Overigens blijkt uit de wetsgeschiedenis tevens dat de aanwezigheid van één van de gronden van artikel 8 van de Wbp met die van een \"gerechtvaardigd\" doel samenvalt: \"Indien op grond van artikel 8 kan worden gesproken van een «gerechtvaardigd doeleinde» is daarmee voldaan aan het vereiste van artikel 7 dat persoonsgegevens moeten zijn verkregen voor een gerechtvaardigd doeleinde.\" (zie noot 34) 8.20 Van bijzondere persoonsgegevens, zoals bedoeld in hoofdstuk 2, paragraaf 2, van de Wbp, is geen sprake. Weliswaar noemt artikel 16 van de Wbp ook strafrechtelijke persoonsgegevens, maar daaronder moeten zodanige concrete feiten en omstandigheden worden verstaan dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering kunnen dragen. De vastgestelde gedragingen moeten een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld opleveren, in de zin dat de te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate moeten vaststaan. (zie noot 35) Het enkele \"lidmaatschap\" van een coffeeshop impliceert geen strafrechtelijke persoonsgegevens in vorenbedoelde zin.
\n8.21 De Wbp volstaat niet met een limitatieve opsomming van die gevallen waarin persoonsgegevens mogen worden verwerkt. Tevens beoogt de Wbp dat (verdere) verwerking van persoonsgegevens in overeenstemming met het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel plaatsvindt. In de memorie van toelichting bij het betreffende wetsontwerp wordt daarover het volgende opgemerkt: \"4.2 Subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginselBij de toepassing van de in grondrechtenbepalingen opgenomen beperkingsclausules spelen het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel een belangrijke rol. Het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel geldt rechtstreeks op grond van artikel 8 van het EVRM. (…) De inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Deze toets speelt een rol wanneer het gaat om de toepassing van de uitoefening van een bevoegdheid tot het verkrijgen van persoonsgegevens, waarbij een inbreuk op een grondrecht aan de orde is. Zij vergt een belangenafweging aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval.
\nEr moet telkens sprake zijn van «a fair balance that has to be struck between the demands of the general interest and the interest of the individual». Het subsidiariteitsbeginsel maakt in deze jurisprudentie geen expliciet onderdeel uit van het noodzakelijkheidsvereiste, maar wordt door het Hof wel beschouwd als een factor die een rol speelt in het kader van de evenredigheidstoetsing. Het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt dient in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze te kunnen worden verwerkelijkt. Op degene die persoonsgegevens verwerkt rust de plicht om binnen redelijke grenzen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van anderen te vermijden dan wel zo beperkt mogelijk te houden.
\nDeze plicht omvat een tweetal aspecten. Allereerst dient men af te zien van de verwerking van persoonsgegevens indien hetzelfde doel ook langs andere weg en met minder ingrijpende middelen kan worden gerealiseerd, bij voorbeeld door de vergaring van anonieme gegevens. Wordt desondanks tot gegevensverwerking overgegaan, dan is van belang dat degene die gegevens wil verwerken in redelijkheid alle eventuele bestaande mogelijkheden benut om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen te beperken.Deze mede op de grondrechten gebaseerde beginselen nemen ook in het onderhavige wetsvoorstel een centrale positie in. Op veel plaatsen in het wetsvoorstel wordt de verwerking van gegevens gebonden aan het noodzakelijkheidscriterium.
\nDe norm behelst in die gevallen de noodzakelijkheidstoets in relatie tot een welbepaald, concreet aangeduid of nader aan te duiden doel.\"
\nInderdaad zijn in meer bepalingen van de Wbp het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel te herkennen. Zo schrijft artikel 9, eerste lid, voor dat persoonsgegevens niet verder worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen (in welk verband op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onder c, ook acht wordt geslagen op de gevolgen van de beoogde verwerking voor de betrokkene), bepaalt artikel 10, eerste lid, dat persoonsgegevens niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens worden verwerkt en schrijft artikel 13 maatregelen voor om persoonsgegevens onder meer tegen onrechtmatige verwerking te beveiligen.
\n8.22 In het hiervóór (onder 7.1) bedoelde vonnis heeft de rechtbank, alhoewel zij van oordeel was dat de Wbp een wettelijke grondslag biedt voor het bijhouden van een ledenlijst door de coffeeshops om aan het B-criterium te voldoen, dat criterium in strijd geacht met artikel 8 van het EVRM en artikel 10 van de Grondwet, omdat het niet zou voldoen aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis die met betrekking tot beperkingen van de in deze artikelen vervatte rechten worden gehanteerd. De rechtbank heeft daartoe enerzijds gewezen op de gevoeligheid van de in de ledenlijst opgenomen informatie (\"een belangrijke indicatie (…) dat de betreffende persoon iemand is die stappen onderneemt die in de richting van een strafbaar feit, het bezit van cannabis, wijzen\"), de grote gevolgen die het gebruik van de aan de ledenlijst te ontlenen informatie in bepaalde context voor de coffeeshopbezoeker kan hebben en de onzekerheid dat de ledenlijst slechts ter controle van het B-criterium zal worden gebruikt en niet zal worden afgegeven aan politie en justitie afgezien van controle op het B-criterium (\"(…) de wijze waarop de gegevens door de overheid worden gebruikt is niet een vast gegeven gezien de mogelijkheid van wijziging van het politieke klimaat\").
\nAnderzijds heeft de rechtbank aangenomen dat een minder ver ingrijpende maatregel, te weten het hanteren van enkel het I-criterium, op zich al tot het gewenste resultaat zou kunnen leiden. Een en ander heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat het B-criterium een onevenredig grote inbreuk vormt op de belangen van de bij de coffeeshop geregistreerde personen, terwijl het gewenste effect op een minder nadelige wijze kan worden bewerkstelligd. (zie noot 36) 8.23 De rechtbank is terecht ervan uitgegaan dat artikel 8 van het EVRM en de in het tweede lid van die bepaling gestelde voorwaarden aan beperkingen van het in het eerste lid vervatte recht ook van toepassing kunnen zijn op de verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp; ook in de hiervóór (onder 8.21) geciteerde passage in de memorie van toelichting wordt daarvan uitgegaan.In de onderhavige zaken kan naar mijn mening echter niet zonder meer worden gevolgd dat rekening moet worden gehouden met de schadelijke gevolgen die een ander gebruik van de betrokken gegevens dan controle op het B-criterium voor de coffeeshopbezoeker zou kunnen hebben, zulks vanwege onzekerheid of de overheid de bedoelde informatie slechts ten behoeve van die controle zal gebruiken, dan wel bij een \"wijziging van het politieke klimaat\" tot een ander gebruik daarvan zal overgaan.
\nNog afgezien van haar speculatieve karakter lijkt deze argumentatie te miskennen dat de Wbp niet alleen een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarin persoonsgegevens mogen worden verwerkt, maar op meer plaatsen ook inachtname van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel bij de (verdere) verwerking van persoonsgegevens beoogt te waarborgen. Volgens de memorie van toelichting nemen deze beginselen (ook) in de Wbp zelfs \"een centrale positie\" in. Het is de overheid wettelijk slechts toegestaan de betrokken gegevens te gebruiken voor het doel waarvoor zij zijn verzameld. Ik zie geen aanwijzing dat de overheid zich niet naar die wettelijke verplichting zal gedragen. Integendeel, in de hiervóór (onder 6.6) geciteerde brief heeft de minister van Veiligheid en Justitie, geheel in overeenstemming met artikel 10, eerste lid, van de Wbp (volgens welke bepaling persoonsgegevens niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens worden verwerkt), de verwachting uitgesproken dat coffeeshophouders in Limburg, Noord-Brabant en Zeeland de aangelegde ledenlijsten in verband met het vervallen van het B-criterium zullen vernietigen.
