\"Kort gezegd komt mijn kritiek hierop neer. Weliswaar biedt het publieke-taakcriterium burgers toegang tot de administratieve rechter bij geschillen over handelingen van instellingen die sterk naar de overheid ruiken doch er niet als overheid uitzien, maar dit weegt niet op tegen de nadelen die er uit rechtsstatelijk oogpunt aan kleven. De eis van wetmatigheid van bestuur en daarmee de rechtszekerheid in globale zin worden tekort gedaan wanneer aan privaatrechtelijke organisaties zonder wettelijke grondslag bestuursbevoegdheden worden toegekend. Dit klemt te meer, daar het publieke-taakcriterium zo buitengewoon vaag is; in een rechtsstaat moet de overheid als zodanig herkenbaar zijn, en daar draagt deze aanpak niet toe bij. De bestuursrechter zou constructies als de onderhavige juist moeten afstraffen, zo nodig door het ontwikkelen van een ‘organisatierechtelijke twee-wegenleer’.\"
\nIn latere publicaties, vooral in zijn preadvies voor de Vereniging voor Bestuursrecht/VAR (2008), heeft Zijlstra deze kritiek - de publieketaakrechtspraak staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel; zij legitimeert een ondoorzichtige wijze van overheidsorganisatie; de toegepaste criteria zijn vaag en dus rechtsonzeker voor de rechtspersoon en de burger - verder uitgewerkt en aangevuld. (zie noot 77) Wat betreft de ondoorzichtigheid wijst hij erop op dat de rechtspraak strijdig is met \"consequente uitspraken in wetgeving en wetgevingsbeleid\" op het terrein van overheidsorganisatierecht. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst hij onder meer naar artikel 4 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, die - volgens hem - het toekennen van openbaar gezag aan privaatrechtelijke rechtspersonen anders dan bij of krachtens de wet zou verbieden. (zie noot 78) Als alternatief voor de publieketaakjurisprudentie is Zijlstra er in beginsel voorstander van dat de bestuursrechter het bestreden besluit zou vernietigen wegens onbevoegdheid van de privaatrechtelijke rechtspersoon. Omdat hij zich kan voorstellen dat men de concrete rechtszoekende hiermee niet wil confronteren, (zie noot 79) zou de bestuursrechter er - als second best oplossing - voor moeten kiezen om de relatie tussen de minister en de rechtspersoon te karakteriseren als een vorm van mandaatverlening aan een niet-ondergeschikte als bedoeld in artikel 10:4 Awb, zodat de besluiten van de privaatrechtelijke rechtspersoon worden toegerekend aan het achterliggende bestuursorgaan. (zie noot 80) Daardoor kan de bestuursrechter rechtsbescherming verlenen, maar \"wordt de gekozen constructie geconverteerd tot een rechtsfiguur waarvan de juridische status en gevolgen uitgekristalliseerd zijn in afdeling 10.1.1 Awb\". Overigens meent Zijlstra dat mandaat aan ondergeschikten, zeker als het commerciële instellingen betreft, eigenlijk vermeden moet worden. De conversie in mandaat zou dan ook tijdelijk moeten zijn, de minister de tijd gevend om de zaak juridisch recht te trekken.
\n3.26 Overkleeft-Verburg staat, als gezegd, aan de andere kant van het spectrum. Volgens haar heeft de bestuursrechter met de Silicose-jurisprudentie \"het instrumentarium ontwikkeld om vanuit de optiek van rechtsbescherming pseudo-privaatrechtelijke arrangementen door te kunnen prikken en in een bestuursrechtelijk kader te plaatsen\". Aldus fungeert deze rechtspraak als \"bewaking door de bestuursrechter van de grens tussen privaat- en publiekrecht\". (zie noot 81) Door deze arrangementen niet - zoals door Zijlstra bepleit - bij voorbaat onmogelijk te achten, beschikt het bestuurlijke organisatierecht volgens haar bovendien over \"een bruikbare en flexibele organisatievorm, die naar gebleken is nuttige diensten kan bewijzen bij de uitvoering van tijdelijke voorzieningen, waarbij het aankomt op draagvlak, participatie van betrokkenen en deskundigheid\". Ook leent deze vorm zich \"voor samenwerkingsprojecten, zowel tussen overheden als in publiek-private verbanden\".
\nDe kritiek van Zijlstra op de publieketaakjurisprudentie wordt door Overkleeft-Verburg gerelativeerd. Daartoe stelt zij dat het klassieke legaliteitsbeginsel niet geldt voor presterend bestuur. Verder zou de Kaderwet ZBO een zekere ruimte laten voor het type Silicose-uitzonderingen, en prevaleert deze wet mede daarom niet boven de wetsgeschiedenis van de Awb, waarin - in lijn met de Arob-rechtspraak - de mogelijkheid van buitenwettelijke toekenning van overheidsgezag via de publieketaakjurisprudentie uitdrukkelijk is erkend (zie punt 3.9). (zie noot 82) Bovendien wijst zij erop dat het op grond van deze jurisprudentie aanmerken van een privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan er vaak toe heeft geleid dat de overheid de uitvoering heeft ‘teruggehaald’, omdat de door de ‘privatisering’ van die uitvoering beoogde voordelen niet meer haalbaar waren en de nadelen ervan - het verlies van sturingscapaciteit - sterker werden gevoeld. Aldus is het door Zijlstra gewraakte \"sauveren door de bestuursrechters van de privaatrechtelijke uitvoeringsregeling in het kader van de Silicose-jurisprudentie (…) mede een vorm van afstraffen\". (zie noot 83) Overkleeft-Verburg kan zich op hoofdlijnen ook vinden in de door de rechters in het kader van de publieketaakjurisprudentie gehanteerde criteria. Volgens haar wordt de publieke taak in de desbetreffende rechtspraak voldoende helder omschreven. (zie noot 84) Wel merkt zij daarbij op dat bij de afbakening van een algemene wet als de Awb door middel van de interpretatie van een dragend begrip als bestuursorgaan altijd grensconflicten zullen bestaan en dat met het oog op de instrumentele functie van de publieketaakjurisprudentie - het garanderen van de toepasselijkheid van de publiekrechtelijke rechtsbescherming in ruime zin - \"een zeker mate van rechterlijk beleid\" vanzelfsprekend is. (zie noot 85) Verder is zij van mening dat het criterium van de overwegende overheidsinvloed - ondanks de wetsgeschiedenis van de Awb (zie punt 3.10) - terecht nog steeds een rol speelt in de publieketaakjurisprudentie. (zie noot 86) Soms, zoals bij de Stichting Silicose, wordt dit criterium inhoudelijk ingevuld; in andere zaken, zoals de Stichting WEW, ziet men echter de formele invulling die door de Afdeling ook werd toegepast onder het regime van de Wet Arob (zie punt 3.8).
