden verwacht, mede in het licht van de al door Atrium aan Alert betaalde bedragen, de fase waarin het project verkeerde en het grote belang van Atrium bij de einddatum 31 december 2011 (r.o. 12.39 e.v.). Ten overvloede heeft de rechtbank opgemerkt dat, zelfs al zou de niet-betaling van de kwartaalfactuur een uitzondering in de zin van artikel 5.11 hebben opgeleverd, die uitzondering op 15 april 2011 zou zijn geëindigd omdat Atrium op die datum de factuur voldeed door verrekening (r.o. 12.41).
\nDe rechtbank heeft geconcludeerd dat Alert haar projectwerk ten onrechte heeft opgeschort en na de ingebrekestelling van 15 april 2011 ten onrechte heeft geweigerd haar projectwerk te hervatten. Daardoor was er zowel sprake van een toerekenbare tekortkoming van Alert in haar verplichtingen jegens Atrium uit de raamovereenkomst als van een situatie waarin vaststond dat, gelet op het feit dat de fatale einddatum van 31 december 2011 niet meer haalbaar was, nakoming zonder tekortkoming onmogelijk was, zodat Atrium gerechtigd was die raamovereenkomst op 22 juli 2011 te ontbinden (r.o. 12.42) 7.41.
\nAtrium licht haar beroep op artikel 16.7 als volgt toe.
\nBij de onterechte opschorting door Alert was sprake van opzet dan wel grove nalatigheid/bewuste roekeloosheid aan de zijde van Alert. Van het bestuur althans de leidinggevenden van een vennootschap als Alert mag de nodige zorgvuldigheid worden verwacht bij het nemen van een dergelijk besluit. Ook rustte op Alert, die gespecialiseerd is in de implementatie van IT systemen voor de ziekenhuiszorg, een zorgplicht als opdrachtnemer van een in een kwetsbare ziekenhuisomgeving uit te voeren opdracht. Omdat die zorgvuldigheid door (het bestuur van) Alert niet is betracht, was sprake van een ernstige mate van schuld. Alert wist dat de opschorting in strijd was met het overeengekomen verbod tot opschorting.
\nHet project bevond zich in een cruciale fase. Alert kende de aard en ernst van de belangen van Atrium bij het halen van de overeengekomen fatale einddatum van 31 december 2011. Voorzienbaar was dat de fatale einddatum als gevolg van (het handhaven van) de opschorting niet zou worden gehaald en dat Atrium en haar patiënten daardoor grote schade zouden lijden. Alert wist dat de patiëntveiligheid op het spel stond omdat Atrium met verouderde systemen zou moeten blijven werken en bovendien de ondersteuning van Care O’Line op 1 januari 2012 zou vervallen. Desondanks heeft Alert geen rekening gehouden met de belangen van Atrium. De opschorting van alle verplichtingen van Alert was daarom disproportioneel.
\nNa de twee sommaties door Atrium, waaronder meer in het bijzonder de sommatie van 15 april 2011, had Alert de mogelijkheid de opschorting in te trekken of aan te passen, maar Alert handhaafde de opschorting van al haar verplichtingen. Alert volhardde zelfs in die disproportionele opschorting nadat Atrium zich bij brief van 15 april 2011 op verrekening had beroepen en de volgens Alert opeisbare factuur daarom was betaald.
\n7.42.
\nAlert licht haar verweer als volgt toe.
\nToen Alert op 8 april 2011 haar projectwerkzaamheden tijdelijk opschortte, meende Alert dat Atrium in schuldeiserverzuim verkeerde in verband met het inroepen van de bankgarantie en het niet betalen van de kwartaalfactuur. Alert gaf in de correspondentie steeds aan dat zij beschikbaar was voor overleg over een gezamenlijke oplossing, maar daarop reageerde Atrium weigerachtig, zodat Alert zich genoodzaakt voelde om haar werkzaamheden tijdelijk op te schorten.
\nAlert betwist dat het ten tijde van de opschorting voor Alert voorzienbaar was dat de einddatum van 31 december 2011 niet meer gehaald zou worden en dat Atrium grote schade zou lijden. Alert ging ervan uit dat Atrium bereid zou zijn om tot een oplossing te komen, zodat de opschorting van korte duur zou zijn. De opschorting zou dan geen invloed hebben op de voortgang van het project, omdat er dan nog genoeg tijd zou zijn om de datum van 31 december 2011 te halen. Het project bevond zich omstreeks 8 april 2011 al in de testfase waarin Atrium acceptatietests moest uitvoeren. Alert had al voorbereidende werkzaamheden voor die tests uitgevoerd. Zij had de issues uit de voorgaande fase opgelost en zij had de testomgeving voorbereid en klaargezet. De aanwezigheid van het on site team van Alert was in de testfase niet vereist omdat de acceptatietests door Atrium moesten worden (en zijn) uitgevoerd. De uitvoering van het project werd daarom niet gehinderd door de opschorting. Alert kon niet voorzien dat Atrium niet bereid zou blijken te zijn om tot een oplossing te komen.
\nAtrium laat na om te motiveren op welke wijze de veiligheid van patiënten in het geding zou kunnen komen door het wegvallen van de ondersteuning voor Care O’Line vanaf 1 januari 2012, laat staan waarom Alert zich daarvan bewust was. Atrium kon Care O’Line ook na 1 januari 2012 blijven gebruiken. Er werd alleen geen nieuwe hardware meer voor gemaakt en er werden geen nieuwe versies van ontwikkeld. Indien dat anders zou zijn, was het uiterst onzorgvuldig en roekeloos van Atrium om een opleverdatum voor het nieuwe systeem te kiezen die slechts één dag lag voor het wegvallen van de ondersteuning voor het oude systeem, omdat het algemeen bekend is dat bij dit soort ICT projecten het risico op vertraging bestaat.
\nDe stelplicht en bewijslast van opzet of bewuste roekeloosheid rusten op Atrium. Daarvan is geen sprake, omdat Alert bij de opschorting in de veronderstelling verkeerde dat zij gerechtigd was om haar projectwerkzaamheden tijdelijk op te schorten. De beslissingen van de rechtbank in het vonnis van 29 juni 2016 doen daaraan niet af. De veronderstellingen van Alert dat Atrium niet gerechtigd was de bankgarantie in te trekken en de betaling van de kwartaalfactuur op te schorten en dat de kwartaalfactuur niet door verrekening was voldaan, waren redelijk, zij het volgens de rechtbank onjuist. Evenmin was het onredelijk dat Alert meende dat zij niet in strijd met het opschortingsverbod handelde. Alert was er zich niet van bewust dat haar veronderstellingen onjuist waren en dat daarom de opschorting een \"material breach\" in de zin van de Framework Agreement zou opleveren.
\nNiet elke fout, zelfs niet elke tamelijk ernstige fout, kwalificeert als opzet of bewuste roekeloosheid, ook niet als de gevolgen van die fout zeer ernstig zouden zijn voor Atrium, hetgeen Alert betwist. Alert had niet de intentie/opzet om het project te beëindigen. Alert had er juist zelf belang bij dat dat het project succesvol zou worden afgerond en dat Alert betaald zou krijgen voor reeds uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden. Alert heeft zorgvuldig gehandeld door meerdere malen voorstellen te doen aan Atrium om het project te continueren en af te ronden.
\nDe beslissing van Alert om de opschorting te handhaven na de sommatie door Atrium, moet worden gezien in het licht van de stroomversnelling waarin de zaken voor Alert waren geraakt. JBZ en Bernhoven hadden inmiddels om uitstel gevraagd, het bestuur van Atrium wilde [naam bestuurder Alert] op 28 maart 2011 niet ontmoeten, Atrium had op 1 april 2011 om de broncode van Alert gevraagd en hintte daarmee duidelijk op Alerts faillissement, en op 15 april 2011 kwam daar de gezamenlijke brief bij van de ziekenhuizen aan Alert. Op dat moment werd het Alert dus duidelijk dat zij een speelbal was geworden van de gezamenlijk optredende ziekenhuizen.
\nDe jurisprudentie over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is niet aan de orde, omdat die gevallen betreft waarin aansprakelijkheid ook ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid is uitgesloten, terwijl die aansprakelijkheid hier wel bestaat op grond van artikel 16.7 van de raamovereenkomst. Bovendien moet bij de toetsing van exoneratiebedingen (die in het handelsverkeer een essentiële rol vervullen) aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een terughoudende maatstaf worden toegepast. In dit geval moet extra terughoudendheid worden toegepast omdat Alert en Atrium professionele, commercieel handelende partijen zijn.
\n7.43.
\nDe rechtbank constateert dat partijen het erover eens zijn dat “intent or gross negligence” in artikel 16.7 van de raamovereenkomst kan worden vertaald als opzet of grove schuld (waaronder ook valt bewuste roekeloosheid) in de zin van de jurisprudentie over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De overige omstandigheden van het geval die volgens die jurisprudentie moeten worden meegewogen, spelen bij het beroep op artikel 16.7 geen rol omdat ze daarin niet zijn vermeld.
\n7.44.
\nDe rechtbank verwerpt de stelling van Atrium dat sprake was van opzet van Alert, als onvoldoende gemotiveerd. Alert had er geen enkel belang bij om aan te sturen op beëindiging van het project bij Atrium. Uit haar opstelling volgt dat Alert met die opschorting Atrium wilde dwingen om betalingen te doen en na die betalingen het project wilde voortzetten. Er kan daarom hooguit sprake zijn van grove schuld/bewuste roekeloosheid aan de zijde van Alert.
\n7.45.
\nArtikel 5.11 van de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium luidt: “Parties agree that in the event of a dispute, the implementation of this Agreement shall not be suspended or discontinued by ALERT, in order that progress is not hindered and the uninterrupted use of the system and data by users is not impeded, unless the nature of the dispute is such that this cannot reasonably be expected of AtriumMC.”
\nDe rechtbank constateert dat dit opschortingsverbod niet absoluut is en vatbaar voor interpretatie. Het feit dat Alert dit verbod verkeerd heeft geïnterpreteerd, kan niet worden aangemerkt als grove schuld of bewuste roekeloosheid.
\n7.46.
\nDe rechtbank is van oordeel dat het feit dat Alert begin april 2011 medewerkers van het project heeft gehaald en vervolgens al haar projectwerkzaamheden heeft opgeschort, niet kan worden aangemerkt als grove schuld of bewuste roekeloosheid. Alert had daarmee de intentie om betaling af te dwingen van bedragen waarop zij dacht recht te hebben. De opschorting was op 8 april 2011 ook niet schadelijk voor het project. Weliswaar was Alert op grond van artikel 9.1.8 van de raamovereenkomst verplicht om aan de derde testronde mee te werken, maar feitelijk kon Atrium de acceptatietests ook zonder de bijstand van Alert uitvoeren, hetgeen zij in de praktijk ook heeft gedaan.