\nEvenmin deel ik de opvatting dat het B-criterium disproportioneel is, omdat de beoogde effecten (achteraf bezien) reeds met het I-criterium bleken te kunnen worden bereikt. Voor zover deze opvatting steunt op de gedachte dat invoering van het B-criterium onnodig en daarom disproportioneel was, gaat zij uit van de weinig aannemelijke vooronderstelling dat de overheid de kwantitatieve effecten van het B-criterium en het I-criterium had kunnen en ook had moeten voorzien. Voor zover zij bovendien steunt op de gedachte dat het I-criterium een minder ingrijpend middel zou zijn, miskent zij dat het I-criterium, evenmin als het B-criterium, bij voorbaat onproblematisch is, zulks in verband met het onderscheid dat het I-criterium tussen ingezetenen en niet-ingezetenen maakt. Welk van beide criteria het meest bezwarend is, kan niet slechts worden beoordeeld aan de hand van de bezwaren die uit oogpunt van het recht op eerbied voor het privéleven, dan wel uit oogpunt van het gelijkheidsbeginsel tegen het B- respectievelijk het I-criterium kunnen worden aangevoerd. Welk van beide criteria het meest bezwaarlijk is, kan slechts worden vastgesteld door de ongelijksoortige bezwaren die aan het B- respectievelijk het I-criterium zijn verbonden, tegen elkaar af te wegen.
\n9Beantwoording van de gestelde vragen; het I-criterium Opvattingen van rechtbank Limburg en rechtbank Zeeland-West-Brabant 9.1 In de bestreden uitspraken zijn de rechtbank Limburg en de rechtbank Zeeland-West-Brabant tot uiteenlopende conclusies ten aanzien van de (on)toelaatbaarheid van het I-criterium gekomen.
\n9.2 De rechtbank Limburg heeft geoordeeld dat het I-criterium moet worden getoetst aan artikel 1 van het Twaalfde Protocol. In dat verband heeft de burgemeester volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom (dan wel onvoldoende onderzocht of) het I-criterium de proportionaliteitstoets kan doorstaan.Gelet op de vier voorwaarden waaronder artikel 1 van het Twaalfde Protocol volgens de rechtbank zou zijn geschonden (zie p. 5, bovenaan, van de bestreden uitspraak), is de rechtbank kennelijk van oordeel dat sprake is van een ongelijke behandeling in het genot van een (EVRM) recht van personen die zich in een in relevante opzichten vergelijkbare situatie bevinden en dat die ongelijke behandeling is gebaseerd op een persoonlijke eigenschap of status die door artikel 1 van het Twaalfde Protocol wordt beschermd. Minder zeker is of de rechtbank van mening is dat met de ongelijke behandeling objectief gezien een redelijk en legitiem doel wordt nagestreefd; de rechtbank heeft zulks niet uitdrukkelijk vastgesteld, maar heeft slechts gesignaleerd \"dat het geschil zich toespitst op de proportionaliteit van het I-criterium\".
\nAan haar oordeel met betrekking tot de proportionaliteitstoets heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de burgemeester, die zich heeft beroepen op overwegingen van openbare orde, niet kan volstaan met een verwijzing naar de openbare-ordesituatie in Maastricht in 2008 (waarop de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 betrekking had), dat de burgemeester geen gegevens heeft overgelegd waaruit blijkt dat de (aan drugs gerelateerde) overlast na invoering van het I-criterium zou zijn verminderd en dat de gemeente (nog steeds) de mogelijkheid onderzoekt om de coffeeshops uit het centrum te verplaatsen.
\n9.3 Volgens de rechtbank Zeeland-West-Brabant brengt het I-criterium, op grond waarvan de coffeeshophouder een onderscheid dient te maken tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, een (indirect) onderscheid naar nationaliteit mee. Volgens de rechtbank is er echter, in het licht van artikel 1 van de Grondwet en diverse internationale verdragen, een voldoende rechtvaardiging voor dit onderscheid voorhanden; daarbij acht zij van belang dat een coffeeshophouder zich met betrekking tot de verkoop van softdrugs niet met succes kan beroepen op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-discriminatie, omdat het verboden is om verdovende middelen, anders dan ten behoeve van medisch of wetenschappelijk gebruik, in het economische en commerciële circuit van de Europese Unie te brengen. De rechtbank acht het criterium gerechtvaardigd, gelet op het doel van het criterium om drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te bestrijden. Daarbij onderkent de rechtbank dat in Tilburg niet in gelijke mate als in Maastricht van overlast sprake is; dat maakt het criterium, nog steeds volgens de rechtbank, echter niet kennelijk onredelijk, nu de burgemeester terecht grote waarde hecht aan interlokale en internationale belangen.
\n9.4 Het in het oog springende verschil tussen de beide uitspraken betreft de beoordeling van de proportionaliteit van het I-criterium. De rechtbank Limburg acht in verband met de proportionaliteit van het criterium kennelijk beslissend of en zo ja, in welke mate zich in de betrokken gemeente overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen voordoet. De rechtbank Zeeland-West-Brabant daarentegen abstraheert van de vraag of en zo ja, in welke mate van zulke overlast sprake is, en betrekt de ruimere doelstelling van drugsbestrijding als zodanig in de proportionaliteitstoets. Daarbij ziet de rechtbank ruimte om ook interlokale en internationale belangen mee te wegen. Met die interlokale en internationale belangen doelt de rechtbank kennelijk (mede) op een vermindering van de met de coffeeshops samenhangende criminaliteit doordat de afzetmarkt wordt verkleind respectievelijk de door de burgemeester ingeroepen verdragsrechtelijke verplichtingen waaraan de overheid en daarmee ook de burgemeester zouden voldoen door drugstoerisme tegen te gaan.
\nVerschillende beoordeling binnen kader van APV en artikel 13b Opiumwet 9.5 Bij een beoordeling van de beide uitspraken acht ik vooral van betekenis dat in de zaak waarin de Afdeling op 29 juni 2011 na het prejudiciële arrest van 16 december 2010 uitspraak heeft gedaan (en waarbij de rechtbank Limburg kennelijk nauw heeft willen aansluiten), de verbindendheid van een bepaling in de Algemene plaatselijke verordening (APV) van de gemeente Maastricht centraal stond, terwijl het in de onderhavige zaken gaat om handhaving op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Ik acht dat verschil cruciaal.
\n9.6 De bevoegdheid tot het vaststellen van een APV is neergelegd in artikel 149 van de Gemeentewet. Daarin is bepaald dat de raad de verordeningen maakt die hij in het belang van de gemeente oordeelt. Die bepaling sluit aan bij artikel 124 lid 1 van de Grondwet, volgens welke bepaling voor provincies en gemeenten de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen wordt overgelaten, alsmede bij artikel 108 lid 1 van de Gemeentewet, waarin de autonome sfeer van de gemeente wordt afgebakend aan de hand van het begrip \"huishouding\" (\"De bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente wordt aan het gemeentebestuur overgelaten.\"). APV’s plegen bepalingen met betrekking tot de openbare orde, waaronder bepalingen over maatregelen tegen overlast, te bevatten. Uitgangspunt in de door de Afdeling op 29 juni 2011 besliste zaak was dat de daarin aan de orde zijnde bepaling in de APV van de gemeente Maastricht tot bestrijding van overlast strekte (zie in dat verband ook het prejudiciële arrest: \"63. In casu staat vast dat de regeling aan de orde in het hoofdgeding beoogt een einde te maken aan de overlast die wordt veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in coffeeshops in de gemeente Maastricht cannabis wil kopen of gebruiken. (…).\").