\nTen slotte zou volgens Overkleeft-Verburg de opvatting van Zijlstra om de relatie tussen de minister en de privaatrechtelijke rechtspersoon aan te merken als vorm van mandaat aan een niet-ondergeschikte wel kunnen worden toegepast in een casus als die van Argonaut vanwege het advieskarakter van diens dienstverlening, maar is deze opvatting niet opportuun indien sprake is van publiek-private samenwerking binnen de privaatrechtelijke rechtspersoon. (zie noot 87) 3.27 Peters en Verheij nemen, als gezegd, een tussenpositie in. Beiden accepteren de publieketaakjurisprudentie om strategische redenen, namelijk omdat deze garandeert dat tegen besluiten van de aldus als b-orgaan aangemerkte rechtspersonen beroep openstaat bij de bestuursrechter, en dat hiervoor de publiekrechtelijke normering geldt. (zie noot 88) Wel bestaat tussen beiden een verschil in waardering over het ‘onderbrengen’ van overheidstaken bij privaatrechtelijke rechtspersonen. Verheij deelt in belangrijke mate de kritiek van Zijlstra tegen \"het onderbrengen van overheidstaken in pseudo-privaatrechtelijke constructies\", omdat de overheid niet behoort te verhullen dat zij overheid is en de achterliggende vooronderstelling dat private organisaties per definitie efficiënter zijn, onjuist is en zou berusten op \"modieuze ideologische vooringenomenheid\". Hij acht het verschijnsel echter onuitroeibaar en accepteert de publieketaakjurisprudentie als ‘noodzakelijk kwaad’, omdat deze voor belanghebbenden \"de weg naar de rechtsbescherming door de bestuursrechter opent\". Kwalificeert men de privaatrechtelijke rechtspersoon niet als b-orgaan, dan zou dat \"immers tot gevolg hebben dat belanghebbenden voor hun rechtsbescherming zouden zijn aangewezen op de burgerlijke rechter, met zijn veel hogere drempel.\"
\nDe acceptatie door Peters van de publieketaakjurisprudentie heeft een positievere toonzetting. (zie noot 89) Volgens hem zijn privaatrechtelijke rechtspersonen die betrokken zijn bij het openbaar bestuur ook in juridisch opzicht \"in Nederland eenvoudigweg niet (…) weg te denken\" en is dat ook niet vreemd \"in een juridisch polderlandschap, waarin van oudsher tussen overheid en burger zich een sterk ontwikkeld maatschappelijk middenveld bevindt en men zich gaarne bedient van zelfregulering als sturingsinstrument.\" Peters is ook niet heel erg onder de indruk van de kritiek van Zijlstra. Hij erkent dat de publieketaakjurisprudentie op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel, maar wijst er vervolgens op dat dit beginsel verschillende gradaties kent en voor presterend bestuur niet strikt geldt. Verder acht hij de ‘creatie’ van buitenwettelijke bestuursorganen op grond van de rechtspraak niet in strijd met de Kaderwet ZBO, omdat deze wet op deze bestuursorganen niet van toepassing is. Zij vallen immers buiten de definitie van artikel 1 van de kaderwet, omdat het bevoegd gezag hun niet bij of krachtens wet is toegekend. (zie noot 90) Een belangrijk punt van overeenstemming tussen Verheij en Peters betreft verder de betekenis van het eerste criterium van de publieketaakjurisprudentie, de publieke taak. Volgens beiden komt hieraan geen zelfstandige inhoudelijke betekenis toe. Volgens Peters betreft dit criterium \"niet meer dan een vehikel waarmee een specifieke casus onder het bereik van het bestuursrecht wordt gebracht\". (zie noot 91) De ratio om daartoe over te gaan is dat een casus, waarbij overheidsgelden langs criteria van overheidswege door een privaatrechtelijke rechtspersoon worden verdeeld, moet worden behandeld als ware het de overheid zelve die de middelen rechtstreeks zou verdelen. Aldus bepalen - in de visie van Peters - de andere twee criteria, de inhoudelijke band en de financiële band, of er sprake is van een publieke taak. Ook Verheij is van mening dat \"bepalen en betalen\" door de overheid voldoende is om een privaatrechtelijke rechtspersoon aan te merken als een b-orgaan. (zie noot 92) Wat betreft die twee andere criteria lopen de opvattingen van Peters en Verheij in elk geval deels uiteen. Peters is kritisch over de versoepelingen die de Afdeling bij beide heeft aangebracht, omdat deze niet zouden aansluiten bij de ratio van de publieketaakjurisprudentie en de jurisprudentie daardoor te casuïstisch en rechtsonzeker wordt. (zie noot 93) Zijn kritiek betreft onder meer het toepassen van deze jurisprudentie terwijl de taak slechts in overwegende mate door de overheid wordt gefinancierd (dat criterium is te diffuus en brengt ook privaat geld binnen het bereik van het bestuursrecht), het meetellen van uitvoeringskosten in het kader van de financiële band (bij de Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp; dat geld wordt niet doorgesluisd naar de burger), het aannemen van een inhoudelijke band terwijl de overheid ter zake van de verdelingscriteria geen formele bevoegdheden heeft (bij de Stichting Koppeling; alsdan bestaat er eigenlijk geen inhoudelijke band) en het toepassen van het criterium van de ‘overwegende overheidsinvloed’ in het kader van de inhoudelijke band (bij de Stichting WEW). Verheij acht het voor de kwalificatie als b-orgaan wel voldoende dat de taak van de privaatrechtelijke rechtspersoon in overwegende mate uit de algemene middelen wordt gefinancierd. (zie noot 94) Over de andere versoepelingen heeft hij zich niet uitgelaten.
\nEen verschil van mening tussen Verheij en Peters bestaat ten slotte over de opvatting van Zijlstra dat de relatie tussen de minister en de privaatrechtelijke rechtspersoon zou moeten worden aangemerkt als een vorm van mandaat aan een niet-ondergeschikte. Verheij is het met deze opvatting eens. (zie noot 95) Peters heeft meer twijfel en vraagt zich af \"of het bedachte juridische stramien wel op de feiten van de casus past\". (zie noot 96) Volgens hem blijft de aanpak van de bestuursrechter dichter bij de werkelijkheid.
\n4.2 Over het eerste kritiekpunt kan worden opgemerkt dat er inderdaad spanning bestaat tussen de publieketaakjurisprudentie en het legaliteitsbeginsel. Van een echte strijdigheid is mijn inziens echter niet sprake, nu deze rechtspraak alleen wordt toegepast op het terrein van presterend bestuur en dit beginsel daarop niet in volle omvang geldt. Deze opvatting is door de wetgever bij de totstandkoming van artikel 1:1 Awb bevestigd, doordat deze in dat kader bij presterend bestuur de mogelijkheid van buitenwettelijk openbaar gezag onder verwijzing naar de publieketaakjurisprudentie expliciet heeft erkend (zie punt 3.9). (zie noot 97) Dat de wetgever na die tijd in artikel 4:23, eerste lid, Awb heeft bepaald dat de legaliteitseis in beginsel wel geldt voor één vorm van presterend bestuur, de verlening van subsidies, maakt het voorgaande mijns inziens niet anders. In de eerste plaats bevat het derde lid van deze bepaling de nodige uitzonderingen op de legaliteitseis. (zie noot 98) Bovendien kan deze (gerelativeerde) legaliteitseis door de bestuursrechter alleen worden gehandhaafd als de subsidieverlenende instantie kwalificeert als bestuursorgaan in de zin van de Awb en daarvoor is bij de buitenwettelijke toekenning van ‘subsidies’ door een privaatrechtelijke rechtspersoon de publieketaakjurisprudentie noodzakelijk. (zie noot 99) 4.3 De kritiek dat de publieketaakjurisprudentie ondoorzichtig bestuur legitimeert en niet afstraft kan mijns inziens worden gerelativeerd. In de eerste plaats is de eerstverantwoordelijke voor deze ondoorzichtigheid niet de rechter, maar de overheid die er om haar moverende redenen voor kiest om privaatrechtelijke rechtspersonen in te schakelen bij diverse vormen van presterend bestuur. Door de publieketaakjurisprudentie zorgt de bestuursrechter ervoor dat deze inschakeling niet tot gevolg heeft dat dit bestuur daardoor ook nog ‘ontsnapt’ aan de rechtsbescherming door de bestuursrechter en de gelding van publiekrechtelijke normen. Men kan zeggen dat de rechter aldus de inschakeling van deze privaatrechtelijke rechtspersonen legitimeert - ik zou overigens zeggen: als gegeven accepteert - maar, zoals Overkleeft-Verburg terecht opmerkt (punt 3.25), betekent deze rechtspraak voor de rechtspersoon in kwestie tegelijkertijd vaak een afstraffing omdat men anders dan verwacht (en gehoopt) wel onderworpen is aan de Awb-rechtsbescherming en -normering.
\nIn de tweede plaats is het criterium van ondoorzichtig bestuur niet heel erg hard en lijkt de rechter mij niet de aangewezen instantie om deze norm te handhaven, tenzij de norm wettelijk zou zijn verankerd. Een dergelijke verankering is niet te vinden in de Awb. Zoals al meermalen aangegeven (zie vooral punt 3.9), laat deze wet juist ruimte voor de continuering van de publieketaakjurisprudentie, ook al leidt deze tot minder doorzichtig bestuur. Een ‘wettelijk verbod’ op de (rechterlijke) ‘creatie’ van bestuursorganen door middel van de publieketaakjurisprudentie is evenmin te vinden in de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, om de eenvoudige reden dat - zoals Overkleeft-Verburg (punt 3.26) en Peters (punt 3.27) ook opmerken - deze wet niet van toepassing is op deze bestuursorganen.
\nDat blijkt uit de omschrijving van het begrip zelfstandig bestuursorgaan in de definitiepaling van artikel 1, onder a, waarin als zodanig alleen wordt aangemerkt een bestuursorgaan dat bij de wet of krachtens de wet bij AMvB of ministeriële regeling met openbaar gezag is bekleed. De ‘publieketaakbestuursorganen’ zijn niet bij of krachtens de wet met openbaar gezag bekleed en vallen dus niet onder deze omschrijving. Een wettelijk verbod kan ook niet worden afgeleid uit artikel 4, tweede lid, Kaderwet zbo, waarin de mogelijkheid om bij of krachtens de wet een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon te bekleden met openbaar gezag aanzienlijk wordt beperkt, omdat ook deze bepaling geen betrekking heeft op de ‘publieketaakbestuursorganen’, aan wie het openbaar gezag nu juist niet bij of krachtens wet is toegekend.
\nDeze uitleg van de Kaderwet wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis, zoals uit onder meer de hierna geciteerde opmerkingen van de regering blijkt.