\n7.47.
\nUit de sommatie van 15 april 2011 bleek echter dat Atrium zich niet tot betaling liet dwingen en ook daarna konden de advocaten geen oplossing voor het conflict bereiken. Vervolgens sloot Atrium de derde testronde af en verwierp zij op 19 mei 2011 de module Outpatient. Vanaf dat moment was de voortgang van het project volledig afhankelijk van Alert, die op grond van artikel 9.1.9 van de raamovereenkomst 20 werkdagen de tijd had om de bij de derde testronde gebleken gebreken te repareren, bij gebreke waarvan Atrium het recht kreeg om de raamovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Alert herstelde echter de gebreken uit de derde testronde niet binnen de termijn van 20 dagen (althans deelde zij dat niet aan Atrium mee), maar integendeel handhaafde zij de opschorting.
\nAlert moet op dat moment hebben beseft dat de voor Atrium belangrijke fatale einddatum van 31 december 2011, die in maart 2011 bij een krappe planning nog haalbaar was, door het handhaven van de opschorting niet meer haalbaar zou zijn. Alert verkeerde in de veronderstelling dat zij tot opschorting gerechtigd was, maar wist dat Atrium daar anders over dacht. Daarom heeft Alert met de handhaving van de opschorting bewust het risico genomen dat Atrium de raamovereenkomst zou ontbinden vanwege het niet meer kunnen halen van de fatale einddatum en/of het niet binnen 20 werkdagen repareren van de gebreken uit de derde testronde. De omstandigheid dat Care O’Line na het wegvallen van de ondersteuning per 1 januari 2012 wellicht nog korte tijd door Atrium kon worden gebruikt, en de omstandigheid dat Atrium meewerkte aan het memorandum van de ziekenhuizen van 11 mei 2011, rechtvaardigden niet de verwachting van Alert dat Atrium later zou willen meewerken aan de vaststelling van een wel haalbare nieuwe einddatum.
\nOp 11 mei 2011 wist Atrium nog niet dat Alert haar opschorting ook na het testrapport van 19 mei 2011 zou handhaven. Het handhaven van de opschorting moet daarom worden aangemerkt als “gross negligence” in de zin van artikel 16.7 van de raamovereenkomst.
\n7.48.
\nDe rechtbank concludeert dat het beroep van Atrium op artikel 16.7 van de raamovereenkomst slaagt, zodat Alert geen beroep kan doen op het maximum van € 600.000, in artikel 16.6.
\n7.49.
\nHet geslaagde beroep van Atrium op artikel 16.7 van de raamovereenkomst betekent dat Alert evenmin een beroep kan doen op de beperkingen van het begrip schade in de artikelen 16.4 en 16.5. De rechtbank komt daarom niet toe aan de discussie tussen partijen of de door Atrium opgevoerde schade al dan niet voldoet aan de omschrijving van het begrip directe schade in artikel 16.4. Weliswaar neemt Atrium in randnummer 5.5 van haar nadere conclusie dat standpunt primair in, maar de rechtbank gaat uit van het standpunt van Atrium in randnummer 5.1 van haar nadere conclusie, dat erop neerkomt dat Atrium zich primair op het standpunt stelt dat de beperkingen van de artikelen 16.4 en 16.5 niet gelden en dat de schadevordering van Atrium daarom wordt gebaseerd op de wet.
\nHet bestaan van schade en het causaal verband 7.50.
\nDe schade van Atrium moet in beginsel worden vastgesteld door de feitelijke situatie na de wanprestatie van Alert en de ontbinding door Atrium te vergelijken met de hypothetische situatie waarin Alert geen wanprestatie zou hebben gepleegd en de raamovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Het verschil tussen beide situaties betreft de (directe en indirecte) schade van Atrium.
\n7.51.
\nIn de feitelijke situatie is Atrium in de periode vanaf 1 januari 2012 tot eind 2015 haar oude systemen Care O’Line en Medview als ZIS en EPD blijven gebruiken. Atrium stelt dat zij die systemen in de hypothetische situatie niet meer zou hebben gebruikt. Alert betwist dat. Volgens Alert was Atrium van plan om ook na de ingebruikname van Alert® PFH haar oude systemen Care O’Line en Medview te blijven gebruiken en zou Atrium dus ook in de hypothetische situatie kosten voor die oude systemen hebben gemaakt. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Alert heeft niet gesteld welk redelijk doel Atrium zou kunnen hebben bij het blijven gebruiken van Care O’Line als ZIS en Medview als EPD, terwijl Atrium met Alert® PFH over een nieuw ZIS en EPD beschikte en Care O’Line bovendien vanaf 1 januari 2012 niet meer werd ondersteund en dus ook niet meer zou worden bijgewerkt.
\nAlert verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat Atrium beide systemen zou blijven gebruiken naar de pagina’s 11 en 28 (prod. Atrium-24 van Alert) van de functionele analyses voor de interfaces. Alert heeft inmiddels ook de volledige versie van dat document overgelegd (prod. Atrium-25 van Alert; de rechtbank acht het niet nodig Atrium in de gelegenheid te stellen op die productie te reageren omdat Atrium zich op de comparitie van 11 juni 2018 zelf op die productie heeft beroepen). Uit die volledige versie blijkt niet dat de in dit stuk genoemde interfaces met Care O’Line en Medview nodig waren om die oude systemen na 1 januari 2012 nog te kunnen gebruiken. De op pagina 11 vermelde interface met Care O’Line blijkt integendeel alleen te zijn bedoeld voor de eerste twee fasen van de implementatie van Alert® PFH (pagina 10).
\nDe op pagina 28 vermelde interface met Medview zou moeten worden gemaakt om documenten uit Medview te kunnen raadplegen (pagina 27). Uit de beschrijving blijkt niet voor welke periode deze interface bedoeld was. Maar zelfs al had Atrium deze interface willen blijven gebruiken nadat zij Alert® PFH in gebruik had genomen, dan nog mag worden aangenomen dat Atrium daarmee alleen oude documenten wilde raadplegen die vóór de volledige overstap naar Alert® PFH in Medview waren ingevoerd. Dat wil nog niet zeggen dat Atrium kosten zou maken om Medview te kunnen blijven gebruiken door daarin nieuwe gegevens in te voeren.
\n7.52.
\nAtrium stelt dat zij ook de kosten van de applicatie ChipSoft voor de facturatie van medische verrichtingen en de kosten van de applicatie Centrasys voor het voorschrijven van medicijnen in de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding niet zou hebben hoeven maken omdat die voorzieningen in Alert® PFH zouden worden opgenomen (de facturatie in de DBC/DOT module). Alert heeft in haar akte van 11 juli 2018 betwist dat Atrium in de hypothetische situatie het gebruik van de twee applicaties ChipSoft en Centrasys had kunnen staken. Volgens Alert was het DOT-systeem dat zij aan het ontwikkelen was, alleen een coding systeem dat het facturatiesysteem van Atrium niet zou vervangen. In Alert® PFH zou volgens Alert geen medicatiesysteem komen, maar alleen een interface met het al door Atrium gebruikte medicatiesysteem.
\nOmdat deze kwestie op de comparitie nog niet aan de orde is gekomen en de rechtbank behoefte heeft aan nadere informatie, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte nader uit te laten. Alert zal een (voor leken begrijpelijke) uitleg moeten geven over de wijze waarop het DOT-systeem in Alert® PFH zou worden verwerkt. Alert en Atrium zullen moeten specificeren wat zij over het DOT-systeem en over de methode van voorschrijven van medicijnen zijn overeengekomen en waar dat is vermeld in de raamovereenkomst en de daarbij behorende stukken. Om praktische redenen zal Alert als eerste een akte moeten nemen en kan Atrium daarna bij antwoordakte reageren.
\n7.53.
\nDe rechtbank verwerpt al wel direct het subsidiaire verweer van Alert dat, ook al had Alert deze systemen moeten leveren, geen sprake is van schade van Atrium omdat Atrium dan de kosten daarvan aan Alert had moeten voldoen. Uit de stellingen van Atrium volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat Alert op grond van de raamovereenkomst verplicht was de functionaliteiten van ChipSoft en Centrasys op te nemen in Alert® PFH, zodat de vergoeding voor die functionaliteiten al was opgenomen in de betalingen die Atrium op grond van de raamovereenkomst aan Alert verschuldigd was. Atrium heeft niet gesteld dat sprake was van een nadere overeenkomst over het opnemen van de functionaliteiten van ChipSoft en Centrasys tegen een afzonderlijk door Atrium te betalen vergoeding. Met het primaire verweer van Alert is het bestaan van een dergelijke nadere overeenkomst ook niet te verenigen.
\n7.54.
\nIn deze fase van het geding kan de rechtbank er daarom alleen nog vanuit gaan dat Atrium in de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding het gebruik van Care O’Line en Medview zou hebben gestaakt. Voor de applicaties ChipSoft en Centrasys is dat nog niet duidelijk. Hierna doelt de rechtbank met de “oude systemen” van Atrium op in ieder geval Care O’Line en Medview. Indien na de rolverwijzing zal blijken dat de functionaliteiten van de applicaties ChipSoft en Centrasys zouden worden overgenomen door Alert® PFH, is ook op deze twee applicaties van toepassing wat de rechtbank hierna over de oude systemen van Atrium overweegt.
\n7.55.
\nIn de feitelijke situatie na de wanprestatie en ontbinding heeft Atrium Alert® PFH niet in gebruik kunnen nemen en heeft zij het gebruik van haar oude systemen moeten voortzetten. Een vergelijking van die feitelijke situatie met de hypothetische situatie zonder wanprestatie en ontbinding levert op dat Atrium in de jaren 2012-2015 enerzijds kosten heeft moeten maken om vanaf 1 januari 2012 gebruik te kunnen blijven maken van haar oude systemen, terwijl zij anderzijds de kosten voor het gebruik van Alert® PFH in die jaren heeft bespaard. Dan is alleen sprake van schade van Atrium als de kosten voor het gebruik van haar oude systemen hoger waren dan de kosten voor het gebruik van Alert® PFH.
\n7.56.
\nDe rechtbank verwerpt het standpunt van Atrium dat de kosten voor het gebruik van Alert® PFH niet op de kosten van de oude systemen in mindering moeten worden gebracht, maar op de kosten die Atrium heeft gemaakt voor het gebruik van het vervangende SAP-systeem. Dat standpunt gaat alleen op voor de kosten van implementatie van die systemen en niet voor de onderhoudskosten. In de hypothetische situatie zonder de wanprestatie en ontbinding zou Atrium uiterlijk 1 januari 2012 Alert® PFH in gebruik hebben genomen en zou Atrium (volgens de eigen stelling van Atrium) dat systeem ook na eind 2015 zijn blijven gebruiken. Daarom moeten de hypothetische onderhoudskosten voor Alert® PFH over de periode van 1 januari 2012 tot eind 2015 worden vergeleken met de feitelijke onderhoudskosten die Atrium in die periode voor haar oude systemen heeft gemaakt (waarbij de rechtbank ook kosten van noodmaatregelen om Care O’Line in de lucht te houden als onderhoudskosten aanmerkt).