\n9.7 Als een APV-bepaling wegens mogelijke strijd met de Grondwet of een ieder verbindende verdragsbepaling rechtvaardiging behoeft, geldt als daarbij in aanmerking te nemen doelstelling uiteraard slechts het doel dat de bepaling daadwerkelijk nastreeft en dat bovendien binnen de bevoegdheid van de gemeentelijke regelgever valt. Een op zichzelf legitiem doel dat de betrokken bepaling niet beoogt te realiseren of dat buiten de bevoegdheid van de betrokken regelgever valt, kan niet als rechtvaardiging dienen. Tegen die achtergrond heeft de discussie over de rechtvaardiging van het I-criterium zoals vervat in de APV van de gemeente Maastricht zich onvermijdelijk toegespitst op het doel overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen te beperken.
\n9.8 De bevoegdheid die artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet aan de burgemeester verleent, is daarentegen niet tot het belang of de huishouding van de gemeente of tot het bestrijden van overlast beperkt. Zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, heeft de wetgever de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet vervatte bevoegdheid juist niet van het zich voordoen van een verstoring van de openbare orde of van (al was het maar een \"geabstraheerde\" vorm van) overlast afhankelijk willen stellen. (zie noot 37) Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is blijkens zijn geschiedenis van totstandkoming bedoeld als een instrument om een geïntegreerde bestuurs- en strafrechtelijke aanpak bij de handhaving van de Opiumwet mogelijk te maken. Daarbij had de wetgever \"een gecoördineerde inzet van bestuur, openbaar ministerie en politie\" (zie hiervóór onder 3.2) op het oog en achtte hij de inzet van instrumenten in het kader van het lokale drugsbeleid \"een zaak van het driehoeksoverleg\" (zie hiervóór onder 3.3). Waar artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet erop is gericht een geïntegreerde bestuurs- en strafrechtelijke aanpak bij de handhaving van de Opiumwet mogelijk te maken, kan de burgemeester niet het recht worden ontzegd zich bij de uitoefening van de in die bepaling vervatte bevoegdheid te richten naar (de doeleinden van) het landelijk beleid ten aanzien van coffeeshops, zoals dat in de Aanwijzing Opiumwet is belichaamd. (zie noot 38) Bij een dergelijke oriëntatie van het bestuurlijke handhavingsbeleid omvatten de doelstellingen daarvan mede die van het landelijk beleid (en de Aanwijzing Opiumwet).
\n9.9 De doelstellingen van het landelijk coffeeshopbeleid waren en zijn niet tot de bestrijding van overlast als gevolg van coffeeshops beperkt. Mede blijkens de brief van de ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 27 mei 2011 omvatten die doelstellingen mede het in meer algemene zin tegengaan van het drugstoerisme, het kleinschaliger en beter beheersbaar maken van coffeeshops en het bestrijden van de criminaliteit: (zie noot 39) \"Dit kabinet onderschrijft de inhoudelijke hoofdpunten van de adviezen van de Commissie Van de Donk. Dit zijn:- Het middelengebruik van minderjarigen moet sterker worden tegengegaan. Met name kwetsbare jongeren dienen beschermd te worden tegen drugs- en alcoholgebruik, daarmee samenhangend probleemgedrag en tegen sociale marginalisering.- Coffeeshops zijn uitgegroeid tot moeilijk beheersbare grote cannabisverkooppunten. De coffeeshops moeten terug naar waar ze oorspronkelijk voor bedoeld waren: verkooppunten voor de lokale gebruikers (kleinschalige gelegenheden).- Versterking en verbreding van de strijd tegen de georganiseerde misdaad is nodig.(….)Het Nederlandse drugsbeleid is - mede gelet op de adviezen van de Commissie van de Donk - toe aan een nieuwe impuls.Om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen tegen te gaan, zal een einde worden gemaakt aan het huidige «open-deur-beleid» van de coffeeshops. Coffeeshops moeten kleiner en beheersbaar worden gemaakt. Het ontstaan van zeer grote coffeeshops werkt al snel problematisch uit. De aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. Coffeeshops worden klein en besloten en zullen zich in hun verkoop moeten gaan richten op de lokale markt. De handel in drugs is vergroot, geprofessionaliseerd en vercommercialiseerd. De aanpak georganiseerde (drugs)criminaliteit moet dan ook worden geïntensiveerd.\"
\n9.10 Zoals onder 4 reeds aan de orde kwam, is bestrijding van het drugstoerisme een op de lidstaat Nederland rustende, Unierechtelijke verplichting en kunnen ook lagere overheden zich bij de uitoefening van hun bevoegdheden niet aan een dergelijke verplichting onttrekken. Dat burgemeesters zich bij de toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet mede naar het landelijk beleid en de doelstellingen daarvan (waaronder het tegengaan van drugstoerisme) richten, ligt voor de hand. Wat betreft het tegengaan van het drugstoerisme staat een dergelijke oriëntatie de burgemeesters niet alleen vrij, maar is zij Unierechtelijk ook geboden.
\n9.11 Onder 5.5 betoogde ik al dat de door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging van het I-criterium niet zozeer berustte op het feit dat daarmee werd beoogd overlast tegen te gaan, als wel op het feit dat het criterium bijdroeg aan de ook in Unieverband noodzakelijk geachte bestrijding van het drugstoerisme. Als dat werkelijk zo is, was en is voor de rechtvaardiging van het I-criterium niet beslissend of en zo ja, in welke mate coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen daadwerkelijk bijdraagt aan overlast die aan drugs is gerelateerd.
\n9.12 Doordat zij de mogelijkheden van rechtvaardiging van het I-criterium niet tot een situatie van daadwerkelijke overlast beperkt, acht ik de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant althans in zoverre beter houdbaar dan die van de rechtbank Limburg. Alleen de eerstgenoemde uitspraak doet recht aan de (niet door een bepaling uit een APV maar) door artikel 13b van de Opiumwet bepaalde context van de onderhavige gedingen, alsmede aan de uitleg die naar mijn mening aan het prejudiciële arrest van 16 december 2010 moet worden gegeven en volgens welke niet zozeer de bestrijding van de ondervonden overlast, als wel de (mede op Unierechtelijke verplichtingen steunende) noodzaak van bestrijding van drugstoerisme het I-criterium legitimeert.
\nDe reikwijdte van bestrijding drugstoerisme als rechtvaardigingsgrond 9.13 De door het Hof van Justitie aangenomen rechtvaardiging betrof een beperking van het vrije dienstenverkeer (de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in coffeeshops). Dat betekent echter niet dat buiten de sfeer van de verkeersvrijheden van het VWEU de beslissing van het Hof van Justitie betekenis zou missen. Aan die beslissing komt in elk geval ook betekenis toe met betrekking tot het verbod van discriminatie naar nationaliteit zoals vervat in het huidige artikel 18 van het VWEU. Volgens het Hof van Justitie behoefde dat verbod niet afzonderlijk aan de orde te komen, omdat het nader is uitgewerkt in de bepalingen over het vrij verrichten van diensten. Een toelaatbare uitzondering op het vrij verrichten van diensten (welke vrijheid een bijzondere uitwerking van het verbod van discriminatie naar nationaliteit vormt) sluit in die gedachtegang een (ontoelaatbare) discriminatie naar nationaliteit uit.