\nNaar aanleiding van het voorschrift in artikel 1, onder a, Kaderwet dat openbaar gezag bij of krachtens wet wordt toegekend: \"Wel wordt met het opnemen van dit voorschrift voorkomen dat door een rechterlijke uitspraak waarbij een instantie wordt aangemerkt als bestuursorgaan, zonder dat daarvan eerder sprake was, deze instantie plotseling onder de Kaderwet valt. Het geval van de Stichting Silicose oud-mijnwerkers is daarvan een bekend voorbeeld (…). De door een dergelijke uitspraak optredende rechtsonzekerheid over de vraag welk rechtsregime van toepassing was en is wordt met deze regeling voorkomen. De betrokken minister zal in een dergelijk geval wel maatregelen dienen te nemen en ofwel een wettelijke voorziening terzake moeten treffen of tot het ontnemen van openbaar gezag aan de desbetreffende instantie moeten overgaan.\" (zie noot 100) Naar aanleiding van de vraag van Groen Links hoe met een rechterlijke uitspraak inhoudende dat een instantie als (zelfstandig) bestuursorgaan wordt aangemerkt, moet worden omgegaan: \"Voor alle duidelijkheid wordt erop gewezen dat door het invoeren van een gesloten definitie (van zelfstandig bestuurorgaan - RW) zoals in het wetsvoorstel het geval is, op zich door een rechterlijke uitspraak als bedoeld door deze leden een orgaan niet onder het bereik van de Kaderwet wordt gebracht. De Kaderwet vereist immers instelling bij of krachtens de wet (…). Dat wil niet zeggen dat volgens de regering een dergelijke uitspraak niet tot activiteit van de kant van de betrokken minister moet leiden. Verwacht mag worden dat deze zich naar aanleiding van de uitspraak uitspreekt over de vraag of het desbetreffende orgaan alsnog onder de Kaderwet moet worden gebracht of niet. In het eerste geval zal hij de nodige wetgevende maatregelen daartoe in procedure moeten brengen.\" (zie noot 101) Naar aanleiding van vragen van de PvdA over de reikwijdte van de Kaderwet: \"Andere ‘causes célèbres’ als in de Silicose-uitspraak (…) leiden onder dit wetsvoorstel niet tot verrassingen, omdat de Kaderwet alleen van toepassing is indien bij of krachtens de wet het openbaar gezag is toegekend. Openbaar gezag op basis van ‘circumstantial evidence’ als in dit type van gevallen zal er wel toe moeten leiden dat de wetgever zich moet bezinnen of er alsnog in een formeelwettelijke grondslag voorzien zal moeten worden.\" (zie noot 102) Uit deze citaten blijkt duidelijk dat de Kaderwet niet van toepassing is op privaatrechtelijke rechtspersonen die door middel van de publieketaakjurisprudentie zijn getransformeerd tot een b-orgaan. Tegelijkertijd blijkt daaruit overigens ook dat de wetgever in beginsel geen voorstander is van het bestaan van dergelijke b-organen. De instantie die in dat verband actie moet ondernemen is echter de ‘betrokken minister’ of de (bijzondere) ‘wetgever’. Om deze instanties aan te zetten tot de bedoelde actie, is het echter wel noodzakelijk dat de rechter de betreffende privaatrechtelijke rechtspersonen ‘ontmaskert’ als b-orgaan en daartoe is de publieketaakjurisprudentie noodzakelijk.
\n4.4 Ten slotte heeft Zijlstra kritiek op de in het kader van de publieketaakjurisprudentie toegepaste criteria: deze zijn te vaag en leiden tot rechtsonzekerheid bij de privaatrechtelijke rechtspersoon en de burger. Met deze kritiek ben ik het - zoals blijkt uit punt 3.19 en 3.23 - eens: de toepassing van de criteria is niet in alle opzichten consistent en voorspelbaar. Kritiek met deze strekking wordt ook geleverd door Peters (punt 3.27).
\nIn de aan mij gestelde vraag lijkt ook de voorzitter van de Afdeling niet tevreden op dit punt, nu het doel van de vraag is om \"te komen tot een voor de rechtspraktijk goed hanteerbaar criterium\" (zie punt 2.2). Kennelijk bestaan er bij hem twijfels aan hanteerbaarheid en/of wijze van hantering van de thans toegepaste criteria. Vanaf punt 4.8 wordt op deze criteria nader ingegaan, waarbij het belang van rechtszekerheid en voorspelbaarheid een belangrijk aandachtspunt zal zijn.
\n4.5 Tegenover deze bezwaren van de publieketaakjurisprudentie, die deels kunnen worden gerelativeerd, staat het belangrijke voordeel dat zij tot gevolg heeft dat de Awb-rechtsbescherming en de publiekrechtelijke normering van toepassing zijn op de aldus als b-orgaan gekwalificeerde privaatrechtelijke rechtspersonen. De alternatieven die de bestuursrechter heeft om met deze rechtspersonen om te gaan scoren op dit punt beduidend lager. Dat geldt zowel voor de optie dat de bestuursrechter zich onbevoegd verklaart omdat de rechtspersoon niet kwalificeert als bestuursorgaan - in dat geval is de burger aangewezen op de minder-laagdrempelige rechtsbescherming door de burgerlijke rechter en is de publiekrechtelijke normering niet van toepassing (punt 3.4) - als voor de vernietiging van het besluit wegens onbevoegdheid van de rechtspersoon - omdat de burger daarmee in het geval van presterend bestuur niets opschiet (punt 3.25).
\nNaar mijn opvatting is er daarom geen reden om de publieketaakjurisprudentie fundamenteel af te wijzen. Daarmee is overigens niet gezegd dat ik er een voorstander van ben dat de overheid allerlei (presterende) overheidstaken onderbrengt bij privaatrechtelijke rechtspersonen. Officieel is ook de wetgever hiervan geen voorstander, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Kaderwet zbo (punt 4.3). Tegelijkertijd kan met Verheij worden vastgesteld dat een dergelijke onderbrenging ‘een onuitroeibaar verschijnsel is’ (punt 3.27). De zaken, waarin deze conclusie wordt uitgebracht, bieden daarvan opnieuw bewijs. Zolang deze realiteit bestaat, blijft er behoefte aan de publieketaakjurisprudentie.
\n4.6 Ten slotte past een opmerking over de opvatting van Zijlstra dat de relatie tussen de minister en de privaatrechtelijke rechtspersoon door de bestuursrechters zou moeten worden aangemerkt als een vorm van mandaat aan een niet-ondergeschikte (zie punt 3.25). Deze opvatting wordt gedeeld door Verheij (punt 3.27) en heeft inderdaad als voordeel dat deze relatie wordt geconverteerd tot een rechtsfiguur waarvan de juridische status en gevolgen uitgekristalliseerd zijn. Peters en Overkleeft-Verburg hebben over de opvatting van Zijlstra meer twijfel, Peters omdat de mandaatconstructie niet goed past op de feiten van de casus (punt 3.27), Overkleeft-Verburg omdat zij deze in elk geval niet opportuun acht indien binnen de rechtspersoon sprake is van publiek-private samenwerking (punt 3.26). Scheltema en Scheltema menen dat de mandaatconstructie in casu ongeschikt is, omdat \"de mandaatgever de bevoegdheid dan ook zelf kan blijven uitoefenen, hetgeen zich niet verhoudt met het op afstand zetten van de taak (de mandaatgever blijft immers verantwoordelijk)\". (zie noot 103) Of de bestuursrechters de suggestie van Zijlstra moeten overnemen, betwijfel ik. De kwalificatie ‘mandaat’ past - zoals Peters en Scheltema/Scheltema terecht stellen - niet goed op de werkelijke verhouding tussen de overheid en de privaatrechtelijke rechtspersoon en is bovendien strijdig met artikel 10:4, eerste lid, Awb, aangezien de niet-ondergeschikte rechtspersoon wordt aangemerkt als gemandateerde, terwijl deze daarmee niet heeft ingestemd. Daarbij komt dat de kwalificatie problematisch is in de situatie dat diverse overheden een inhoudelijke en/of financiële band met de rechtspersoon hebben (zie voor deze situatie, punt 4.18), omdat dan niet kan worden vastgesteld welke overheid de mandataris is.
\nTen slotte zij opgemerkt dat met het volgen van Zijlstra’s suggestie de problematiek van de publieketaakjurisprudentie niet van tafel is. Om tot de bedoelde convertering tot mandaat over te gaan, zal de rechter immers eerst moeten vaststellen dat de band tussen de rechtspersoon en de overheid zo hecht is dat de eerste kan worden beschouwd als ‘verlengde arm’ van de overheid. Is dat namelijk niet het geval, dan is er ook geen reden om deze relatie als mandaat aan te merken. Daarmee komen de criteria van de publieketaakjurisprudentie toch weer om de hoek kijken.
\n4.7 Voor ik overga tot deze criteria is het opportuun om in te gaan op vraag 5 die de voorzitter van de Afdeling mij heeft gesteld, namelijk om aandacht te besteden aan de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2009, betreffende de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang, en de daarin neergelegde opvatting dat privaatrechtelijke rechtspersonen, waaraan niet bij of krachtens wet een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend, in beginsel geen openbaar gezag uitoefenen. In de betreffende uitspraak - die is besproken onder punt 3.18 - voegt de Afdeling aan deze frase overigens toe: \"tenzij bijzondere omstandigheden nopen tot een ander oordeel\". In dat verband moet in lijn met Stichting Silicose oud-mijnwerkers, \"nader worden bezien wat de rol is van de overheid bij het door het Waarborgfonds verstrekken van borgstellingen\".