\nDe hypothetische onderhoudskosten voor Alert® PFH vanaf eind 2015 moeten worden vergeleken met de feitelijke onderhoudskosten die Atrium vanaf eind 2015 voor het SAP-systeem heeft gemaakt. Indien juist is het standpunt van Alert dat Atrium hoe dan ook eind 2015 het SAP-systeem in gebruik zou hebben genomen in verband met de fusie met Orbis, heeft Atrium vanaf eind 2015 geen schade geleden omdat dan zowel in de feitelijke situatie als in de hypothetische situatie alleen sprake is van het gebruik van het SAP-systeem. Daarover hoeft de rechtbank echter niet te beslissen, omdat Atrium in deze procedure haar schade vanaf eind 2015 niet vordert.
\n7.57.
\nAlert stelt in verband met de fusie van Atrium en Orbis nog dat het afblazen van het Alert project voor Atrium juist voordelig is geweest omdat zij zonder de ontbinding eerst op Alert® PFH had moeten overstappen en na de fusie op het SAP-systeem, terwijl zij na de ontbinding maar één implementatietraject heeft moeten volgen. Voor zover die stelling is bedoeld als een beroep op verrekening van voordeel in de zin van artikel 6:100 BW met de schade over de periode van 2012 tot en met 2015, moet dat beroep worden verworpen. Tegenover dit eventuele voordeel van bespaarde tijd die de medewerkers van Atrium zonder de ontbinding aan de implementatie van Alert® PFH zouden hebben besteed, staat het nadeel dat Atrium vier jaar lang genoegen heeft moeten nemen met het gebruik van verouderde systemen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het eventuele voordeel opweegt tegen dat nadeel. Daarmee heeft Alert haar eventuele beroep op artikel 6:100 BW onvoldoende onderbouwd.
\n7.58.
\nDe rechtbank verwerpt het standpunt van Alert dat kosten van Atrium in de jaren 2012 tot en met 2015 niet aan Alert kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, omdat het niet objectief voorzienbaar of waarschijnlijk was dat over een dergelijk lange periode van vier jaar schade zou worden geleden. Het was voorzienbaar dat Atrium haar oude systemen langer in de lucht moest houden dan de zes maanden vanaf de ontbinding die Alert noemt. Atrium moest eerst een vervanger van Alert® PFH vinden die de functionaliteiten van die oude systemen zou kunnen overnemen en daarna moest die vervanger voor zover nodig worden aangepast en bij Atrium worden geïmplementeerd. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 is vastgesteld dat Atrium op 15 mei 2008 aan meerdere leveranciers een offerte heeft gevraagd (r.o. 10.2) en dat de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium op 25 mei 2009 is ondertekend (r.o. 10.5). Dat is een periode van ongeveer een jaar voor de selectie van Alert® PFH. Het project voor Alert® PFH zou lopen vanaf de ondertekening op 25 mei 2009 tot uiterlijk 31 december 2011 en dus ongeveer tweeënhalf jaar hebben geduurd. Dat brengt de totale periode die nodig was om Alert® PFH in gebruik te kunnen nemen op drieënhalf jaar. Daarom was voorzienbaar dat ook de selectie en implementatie van de vervanger van Alert® PFH een vergelijkbare periode van meerdere jaren in beslag zou nemen.
\n7.59.
\nDe vergelijking van de feitelijke en hypothetische situatie leidt daarom tot de conclusie dat de schade van Atrium als gevolg van de wanprestatie van Alert moet worden gesteld op de meerkosten die Atrium in de periode van 1 januari 2012 tot eind 2015 eventueel heeft gemaakt doordat de onderhoudskosten van het gebruik van haar oude systemen hoger waren dan de onderhoudskosten die zij voor Alert® PFH zou hebben gemaakt. Voor andere soorten kosten, die Alert ook zonder de ontbinding zou hebben gemaakt, is Alert niet aansprakelijk.
\n7.60.
\nOnder de door Alert te vergoeden meerkosten vallen ook de kosten van tijdelijke noodmaatregelen die Atrium heeft moeten nemen om Care O’Line te kunnen blijven gebruiken na 1 januari 2012, op welke datum de ondersteuning voor Care O’Line wegviel. Wellicht had Atrium nog een hele korte periode Care O’Line zonder ondersteuning kunnen blijven gebruiken, maar het zou onverantwoord zijn dat de ziekenhuizen van Atrium met een niet bijgewerkt systeem zouden blijven werken gedurende de periode van jaren die nodig was om een vervanger voor Alert® PFH te vinden en te implementeren.
\n7.61.
\nAlert heeft in haar spreekaantekeningen berekend dat Atrium totaal € 3.360.908,-- had moeten betalen voor het onderhoud van Alert® PFH in de periode van 1 januari 2012 tot en met eind 2015 waarover Atrium schade vordert. Atrium heeft dat bedrag op de comparitie niet betwist, zodat de rechtbank daar bij deze stand van zaken vanuit zal gaan.
\n7.62.
\nDe kosten van € 3.360.908,-- zijn hoger dan de schade van € 3.012.139, die Atrium in haar nadere conclusie heeft gevorderd in verband met het gebruik van Care O’Line en Medview. Dat zou betekenen dat Atrium geen schade heeft geleden. Inmiddels heeft Atrium echter haar eis vermeerderd tot € 5.254.283,--. Indien dat bedrag juist is, zijn de door Atrium voor haar verouderde systemen gemaakte kosten hoger dan de kosten van € 3.012.139, die Atrium voor Alert® PFH zou hebben gemaakt en moet Alert het meerdere aan Atrium vergoeden.
\nDe hoogte van de schade 7.63.
\nAtrium heeft de kosten van het onderhoud van Care O’Line en Medview in haar nadere conclusie berekend op € 3.012.139,. Dat bedrag heeft zij bij akte vermeerderd met € 477.097, in verband met de kosten die Atrium zelf heeft moeten maken voor het onderhoud van Care O’Line. De onderhoudskosten voor Care O’Line en Medview komen daarmee uit op totaal € 3.489.236, . Daarnaast maakt Atrium nu aanspraak op de kosten voor de applicaties ChipSoft en Centrasys van € 1.765.041,.
\n7.64.
\nAtrium heeft bij haar nadere conclusie de producties 95 tot en met 98 overgelegd ter onderbouwing van het oude schadebedrag van € 3.012.139,. Bij haar akte met eiswijziging heeft Atrium ook nog de producties 99 tot en met 105 overgelegd. Alert meent dat de producties 102 tot en met 105 buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat Atrium daarop in geen enkel processtuk een beroep heeft gedaan. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Atrium heeft zich op deze producties beroepen door ze bij haar akte met eiswijziging in het geding te brengen. Uit de toelichting in die akte blijkt genoegzaam met welk doel Atrium de producties heeft overgelegd. Overigens acht de rechtbank productie 104 (een brief uit 2014 waarin Atrium subsidiair de raamovereenkomst met Alert heeft opgezegd) niet relevant omdat de rechtbank al heeft geoordeeld dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Productie 105 betreft vordering 4 (juridische kosten). De overige producties betreffen de onderhavige schadevordering.
\n7.65.
\nAtrium heeft de kosten van onderhoud door derden voor Care O’Line en Medview aanvankelijk gespecificeerd in haar productie 95. Na klachten van Alert over onduidelijkheid van dat overzicht heeft zij bij haar akte met eiswijziging een nieuw overzicht overgelegd als productie 99. Alert heeft niet geklaagd dat dit nieuwe overzicht onduidelijk is. Atrium heeft de onderliggende facturen voor Care O’Line overgelegd als productie 96 (onderverdeeld in productie 96A over 2012, productie 96B over 2013, productie 96C over 2014 en productie 96D over 2015). De facturen voor Medview heeft Atrium overgelegd als productie 97 (productie 97A over 2012, productie 97B over 2013 en productie 97C over 2014; in 2015 heeft Atrium geen kosten voor Medview meer gemaakt).
\n7.66.
\nProductie 103 betreft de betaling van deze facturen, die Atrium heeft overgelegd nadat Alert in haar nadere antwoordconclusie om betalingsbewijzen had gevraagd. Volgens Alert zijn deze stukken onoverzichtelijk en voor haar niet controleerbaar. De rechtbank acht echter niet relevant of Atrium de facturen al dan niet al heeft betaald. Indien de inschakeling van derden moet worden aangemerkt als een gevolg van de wanprestatie van Alert, is de enkele verschuldigdheid door Atrium van de daarvoor verzonden facturen al voldoende voor het bestaan van schade aan de zijde van Atrium.
\n7.67.
\nAtrium heeft de door inschakeling van derden gemaakte kosten voor Care O’Line als volgt toegelicht. Care O’Line werd tot 2012 geëxploiteerd door het UMC Radboud. Het systeem draaide alleen nog bij Atrium op basis van een overkoepelend servicecontract met het UMC Radboud dat vele verschillende componenten bevatte. Om Care O’Line ook na 1 januari 2012 te kunnen gebruiken heeft Atrium afspraken moeten maken met (de ICT-afdeling van) UMC Radboud, die speciaal voor Atrium de in Nijmegen staande verouderde IBM Mainframe Server langer heeft geëxploiteerd. Vanaf 2013 heeft Atrium de exploitatie van het mainframe gefaseerd van UMC Radboud overgenomen. Atrium heeft daartoe contracten gesloten met derden over hardware, software en dienstverlening in verband met het mainframe. Meestal ging het om leveranciers die eerder met UMC Radboud hadden gecontracteerd.
\n7.68.
\nAtrium heeft de door inschakeling van derden gemaakte kosten voor Medview als volgt toegelicht. Medview was een systeem van Allgeier, dat oorspronkelijk als kernfunctie had het scannen, opslaan en weergeven van documenten (nu onder de naam Medview Silver-light uitgebracht). Allgeier heeft dat systeem tien jaar geleden speciaal voor Atrium uitgebouwd tot een EPD. Die verouderde maatwerk applicatie zou niet meer verder worden ontwikkeld en werd niet standaard door Allgeier ondersteund. Atrium heeft Allgeier moeten betalen om de maatwerk applicatie Medview ook na 1 januari 2012 operationeel te houden.
\n7.69.
\nAtrium heeft de kosten van inschakeling van derden voor het onderhoud van Care O’Line en Medview in haar productie 99 als volgt gespecificeerd (waaraan de rechtbank subtotalen heeft toegevoegd):
\nKosten Care O’Line
\nAtrium heeft de aard van de werkzaamheden van deze leveranciers toegelicht in randnummer 125 van haar spreekaantekeningen.