\n9.14 Met de aanvaarde uitzondering op het vrije dienstenverkeer heeft het Hof van Justitie geen toepassing gegeven aan de mogelijkheden tot rechtvaardiging die in artikel 62 jo artikel 52 van het VWEU zijn vervat, maar heeft het zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de rule of reason. (zie noot 40) Dat is opmerkelijk, omdat de rule of reason, anders dan de rechtvaardigingsgronden die in het Verdrag regeling hebben gevonden, volgens de klassieke leer slechts toepassing kan vinden ten aanzien van maatregelen die zonder onderscheid naar nationaliteit of nationale herkomst worden toegepast. (zie noot 41) Het I-criterium maakt (zij het indirect) een dergelijk onderscheid wél. Ook aan het Hof van Justitie is dat uiteraard niet ontgaan. In punt 76, in het kader van de bespreking van de vraag of de regeling voldoet aan de in punt 69 genoemde eis van geschiktheid (waartoe volgens punt 70 onder meer is vereist dat de regeling het daarmee te bereiken doel op coherente wijze nastreeft), spreekt het Hof van Justitie met zoveel woorden van \"het discriminerende karakter van de regeling aan de orde in het hoofdgeding\". Dat de regeling uitsluitend toepassing vindt op niet-ingezetenen, staat volgens het Hof van Justitie echter niet eraan in de weg dat zij het daarmee te bereiken doel op coherente wijze nastreeft: \"75. Het staat buiten kijf dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten, zoals dat waarop het hoofdgeding betrekking heeft, een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen.
\n9.15 De door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging betreft niet slechts de inbreuk op het vrij verrichten van diensten, maar ook de inbreuk op het verbod van discriminatie naar nationaliteit van artikel 18 van het VWEU, welk verbod in de bedoelde vrijheid is uitgewerkt. Ook daarmee is de betekenis van de prejudiciële beslissing echter niet uitgeput.
\n9.16 Het Hof van Justitie had immers tevens rekening te houden met het algemene discriminatieverbod. De internationaal erkende grondrechten, zoals die in het bijzonder in het EVRM regeling hebben gevonden, worden immers reeds vele jaren door het Hof van Justitie beschermd als \"algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert\" (zie noot 42). Bovendien hebben die grondrechten inmiddels regeling gevonden in het Handvest, dat sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon dezelfde juridische waarde heeft als (onder meer) het VWEU (artikel 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie). Van het Handvest is in het bijzonder artikel 21 van belang: \"Artikel 21Non-discriminatie1. Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.2. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.\"
\nTer vergelijking wijs ik reeds hier op de tekst van artikel 14 van het EVRM: \"Article 14 - Prohibition of discriminationThe enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.\" en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM: \"Article 1 - General prohibition of discrimination1.The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.2. No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1.\"
\n9.17 Alhoewel daarover in het prejudiciële arrest wordt gezwegen, acht ik het uitgesloten dat het Hof van Justitie daarin de mogelijkheid heeft willen openlaten dat het I-criterium, alhoewel toelaatbaar onder de verdragsbepalingen over het vrij verrichten van diensten (en het verbod van discriminatie naar nationaliteit), niettemin in strijd is met artikel 21 lid 1 van het Handvest en/of het door het Hof van Justitie als algemeen beginsel te verzekeren algemene discriminatieverbod, zoals dat in het bijzonder in artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol is vervat. Het is ondenkbaar dat het Hof van Justitie het I-criterium had laten passeren, als dit met het (in rangorde boven de verkeersvrijheden gaande) algemene discriminatieverbod in strijd zou zijn, en dat het Hof van Justitie het Unierecht zó zou hebben uitgelegd dat dit ruimte voor een met het algemene discriminatieverbod strijdig criterium zou laten.
\nDaarbij is van belang dat het ook aan het Hof van Justitie niet kan zijn ontgaan dat reeds in de aard van de ten aanzien van de verkeersvrijheden gehanteerde rechtvaardiging, te weten het tegengaan van drugstoerisme, een element van ongelijke behandeling ligt besloten. Drugstoerisme impliceert dat het voor de ingezetenen van de ene lidstaat gemakkelijker is om drugs te kopen en te gebruiken dan voor de ingezetenen van andere lidstaten. Tegengaan van drugstoerisme betekent dat (overheids)maatregelen het de ingezetenen van laatstbedoelde lidstaten onmogelijk of moeilijker dan ingezetenen van eerstgenoemde lidstaat maken om zich in die lidstaat van drugs te voorzien of drugs te gebruiken.Dat het Hof van Justitie artikel 21 van het Handvest buiten beschouwing zou hebben gelaten omdat volgens artikel 51 van het Handvest de bepalingen daarvan slechts tot de lidstaten zouden zijn gericht \"wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen\", kan bij de gegeven stand van de rechtspraak niet (meer) worden aangenomen.
\nVoor het Hof van Justitie lijkt voor toepasselijkheid van de bepalingen van het Handvest op handelingen van de lidstaten te volstaan dat die handelingen een door het Unierecht beheerste situatie betreffen, zoals dat voorheen ook voor toepasselijkheid van de grondrechten als algemene rechtsbeginselen gold. (zie noot 43) 9.18 Ook uit de hiervóór (onder 9.14) geciteerde overwegingen over de \"coherentie\" van het met het I-criterium gevoerde beleid blijkt mijns inziens dat het Hof van Justitie zich in het prejudiciële arrest rekenschap heeft gegeven van het in beginsel problematische onderscheid naar ingezetenschap (en indirect naar nationaliteit). Het is opmerkelijk dat het Hof van Justitie in verband met de coherentie van het met het I-criterium gevoerde beleid van beslissende betekenis heeft geacht dat de verhandeling van softdrugs \"in alle lidstaten volgens het internationale recht en volgens het Unierecht (is) verboden\" en in Nederland niet meer dan gedoogd wordt (zulks bovendien onder voorwaarden). De overweging dat het gedogen van de betrokken activiteiten niet afdoet aan de strafbaarheid daarvan, is in hoge mate vergelijkbaar met de overwegingen van het EHRM in de hiervóór (onder 8.16) reeds geciteerde niet-ontvankelijkheidsbeslissing van het EHRM, volgens welke het gedogen van strafbare activiteiten geen (binnen het bereik van artikel 6, eerste lid, van het EVRM vallend) \"recht\" geeft die activiteiten te verrichten.
\nVolgens het Hof van Justitie kan het niet incoherent worden geacht (en kennelijk ook niet als ontoelaatbaar discriminatoir jegens niet-ingezetenen gelden), als een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale stroom van inwoners uit andere lidstaten, die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen.
\n9.19 De hiervoor bedoelde redenering van het Hof van Justitie past zeer wel binnen het kader van artikel 21 van het Handvest en van de daarmee corresponderende EVRM-bepalingen, waarvan artikel 1 van het Twaalfde Protocol (dat ook zonder verband met enig ander grondrecht toepasbaar is) thans de belangrijkste is. De ambitie van het landelijk coffeeshopbeleid zoals daaraan in de Aanwijzing Opiumwet is vormgegeven, kan - in termen van de hiervóór (onder 9.9) genoemde brief van de ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 27 mei 2011 - aldus worden omschreven dat \"(d)e coffeeshops (…) terug (moeten) naar waar ze oorspronkelijk voor bedoeld waren: verkooppunten voor de lokale gebruikers (kleinschalige gelegenheden).\" In dat beleid worden de coffeeshops en wordt niet het gebruik van softdrugs gedoogd.