\nOp zich heb ik met de in deze uitspraak verwoorde opvatting geen enkel probleem. Inderdaad geldt als beginsel dat een rechtspersoon waaraan niet bij of krachtens de wet een publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend, geen openbaar gezag uitoefent. Zoals bij alle beginselen bestaat hierop een uitzondering, namelijk in de door de Afdeling genoemde ‘bijzondere omstandigheden’. Voor zover de Afdeling met deze ‘nee, tenzij-benadering’ heeft willen aangeven dat openbaar gezag als regel bij of krachtens de wet moet worden toegekend, en de buitenwettelijke toekenning als gevolg van de publieketaakjurisprudentie de uitzondering is, lijkt mij dit correct en eigenlijk een open deur.
\nBeziet men de toepassing van de publieketaakcriteria in de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang, dan lijkt het erop dat de Afdeling met de ‘nee, tenzij-benadering’ meer beoogt dan alleen de bevestiging van een open deur. Zoals ik heb aangegeven onder punt 3.18, lijkt zij als doel te hebben om grenzen te stellen aan de publieketaakjurisprudentie. De criteria van deze jurisprudentie worden in die zaak in elk geval nogal strikt toegepast. Daarmee is mijn uiteindelijke opvatting over vraag 5 afhankelijk van mijn antwoord op de vragen betreffende deze criteria. Daarop wordt hierna ingegaan.
\nDe criteria van de publieketaakjurisprudentie: de publieke taak 4.8 Vraag 1 van de voorzitter van de Afdeling betreft de kwestie of voor het aanmerken van een privaatrechtelijke persoon als b-orgaan op grond van de publieketaakjurisprudentie drie afzonderlijke criteria gelden (publieke taak, financiële band, inhoudelijke band - 1a) of dat het oordeel over het eerste criterium van de publieke taak voortvloeit uit dat over de twee andere, de financiële en inhoudelijke band (1b).
\nMijn antwoord is, kort en goed, dat het eerste criterium (de publieke taak) geen zelfstandige betekenis heeft en dat het oordeel over dat criterium inderdaad voortvloeit uit de twee andere. Met deze opvatting bevind ik mij in het goede gezelschap van Peters en Verheij (zie punt 3.26) en ook Zijlstra is van oordeel dat het begrip publieke taak in de rechtspraak van de Afdeling geen zelfstandige betekenis heeft maar \"slechts een kapstok (is) om constructies aan te hangen die ‘de overheid in vermomming’ betreffen.\" (zie noot 104) Mijn opvatting is gebaseerd op twee samenhangende redenen.
\n4.9 In de eerste plaats is het criterium van de publieke of overheidstaak te vaag om door de rechter als zelfstandig, inhoudelijk criterium te kunnen worden gebruikt voor de kwalificatie van een privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan. (zie noot 105) Dat wil niet zeggen dat het begrip niet kan worden gedefinieerd. Zo geeft bijvoorbeeld Van der Hoeven de volgende definitie van publieke taak: \"Alles wat door de rechtsorde in het algemeen belang te verrichten wordt opgedragen\". (zie noot 106) Maar welke taken daar precies onder vallen is niet duidelijk en zal in beginsel door de wetgever moeten worden bepaald. En, als die wetgever heeft bepaald dat een taak een publieke taak is, dan wil dat niet zeggen dat deze alleen door de overheid kan worden uitgevoerd, maar kunnen daarmee ook privaatrechtelijke rechtspersonen worden belast. Zo kan met kracht van argumenten worden betoogd dat een woningcorporatie is belast met een publieke taak, een bestuursorgaan is zij echter niet. (zie noot 107) Dat laatste geldt ook voor een commerciële vuilnisophaler waaraan een gemeente de vuilnisophaal heeft uitbesteed, ook al is de inzameling van vuilnis een publieke taak. (zie noot 108) Mijn conclusie is dat het publieketaakcriterium ongeschikt is om te bepalen of een privaatrechtelijke rechtspersoon kwalificeert als b-orgaan. Om tot deze kwalificatie over te gaan, zijn andere factoren beslissend. In de regel moeten daarvoor aan de rechtspersoon bij of krachtens de wet publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. (zie noot 109) In de publieketaakjurisprudentie zijn die factoren - volgens mij - de inhoudelijke en financiële band tussen de overheid en de rechtspersoon.
\n4.10 In de tweede plaats is de toepassing van het criterium in de rechtspraak weinig consistent en wordt daardoor afbreuk gedaan aan de overtuigingskracht van die rechtspraak. Soms wordt het criterium niet getoetst (Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp), in andere zaken (Stichting Silicose, Argonaut) is de toegevoegde waarde van de (uitvoerige) beschouwingen over de publieke taak mij niet heel erg duidelijk nu het oordeel in deze zaken dat de betreffende stichtingen kwalificeren als b-orgaan ook alleen had kunnen worden gebaseerd op de financiële en inhoudelijke band. (zie noot 110) De gebrekkige overtuigingskracht van het criterium komt vooral naar voren bij de uitspraken van de Afdeling betreffende de Stichting WEW (punt 3.13) en de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang (punt 3.18). (zie noot 111) In de eerste uitspraak (1999) ziet men een soepele Afdeling die het voor de kwalificatie van de stichting als b-orgaan voldoende acht dat er sprake is van een voormalige overheidstaak en een inhoudelijke band (en die de financiële band niet bespreekt). Bij de tweede (2009) is een strikte Afdeling aan het woord die op zoek lijkt naar een reden om de stichting niet aan te merken als b-orgaan en deze reden uiteindelijk vooral vindt in de omstandigheid dat deze stichting niet is belast met een voormalige overheidstaak. Dit terwijl bij deze stichting geen enkele twijfel bestond aan de financiële band. Zoals ik al heb aangegeven onder punt 3.18 overtuigt de motivering van de Afdeling niet, al was het maar omdat uit de omstandigheid dat de taak van de Stichting WEW een voormalige overheidstaak is, even goed had kunnen worden afgeleid dat deze taak dus geen publieke taak meer is.
\n4.11 Al met al meen ik dat de publieke taak geen zelfstandig criterium is bij de kwalificatie van een privaatrechtelijke persoon als b-orgaan. Het criterium is volgens mij inderdaad niet meer dan een ‘kapstok’ (Zijlstra) of ‘vehikel’ (Peters) om publiekrechtelijke rechtspersonen die om andere redenen als ‘overheid in vermomming’ kwalificeren als b-orgaan aan te merken. Die andere redenen zijn de financiële en inhoudelijke band. Of, om in de termen van Verheij te spreken, bepalend voor de kwalificatie als b-orgaan is of de ‘echte’ overheid de gang van zaken bij de rechtspersoon ‘bepaalt en betaalt’. (zie noot 112) Deze eisen gelden cumulatief.
\nOverigens heb ik er geen bezwaar tegen om uit die inhoudelijke en financiële band af te leiden dat er sprake is van een publieke taak of - zoals de Afdeling vaker stelt - van een taak die de overheid aan zich heeft getrokken. Als zelfstandig materieel criterium kan de publieke taak echter geen dienst doen.
\nDe overheid betaalt 4.12 Daarmee ben ik aanbeland bij de vragen 2 en 3 van de voorzitter van de Afdeling. Voordat ik deze beantwoord, sta ik kort stil bij het door mij te hanteren beoordelingskader. Het doel van de mij verzochte conclusie is \"te komen tot een voor de rechtspraktijk goed hanteerbaar criterium, waarbij de ratio van de publieketaakjurisprudentie niet uit het oog wordt verloren\". Tussen deze doelen kan een zekere spanning bestaan. (zie noot 113) De ratio van de rechtspraak is om te bewerkstelligen dat de publiekrechtelijke rechtsbescherming in ruime zin van toepassing is op het uitkeren van overheidsgelden door privaatrechtelijke rechtspersonen op basis van door de overheid gestelde criteria (punt 3.4). Vanuit deze ratio is een relatief soepele toepassing van de criteria voor de financiële en inhoudelijke band aangewezen, omdat privaatrechtelijke rechtspersonen dan snel kwalificeren als b-orgaan en dat is goed voor de rechtsbescherming van de burger.
\nVanuit de optiek van ‘een voor de rechtspraktijk goed hanteerbaar criterium’ ligt over het algemeen juist een striktere hantering van de criteria voor de hand, omdat deze criteria meer houvast en dus rechtszekerheid bieden. Zo is bij de financiële band het strikte criterium dat de middelen ‘geheel of nagenoeg geheel’ afkomstig zijn van de overheid gemakkelijker te hanteren dan het soepelere criterium dat deze middelen slechts ‘in overwegende mate’ van deze afkomstig zijn, omdat in dat laatste geval bepaald moet worden wanneer daarvan precies sprake is. Bij de inhoudelijke band biedt het strikte criterium van de inhoudelijke sturing op gevalsniveau - dat wordt toegepast bij de Stichting Silicose en de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang - meer houvast dan het wat diffusere criterium van de inhoudelijke invloed van de overheid op door de rechtspersoon toe te passen criteria, al dan niet in samenhang met institutionele invloed. Het hanteren van dergelijke striktere criteria heeft echter tot gevolg dat de rechtsbescherming van de burger wordt verminderd en dat de toekenning van overheidsmiddelen via privaatrechtelijke rechtspersonen in veel gevallen ontsnapt aan de rechtsbescherming en normering van de Awb.