\n7.71.
\nBij haar verweer tegen de hoogte van de kosten voor Care O’Line en Medview herhaalt Alert standpunten die eerder in dit vonnis al verworpen zijn (Atrium was voornemens die systemen ook na 1 januari 2012 te gebruiken, de kosten betroffen geen meerkosten die noodmaatregelen betroffen en de schadeperiode moet worden beperkt tot zes maanden). De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover eerder heeft overwogen.
\n7.72.
\nAlert wijst erop dat volgens Atrium haar productie 96A ziet op facturen ten aanzien van 2012, maar uit drie van de facturen valt af te leiden dat ze zien op levering in 2013.
\nDe rechtbank ziet geen reden dat te onderzoeken. Als de drie factuurbedragen terecht door Atrium in de schadebegroting worden betrokken, doet het er niet toe of de facturen betrekking hebben op 2012 of 2013. Beide jaren vallen in de door de rechtbank aanvaarde schadeperiode van 1 januari 2012 tot eind 2015.
\n7.73.
\nAlert wijst erop dat Atrium in productie 96A vier creditnota’s over 2012 van totaal € 738.998,76 en vier debetnota’s van totaal € 551.463,28 heeft overgelegd, zodat Atrium in verband daarmee geen schade heeft geleden maar juist een vergoeding heeft ontvangen. De rechtbank verwerpt dat standpunt, omdat Alert hier ten onrechte bedragen inclusief BTW vergelijkt met bedragen exclusief BTW.
\n7.74.
\nDan resteert alleen nog de betwisting door Alert dat de facturen verband houden met de instandhouding van Care O’Line en MedView. Alert wijst erop dat de namen Care O’Line en Medview op de meeste facturen niet zijn vermeld. Volgens Alert lijken de facturen juist te zien op algemene diensten die elk ziekenhuis altijd betrekt, zoals datalijnen, data opslag en onderhoud, en valt voor Alert niet te controleren of het gaat om kosten die Atrium zonder de ontbinding niet zou hebben gemaakt. Productie 99 heeft in de visie van Alert geen bewijskracht omdat dit overzicht door (de advocaat van) Atrium zelf is opgesteld.
\n7.75.
\nDe rechtbank constateert dat inderdaad niet uit alle facturen blijkt dat de factuur betrekking heeft op Care O’Line of Medview en niet (mede) op algemene ICT-kosten van Atrium. De rechtbank zal Atrium daarom in de gelegenheid stellen om voor zover mogelijk - verklaringen van de bewuste leveranciers in het geding te brengen waaruit blijkt op welke producten of diensten hun facturen precies betrekking hadden, dan wel andere soorten documenten waaruit het verband met Care O’Line of Medview blijkt, zoals contracten. De verklaring van UMC Radboud zal ook duidelijkheid moeten verschaffen over de vraag of de volgens de toelichting van Atrium in Nijmegen staande mainframe alleen voor Care O’Line werd gebruikt of ook voor algemene diensten.
\n7.76.
\nIn haar productie 100 heeft Atrium de kosten gespecificeerd van de inzet van haar eigen medewerkers. Atrium heeft die kosten berekend op € 119.274,-- voor elk van de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 totaal (volgens Atrium) € 477.097,. De jaarlijkse kosten heeft Atrium geschat door een percentage (resp. 33%, 60% en 40%) toe te passen op het jaarsalaris van drie medewerkers. In haar akte met eiswijziging heeft Atrium gesteld dat het gaat om kosten die Atrium intern heeft moeten maken om vanuit het ziekenhuis zelf specifiek het technisch beheer op Care O'Line te verrichten. In haar spreekaantekeningen heeft Atrium gesteld dat de drie medewerkers belast waren met softwarematige aanpassingen in de systemen Care O’Line en MedView en dat Atrium haar interne kosten beperkt tot noodzakelijke aanpassingen in de systemen en daarbij de overige kosten, zoals het functioneel beheer, buiten beschouwing laat.
\n7.77.
\nAlert wijst erop dat Atrium zichzelf tegenspreekt door eerst te stellen dat het gaat om specifiek technisch beheer op Care O’Line en daarna dat het gaat om softwarematige aanpassingen in de systemen Care O’Line én MedView. Alert meent dat productie 100 geen bewijskracht heeft omdat het een door (de advocaat van) Atrium zelf opgesteld overzicht betreft dat voor Alert niet te controleren valt. Alert betwist daarom dat deze kosten zijn gemaakt en dat de kosten het gevolg zijn van de ontbinding.
\n7.78.
\nDe rechtbank verwerpt de kosten van interne medewerkers van Atrium als onvoldoende onderbouwd. Atrium heeft niet specifiek toegelicht welke werkzaamheden haar medewerkers hebben verricht. Bij de hiervoor vermelde korte algemene toelichtingen die Atrium wel heeft gegeven, lijkt zij zichzelf inderdaad tegen te spreken. Bovendien valt de stelling van Atrium over het technisch beheer van de drie medewerkers in het jaar 2012 niet goed te rijmen met de eigen stelling van Atrium dat zij pas vanaf 2013 de exploitatie van het mainframe gefaseerd van UMC Radboud heeft overgenomen. Daarmee is onduidelijk waarop de opgevoerde werkzaamheden van drie medewerkers van Atrium vanaf 1 januari 2012 betrekking hebben. Ook heeft Atrium niets gesteld over de hoeveelheid werk die deze drie medewerkers vanaf 1 januari 2012 hadden moeten verrichten als Atrium voor die datum zou zijn overgestapt op Alert® PFH. Daardoor valt niet te beoordelen of causaal verband bestaat tussen het werk van de drie medewerkers en de wanprestatie van Alert.
\n7.79.
\nAtrium heeft in haar productie 101 de kosten gespecificeerd die zij gemaakt heeft in verband met het facturatiesysteem ChipSoft van ChipSoft en het medicatiesysteem Centrasys van iSoft (nu onderdeel van CSC). Atrium heeft als productie 102a de facturen voor Centrasys van totaal € 694.115, overgelegd en als productie 102b de facturen van ChipSoft van totaal € 1.070.926,, samen € 1.765.041,.
\n7.80.
\nDe rechtbank heeft nog niet beslist over de vraag of de kosten van deze twee applicaties in de schadebegroting kunnen worden betrokken, maar de zaak voor nadere informatie naar de rol verwezen (zie r.o. 7.52 van dit vonnis). Om proceseconomische redenen zal de rechtbank al direct ingaan op de hoogte van deze kosten.
\n7.81.
\nHet verweer van Alert dat de kosten geen meerkosten betreffen, is in r.o. 7.53 van dit vonnis al verworpen. Uit de beslissing in r.o. 7.56 volgt dat niet alleen de kosten van noodmaatregelen in verband met ChipSoft en Centrasys voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar alle soorten onderhoudskosten. Het verweer van Alert dat de schadeperiode moet worden beperkt tot zes maanden, is in r.o. 7.58 van dit vonnis al verworpen.
\n7.82.
\nAlert voert ook hier als verweer dat productie 101 geen bewijskracht heeft omdat het een door (de advocaat van) Atrium zelf opgesteld overzicht betreft. Volgens Alert kan zij door het gebrek aan onderbouwing en uitleg aan de zijde van Atrium niet controleren waarop de op de facturen vermelde projecten met verschillende orderdata zien.
\n7.83.
\nDe rechtbank zal Atrium in de gelegenheid stellen om verklaringen van ChipSoft en iSoft in het geding te brengen, waarin een toelichting wordt gegeven op de producten en diensten die zijn vermeld op de door Atrium overgelegde facturen. Uit die toelichting zal met name moeten blijken dat alle in rekening gebrachte producten en diensten betrekking hebben op de functionaliteiten die volgens Atrium door Alert® PFH zouden worden overgenomen.
\nConclusie 7.84.
\nAlert is alleen verplicht de door Atrium gemaakte kosten voor het onderhoud van haar oude systemen gemaakte kosten te vergoeden indien en voor zover die kosten hoger blijken dan de kosten die Atrium zonder de wanprestatie en ontbinding voor het onderhoud van Alert® PFH zou hebben gemaakt.
\n7.85.
\nBij die vergelijking moet in ieder geval rekening worden gehouden met de onderhoudskosten van Care O’Line en Medview. Over de hoogte van die kosten is nog nadere informatie nodig (r.o. 7.75).
\n7.86.
\nDe door Atrium opgevoerde kosten van inzet van haar eigen personeel voor Care O’Line en Medview worden door de rechtbank verworpen.
\n7.87.
\nDe rechtbank heeft nadere informatie nodig om te kunnen beslissen of Atrium de kosten van ChipSoft en Centrasys zonder de wanprestatie en ontbinding al dan niet had moeten maken (r.o. 7.52). Ook over de hoogte van deze kosten is nadere informatie nodig (r.o. 7.83).
\n7.88.
\nAtrium vordert subsidiair dat de rechtbank de schadebegroting verwijst naar de schadestaatprocedure. De rechtbank ziet echter geen reden om de schadebegroting uit te stellen. De door Atrium gevorderde schade betreft kosten die in deze procedure relatief eenvoudig kunnen worden vastgesteld. De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor het verschaffen van de ontbrekende informatie. Indien daarna blijkt dat de door Atrium opgevoerde kosten van de hand moeten worden gewezen, resteert er geen schade die in een schadestaatprocedure kan worden begroot (de eventuele schade in verband met het SAP-systeem vordert Atrium uitdrukkelijk niet in deze procedure).
\n7.89.
\nAlert doet ook nog een beroep op matiging van de schadevergoeding op de voet van artikel 6:109 BW. De rechtbank houdt de beslissing op dat beroep aan totdat duidelijk is of Atrium schade geleden heeft en zo ja, hoe hoog die schade is.
\n7.90.
\nAlert heeft geen verweer gevoerd tegen de door Atrium over vordering 3 gevorderde rente, die door Atrium ook naar behoren is onderbouwd. Die rente zal daarom toewijsbaar zijn indien vordering 3 geheel of gedeeltelijk toewijsbaar zal blijken.
\nVordering 4: Juridische kosten 7.91.
\nOnder 4 vordert Atrium vergoeding van alle door haar gemaakte juridische gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. Atrium stelt dat zij zelfstandig advocaatkosten heeft moeten maken als gevolg van de wanprestatie door Alert, die valt aan te merken als “failings” in de zin van artikel 16.8 van de raamovereenkomst. Atrium wijst erop dat de exoneratiebedingen in de eerdere leden van artikel 16 niet gelden voor de juridische kosten van artikel 16.8.
\n7.92.