\nDat gebruik blijft, zowel voor ingezetenen als voor niet-ingezetenen, strafbaar en moet volgens de verantwoordelijke ministers, zeker waar het minderjarigen betreft, sterker worden tegengegaan. Daarbij blijft als van oudsher gelden dat lokale gebruikers die, ondanks het verbod van de verhandeling en het gebruik daarvan, cannabis blijven gebruiken, zich dankzij het kanaal van gedoogde coffeeshops relatief veilig en zonder aan harddrugs te worden blootgesteld van dat product kunnen voorzien. Het gedoogbeleid is, aldus beschouwd, bedoeld als een voorziening voor lokale gebruikers die geen cannabis mogen gebruiken, maar die zich desondanks niet van dat (strafbare) gebruik laten afhouden. Bij die stand van zaken valt inderdaad niet zonder meer in te zien waarom niet-ingezetenen die niet tot de doelgroep van lokale gebruikers behoren, voor de ook in Nederland verboden aanschaf en het ook in Nederland verboden gebruik van cannabis met een beroep op het algemene discriminatieverbod toegang tot de voor lokale gebruikers bestemde voorziening van kleinschalige coffeeshops zouden moeten kunnen claimen.
\nVan een right set forth by law in de zin van artikel 1, eerste lid, van het Twaalfde Protocol is met betrekking tot de aankoop en het gebruik van cannabis geen sprake, noch voor ingezetenen, noch voor niet-ingezetenen. Nog afgezien van de geldende supranationale verplichtingen met betrekking tot het bestrijden van drugstoerisme, valt voorts te betwijfelen of hier überhaupt van een ongelijke behandeling van in al hun relevante opzichten gelijke gevallen sprake is. Niet-ingezetenen behoren niet tot de doelgroep van lokale gebruikers die ondanks het daartoe strekkende verbod cannabis blijven gebruiken en die het gedoogbeleid in staat wil stellen zulks veilig te doen. Weliswaar kan ook voor niet-ingezetenen gelden dat zij een (gezondheids)belang erbij hebben niet op de illegale markt in hun land van ingezetenschap te zijn aangewezen en relatief veilig in een Nederlandse coffeeshop cannabis te kunnen kopen en gebruiken zonder aan harddrugs te worden blootgesteld.
\nHet is echter niet in de eerste plaats de Nederlandse overheid die zich dat belang zou moeten aantrekken. Dat de mogelijkheden voor de ingezetene en de niet-ingezetene verschillen, is niet een gevolg van discriminatoir beleid van de Nederlandse overheid, maar van een distorsie, doordat het beleid van land tot land verschilt en Nederland, in tegenstelling tot andere landen, ten behoeve van lokale gebruikers coffeeshops gedoogt. Naar mijn mening liggen dergelijke overwegingen ook ten grondslag aan de hiervóór (onder 9.14) geciteerde punten 75-78 van het prejudiciële arrest.
\n9.20 Indien, zoals ik meen, in het prejudiciële arrest een opvatting van het Hof van Justitie over de niet-toepasbaarheid van artikel 21 van het Handvest en van de als algemene beginselen van Unierecht geldende grondrechten ligt besloten, staat het de nationale rechter niet zonder meer vrij daarvan af te wijken. Het Hof van Justitie heeft het I-criterium geaccepteerd, mede om aldus nakoming te verzekeren van de ook in Unieverband geldende (en bóven de verkeersvrijheden gaande) verplichting om het drugstoerisme te bestrijden. Een ander oordeel van de nationale rechter zou, aldus beschouwd, de nakoming van een Unierechtelijke verplichting in gevaar kunnen brengen en, erger nog, twijfel over de geldigheid van de Unierechtelijke verplichting tot bestrijding van het drugstoerisme kunnen oproepen. In verband met dat laatste herinner ik eraan dat het aan het Hof van Justitie is voorbehouden te oordelen over de geldigheid van rechtsinstrumenten van de Unie en dat de nationale rechter daarover (zelfs in kort geding) niet kan beslissen zonder het gelijktijdig stellen van prejudiciële vragen. (zie noot 44) 9.21 De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in haar bestreden uitspraak de rechtvaardiging van het bestrijden van drugstoerisme doorgetrokken naar artikel 1 van de Grondwet en het discriminatieverbod in internationale verdragen. Ook in zoverre kan die uitspraak dus steun in het prejudiciële arrest niet worden ontzegd.
\n10Resterende vragen Strijd met enig discriminatieverbod 10.1 De vraag of het I-criterium inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 1 van de Grondwet, artikel 14 van het EVRM, artikel 1 van het Twaalfde Protocol, artikel 26 van het IVBPR en de artikelen 20-26 van het Handvest, kwam hiervoor reeds aan de orde. Dat het Hof van Justitie in het prejudiciële arrest het I-criterium heeft geaccepteerd als rechtvaardiging van de door dat criterium op het vrij verkeer van diensten gemaakte inbreuk, impliceert dat naar het oordeel van het Hof van Justitie van een ontoelaatbare inbreuk op het Handvest of op enig ander, in een internationaal verdrag neergelegd en door het Hof als algemeen rechtsbeginsel te eerbiedigen grondrecht evenmin sprake is.
\nDe nationale rechter is aan dat oordeel van het Hof van Justitie gebonden (hetgeen nieuwe prejudiciële vragen uiteraard niet uitsluit). Voor het Hof van Justitie lijkt (niet alleen voor de coherentie van het met het I-criterium gevoerde beleid, maar ook voor het non-discriminatoire karakter daarvan) bepalend te zijn, dat het kopen en gebruiken van drugs in alle landen is verboden, óók in Nederland waar de verkoop in coffeeshops onder voorwaarden wordt gedoogd. Bij die stand van zaken is het volgens het Hof van Justitie, kennelijk niet slechts onder de verkeersvrijheden maar óók onder het Handvest en de als algemene beginselen door het Hof te eerbiedigen grondrechten zoals die in het bijzonder in het EVRM regeling hebben gevonden, geoorloofd dat \"een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale stroom van inwoners uit andere lidstaten, die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen\" (punt 78 van het prejudiciële arrest).
\nDit alles geldt overigens niet alleen voor zover men de algemene discriminatieverboden wil betrekken op het onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, maar ook voor zover men die verboden op het onderscheid tussen coffeeshophouders en andere horecaondernemers zou willen toepassen. Dat beide categorieën ondernemers zich, in verband met het op tegengaan van drugstoerisme gerichte beleid, niet in een in relevante mate vergelijkbare situatie bevinden, is evident en werd overigens door het EHRM in de hiervóór (onder 8.16) reeds genoemde niet-ontvankelijkheidsbeslissing ook uitdrukkelijk bevestigd: \"65. Secondly, he argued that retail outlets selling alcoholic beverages were treated differently from retail outlets for soft drugs in that the withdrawal of the right to retail the substances in issue could be appealed against in the former case but not in the latter.(…)71. As to the second complaint, the Court points out that the sale of alcoholic drink is not per se unlawful in the Netherlands whereas the sale of soft drugs is.
\n10.2 Naar mijn mening is er geen relevant verschil tussen de verschillende discriminatieverboden die in de vraag van de voorzitter zijn betrokken.