\nHet voorgaande betekent dat ik het goede midden zal moeten vinden tussen beide doelen. Daarbij staat voor mij de ratio van de publieketaakjurisprudentie, het belang van de rechtsbescherming, voorop omdat dat nu eenmaal de bestaansreden van deze jurisprudentie is. Wel probeer ik voor de toepassing van de criteria min of meer concrete handvatten te bieden. Op een aantal punten (zie punt 4.14 en 4.17) zal ik echter het belang van een goed hanteerbaar criterium - en het daarmee samenhangende belang van rechtszekerheid - laten prevaleren. Het mogelijk verwijt dat dit niet heel erg consistent is, neem ik voor lief. Volledige consistentie is bij het strategisch gebruik van een begrip als bestuursorgaan een illusie.
\n4.13 Na dit caveat kom ik toe aan de financiële band. Gelet op vraag 2 van de voorzitter van de Afdeling moet ik in dat kader ingaan op (2a) \"de vraag in welke mate en op welke wijze die verstrekking door de overheid dient te geschieden, waarbij valt te denken aan de frequentie van de bijdrage (bijvoorbeeld eenmalig of periodiek) en aan de vorm van de bijdrage (bijvoorbeeld een gift, lening, garantstelling of het dragen van financiële risico’s)\". Verder zou aandacht moeten worden besteed aan (2b) de vraag in hoeverre van belang is dat door een privaatrechtelijke rechtspersoon \"naast financiële middelen van de overheid ook financiële middelen worden ontvangen van een private partij, en in de begroting laatstgenoemde middelen zijn geoormerkt voor uitkeringen aan derden\".
\nDe onder 2a gestelde vraag naar de ‘mate’ waarin de verstrekking door de overheid moet geschieden, gaat - naar ik aanneem - over de kwestie of het voor het aanwezig achten van een financiële band noodzakelijk is dat het door de privaatrechtelijke rechtspersoon uitgekeerde geld ‘(nagenoeg) volledig’ afkomstig is van de overheid of dat ‘in overwegende mate’ ook voldoende is. Vanuit de ratio van de publieketaakjurisprudentie kies ik voor de laatste optie, omdat de rechtspersoon - en dus besteding van veel overheidsmiddelen - anders te snel buiten de werking hiervan zou vallen. Van ‘in overwegende mate’ is naar mijn opvatting in elk geval sprake als tweederde van de middelen van de rechtspersoon afkomstig is van de overheid. Een ondergrens is dat voor mij overigens niet en ik heb er geen probleem mee als de rechters de lat lager zouden leggen, mits deze boven de 50% blijft.
\nDeze opvatting heeft als gevolg dat ook private middelen die door de rechtspersoon worden uitgekeerd aan burgers onder het bestuursrecht vallen, terwijl bij deze middelen niet sprake is van een financiële band. Om dit te voorkomen - en daarmee kom ik op vraag 2b - kan de privaatrechtelijke organisatie de private middelen in de begroting oormerken voor bepaalde uitkeringen en kan zij deze apart administreren. (zie noot 114) Doet zij dat, dan valt de uitkering van deze gelden buiten de publieke taak. Doet de rechtspersoon dat echter niet, dan vallen naar mijn opvatting de private middelen ook onder de publieke taak en kwalificeert zij ook bij de toekenning daarvan als b-orgaan. Een reden om de private middelen niet te oormerken of apart te administreren, is wat mij betreft ook dat de rechtspersoon wil voorkomen dat voor haar uitkeringen twee juridische regimes gelden, het Awb-regime voor de publieke gelden en het privaatrechtelijke regime voor de private gelden. Een dergelijke situatie kan voor de rechtspersoon onpraktisch zijn is bovendien nauwelijks uit te leggen aan een burger.
\nWat betreft de nog resterende subvragen van vraag 2a ontgaat het mij enigszins waarom de ‘frequentie van de bijdrage (bijvoorbeeld eenmalig of periodiek)’ van de overheid van principieel belang zou zijn voor het al dan niet aannemen van een financiële band. Aan het vereiste van de financiële band is, zoals aangegeven, naar mijn opvatting voldaan als de middelen ‘in overwegende mate’ afkomstig zijn van de overheid. Daarvoor maakt het niet uit of deze middelen in een keer worden verstrekt of jaarlijks (zoals bij de Stichting Koppeling).
\n4.14 Verder wordt in vraag 2a nog de mogelijke betekenis van de ‘vorm van de bijdrage’ van de overheid voor de financiële band aan de orde gesteld. Daarover merk ik het volgende op. De omstandigheid dat de bijdrage van de overheid aan de rechtspersoon een ‘gift’ is, betekent niet dat daardoor niet wordt voldaan aan het vereiste van de financiële band. Wel zal voor de kwalificatie als b-orgaan ook moet worden voldaan aan het criterium van de inhoudelijke band. Om als zodanig te kwalificeren zal de overheid moeten voorschrijven dat de gift door de rechtspersoon wordt uitgekeerd aan burgers volgens de daarbij door die overheid te stellen criteria. Deze verplichtingen komen aan de orde vanaf punt 4.16.
\nDe vraag kan worden opgeworpen of civielrechtelijk dergelijke verplichtingen aan het verlenen van een gift kunnen worden verbonden. Hoewel ik in de literatuur geen vergelijkbare gevallen heb aangetroffen, lijkt mij dat in beginsel mogelijk. (zie noot 115) Op grond van artikel 7:186, tweede lid, BW wordt als gift aangemerkt ‘iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt’. Anders dan de schenking (art. 7:175, eerste lid, BW) is een gift geen overeenkomst ‘om niet’. (zie noot 116) Daarom kan aan de gift een tegenprestatie worden verbonden. In casu zouden dat de hiervoor genoemde verplichtingen kunnen zijn. Voor de kwalificatie als gift is wel noodzakelijk dat er sprake is van verarming en verrijking. Dat lijkt mij in casu het geval aangezien de overheid die de stichting financiert wordt ‘verarmd’ en de stichting wordt verrijkt.
\nBetreft de overheidsbijdrage aan de rechtspersoon een ‘lening’, dan lijkt mij niet voldaan aan het criterium van de financiële band, omdat de lening op enig moment terug moet worden betaald uit de (private) middelen van de rechtspersoon.
\nDe andere door de Afdeling genoemde bijdragevormen, de garantstelling en het dragen van financiële risico’s, roepen meer vragen op. Deze vormen zijn gezamenlijk aan de orde bij de waarborgfondsen, de Stichting WEW en de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang. Deze fondsen stellen zich garant voor de verplichtingen van hun doelgroep (huizenkopers, kinderopvanginstellingen) ten opzichte van derden (banken), zodat de doelgroep verdergaande verplichtingen kan aangaan dan wanneer zij deze garantstelling niet krijgt. Voor zover de taak van deze fondsen (in overwegende mate) worden gefinancierd met overheidsmiddelen, kan men deze garantstelling op zich onder de publieketaakjurisprudentie brengen, (zie noot 117) omdat overheidsgeld wordt ‘uitgekeerd’ als de doelgroep zijn verplichtingen niet kan nakomen (en de overheid in zoverre financieel risico draagt).
\nBij de Stichting WEW is de Afdeling daartoe ook overgegaan, bij de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang niet. Of het onderbrengen van deze vormen onder die jurisprudentie verstandig is, betwijfel ik echter. In de eerste plaats is de financiële band bij deze waarborgfondsen - anders dan bij de andere vormen van verlening die onder de publieketaakjurisprudentie vallen - een voorwaardelijke, die zich pas verwerkelijkt als de doelgroep financiële problemen krijgt. Bovendien worden de middelen dan niet doorgesluisd naar de doelgroep zelf, maar naar de derde. In de tweede plaats toont de rechtspraak met betrekking de Stichting WEW (zie punt 3.14) aan dat de publieketaakjurisprudentie bij de beslissingen van die stichting maar gedeeltelijk haar doel bereikt.
\nDiverse beslissingen waarbij het belang van de ‘doelgroep’ (geldnemer) in het geding is, worden vanwege de verwevenheid met de privaatrechtelijke relatie tussen de stichting en de derde (geldgever) door de Afdeling niet aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Dat leidt ertoe dat de stichting afhankelijk van de concrete beslissing onderworpen is aan het Awb- of privaatrechtelijke regime en dat de burger bij de bestuursrechter regelmatig met lege handen staat. Echt bevredigend is deze situatie niet. Gelet hierop vraag ik mij af of het niet verstandig zou zijn om de onderhavige garantstellingen (en het dragen van een financieel risico) weer buiten de publieketaakjurisprudentie te plaatsen.
\nHet doel hiervan wordt maar gedeeltelijk bereikt en dat weegt naar mijn gevoel niet op tegen de gecreëerde complexiteit en rechtsonzekerheid.