\nBij haar nadere conclusie heeft Atrium een factuur van 30 juni 2014 overgelegd van haar toenmalige advocatenkantoor (productie 98b) en facturen van haar huidige advocatenkantoor uit de periode van oktober 2014 tot en met december 2016 (productie 98a). Bij haar akte met eiswijziging heeft Atrium productie 98a vervangen door productie 105, waarin Atrium ook nog de facturen tot en met mei 2018 heeft toegevoegd. Na die eiswijziging vordert Atrium vergoeding van het totaal van de facturen uit de jaren 2014 tot en met 2018 van € 307.664,07.
\n7.93.
\nDe rechtbank heeft het door Alert tegen productie 105 gemaakte bezwaar verworpen in r.o. 7.64 van dit vonnis.
\n7.94.
\nArtikel 16.8 van de raamovereenkomst luidt: “16.8 The costs of all judicial and extrajudicial measures, which shall in any event be understood to include collection costs and costs of legal assistance, including lawyers fees, incurred in connection with the imputable failings or failings which according to common opinion are for the account of ALERT, shall be for the account of ALERT unless opposed by law.”
\n7.95.
\nAlert betwist dat de opgevoerde advocaatkosten zijn gemaakt wegens de wanprestatie van Alert en dat er een causaal verband bestaat tussen die kosten en de wanprestatie. Volgens Alert heeft Atrium deze stellingen onvoldoende onderbouwd. Alert wijst erop dat op de urenspecificaties (die slechts bij enkele facturen zijn gevoegd) werkzaamheden zijn vermeld die niet de wanprestatie van Alert betreffen maar het gezamenlijk onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen.
\nSubsidiair doet Alert een beroep op de dubbele redelijkheidstoets. Alert betwist dat het maken van de kosten en de hoogte van de kosten redelijk zijn, mede omdat Atrium deze procedure samen met andere ziekenhuizen en onder coördinatie van een andere advocaat voert. Alert beroept zich in het algemeen ook op matiging in de zin van artikel 6:109 BW.
\n7.96.
\nOp de comparitie heeft Alert nog opgemerkt dat Atrium zich niet heeft uitgelaten of de schade in verband met de juridische kosten voor haar verzekerd is en of de verzekeraar dekking biedt voor deze schade. Die opmerking laat de rechtbank buiten beschouwing omdat Alert eerder niet heeft gevraagd om die informatie, laat staan dat zij heeft toegelicht waarom zij deze informatie van belang acht voor de vordering ter zake juridische kosten.
\n7.97.
\nDe rechtbank constateert dat alle door Atrium opgevoerde advocaatkosten zijn gemaakt na het begin van deze procedure in 2013 (de oudste door Atrium overgelegde factuur betreft werkzaamheden in de eerste helft van 2014). Daarom mag er in beginsel vanuit worden gegaan dat alle op de facturen in rekening gebrachte werkzaamheden betrekking hebben op de juridische bijstand die in deze procedure aan Atrium is verleend door haar advocaten (die voor Atrium zelfstandige processtukken hebben opgesteld en niet de processtukken van andere advocaten hebben overgenomen). Voor zover Atrium urenspecificaties bij de facturen heeft gevoegd, ontkent Alert ook niet dat de opgevoerde advocaatwerkzaamheden op deze procedure betrekking hebben. De rechtbank zal Atrium in de gelegenheid stellen om de ontbrekende urenspecificaties alsnog over te leggen.
\n7.98.
\nDe rechtbank constateert dat Atrium naast vordering 4 ook nog een veroordeling in de proceskosten vordert. Dat zou betekenen dat Atrium haar advocaatkosten twee keer vergoed zou krijgen: de volledige kosten via vordering 4 en de beperkte kosten volgens het zgn. liquidatietarief via de proceskostenveroordeling. Atrium kan die dubbele vordering niet baseren op artikel 16.8, dat moet worden aangemerkt als een beding over de hoogte van de te vergoeden proceskosten. De rechtbank zal daarom het toewijsbare bedrag van vordering 4 verwerken in de proceskostenveroordeling.
\n7.99.
\nIn r.o. 6.2 is al beslist dat Alert in conventie in de proceskosten zal worden veroordeeld. Ook in reconventie zal Alert als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (ook als de onder 3 gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar blijkt).
\n7.100. Op grond van artikel 242 Rv kan de rechter bedragen die zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten ambtshalve matigen tot minimaal het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten (het liquidatietarief). Die beslissing houdt de rechtbank aan totdat definitief is beslist over de toewijsbaarheid en hoogte van de onder 3 gevorderde schadevergoeding.
\n7.101. Deze procedure betreft niet alleen de individuele vorderingen van Alert in conventie en de vorderingen van Atrium in reconventie in verband met de ontbinding door Atrium, maar ziet ook op de schadevergoeding die Alert in conventie heeft gevorderd in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. Atrium heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat ook de vorderingen van Alert in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen een gevolg waren van de wanprestatie van Alert. De proceskosten in verband met die vorderingen moeten daarom worden begroot aan de hand van het liquidatietarief.
\n7.102. Bij gebreke van andere aanwijzingen zal de rechtbank de in conventie gemaakte proceskosten voor de helft toerekenen aan de wanprestatie van Alert en voor de helft aan de vorderingen in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. De in reconventie gemaakte proceskosten zijn volledig gemaakt in verband met de wanprestatie van Alert. De rechtbank zal de door Atrium gemaakte gerechtelijke kosten voor de helft toerekenen aan de procedure in conventie en voor de helft aan de procedure in reconventie. Dat betekent dat Alert 75% van de door Atrium gemaakte gerechtelijke kosten (voor zover die door de rechtbank zullen worden aanvaard) zal moeten vergoeden bij wijze van proceskostenvergoeding in conventie (25%) en in reconventie (50%) in verband met de wanprestatie van Alert. De resterende 25% van de door Atrium gemaakte kosten betreft haar vordering in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen en zal daarom worden afgewezen. In plaats daarvan zal Alert 50% van de volgens het liquidatietarief berekende proceskosten in conventie moeten vergoeden.
\n7.103. Atrium vordert de wettelijke rente over de door haar gemaakte gerechtelijke kosten vanaf de dag van betaling van de facturen. De verplichting tot vergoeding van proceskosten ontstaat echter pas door de proceskostenveroordeling. De wettelijke rente over het toewijsbare bedrag van vordering 4 is daarom pas verschuldigd vanaf de vijftiende dag van het vonnis waarin dat bedrag als onderdeel van de proceskosten wordt toegewezen.
\nEigen schuld 7.104. Alert heeft zich tot slot beroepen op “eigen schuld” van Atrium. Alert stelt zich op het standpunt dat de schade van Atrium op zijn minst gedeeltelijk kan worden toegerekend aan de handelingen van Atrium zelf. Atrium heeft in de visie van Alert tot op zekere hoogte zelf aan de opschorting bijgedragen door de bankgarantie in te roepen, door de kwartaalfactuur niet te betalen en door samen te werken met de andere ziekenhuizen, waardoor Atrium willens en wetens de confrontatie heeft gezocht en zij druk op Alert heeft gezet om voor haar eigen positie op te komen.
\n7.105. Atrium meent dat Alert volstrekt onvoldoende heeft gesteld om een beroep op eigen schuld te rechtvaardigen.
\n7.106. De rechtbank verwerpt het beroep op eigen schuld. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 is beslist dat Atrium gerechtigd was de bankgarantie in te roepen en de kwartaalfactuur niet te betalen. In dit vonnis heeft de rechtbank beslist dat Atrium niet onrechtmatig heeft gehandeld door deel te nemen aan de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen. Deze acties van Atrium kunnen daarom niet worden aangemerkt als omstandigheden die in de zin van artikel 6:101 BW aan Atrium moeten worden toegerekend.
\nUitvoerbaarverklaring bij voorraad 7.107. Voor het geval de reconventionele vorderingen van Atrium worden toegewezen maakt Alert in haar nadere conclusie ten aanzien van alle ziekenhuizen bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Alert wijst erop dat Alert NL economisch niet meer actief is en dat zij de ziekenhuizen verwijt dat het zover heeft moeten komen. Bij Alert bestaat de vrees voor een fors restitutierisico bij Atrium, die in 2016 verlies heeft geleden en het inmiddels nog slechter doet, zodat gevreesd moet worden voor haar voortbestaan. Alert verwijst naar een rapport van BDO, waarin Atrium is aangemerkt als het slechtst presterende ziekenhuis van Nederland. Daarnaast verwijst Alert naar het incidenteel vonnis van 13 september 2017, waarin het door Atrium gevorderde voorschot is afgewezen in verband met het restitutierisico. Alert meent dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad bovendien moet worden afgewezen in verband met het ongebruikelijk hoge risico dat het vonnis van de rechtbank in hoger beroep niet in stand zal blijven in verband met het arrest van de Hoge Raad in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert.
\nVoor het geval de rechtbank een eventuele veroordeling ten laste van Alert niettemin uitvoerbaar bij voorraad zou verklaren, verzoekt Alert de rechtbank daaraan de voorwaarde te verbinden dat Atrium op voorhand zekerheid stelt voor het gehele bedrag, in de vorm van een in Nederland gebruikelijke bankgarantie.
\n7.108. Atrium meent dat het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard omdat het belang van Atrium bij spoedige executie zwaarder weegt dan het belang van Alert omdat de financiële situatie van Alert slecht is. Atrium wijst erop dat in het incidenteel vonnis ten onrechte is vermeld dat het eigen vermogen van Atrium eind 2016 was geslonken tot minder dan € 100.000,; uit productie II van Atrium in het incident blijkt dat het eigen vermogen eind 2016 € 92.339.726, bedroeg. Atrium stelt dat zij alleen in 2016 verlies heeft geleden en in 2017 alweer € 2.000.000, aan haar eigen vermogen heeft kunnen toevoegen, zodat de vrees voor continuïteitsproblemen bij Atrium niet gerechtvaardigd is. De vernietiging van het arrest van het hof ’s‑Hertogenbosch in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert is in de visie van Atrium geen argument om het bezwaar van Alert in de zaak tussen Atrium en Alert te honoreren.
\n7.109. De rechtbank is van oordeel dat het arrest van de Hoge Raad in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert geen invloed heeft op de vordering van Atrium om het vonnis in reconventie tussen Alert en Atrium uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In de JBZ-zaak heeft de Hoge Raad de klacht van Alert gehonoreerd dat het hof ten onrechte geen aandacht had besteed aan het verweer van Alert dat artikel 23.8 van de raamovereenkomst tussen Alert en JBZ geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid inhoudt. Alert heeft in de zaak van Atrium niet als verweer gevoerd dat het niet halen van de fatale einddatum geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid oplevert. Bovendien kent de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium geen variant van artikel 23.8 van de JBZ-raamovereenkomst, maar is de fatale einddatum daarin op een andere manier geregeld. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover heeft overwogen in r.o. 12.16 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016.