\nOp de grote mate van overeenstemming tussen artikel 21 van het Handvest, artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol werd hiervóór (onder 9.16) reeds gewezen. Ook kwam artikel 51 van het Handvest reeds aan de orde (onder 9.17). Uit die bepaling vloeit naar mijn mening niet voort dat aan artikel 21 van het Handvest geen betekenis zou toekomen in de (mede door het vrij verrichten van diensten bepaalde) context die in het prejudiciële arrest aan de orde was. Afgezien van het verschil in reikwijdte (artikel 14 van het EVRM kan slechts worden toegepast in samenhang met enig ander grondrecht, voor artikel 1 van het Twaalfde Protocol geldt dat niet), is er geen inhoudelijk verschil tussen artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol, ook niet wat betreft de mogelijkheid van een eventuele rechtvaardiging. In een niet-ontvankelijkheidsbeslissing vatte het EHRM het aldus samen: (zie noot 45) \"In this respect, the Court reiterates that discrimination, both for the purposes of Article 14 of the Convention and Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, means treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in relevantly similar situations (…). However, not every difference in treatment will amount to a violation of these provisions. It must be established that other persons in an analogous or relevantly similar situation enjoy preferential treatment and that this distinction is discriminatory (…). Even where there is a difference in treatment, no discrimination will arise if the measure has objective and reasonable justification, pursues a legitimate aim and there is a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (…).\"
\nDat artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het IVBPR verdergaande bescherming zouden bieden dan artikel 21 van het Handvest, artikel 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol kan ten slotte niet worden aangenomen.
\nRechtvaardiging, geschiktheid en proportionaliteit 10.3 Uit het prejudiciële arrest laat zich naar mijn mening afleiden dat het Hof van Justitie het I-criterium niet onverenigbaar acht met artikel 21 van het Handvest en evenmin met de in internationale verdragen verankerde discriminatieverboden, die het Hof als algemene rechtsbeginselen beschermt. De hiervóór (onder 9.14 geciteerde) punten 75-78 van het prejudiciële arrest zouden erop kunnen wijzen dat in de opvatting van het Hof de positie van niet-ingezetenen (gebruikers die naar Nederland komen om te profiteren van de gedoogde verkoop in coffeeshops van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen) en die van ingezetenen (lokale gebruikers) in hun relevante opzichten onvoldoende vergelijkbaar zijn tegen de achtergrond van het Nederlandse coffeeshopbeleid (\"(d)e coffeeshops moeten terug naar waar ze oorspronkelijk voor bedoeld waren: verkooppunten voor de lokale gebruikers (kleinschalige gelegenheden).\"), maar geheel zeker is dat niet. Als volgens het Hof van Justitie wél sprake zou zijn van voldoende gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld, acht het Hof van Justitie voor die ongelijke behandeling in elk geval een rechtvaardiging voorhanden, kennelijk in de vorm van de verplichting tot bestrijding van het drugstoerisme.
\n10.4 Voor de geschiktheid en proportionaliteit van het I-criterium is het van belang of en in hoeverre bij de legitimatie van dat criterium de bestrijding van aan drugs gerelateerde overlast een rol speelt. [exploitant], VOCM en De Cirkel hebben in dit verband verdedigd dat het I-criterium niet aan een vermindering van de overlast bijdraagt, maar de overlast slechts verplaatst, in het bijzonder doordat gebruikers zullen uitwijken naar het illegale circuit en de straathandel zal toenemen. Ook als het Hof van Justitie de geschiktheid en de proportionaliteit van het I-criterium in het prejudiciële arrest correct en juist zou hebben beoordeeld, hetgeen [exploitant], VOCM en De Cirkel overigens bestrijden, zou volgens hen in de onderhavige zaken opnieuw moeten worden onderzocht of het I-criterium geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk.
\n10.5 Zoals al eerder aan de orde kwam, meen ik dat niet zozeer de bestrijding van overlast, als wel de bestrijding van drugstoerisme het dragende element is in de door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging van het I-criterium. In de onderhavige zaken, waarin de niet tot bestrijding van overlast beperkte ambitie van artikel 13b van de Opiumwet aan de orde is, dient de geschiktheids- en proportionaliteitstoets dan ook niet op de bijdrage van het criterium aan de bestrijding van overlast te zijn toegespitst, maar meer op de verwerkelijking van de bredere ambitie van het landelijk coffeeshopbeleid te zijn gericht. In zoverre is er verschil met de zaak die tot het prejudiciële arrest leidde.
\nIn die zaak was een verband met bestrijding van overlast (\"het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast\"; zie onder meer punt 69 van het prejudiciële arrest) onmisbaar, omdat de APV-norm waarin het I-criterium was vervat, slechts tot beperking van (lokale) overlast strekte. In de onderhavige zaken is slechts de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet aan de orde, welke bevoegdheid niet is beperkt tot het geval dat zich enige mate van (al is het maar een \"geabstraheerde\" vorm van) overlast voordoet. De bevoegdheid die in de onderhavige zaken centraal staat, is niet tot de huishouding van de gemeente beperkt. Zij kan (overeenkomstig de bedoeling van de wetgever) rechtstreeks worden ingezet voor de verwerkelijking van de doelstellingen van het landelijk coffeeshopbeleid, waaronder bestrijding van het drugstoerisme en bestrijding van criminaliteit.
\nVoor de vraag of het I-criterium in die context geschikt is en niet verder gaat dan nodig is, is niet beslissend of en in welke mate zich lokaal concrete overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen voordoet.
\n10.6 Overigens vraag ik mij af of het Hof van Justitie in het prejudiciële arrest, waarin een verband tussen de doelstelling van bestrijding van het drugstoerisme en bestrijding van overlast niet kon worden gemist vanwege de nationaalrechtelijke context van het hoofdgeding (een in haar strekking noodzakelijkerwijs tot de gemeentelijke huishouding beperkte APV), werkelijk heeft bedoeld de Unierechtelijke rechtvaardiging van het I-criterium van een bepaalde mate van concrete overlast afhankelijk te stellen.
\n10.7 Zou dat laatste zo zijn, dan kan de gelding van die rechtvaardiging verschillen, zowel naar tijd (zoals de rechtbank Limburg heeft bedoeld, toen zij van de burgemeester in wezen een actualisatie verlangde ten opzichte van de situatie in 2008), als naar plaats (zoals bedoeld door De Cirkel, die het standpunt heeft ingenomen dat in Tilburg niet in de zelfde mate als in Maastricht van overlast sprake is, zodat voor de gelding van het I-criterium in Tilburg geen rechtvaardiging zou gelden). Een dergelijke, naar tijd en plaats wisselende gelding van het I-criterium zou naar mijn mening geen recht doen aan de bestrijding van het drugstoerisme, die in de opvatting van het Hof van Justitie het I-criterium juist zou legitimeren.
\nHet Hof van Justitie plaatst de bestrijding van het drugstoerisme in het bredere kader van de bestrijding van drugs en de illegale drugshandel, die (in de woorden van punt 69 van het prejudiciële arrest) \"een bedreiging vormt voor de gezondheid, de veiligheid en de levenskwaliteit van de burgers van de Unie, alsook voor de wettige economie, de stabiliteit en de veiligheid van de lidstaten\". Het is niet aannemelijk dat het Hof van Justitie heeft bedoeld dat het tegengaan van drugstoerisme als onderdeel van de bestrijding van drugs en illegale drugshandel niet zou zijn gerechtvaardigd in tijden waarin en op plaatsen waarop overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen zich niet of in mindere mate voordoet.
\nHet is veeleer de vraag of überhaupt van een rechtvaardiging uit hoofde van (een coherent beleid ter zake van) de bestrijding van drugstoerisme sprake zou kunnen zijn, als niet-ingezetenen slechts uit coffeeshops zouden kunnen worden geweerd vanwege door hen veroorzaakte overlast.