\nMocht de Afdeling niet zover willen gaan, omdat zij de Stichting WEW inmiddels al 15 jaar heeft erkend als b-orgaan, dan zou zij als werkbare tussenoplossing ervoor kunnen kiezen om in de toekomst alleen de al dan niet toekenning van de garantie aan te merken als Awb-besluit. Deze beslissing betreft de kern van de aan de stichting ‘toegekende’ publieke taak en de kwalificatie daarvan als Awb-besluit is niet heel problematisch. Alle verdere ‘besluitvorming’ van de stichting in het geval dat de doelgroep zijn verplichtingen niet kan nakomen, speelt zich af in een driehoeksrelatie tussen de stichting, de doelgroep en de derde en kan beter volledig aan het privaatrecht worden gelaten. Mocht de Afdeling voor deze tussenoplossing kiezen, dan is wel de vraag aan de orde of deze oplossing ook niet zou moeten gelden voor de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang. Zoals ik hiervoor al heb aangegeven (zie punten 3.18 en 4.10), is het feit dat deze stichting geen voormalige overheidstaak verricht (en de Stichting WEW wel) volgens mij geen goede reden om de eerste niet aan te merken als b-orgaan. Als er bovendien voldaan wordt aan het criterium van de inhoudelijke band, zou de Afdeling ook deze stichting moeten aanmerken als b-orgaan, voor zover zij beslist over de garantstelling. De bij de inhoudelijke band toe te passen criteria komen vanaf punt 4.16 aan de orde.
\n4.15 In verband met de beantwoording van vraag 4, ga ik ten slotte in op de situatie dat de overheid de gelden aan de privaatrechtelijke rechtspersoon toekent met behulp van een subsidie. Daarbij speelt de vraag of de relatie tussen de overheid en de rechtspersoon moet worden aangemerkt als een ‘gewone subsidierelatie’ met de rechtspersoon als eindadressaat, of dat deze relatie valt onder de publieketaakjurisprudentie omdat de rechtspersoon de gelden doorgeeft aan derden.
\nVoorop kan worden gesteld dat een subsidie in beginsel een bijdrage is die onder de publieketaakjurisprudentie kan vallen. Dat blijkt ook uit de Stichting Patiënten Fonds (punt 3.15) en de Stichting Koppeling (punt 3.17). Of de gesubsidieerde rechtspersoon als b-orgaan kwalificeert is vervolgens eerst en vooral afhankelijk van de reden van subsidieverlening. Als het blijkens de aan de subsidie verbonden verplichtingen de uitdrukkelijke bedoeling van de subsidiërende overheid is dat de rechtspersoon deze middelen uitkeert aan burgers en deze uitkeringen in overwegende mate door die subsidie worden gefinancierd, dan valt de rechtspersoon wat betreft de financiële band binnen de publieketaakjurisprudentie. Om te kwalificeren als b-orgaan is het dan ook nog noodzakelijk dat er sprake is van een inhoudelijke band (zie vanaf punt 4.16). Krijgt de rechtspersoon de subsidie primair met het oog op de uitvoering van bepaalde activiteiten binnen haar statutaire doelstelling, dan is zij, ook als zij in dat kader een deel van de subsidiegelden feitelijk doorsluist aan andere burgers (bijvoorbeeld om die activiteiten deels uit te voeren), eindbegunstigde. Kort en goed, voor de kwalificatie van een door middel van subsidies gefinancierde privaatrechtelijke rechtspersoon als b-orgaan gelden uiteindelijk dezelfde criteria als bij de andere bijdragevormen. (zie noot 118) Vanaf punt 5.5 komt de vraag aan de orde wat het voorgaande betekent voor de zaak [appellante]/Stichting Platform31.
\nDe overheid bepaalt 4.16 In vraag 3 stelt de voorzitter van de Afdeling aan de orde hoe ver de inhoudelijke invloed van de overheid op de besteding van de middelen door de rechtspersoon moet reiken. Dient de overheid \"invloed te hebben op het bepalen van de criteria voor de besteding van de financiële middelen in het algemeen, of dient de overheid invloed te hebben op een concreet, individueel geval\" (3a)? Verder wenst zij te vernemen \"in hoeverre bij deze omstandigheid een rol speelt of de overheid overwegende invloed heeft op de oprichting en het beheer van een stichting\" (zogenoemde institutionele invloed, 3b). Ten slotte moet ik aangeven of \"van belang is dat verschillende overheden zijn betrokken bij de stichting, maar de financiële middelen niet van al die overheden afkomstig zijn\" (3c).
\nWat betreft de ‘mate van invloed’ als bedoeld in vraag 3a, acht ik het voldoende dat de overheid door middel van een goedkeuringsrecht of anderszins beslissende invloed heeft op de criteria voor besteding van de financiële middelen in het algemeen (inhoudelijke sturing). Deze criteria moeten wel een zekere mate van concreetheid hebben, zodat zij deze besteding daadwerkelijk sturen. Bovendien moeten zij het overheidsbelang bij die besteding op enigerlei wijze weerspiegelen.
\nGelet op het voorgaande acht ik het dus niet noodzakelijk dat de overheid - zoals het geval was bij de Stichting Silicose en wordt geëist bij de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang - zich in de praktijk zou moeten bemoeien met de beoordeling van de merites van elk individueel geval. Voor deze individuele beoordeling wordt nu juist de rechtspersoon ingeschakeld. Natuurlijk moet de overheid wel - zoals dat geldt voor de besteding van alle belastinggelden - effectief toezicht kunnen houden op de besteding van haar middelen door de rechtspersoon, en moet zij zich daartoe in de relatie met de rechtspersoon de noodzakelijke middelen verschaffen. Doet zij dat niet (of houdt zij in de praktijk onvoldoende toezicht), dan betekent dat - wat mij betreft - niet dat daardoor de inhoudelijke band schade lijdt. Ik zie althans niet in waarom dit nalaten door de overheid negatieve repercussies zou moeten hebben voor de rechtsbescherming van de burger.
\nIn het verlengde van het voorgaande acht ik het voor de inhoudelijke band evenmin problematisch dat de rechtspersoon bij de beoordeling van individuele gevallen een zekere ‘appreciatieruimte’ heeft, omdat een dergelijke ruimte inherent is aan een systeem van individuele beoordelingen (vergelijk Argonaut). Ook is het volgens mij voor deze band niet ‘desastreus’ als de rechtspersoon in bijzondere gevallen kan afwijken van de door de overheid goedgekeurde criteria, zoals dat het geval was bij de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang. Een dergelijke afwijkingsbevoegdheid is minder gelukkig (en staat bovendien haaks op de ook aan die stichting opgelegde verplichting om de overheidsgelden slechts te gebruiken voor het doel waarvoor deze ter beschikking zijn gesteld), maar zou op zichzelf niet moeten betekenen dat daardoor de bijvoorbeeld 99% garantieverleningen die wel volgens de goedgekeurde criteria zijn toegekend, buiten de publieketaakjurisprudentie vallen.
\n4.17 Over de in vraag 3b genoemde ‘institutionele invloed’ kan worden vastgesteld dat deze in de Awb-publieketaakjurisprudentie een beperkte, additionele rol speelt. In dat verband wordt soms overwogen dat de overheid niet alleen bepalende invloed heeft op de door de rechtspersoon toe te passen beoordelingscriteria (inhoudelijke sturing), maar ook op de oprichting en het beheer van de rechtspersoon (Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp) of op de samenstelling van het bestuur (Stichting WEW). Als additioneel argument voor een positief oordeel over de inhoudelijke band tussen de overheid en de rechtspersoon, kan dat natuurlijk geen kwaad. Een voldoende inhoudelijke sturing, conform hetgeen in het vorige punt is vermeld, is mijns inziens echter voldoende om de inhoudelijke band aanwezig te achten.
\nDe institutionele invloed van de overheid op de rechtspersoon zou volgens mij geen zelfstandig beslissend criterium moeten zijn voor de inhoudelijke band, in die zin dat deze band vanwege de overwegende overheidsinvloed op die rechtspersoon aanwezig wordt geacht zonder dat er sprake is van directe inhoudelijke sturing door de overheid. De belangrijkste reden is dat een dergelijke toepassing mij in strijd lijkt met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever (punt 3.10). Bovendien zal het criterium door de rechters nader moeten worden uitgewerkt, hetgeen voorlopig zal leiden tot rechtsonzekerheid en haaks staat op de wens van de voorzitter van de Afdeling om te komen tot ‘een voor de rechtspraktijk goed hanteerbaar criterium’.
\nHet meest hanteerbaar zou in dit verband een vrij strikt criterium zijn, waarbij pas sprake is van overwegende overheidsinvloed als bijvoorbeeld - in lijn met de rechtspraak van de Afdeling betreffende artikel 3, eerste lid, WOB (zie punt 1.1) - de rechtspersoon zich moet richten naar de ‘opdrachten en aanwijzingen’ van het bestuursorgaan in kwestie. Met een dergelijk criterium schiet men echter weinig op, omdat het dan overlapt met het criterium van de inhoudelijke sturing. Aan de andere kant van het spectrum staat een ruim criterium, waarbij - zoals door Zijlstra is gesuggereerd in een overigens andere context (zie noot 119) - van overwegende overheidsinvloed al sprake is als bij een NV de overheid een meerderheid van de aandelen bezit en bij een stichting een meerderheid van de leden van het bestuur door de overheid wordt benoemd en ontslagen. In dat geval zullen vermoedelijk veel rechtspersonen in beginsel kwalificeren als b-orgaan, maar zullen als neveneffect complexe vragen spelen bij het al dan niet transformeren van de privaatrechtelijke handelingen van die rechtspersonen in Awb-besluiten. Dergelijke grensconflicten kunnen beter van te voren worden vermeden. De rechters zouden ook kunnen kiezen voor een tussenvariant, maar een dergelijke variant is moeilijk hanteerbaar en draagt niet bij aan de rechtszekerheid.