\n7.110. Voor het overige houdt de rechtbank de beslissing over de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in de door Atrium ingestelde reconventie aan totdat ten aanzien van Atrium eindvonnis kan worden gewezen.
\nConclusie in conventie 7.111. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 is al beslist dat de individuele vorderingen van Alert tegen Atrium in conventie niet toewijsbaar zijn. De vorderingen van Alert tegen Atrium in verband met de gezamenlijke actie van de ziekenhuizen zijn in dit vonnis niet toewijsbaar geacht. in reconventie 7.112. Vordering 1 van Atrium is in het tussenvonnis al toewijsbaar geacht.
\n7.113. Vordering 2 van Atrium is in r.o. 7.31 van dit vonnis toewijsbaar geacht.
\n7.114. In verband met vordering 3 van Atrium zal de zaak naar de rol worden verwezen voor nadere informatie over de vraag of Atrium de kosten van ChipSoft en Centrasys zonder de wanprestatie en ontbinding al dan niet had moeten maken (r.o. 7.52) en voor nadere informatie over de hoogte van de kosten voor Care O’Line en Medview (r.o. 7.75) en de kosten voor ChipSoft en Centrasys (r.o. 7.83).
\n7.115. In verband met vordering 4 van Atrium zal de zaak naar de rol worden verwezen voor overlegging van urenspecificaties door Atrium (r.o. 7.97).
\n7.116. Partijen mogen zich alleen over genoemde punten uitlaten. Voor zover zij zich over andere punten uitlaten zullen die uitlatingen door de rechtbank buiten beschouwing worden gelaten.
\nDE ZAAK TEGEN ZANOB 8De verdere beoordeling in conventie en in reconventie 8.1.
\nIn het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat ZANOB de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB niet rechtsgeldig heeft ontbonden maar wel rechtsgeldig heeft opgezegd per 23 november 2012 (r.o. 15.55) en dat ZANOB daarom in beginsel aansprakelijk is voor de schade van Alert als gevolg van de onterechte beëindiging van de overeenkomst in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012 (r.o. 15.59). De rechtbank heeft in conventie Alert in de gelegenheid gesteld haar schade over die periode op te geven, waarna ZANOB kon reageren (r.o. 15.60). Aan partijen is gevraagd in het kader van het causaal verband onder meer hun visie te geven over de hypothetische situatie, waarin ZANOB de raamovereenkomst op 23 februari 2012 niet met onmiddellijke ingang zou hebben beëindigd, maar op die datum zou hebben volstaan met de wel rechtsgeldige opzegging tegen 23 november 2012 (r.o. 15.61). De reconventionele vordering van ZANOB is niet toewijsbaar geacht (r.o. 15.63 e.v.).
\n8.2.
\nAlert heeft opgegeven dat haar schade als gevolg van de onterechte ontbinding over de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012 totaal € 5.004.329,44 bedraagt. Alert heeft daartoe de volgende schadeposten opgevoerd (waarbij de rechtbank haar eigen nummering hanteert omdat partijen twee soorten nummeringen door elkaar hebben gebruikt):
\n8.3.
\nUit productie ZANOB-47 van Alert volgt dat schadepost 1 betrekking heeft op: a. a) het bedrag van € 1.872, dat Alert in 2011 aan ZANOB had mogen declareren voor licenties voor software van derden;
\n8.4.
\nSchadepost 2 betreft de diensten van Alert voor technische ondersteuning en onderhoud die Alert volgens haar standpunt in 2011 en 2012 had kunnen leveren als ZANOB de overeenkomst niet zou hebben ontbonden. Alert stelt dat zij voor die diensten € 302.522,76 in rekening had kunnen brengen. Alert brengt op dat bedrag 50% in mindering vanwege de kosten die Alert heeft bespaard omdat zij deze diensten niet heeft geleverd. Alert maakt aanspraak op het resterende bedrag van € 151.261,38 bij wijze van gederfde winst.
\n8.5.
\nSchadeposten 3 en 4 betreffen de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over de schadeposten 1 en 2.
\n8.6.
\nSchadepost 5 betreft de kosten van de medewerkers van Alert die volgens Alert als gevolg van de opzegging niet direct op andere projecten konden worden ingezet.
\n8.7.
\nSchadepost 6 betreft de schade waarop Alert aanspraak maakt omdat Alert als gevolg van de onterechte ontbinding door ZANOB en het daardoor wegvallen van ZANOB als ‘launching customer’ Alert® Pharmacy in de jaren 2011 tot 2016 niet op de Nederlandse markt heeft kunnen verkopen.
\nDe hypothetische situatie 8.8.
\nDe schade van Alert als gevolg van de onterechte ontbinding door ZANOB moet worden vastgesteld door de feitelijke situatie na die onterechte ontbinding te vergelijken met de hypothetische situatie waarin ZANOB op 23 februari 2012 niet zou hebben ontbonden maar op die datum alleen de raamovereenkomst tegen 23 november 2012 zou hebben opgezegd. De stelplicht en bewijslast van dat causaal verband rusten op Alert.
\n8.9.
\nPartijen zijn het erover eens dat de schadeposten 1 en 2 bedragen betreffen die ZANOB pas aan Alert verschuldigd zou zijn na acceptatie van Alert® Pharmacy door ZANOB dan wel na de Go Live bij ZANOB. De rechtbank begrijpt dat dit ook geldt voor de onder schadepost 1.a door Alert gevorderde licentievergoeding voor software van derden van € 1.872, die ZANOB in 2011 zou moeten betalen (de licentievergoedingen voor software van derden van € 24.057, over 2009 zijn wel door ZANOB betaald). In ieder geval heeft Alert niet gemotiveerd waarom deze licentievergoeding ook zonder acceptatie en Go Live verschuldigd is geworden.
\n8.10.
\nAlert stelt zich op het standpunt dat de bedragen van schadeposten 1 en 2 in de hypothetische situatie door ZANOB verschuldigd zouden zijn geworden, omdat Alert dan verder had kunnen gaan met haar werk, Alert® Pharmacy binnen negen maanden zou zijn opgeleverd en door ZANOB zou zijn geaccepteerd, en de Go Live vóór 23 november 2012 zou hebben plaatsgevonden. ZANOB betwist dat.
\n8.11.
\nOok bij schadepost 6 gaat Alert er vanuit dat in de hypothetische situatie Alert® Pharmacy zou zijn opgeleverd en door ZANOB geaccepteerd. Bovendien gaat Alert er bij schadepost 6 vanuit dat Alert vervolgens met de hulp van ZANOB als ‘launching customer’ haar product in de jaren 2011 tot 2016 succesvol aan tenminste een aantal andere Nederlandse apotheken had kunnen verkopen. ZANOB betwist dat.
\n8.12.
\nAlert licht haar standpunt als volgt toe.
\nDe rechtbank heeft in r.o. 15.36 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 overwogen dat geen sprake was van een heilloze weg en dat er onvoldoende aanleiding was om aan te nemen dat Alert niet meer kon nakomen. In r.o. 15.23 heeft de rechtbank overwogen dat er geen grond was voor de conclusie dat Alert ten tijde van de ontbinding niet meer in staat was om een versie van de software te leveren die aan de contractuele eisen voldeed en deze software te implementeren. Daarom moet als uitgangspunt worden genomen dat Alert in staat zou zijn geweest tijdig aan haar contractuele verplichtingen te voldoen. Alert was ook zeer wel in staat om de nog benodigde software binnen negen maanden op te leveren en het project voor het einde van de overeenkomst af te ronden.
\nIn januari 2011 was afgesproken dat v.1.0 van Alert® Pharmacy in april 2011 zou worden opgeleverd en v.2.0 op 31 augustus 2011, waarna de Go Live bij ZANOB in november 2011 kon plaatsvinden. De oplevering van v.1.0 werd later vanwege de grote afhankelijkheid van JBZ en Bernhoven uitgesteld tot juni 2011, maar de Go Live in november 2011 bleef gehandhaafd. Toen het project door ZANOB werd stilgelegd, waren alle noodzakelijke documenten voltooid of grotendeels voltooid en was de ontwikkeling van alle onderdelen van de software al in uitvoering. Alert biedt bewijs aan dat v.2.6.1 van Alert® PFH in april 2011 beschikbaar was en v.2.6.1.1 en v.2.6.1.2 in het najaar van 2011. De deadline van november 2011 had gehaald kunnen worden als ZANOB niet gestopt was en als JBZ en Bernhoven het project niet gecoördineerd zouden hebben gestaakt.
\nZonder de onterechte ontbinding zou Alert tijdig koppelingen met de oude systemen van JBZ en Bernhoven hebben gemaakt.
\nDoor de onterechte ontbinding had Alert geen afgerond product naar de specifieke eisen en wensen voor de Nederlandse markt, zodat zij niet in staat was om Alert® Pharmacy op de Nederlandse markt aan te bieden.
\nBovendien heeft Alert als gevolg van de onterechte ontbinding ZANOB als ‘launching customer’ verloren. Afgesproken was dat ZANOB na de implementatie van Alert® Pharmacy een actieve rol zou vervullen in de promotie van Alert® Pharmacy op de Nederlandse markt. ZANOB zou desgevraagd advies verlenen aan Alert over zaken gerelateerd aan Nederlandse apotheken binnen ziekenhuizen. ZANOB zou meewerken aan rondleidingen en demonstraties aan geïnteresseerde partijen en zij zou haar ervaringen met deze partijen delen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de slagingskans van een marktintroductie vele malen groter is wanneer een klant een leverancier daarbij steunt.
\n8.13.
\nZANOB licht haar standpunt als volgt toe.
\nAlert zou in de hypothetische situatie niet alle delen van de software hebben opgeleverd. ZANOB zou die software na het doorlopen van de daarvoor geldende acceptatietests niet vóór 23 november 2012 hebben geaccepteerd en de Go Live zou niet vóór 23 november 2012 hebben plaatsgevonden. Op het moment van beëindiging was het project al fors vertraagd en moest er nog fundamenteel veel gebeuren aan de software en de ontwikkeling daarvan (Alert® Pharmacy moest nog goed kunnen communiceren met de vertraagde medicatiemodule van Alert® PFH, Alert moest nog beschikken over door ZANOB goedgekeurde AS IS en TO BE documenten en Drawings, en Alert moest nog alle nieuwe functionaliteiten ontwikkelen). Het project bij ZANOB lag al sinds 9 mei 2011 stil.