\n10.8 In dit verband verdient ook de huidige situatie (onder de Aanwijzing Opiumwet in haar sedert 1 januari 2013 geldende versie) aandacht. Zoals hiervóór (onder 6.5) reeds aan de orde kwam, vermeldt het regeerakkoord \"Bruggen slaan\" (op p. 27) onder meer: \"De handhaving van dit ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zonodig gefaseerd, waarbij wordt aangesloten bij het lokale coffeeshop- en veiligheidsbeleid zodat er sprake is van lokaal maatwerk.\"
\nKennelijk wordt deze passage uitgewerkt in de hiervóór (onder 6.6) reeds genoemde brief van 19 november 2012, waarin onder het tussenkopje \"Fasering handhaving en lokaal maatwerk\" onder meer het volgende is vermeld: \"Het lokale bestuur stelt het coffeeshopbeleid - binnen het landelijke kader (de Opiumwet en Aanwijzing Opiumwet van het OM) - vast en voert de regie. De lokale driehoek vult het beleid concreet in en stelt prioriteiten bij de dagelijkse handhaving. Een handhavingsarrangement - waarbinnen het optreden van bestuur, politie en OM op elkaar aansluit en elkaar aanvult - is daarbij onontbeerlijk.
\nUitgangspunt is dat de handhaving van het ingezetenencriterium op 1 januari 2013 start. De handhaving van het ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zo nodig gefaseerd waarbij wordt aangesloten bij het lokale coffeeshop- en veiligheidsbeleid zodat er sprake is van lokaal maatwerk.\"
\nDe Aanwijzing Opiumwet (reeds geciteerd onder 6.7) vermeldt in haar sedert 1 januari 2013 geldende versie: \"I: geen toegang voor en verkoop aan anderen dan ingezetenen van Nederland.
\nHet I-criterium geldt per 1 januari 2013 in heel Nederland. Gemeenten kunnen aanvullende voorschriften opnemen in het lokale coffeeshopbeleid.\"
\nEn voorts (onder 3.2.2): \"De handhaving van het ingezetenencriterium geschiedt in overleg met betrokken gemeenten en zo nodig gefaseerd, zo is verwoord in de brief aan de Tweede Kamer (zie noot 9).\"
\nDe in beginsel landelijke gelding van het I-criterium per 1 januari 2013 impliceert een strikter gedoogbeleid dan voorheen. Tegen die achtergrond laat zich, bij wijze van overgangsmaatregel, inderdaad voorstellen dat het criterium niet onmiddellijk overal met dezelfde prioriteit wordt gehandhaafd en dat daarbij de mate van concrete overlast een rol speelt. Als de Aanwijzing met een gefaseerde handhaving dat laatste bedoelt, behoeft zodanige handhaving niet aan de rechtvaardiging van een coherente bestrijding van het drugstoerisme af te doen. Die rechtvaardiging acht ik echter problematisch, als zou zijn bedoeld dat lokaal maatwerk óók kan inhouden dat plaatselijk geheel van het I-criterium en van bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving daarvan wordt afgezien. (zie noot 46) Dat dit laatste het geval zou zijn, heeft de minister overigens bij herhaling ontkend. (zie noot 47) 10.9 Dat het Hof van Justitie kennelijk niet heeft bedoeld dat voor de rechtvaardiging van het I-criterium beslissend zou zijn dat zich lokaal concrete overlast voordoet, blijkt mede uit punt 64 van het prejudiciële arrest. Blijkens dat punt achtte het Hof kennelijk van belang dat de Belgische, de Duitse en de Franse regering hadden gewezen op de verstoringen van de openbare orde in de andere lidstaten dan Nederland, in het bijzonder in de aan Nederland grenzende staten, waarmee het toelaten van Nederlands coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen gepaard gaat. Ook dat is een aanwijzing dat het Hof van Justitie, sprekende van het tegengaan van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, met het begrip overlast niet louter het oog heeft gehad op de overlast zoals die zich op lokaal niveau, in de directe omgeving van de door niet-ingezetenen bezochte coffeeshops, voordoet.
\n10.10 Uit het prejudiciële arrest blijkt dat het Hof van Justitie weinig twijfel had dat het I-criterium de geschiktheids- en proportionaliteitstoets kon doorstaan. Ook daarbij stond niet zozeer de bestrijding van overlast als wel het tegengaan van drugstoerisme voorop. In de punten 74 en 75 overwoog het Hof van Justitie: \"74. In casu kan niet worden ontkend dat het gedoogbeleid van het Koninkrijk der Nederlanden ten aanzien van de verkoop van cannabis in andere lidstaten woonachtige personen ertoe aanzet naar Nederland, meer in het bijzonder naar de gemeenten waar coffeeshops worden gedoogd, vooral in de grensstreken, te reizen om deze drug te kopen en te gebruiken. Verder blijkt uit de gegevens van het dossier dat een deel van deze personen in die inrichtingen cannabis koopt om dit illegaal naar andere lidstaten uit te voeren.
\nDe beschouwingen die hierop volgen, betreffen de (door het Hof van Justitie in ontkennende zin beantwoorde) vraag of het discriminerende karakter van de regeling afdoet aan de coherentie van de wijze waarop het doel wordt nagestreefd (punten 76-78), het voorhanden zijn van een alternatief aanbod van gelegenheden waar niet-ingezetenen alcoholvrije dranken en eetwaren kunnen nuttigen - hetgeen van belang is omdat niet-ingezetenen, zij het als bijeffect van het I-criterium, ook van het aanbod van legale producten door coffeeshops zijn afgesneden - (punt 79) en mogelijk minder bezwaarlijke alternatieven ter bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, in welk verband het Hof in het bijzonder aandacht heeft geschonken aan de mogelijkheid om niet-ingezetenen wel toegang tot coffeeshops te verlenen, maar de verkoop van cannabis aan hen te verbieden (punten 80-82). Het verbaast niet dat het Hof heeft geconcludeerd dat uit niets kan worden opgemaakt dat met die laatste mogelijkheid het nagestreefde doel even goed als met het I-criterium zou kunnen worden bereikt. In punt 83 heeft het Hof ten slotte geconcludeerd dat \"een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding geschikt is om de verwezenlijking van het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te waarborgen, en niet verder gaat dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is.\"
\nHetgeen het Hof van Justitie in het prejudiciële arrest over geschiktheid en proportionaliteit heeft overwogen, doet in de onderhavige zaken onverkort opgeld, temeer nu, anders dan in de zaak die voor het Hof van Justitie aan de orde was, ook de nationaalrechtelijke discussie niet langer over de band van bestrijding van de door het drugstoerisme veroorzaakte overlast behoeft te worden gevoerd.