\nAl met al kom ik tot de conclusie dat het criterium van de overwegende overheidsinvloed binnen de publieketaakjurisprudentie niet moet worden gehanteerd als zelfstandig beslissend criterium voor de inhoudelijke band.
\n4.18 Ten slotte wenst de voorzitter van de Afdeling in vraag 3c van mij te vernemen of van belang is ‘dat verschillende overheden zijn betrokken bij de stichting, maar de financiële middelen niet van al die overheden afkomstig zijn’. Deze constructie doet denken aan de situatie bij Stichting financiële hulpverlening vuurwerkramp. Bij die stichting achtte de Afdeling het voor de kwalificatie als b-orgaan niet problematisch dat de financiële band uitsluitend bestond met de rijksoverheid, terwijl de stichting een inhoudelijke band had met de gemeente Enschede. Dit oordeel lijkt mij correct en in lijn daarmee acht ik de toepassing van de publieketaakjurisprudentie in de situatie dat de stichting een inhoudelijke band heeft met verschillende overheden, maar de financiële middelen niet van al die overheden afkomstig zijn, evenmin problematisch.
\nBeslissend voor de toepasselijkheid van deze jurisprudentie is dat de stichting zijn publieke taak (in overwegende mate) financiert met overheidsgelden en dat de overheid de besteding daarvan ‘bepaalt’. Vanuit de ratio van deze rechtspraak, de rechtsbescherming van de burger, moet het daarbij niet uitmaken dat - om allerlei politiek-bestuurlijke redenen, waarmee die burger niet te maken heeft - bij dat ‘bepalen’ diverse overheden betrokken zijn en/of dat de overheidsgelden niet van al die overheden afkomstig zijn. De stichting is dan nog steeds ‘stroman’ of ‘verlengde arm’ van de overheid. Oordeelt men hierover anders, dan leidt dat bovendien tot een - mijns inziens moeilijk te rechtvaardigen - verschil in behandeling tussen burgers die een uitkering ontvangen van een stichting die wordt betaald en bepaald door één overheid, en burgers die eenzelfde uitkering ontvangen van een stichting waarbij dit betalen en bepalen gebeurt door (deels) verschillende overheden. Ten slotte zie ik ook vanuit de optiek van hanteerbaarheid en rechtszekerheid geen reden om hierover anders te denken. De toepassing van de hiervoor ontwikkelde criteria is in de situatie dat (financieel en/of inhoudelijk) meer overheden bij de stichting betrokken zijn, niet meer of minder ingewikkeld dan in de situatie dat één overheid bepaalt en betaalt.
\n4.19 Ter afronding van dit onderdeel van de conclusie kom ik terug op de onder punt 4.7 al gedeeltelijk besproken vraag 5 van de voorzitter van de Afdeling, betreffende de ‘nee, tenzij-benadering’ in de zaak van de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang. Onder punt 4.7 heb ik al aangegeven dat ik hiermee geen problemen heb, voor zover de Afdeling heeft willen aangeven dat openbaar gezag als regel bij of krachtens de wet moet worden toegekend, en dat de buitenwettelijke ‘toekenning’ als gevolg van de publieketaakjurisprudentie de uitzondering is. Beoogt de Afdeling met deze benadering echter een (aanzienlijke) beperking van deze jurisprudentie - tot bijvoorbeeld Silicose-achtige situaties waarbij sprake is van 100% financiering en inhoudelijke sturing op gevalsniveau - dan lijkt mij dat niet wenselijk, omdat dat forse afbreuk zou doen aan de rechtsbescherming van de burger. Wat betreft de redenen voor deze opvatting verwijs ik naar het voorgaande.
\nConclusie 4.20 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies:
\n5.2 Omdat het criterium ‘publieke taak’ volgens mij geen zelfstandige betekenis heeft, maar als het ware de optelsom is van de financiële en inhoudelijke band, besteed ik aan de publieke taak geen zelfstandige aandacht.
\nVoor de mogelijke financiële band tussen de overheid/overheden en de stichting is de financiering van de stichting van belang. Hierover bevat het Convenant de volgende afspraken:
\n5.1 Noord-Holland, Schiphol en Amsterdam dragen ieder voor een gelijk deel bij aan de financiering van de bureaukosten van de Stichting.
\n5.2 Schiphol stelt 10 miljoen euro beschikbaar uitsluitend bestemd voor de financiering van individuele maatregelen (schrijnende gevallen).
\n5.3 De minister van V en W stelt 10 miljoen euro beschikbaar uitsluitend bestemd voor de financiering van gebiedsgerichte projecten niet zijnde projecten die tot doel hebben het isoleren van woningen.
\n5.4 Noord-Holland stelt 10 miljoen beschikbaar voor de aanpak van individuele maatregelen (schrijnende gevallen) en gebiedsgerichte projecten.
\nNoord-Holland en Amsterdam zijn ‘overheden’, Schiphol is dat niet. Dat laatste is met zoveel woorden uitgemaakt in de - onder punt 3.10 - vermelde uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 1996. Uit de hier vermelde bepalingen blijkt dat tweederde deel van de totale middelen van de stichting afkomstig is van de overheid (minister van V en W, Noord-Holland), hetgeen op grond van het gestelde onder punt 4.13 zou betekenen dat er sprake is van een voldoende financiële band. Het hier geciteerde voorschrift heeft echter tot gevolg dat, zoals de rechtbank Noord-Holland in haar uitspraak van 19 april 2013 ook heeft vastgesteld, de financiering van individuele maatregelen voor schrijnende gevallen - en daarover gaat het in de onderhavige zaak - in overwegende mate uit de private middelen van Schiphol plaatsvindt.
\nTer zitting bij de rechtbank is namens verweerder verklaard dat bij een begrotingsbeslissing is bepaald dat alleen de bijdrage van 10 miljoen euro van Schiphol is geoormerkt voor schrijnende gevallen. Ter zitting bij de Afdeling is deze verklaring genuanceerd en is namens verweerder verklaard dat de middelen van de drie geldschieters niet apart worden geadministreerd. Wat daarvan ook zij, in het Convenant worden de private tien miljoen euro van Schiphol uitdrukkelijk geoormerkt voor uitsluitend de schrijnende gevallen. Voor het overige kan een deel van de 10 miljoen euro van Noord-Holland hiervoor worden aangewend. Dat betekent dat de middelen voor de schrijnende gevallen niet in overwegende mate van de overheid afkomstig zijn.
\nDaarmee is niet voldaan aan het vereiste van de financiële band en kan de Stichting alleen al om die reden niet worden aangemerkt als b-orgaan.
\n5.3 Voor het geval de Afdeling op het punt van de financiële band tot een ander oordeel komt, bespreek ik ook nog de inhoudelijke band. Daarvoor is het volgende van belang. In punt 3 van het Convenant zijn afspraken gemaakt over de gevallen die in beginsel als schrijnend geval worden aangemerkt. Deze zijn in meer algemene juridische termen opgenomen in artikel 5 van het Bestuursreglement Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio. (zie noot 122) Dat reglement is vastgesteld door het bestuur van de Stichting en goedgekeurd door de raad van toezicht. De stichting is opgericht door de provincie Noord-Holland en NV Luchthaven Schiphol. Volgens artikel 4, derde lid, van de statuten wordt het bestuur van de stichting benoemd door de raad van toezicht uit een bindende voordracht van ten minste twee personen voor iedere vacature op te maken door de provincie Noord-Holland en Schiphol gezamenlijk. De leden van de raad van toezicht worden benoemd door het bestuurlijk overleg betrokken bij het Convenant. Zoals onder punt 5.1 aangegeven betreft dat diverse overheden, maar ook twee private partijen, Schiphol en KLM.
\nGelet op het voorgaande is duidelijk dat niet sprake is van de situatie dat een of meer overheden door middel van bijvoorbeeld een goedkeuringsrecht beslissende invloed heeft/hebben op de criteria voor de verlening van een uitkering aan schrijnende gevallen. De desbetreffende overheden hebben überhaupt geen directe invloed op de criteria. Daardoor is er niet sprake van voldoende inhoudelijke sturing.
\nOnder punt 4.17 heb ik aangegeven dat de eventuele (institutionele) overwegende overheidsinvloed op de rechtspersoon - volgens mij - geen zelfstandig criterium is om bij het ontbreken van inhoudelijke sturing toch een voldoende inhoudelijke band aanwezig te achten. Voor het geval de Afdeling deze invloed wel als zelfstandig criterium zou aanmerken, acht ik ook aan dit criterium niet voldaan. De beslissingen van de stichting worden genomen door het bestuur waarvan de samenstelling uiteindelijk wordt bepaald door Noord-Holland en Schiphol. Zij bepalen immers gezamenlijk de voordracht waaruit de raad van toezicht de bestuursleden benoemd. Aldus is er niet sprake van een overwegende overheidsinvloed op de samenstelling van het bestuur.