\nAlert had ook de ontwikkeling van Alert® PFH stilgelegd. Alert had haar Nederlandse kantoor per 1 januari 2012 gesloten, zodat zij op het moment van de beëindiging door ZANOB geen Nederlands personeel meer had. Naar eigen zeggen had Alert per versie van Alert® Pharmacy acht maanden nodig, waarna er nog drie tot vier maanden nodig zouden zijn geweest voor de implementatie en twee tot drie maanden voor het testen. Zelfs al was Alert in staat geweest om tijdig tot acceptatie en Go Live te komen, is het op zijn minst genomen twijfelachtig of Alert dat nog wel had gewild. Alert had nog negen maanden lang forse investeringen moeten doen, terwijl daar volgens het standpunt van Alert ‘slechts’ betalingen door ZANOB van totaal € 911.434,26 tegenover zouden hebben gestaan.
\nHet is ongeloofwaardig dat Alert er na de ontbindingen door JBZ en Bernhoven voor zou hebben gekozen om een technisch zeer complexe en tijdrovende koppeling met de oude systemen van JBZ en Bernhoven te ontwikkelen. Daarvoor hadden nieuwe AS IS en TO BE documenten opgesteld moeten worden. Alert onderbouwt niet waarom zij erin zou zijn geslaagd dergelijke koppelingen tijdig te ontwikkelen.
\nHet is geen feit van algemene bekendheid dat de slagingskans van een marktintroductie met ondersteuning van een launching customer vele malen groter is. ZANOB zou geen geschikte launching customer zijn geweest, omdat zij een ontevreden klant was en geen positieve geluiden kon laten horen. Bovendien had ZANOB desgevraagd aan geïnteresseerden moeten meedelen dat zij Alert® Pharmacy niet gebruikte omdat zij had opgezegd. Hoe dan ook zou de overeenkomst per 23 november 2012 zijn geëindigd, zodat ZANOB vanaf dat moment Alert niet (meer) zou hebben ondersteund bij het (verder) vermarkten van haar product.
\n8.14.
\nDe rechtbank oordeelt als volgt.
\nIn het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank bij de behandeling van de door ZANOB aangevoerde ontbindingsgronden onder meer beslist dat er geen grond was voor de conclusie dat Alert ten tijde van de ontbinding niet meer in staat was om een versie van de software te leveren die aan de contractuele eisen voldeed en deze software te implementeren. Daarbij heeft de rechtbank echter niets beslist over de termijn waarbinnen Alert had kunnen leveren en implementeren. Voor zover Alert uit het vonnis heeft afgeleid dat de rechtbank van oordeel was dat Alert tijdig aan haar contractuele verplichtingen kon voldoen, berust dat op een verkeerde lezing van het vonnis. In de hypothetische situatie zou Alert na 23 februari 2012 nog negen maanden de tijd hebben gehad om ervoor te zorgen dat de analysefase werd afgerond (die ook in de visie van Alert nog niet volledig was uitgevoerd), dat v.1.0 en v.2.0 van Alert® Pharmacy volledig zouden worden ontwikkeld, dat die twee versies door ZANOB zouden worden getest en goedgekeurd, dat Alert® Pharmacy bij ZANOB zou worden geïmplementeerd en dat ZANOB daarmee Live zou gaan.
\nVolgens de planning die in januari 2011 was overeengekomen, zou v.1.0 in april 2011 worden opgeleverd en v.2.0 op 31 augustus 2011, waarna de Go Live bij ZANOB in november 2011 kon plaatsvinden. In april 2011 moest Alert echter de oplevering van v.1.0 uitstellen tot juni 2011, omdat die versie gekoppeld moest worden aan de medicatiemodule van Alert® PFH en die module problemen opleverde. De oplevering van v.2.0 op 31 augustus 2011 en de Go Live in november 2011 werden toen echter door Alert gehandhaafd. Toen ZANOB op 9 mei 2011 het project stillegde, zou Alert volgens haar eigen planning dus nog ongeveer vier maanden nodig hebben gehad om beide versies van Alert® Pharmacy op te leveren, waarna zij nog ongeveer drie maanden had gepland voor het testen van die versies door ZANOB en de implementatie bij ZANOB.
\nUitgaande van die planning zou Alert na 23 februari 2012 nog ongeveer zeven maanden nodig hebben gehad voordat de Go Live bij ZANOB zou plaatsvinden.
\n8.15.
\nMaar Alert zou dan wel zijn geconfronteerd met het probleem dat JBZ inmiddels haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden en dat Bernhoven had aangekondigd te zullen ontbinden. Dat betekende dat Alert niet verder kon met de ontwikkeling van de v.1.0 met de koppeling naar de medicatiemodule van Alert® PFH, maar een nieuwe v.1.0 moest gaan ontwikkelen met koppelingen naar de oude bij JBZ en Bernhoven in gebruik zijnde systemen. Daarmee was het project in feite weer “terug bij af”, omdat Alert zou moeten starten met een analyse voor die nieuwe koppelingen, waarvoor zij onder meer informatie over de oude systemen van JBZ en Bernhoven nodig had. Alert heeft niet toegelicht hoeveel tijd die analyse, het goedkeuren daarvan door ZANOB, het ontwikkelen van de koppelingen en de goedkeuring door ZANOB daarvan zouden hebben gekost. Het is daarom niet aannemelijk dat Alert genoeg tijd zou hebben gehad om het project nog voor 23 november 2012 af te ronden.
\n8.16.
\nBovendien had Alert te maken met een onwillige klant. ZANOB had voor Alert® Pharmacy gekozen omdat JBZ en Bernhoven voor Alert® PFH hadden gekozen. Omdat JBZ en Bernhoven waren afgehaakt, had ook ZANOB haar raamovereenkomst met Alert beëindigd (in de hypothetische situatie: opgezegd). Niet valt in te zien welk belang ZANOB er onder die omstandigheden bij had gehad om zich in te spannen om het project nog tijdig af te ronden. Het ligt meer voor de hand aan te nemen dat ZANOB er juist belang bij had om het project te vertragen omdat zij bij acceptatie nieuwe bedragen aan Alert verschuldigd zou worden. Daarom is aannemelijk dat ZANOB van al haar contractuele mogelijkheden, zoals termijnen in de testprocedures, gebruik zou hebben gemaakt om dat te voorkomen.
\n8.17.
\nDaarbij komt dat, ook al zou Alert erin geslaagd zijn Alert® Pharmacy tijdig op te leveren en zou ZANOB gedwongen zijn Alert® Pharmacy nog voor 23 november 2012 te accepteren, daarmee nog niet gegeven is dat ZANOB Alert® Pharmacy in gebruik zou hebben genomen. ZANOB zou dat gebruik immers op 23 november 2012 weer hebben moeten staken. Niet valt in te zien dat een ondernemer tijd en geld besteedt aan de ingebruikname van een systeem dat slechts hooguit twee maanden kan worden gebruikt, waarna het oude systeem weer in gebruik moet worden genomen. Zelfs al zou een tijdige Go Live mogelijk zijn geweest, dan zou ZANOB niet Live zijn gegaan maar zou zij hebben volstaan met de betaling van de bedragen die zij bij de Go Live aan Alert verschuldigd zou zijn.
\n8.18.
\nAls ‘launching customer’ zou ZANOB tijdens de negen maanden nog wel een rol kunnen spelen bij de ontwikkeling van Alert® Pharmacy, maar die rol zou heel gering zijn geweest omdat ZANOB er zelf geen belang meer bij had om bij te dragen aan een goed werkende versie van Alert® Pharmacy. Bij de verkoop op de Nederlandse markt van Alert® Pharmacy als zelfstandig product zou Alert weinig of niets aan ZANOB als ‘launching customer’ hebben gehad. ZANOB zou hooguit maar heel kort voor die rol beschikbaar zijn geweest. ZANOB zou aan geïnteresseerde andere apothekers hebben moeten toegeven dat Alert® Pharmacy uiteindelijk goed werkte, maar tegelijkertijd zou zij aan die apothekers moeten uitleggen dat zij Alert® Pharmacy zelf niet in gebruik zou nemen omdat zij de raamovereenkomst met Alert had opgezegd. Dat zou bepaald geen reclame zijn geweest voor het product van Alert.
\n8.19.
\nAlert heeft niet toegelicht waarom zij onder dergelijke nadelige omstandigheden zich in de hypothetische situatie toch nog zou hebben ingespannen om Alert® Pharmacy nog vóór 23 november 2012 opgeleverd en door ZANOB geaccepteerd te krijgen.
\n8.20.
\nBovendien kan uit de feitelijke situatie worden afgeleid dat Alert haar inspanningen richtte op het kunnen verkopen van Alert® Pharmacy aan Nederlandse apothekers die verbonden waren aan Nederlandse ziekenhuizen die Alert® PFH zouden gaan gebruiken. Uit niets blijkt dat Alert óók geïnteresseerd was in de verkoop van Alert® Pharmacy als zelfstandig product aan Nederlandse apothekers die samenwerkten met ziekenhuizen die andere systemen gebruikten en daarom de koppeling tussen Alert® Pharmacy en Alert® PFH niet zouden kunnen gebruiken. Op 9 mei 2011 heeft ZANOB het project on hold gezet omdat zij voor dat project geen moeite wilde doen zolang niet zeker was dat JBZ en Bernhoven door Alert overtuigd zouden worden om door te gaan met het Alert®-project.
\nAls Alert daadwerkelijk geïnteresseerd was in de verkoop van Alert® Pharmacy als zelfstandig product, had het voor de hand gelegen dat Alert toen direct aan ZANOB had voorgesteld om toch verder te gaan met het project, omdat Alert hoe dan ook van plan was koppelingen te bouwen met andere soorten systemen van Nederlandse ziekenhuizen en dat daarom ook al eerder voor ZANOB zou kunnen doen. Dat heeft Alert op dat moment niet gedaan. Alert heeft zelfs helemaal niet gereageerd op het stilleggen van het project door ZANOB, maar zich verder geconcentreerd op de onderhandelingen over het LOI. Als die onderhandelingen zouden slagen, zou Alert verder kunnen werken aan de koppeling tussen Alert® Pharmacy en de medicatiemodule van Alert® PFH.
\n8.21.
\nDoor de ontbinding door JBZ in oktober 2011 verkreeg ZANOB het contractuele recht om de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB op te zeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn van negen maanden. Als Alert serieus van plan was geweest een versie van Alert® Pharmacy met een koppeling naar andere systemen op de Nederlandse markt te brengen, had het voor de hand gelegen dat Alert zou hebben geprobeerd die opzegging te voorkomen door alsnog aan ZANOB aan te bieden een koppeling naar het oude systeem van JBZ te bouwen. Dat heeft Alert toen niet gedaan. Alert heeft wel geprobeerd om een afspraak te maken voor een vergadering met het bestuur van ZANOB, maar toen dat niet lukte omdat Vonk van ZANOB niet reageerde, heeft Alert geen enkele actie meer ondernomen. In december 2011 bood Bernhoven aan Alert de keuze tussen ontbinding of uitstel met twee jaar. Eind januari 2012 verwierp Alert het uitstel met twee jaar, waarmee duidelijk werd dat ook Bernhoven zou ontbinden. Daarmee stond definitief vast dat ZANOB niets zou hebben aan een versie van Alert® Pharmacy met alleen een koppeling naar Alert® PFH. Maar ook op dat moment stelde Alert niet aan ZANOB voor om alsnog koppelingen met de oude systemen van JBZ en Bernhoven te ontwikkelen. Integendeel startte Alert op 1 januari 2012 met de ontmanteling van haar Nederlandse kantoor. Dat was nog voordat Alert wist dat ZANOB op 23 februari 2012 de raamovereenkomst tussen Alert en ZANOB zou ontbinden en niet zou opzeggen.