\n10.11 Een van de doelstellingen van het nationale coffeeshopbeleid is bestrijding van criminaliteit. Ook dat punt was in het prejudiciële arrest (zij het zijdelings) aan de orde: zie punt 64, maar bijvoorbeeld ook punt 68, waarin het Hof in meer algemene zin spreekt van \"de stabiliteit en de veiligheid van de lidstaten\". De doelstelling van bestrijding van criminaliteit kan stellig aan de rechtvaardiging van inbreuken op de verkeersvrijheden en discriminatieverboden bijdragen; ik verwijs naar de hiervóór (onder 8.9) reeds genoemde rechtspraak over de rechtvaardiging van het met betrekking tot kansspelen gevoerde kanalisatiebeleid, waarin de doelstelling van bestrijding van criminaliteit uitdrukkelijk is genoemd. (zie noot 48) Voor zover bestrijding van criminaliteit aan de litigieuze besluiten ten grondslag ligt, hebben [exploitant], VOCM en De Cirkel zich op het standpunt gesteld dat bestrijding van criminaliteit in verband met (de bevoorrading van) coffeeshops beter vorm zou kunnen krijgen door de daarvoor bestemde cannabisproductie te legaliseren of althans (gereguleerd) te gedogen. Over deze variant, die thans meer in het algemeen in discussie is, kan men verschillend denken. Zij vereist echter een zodanig grote en principiële verruiming van het huidige cannabisbeleid, dat zij de rechterlijke oordeelsvorming te buiten gaat, ook die met betrekking tot de geschiktheid en de proportionaliteit van het I-criterium als instrument ter bestrijding van de criminaliteit.
\n10.12 Met betrekking tot nog een andere doelstelling van het I-criterium, te weten de beoogde kleinschaligheid van coffeeshops, is aangevoerd dat deze zich moeilijk laat rijmen met de plannen van de gemeente Maastricht om de coffeeshops buiten het centrum te concentreren. (zie noot 49) Concentratie van coffeeshops buiten het centrum impliceert op zichzelf echter niet dat de te verplaatsen coffeeshops hun activiteiten op een grotere schaal zullen brengen.
\n10.13 Wat overigens van de doelstelling van bestrijding van de criminaliteit en van de doelstelling van kleinschaligheid van coffeeshops zij, voor een rechtvaardiging van het I-criterium is in het licht van het prejudiciële arrest reeds voldoende dat het I-criterium het legitieme doel van het tegengaan van het drugstoerisme nastreeft en in dat opzicht geschikt en proportioneel is.
\nReikwijdte van het prejudiciële arrest 10.14 De voorzitter heeft ten slotte gevraagd aandacht te besteden aan de reikwijdte (gemeentelijk niveau of nationaal niveau) van het arrest van het Hof van Justitie in het licht van de door het Hof gebezigde toets of de maatregel van het I-criterium geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk.
\n10.15 In het voorgaande kwam de ruime reikwijdte van het prejudiciële arrest al meermalen aan de orde. De door het Hof aanvaarde rechtvaardiging betreft vooral het tegengaan van drugstoerisme als zodanig. Voor zover het bestrijden van overlast al een rol speelt, doet het dat als sequeel van het tegengaan van drugstoerisme; bovendien moet het begrip overlast in die zin ruim (en kennelijk niet beperkt tot overlast in de onmiddellijke nabijheid van de coffeeshop) worden opgevat. Ook kwam reeds aan de orde dat de preponderante betekenis van de doelstelling van bestrijding van het drugstoerisme ook de geschiktheids- en proportionaliteitstoets bepaalt; het gaat daarbij niet zozeer om de vraag of het I-criterium geschikt is als instrument om overlast te bestrijden en, zo ja, of het criterium daartoe proportioneel is, maar om de geschiktheid en de proportionaliteit van het I-criterium als instrument voor het bestrijden van drugstoerisme. Het prejudiciële arrest heeft daarom niet een tot het gemeentelijk niveau beperkte reikwijdte, maar is ook en vooral op het nationale niveau van betekenis. Hiervóór kwam tevens al aan de orde dat de geschiktheid en de proportionaliteit van een door de doelstelling van het tegengaan van drugstoerisme gelegitimeerde maatregel moeten worden betwijfeld, als die maatregel, afhankelijk van de in de betrokken gemeenten ondervonden overlast, nu eens wel, maar dan weer niet zou kunnen worden toegepast.
\n11Conclusie Gelet op het voorgaande beantwoord ik de hiervóór (onder 2.2) weergegeven vragen als volgt:
\nAan toepassing van het B-criterium staat niet in de weg dat coffeeshophouders zich gedwongen kunnen voelen hun bedrijfsvoering naar dat criterium in te richten. Van het B-criterium kan evenmin worden gezegd dat de overheid daarmee strafbare feiten faciliteert en dat het criterium daarom een redelijke beleidsvorming te buiten gaat. Het B-criterium is voorts niet in strijd met artikel 8 van de Grondwet en artikel 11 van het EVRM, welke bepalingen betrekking hebben op de vrijheid van vereniging. Evenmin leidt het B-criterium tot strijd met artikel 8 van het EVRM (eerbiediging van het privéleven), mits de in het kader van dat criterium verlangde ledenlijst voor geen ander doel wordt gebruikt dan voor controle op de naleving van het B-criterium en mits de beperkingen van de Wet bescherming persoonsgegevens ook overigens in acht worden genomen. Het B-criterium kan ten slotte niet achteraf als disproportioneel worden aangemerkt op de enkele grond dat het inmiddels mogelijk is gebleken de met dat criterium nagestreefde doelstellingen in voldoende mate door enkele toepassing van het (gelijktijdig ingevoerde) I-criterium te realiseren en het B-criterium deswege (bij brief van 19 november 2012) in te trekken.
\nHet prejudiciële arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2010 betrof weliswaar de mogelijke inbreuk van het I-criterium op de verkeersvrijheden van de Europese Unie (welke inbreuk het Hof gerechtvaardigd achtte), maar impliceert mede dat het I-criterium - naar het oordeel van het Hof - evenmin inbreuk maakt op het verbod van discriminatie naar nationaliteit van artikel 18 van het VWEU en op de algemene discriminatieverboden van artikel 21 van het Handvest, van artikel 14 van het EVRM, van artikel 1 van het Twaalfde Protocol en van artikel 26 van het IVBPR, welke laatste drie verdragsbepalingen het Hof van Justitie als algemene beginselen van Unierecht eerbiedigt. Aan artikel 1 van de Grondwet komt niet een verdere strekking toe dan aan artikel 21 van het Handvest en de drie genoemde verdragsbepalingen.
\nHet Hof van Justitie acht het I-criterium gerechtvaardigd vanwege de (mede) als Unierechtelijke verplichting geldende doelstelling het drugstoerisme tegen te gaan; het acht het I-criterium daartoe geschikt en proportioneel. Omdat het Hof het I-criterium in verband brengt met (de nakoming van) een Unierechtelijke verplichting, staat het de nationale rechter niet zonder meer vrij afwijkend over de toelaatbaarheid van het I-criterium (of over de strekking en/of de geldigheid van de betrokken Unierechtelijke verplichting) te oordelen.
\nUit het prejudiciële arrest van 16 december 2010 vloeit niet voort dat het zich al dan niet voordoen van concrete overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen bepalend is voor de rechtvaardiging van het I-criterium. Voor zover de bestrijding van overlast al een rol speelt in de door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging, is dat slechts als sequeel van de (naar Unierecht geboden) bestrijding van het drugstoerisme, die voor het Hof vooropstaat. De in het prejudiciële arrest verrichte geschiktheids- en proportionaliteitstoets is niet afhankelijk van de naar plaats en tijd veranderlijke mate waarin zich concrete overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen voordoet. Bijgevolg is de reikwijdte van het prejudiciële arrest niet beperkt tot de lokale situatie binnen de gemeente die artikel 13b van de Opiumwet toepast. De in het prejudiciële arrest verrichte geschiktheids- en proportionaliteitstoets is evenzeer van belang voor de beoordeling van het I-criterium als onderdeel van het landelijke coffeeshopbeleid, binnen het kader waarvan de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet wordt (en door de wetgever ook is bedoeld om te worden) toegepast. w.g. mr. L.A.D. KeusStaatsraad Advocaat-Generaal
\n