\n5.4 Mijn conclusie is dat - zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld - de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio wegens het ontbreken van een financiële en inhoudelijke band niet kan worden aangemerkt als b-orgaan. [appellante]/Stichting Platform31 5.5 In 2006 heeft het kabinet een bedrag beschikbaar gesteld voor de oprichting van de Stichting Netherlands Institute for City Innovation Studies (verkort aan te duiden als Nicis Institute). De taak van Nicis Institute is de economische en sociale kracht van steden met vraaggerichte kennis te versterken. In 2007 heeft de minister van Wonen, Wijken en Integratie aan Nicis Institute subsidie verleend voor het onderzoeksprogramma ‘Kennis voor Krachtige Steden’ (hierna: KKS). Op 18 oktober 2011 is Nicis Institute een samenwerkingsverband aangegaan met de Nederlandse organisatie voor wetenschappelijk onderzoek (NWO), genaamd ‘verbinden van duurzame steden’ (hierna: VerDuS). Het onderzoeksprogramma KKS is ondergebracht in VerDuS. Binnen VerDuS geven NWO en NICIS hun onderlinge samenwerking de vorm van een gezamenlijke aansturing van de uitvoering van programma’s zonder dat deze aansturing rechtens een wijziging brengt in de eindverantwoordelijkheid van NWO en Nicis Institute voor de door hen te voeren programma’s voor elkaar en jegens derden. Op 1 juli 2012 is Nicis Institute gefuseerd met drie partners (SEV, KEI, Nirov) tot de Stichting Platform31.
\nBij brief van 7 september 2011 heeft [appellante], als hoofdaanvrager, bij Nicis Institute een onderzoeksvoorstel ingediend in het kader van de 2e ronde van het programma Kennis voor Krachtige Steden (KKS2). Bij brief van 30 januari 2012 heeft het Nicis Institute haar meegedeeld dat de raad van toezicht van VerDuS op 27 januari 2012 heeft besloten dat haar onderzoeksvoorstel niet tot de beste zes behoort en daarom is afgevallen. Hoewel deze brief ervan uit lijkt te gaan dat de beslissingsbevoegdheid ter zake van de aanvraag van [appellante] lag bij de raad van toezicht van VerDuS moet er - gelet op het feit dat de aansturing door VerDuS rechtens geen wijziging brengt in de eindverantwoordelijkheid van Nicis Institute jegens derden - naar mijn opvatting van worden uitgegaan dat de Raad van Bestuur van Nicis Institute ter zake bevoegd was. Hierna ga ik ervan uit dat deze beslissing geacht moet worden te zijn genomen door deze Raad van Bestuur. [appellante] heeft tegen deze beslissing bij brief van 2 maart 2012 bezwaar gemaakt bij het algemeen bestuur van NWO. Zoals hiervoor aangegeven is Nicis Institute op 1 juli 2012 met drie partners gefuseerd tot de Stichting Platform31. Bij brief van 25 september 2012 heeft de algemeen directeur ad interim van Stichting Platform31 [appellante] meegedeeld haar voorstel niet alsnog te honoreren.
\n5.6 In de bestreden uitspraak van 11 juli 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat de relatie tussen de overheid en Nicis Institute er een is van subsidieverstrekker en subsidieontvanger, met de stichting als eindadressaat. Om te bepalen of deze vaststelling correct is, dan wel dat het Nicis Institute, zoals zij zelf stelt, fungeert als ‘tussenstation’ die deze subsidie ‘doorgeeft’ aan derden, is - gelet op het gestelde onder punt 4.15 - van belang of de subsidie door de overheid aan Nicis Institute is verstrekt met de uitdrukkelijke bedoeling om derden te financieren, deze financiering in overwegende mate door die subsidie wordt bekostigd (financiële band) en of tussen de overheid en Nicis Institute een voldoende inhoudelijke band bestaat.
\n5.7 Wat betreft de financiële band is ter zitting namens verweerder verklaard dat het programma KKS voor ongeveer 95% wordt gefinancierd uit de in 2007 door (destijds) de minister van Wonen, Wijken en Integratie verleende subsidie. In zoverre bestaat er met dit criterium geen probleem. Toch is volgens mij niet aan het criterium voldaan, omdat de subsidiëring van Nicis door de minister niet heeft plaatsgevonden met de uitdrukkelijke bedoeling om derden te financieren. Beziet men de beschikking tot verlening van de subsidie door de minister aan Nicis Institute van 22 oktober 2007, dan wordt de stichting gefinancierd teneinde haar projectvoorstel uit te voeren. Volgens de nadere subsidievoorwaarden en de toelichting daarop gaat Nicis daartoe \"raamcontracten aan met universiteiten die naar verwachting 90% van het onderzoek zullen gaan uitvoeren\".
\nHierdoor wordt \"naar verwachting meer commitment van universiteiten verkregen en is de academische inbedding van Nicis geborgd\". In lijn met deze aanpak maakt - aldus nog steeds de toelichting - Nicis \"een selectie van de onderzoeksvoorstellen\". Op grond van het voorgaande stel ik vast dat Nicis wordt gefinancierd door de overheid met oog op onder meer het (laten) doen van onderzoek en dat zij dat onderzoek vanwege de academische inbedding ‘naar verwachting’ voor een belangrijk deel zal laten uitvoeren door de universiteiten. De subsidiëring van Nicis vindt echter niet plaats met het oog op de financiering van de universiteiten. Aldus is zij in de zin van de publieketaakjurisprudentie geen ‘doorgeefluik’ van die middelen en is zij wegens het ontbreken van een financiële band niet aan te merken als b-orgaan.
\n5.8 Voor zover de Afdeling het voorgaande niet volgt, ga ik nog in op de inhoudelijke band tussen de overheid en het Nicis Institute (thans: Platform31). Wat betreft de inhoudelijke sturing kan - met de rechtbank Midden-Nederland - worden vastgesteld dat de minister bij de verlening van de subsidie geen specifieke inhoudelijke criteria heeft gesteld op basis waarvan de stichting onderzoeksvoorstellen zou moeten beoordelen. Uit de stukken blijkt alleen dat bij de selectie van de voorstellen uit de KKS2-ronde door Nicis Institute de algemene eisen van NWO gelden. Specifieke eisen die te maken hebben met het overheidsbelang om de economische en sociale kracht van steden met vraaggerichte kennis te versterken, worden niet uitdrukkelijk gesteld. Daarmee is niet sprake van een voldoende inhoudelijke sturing.
\nTen overvloede merk ik nog op dat het institutionele criterium van de overwegende overheid - dat volgens mij overigens geen zelfstandig beslissend criterium is om bij het ontbreken van inhoudelijke sturing toch een voldoende inhoudelijke band aanwezig te achten (zie punt 4.17) - niet leidt tot een ander oordeel. De bestreden beslissing op bezwaar is genomen door de stichting Platfom31. In de statuten van deze stichting is niet voorzien in enige betrokkenheid van de overheid. De beslissing in primo moet, zoals hiervoor gesteld, worden geacht te zijn genomen door de Stichting Nicis Institute. Voor zover al relevant nu de bestreden beslissing is genomen door Platform31, lijkt mij ook bij het Nicis Institute niet voldaan aan de eis van ‘overwegende overheidsinvloed’, aangezien de leden van de Raad van Bestuur niet worden benoemd door de overheid en aan hen statutair geen enkele eis wordt gesteld waaruit het overheidsbelang anderszins zou kunnen blijken. Dat diverse overheden indirect wel invloed hebben op de bestuurssamenstelling - de bestuursleden worden namelijk benoemd door de Raad van Toezicht en op de benoeming daarvan heeft een groot aantal overheden direct of via een voordrachtsrecht invloed - acht ik voor het aannemen van overwegende overheidsinvloed onvoldoende.
\n5.9 Mijn conclusie is dat - zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld - de stichting Platform31 niet kwalificeert als b-orgaan, eerst en vooral omdat de subsidiëring door de minister niet plaatsvindt met het oog op de financiering van derden, zodat de stichting geen ‘doorgeefluik’ is maar eindadressaat van de subsidie, en bovendien omdat niet is voldaan aan het criterium van een inhoudelijke band. w.g. mr. R.J.G.M. Widdershoven Staatsraad Advocaat-Generaal
\nAddink e.a. (red.), Grensverleggend bestuursrecht, afscheidsbundel Ten Berge, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2008, p. 109-125; M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Deventer: Kluwer 2013, p. 66-78; M. Schreuder Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2013, p. 198-213; K. Schroten, De overheidsstichting op het niveau van de centrale overheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2000; S.E. Zijlstra, De grenzen van de overheid, in: Privaat bestuur, VAR-reeks 140, Den Haag: BJu 2008, p. 7-93. S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 45-58. Ten slotte heb ik voor de conclusie kennis mogen nemen van het manuscript van de dissertatie van N.
\nJak, Semipublieke instellingen, VU 2014. Omdat deze dissertatie bij het uitkomen van deze conclusie nog niet is verdedigd en gepubliceerd, verwijs ik hiernaar alleen als ik voor de betreffende passage ook andere bronnen heb.
\n