\n8.22.
\nDe hiervoor omschreven omstandigheden leiden tot het vermoeden dat Alert ook in de hypothetische situatie na de opzegging door ZANOB op 23 februari 2012 tegen 23 november 2012 niet verder zou hebben gewerkt aan de Nederlandse versie van Alert® Pharmacy. Alert heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld die dat vermoeden ontzenuwen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Alert® Pharmacy niet voor 23 november 2012 zou zijn opgeleverd, laat staan dat de software voor die datum door ZANOB zou zijn geaccepteerd en in gebruik zou zijn genomen. Ook houdt de rechtbank het ervoor dat Alert in de hypothetische situatie geen Nederlandse versie van Alert® Pharmacy met koppelingen naar andere systemen op de Nederlandse markt zou hebben aangeboden.
\n8.23.
\nDat betekent dat de schadeposten 1, 2 en 6 moeten worden afgewezen. Door de afwijzing van schadeposten 1 en 2 zijn ook de schadeposten 3 en 4 met de rente daarover niet toewijsbaar. Daarna resteert alleen schadepost 5.
\nSchadepost 5 8.24.
\nAlert licht schadepost 5 als volgt toe.
\nAls gevolg van het stopzetten van het project door ZANOB heeft Alert haar medewerkers die on site werkten aan het project bij ZANOB, moeten overplaatsen naar andere projecten (de in Portugal werkzame medewerkers zijn wel verder gegaan met de ontwikkeling van Alert® Pharmacy). Omdat ZANOB dit zonder vooraankondiging deed en omdat alle Nederlandse ziekenhuizen hun overeenkomsten met Alert inmiddels hadden beëindigd, konden niet al deze medewerkers direct op een ander project worden ingezet. Als ZANOB alleen had opgezegd tegen 23 november 2012, had Alert een opzegtermijn van negen maanden gehad om haar werkzaamheden af te ronden en haar personeel over te plaatsen naar andere projecten. Alert legt een overzicht over van de betrokken medewerkers, hun betrokkenheid bij het project, de tijdsduur tussen het stopzetten van het project en herplaatsing op andere projecten en de daaraan verbonden kosten (prod. ZANOB-49 van Alert). Deze kosten zijn een direct gevolg van het handelen van ZANOB en dienen daarmee voor rekening van ZANOB te komen. Alert biedt bewijs aan van haar stellingen.
\n8.25.
\nZANOB voert het volgende verweer.
\nAlert onderbouwt deze post alleen met een door haarzelf opgesteld overzicht met vier namen met functies en enkele blote getallen. Dat overzicht heeft de bewijsrechtelijke status van een partijstelling. Alert heeft niet genoeg gesteld om tot de door haar aangeboden bewijslevering te worden toegelaten. Uit niets blijkt dat deze werknemers ten tijde van de opzegging betrokken waren bij het ZANOB-project, dat zij daadwerkelijk vier respectievelijk acht weken hebben stilgezeten, dat dit het gevolg is geweest van de niet-inachtneming van een opzegtermijn, en dat Alert hierdoor € 12.872,43 schade heeft geleden. Het is ook onaannemelijk dat de vermeende beëindigingskosten het gevolg zijn van de niet-inachtneming van een opzegtermijn, omdat de opzegging dateert van 23 februari 2012, terwijl het project bij ZANOB al sinds 9 mei 2011 stillag.
\nIndien en voor zover personeel wel zou hebben stilgezeten én dit wel zou zijn veroorzaakt door de beëindiging door ZANOB, geldt dat op Alert een schadebeperkingsplicht rustte en dat schending daarvan eigen schuld oplevert (art. 6:101 BW). Alert had destijds meerdere projecten (zowel in Nederland – gestelde tender trajecten – als daarbuiten), waarop Alert haar personeel had kunnen inzetten.
\n8.26.
\nDe rechtbank oordeelt als volgt.
\nVolgens het door Alert overgelegde overzicht gaat het om vier werknemers, waarvan er twee gedurende vier weken en twee gedurende acht weken “idle” zijn geweest. Maar Alert licht niet toe in welke periode die vier tot acht weken vielen. Die toelichting had van Alert wel mogen worden verwacht. Omdat ZANOB het project op 9 mei 2011 on hold had gezet, was er toen (of kort daarna) al geen werk meer voor de in Nederland aan het project bij ZANOB werkende werknemers van Alert. Alert heeft niet toegelicht hoe zij de vier werknemers daarna heeft ingezet. Bovendien is Alert op 1 januari 2012 begonnen met de ontmanteling van haar Nederlandse kantoor. Dan ligt het voor de hand om aan te nemen dat Alert in ieder geval op dat moment moet hebben besloten om haar in Nederland werkende medewerkers ofwel definitief op andere projecten in andere landen in te zetten ofwel te ontslaan. Alert heeft niet toegelicht waarom de vier medewerkers op 23 februari 2012, toen ZANOB ontbond, nog steeds werkeloos in Nederland zaten, laat staan waarom ze ook daarna nog vier tot acht weken zouden hebben stilgezeten.
\n8.27.
\nBovendien gaat Alert er in haar redenering vanuit dat in de hypothetische situatie, waarin ZANOB op 23 februari 2012 niet zou hebben ontbonden maar tegen 23 november 2012 zou hebben opgezegd, de vier werknemers nog negen maanden aan het project bij ZANOB zouden hebben gewerkt. In verband met de andere schadeposten is de rechtbank ervan uitgegaan dat Alert ook in de hypothetische situatie niet meer zou hebben geprobeerd Alert® Pharmacy af te maken en bij ZANOB te implementeren. Dat betekent dat de vier werknemers, zelfs al hebben ze in de feitelijke situatie inderdaad na 23 februari 2012 nog vier tot acht weken stilgezeten, dat ook in de hypothetische situatie zouden hebben gedaan. Schadepost 5 is ook om die reden niet toewijsbaar.
\nConclusie 8.28.
\nAlle door Alert opgevoerde schadeposten zijn niet toewijsbaar. De rechtbank komt daarom niet toe aan het door ZANOB gedane beroep op het exoneratiebeding in de raamovereenkomst.
\n8.29.
\nIn r.o. 3.33 is al beslist dat ook de vorderingen tegen ZANOB op grond van (gezamenlijk of individueel) onrechtmatig handelen niet toewijsbaar zijn. Alle vorderingen van Alert tegen ZANOB zullen daarom worden afgewezen.
\n8.30.
\nAlert zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
\n8.31.
\nIn r.o. 15.63 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 is al beslist dat de reconventionele vordering van ZANOB niet toewijsbaar is.
\n8.32.
\nZANOB zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
\n8.33.
\nDe rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.
\nDE ZAAK TEGEN TSZ 9De verdere beoordeling 9.1.
\nOmdat de comparitie in de individuele zaak tegen TSZ nog niet heeft plaatsgevonden, geldt dit vonnis niet ten aanzien van de individuele verwijten die Alert aan TSZ maakt.
\n10Conclusie in alle zaken Ten aanzien van het verwijt over het gezamenlijk onrechtmatig handelen 10.1.
\nHet verwijt van Alert over het individueel dan wel gezamenlijk onrechtmatig handelen door de ziekenhuizen vanwege hun samenwerking wordt verworpen (r.o. 3.33), zodat de daarop gebaseerde vorderingen van Alert zullen worden afgewezen.
\nTen aanzien van JBZ 10.2.
\nAlle verwijten van Alert aan JBZ zijn verworpen, zodat de vordering van Alert tegen JBZ zal worden afgewezen en Alert zal worden veroordeeld in de proceskosten van JBZ. De definitieve beslissing zal worden aangehouden totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.
\nTen aanzien van Bernhoven 10.3.
\nDe rechtbank zal de zaak tegen Bernhoven naar de rol verwijzen voor uitlating door Bernhoven over de stand van zaken bij de datamigratie medio september 2011 (r.o. 5.22) en voor uitlating door partijen over het aangekondigde deskundigenbericht (r.o. 5.60).
\nTen aanzien van Atrium 10.4.
\nDe vorderingen van Alert tegen Atrium in conventie zijn niet toewijsbaar. Alert zal in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Iedere verdere beslissing in conventie wordt aangehouden totdat ook in reconventie een eindvonnis kan worden gewezen.
\n10.5.
\nDe rechtbank zal de zaak in reconventie naar de rol verwijzen voor nadere informatie over de vorderingen 3 (r.o. 7.75) en 4 in reconventie (r.o. 7.97).
\nTen aanzien van ZANOB 10.6.
\nAlle vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. Alert zal in conventie in de proceskosten worden veroordeeld.
\n10.7.
\nAlle vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. ZANOB zal in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.
\n10.8.
\nDe definitieve beslissing zal worden aangehouden totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen.
\nTen aanzien van TSZ 10.9.
\nDe vorderingen van Alert tegen TSZ voor zover gebaseerd op het gezamenlijk onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen zijn niet toewijsbaar.
\n10.10.
\nOp de individuele vorderingen tegen TSZ kan nog niet worden beslist zolang de comparitie van partijen nog niet is gehouden.
\n11De beslissing De rechtbank Ten aanzien van JBZ 11.1. houdt iedere verdere beslissing aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen, Ten aanzien van Bernhoven in conventie en in reconventie 11.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een akte door Bernhoven zoals bedoeld in 5.22, waarna Alert op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 11.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage zoals bedoeld in 5.60, waarna Alert en Bernhoven op de rol van vier weken daarna bij antwoordakte op elkaars akte kunnen reageren, 11.4. houdt iedere verdere beslissing aan, Ten aanzien van Atrium in conventie en in reconventie 11.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een akte in reconventie door Atrium zoals bedoeld in 7.75 en 7.97, waarna Alert op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 11.6. houdt iedere verdere beslissing aan, Ten aanzien van ZANOB in conventie en in reconventie 11.7. houdt iedere verdere beslissing aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen, Ten aanzien van TSZ 11.8. houdt iedere verdere beslissing aan totdat de comparitie van partijen ten aanzien van TSZ kan worden gehouden.
\nDit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. M.E. Bartels en mr. M. van den Brink en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2018.