Ook in het strafprocesrecht is de notie van een behoorlijke procesorde niet onbekend. Zij ziet onder meer op de vraag of het openbaar ministerie het recht op vervolging heeft verspeeld (vergelijk artikel 359a Sv, waarin de beginselen van een behoorlijke procesorde uitdrukkelijk worden genoemd). De beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen ook in het strafrecht eraan in de weg staan dat nieuwe stukken door partijen worden ingediend. De rechter zal echter niet kunnen voorbijgaan aan ontlastende stukken. (zie noot 113) De Hoge Raad overwoog als volgt over de uit de beginselen van een behoorlijke procesorde voortvloeiende begrenzing van de bevoegdheid van de advocaat-generaal bij het hof en de verdachte om in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen: (zie noot 114) \"2.3 Ingevolge art. 414, eerste lid tweede volzin, Sv zijn de advocaat-generaal bij het hof en de verdachte bevoegd voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. De uitoefening van die bevoegdheid is evenwel onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een algemene regel daaromtrent valt niet te geven. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt (vgl. HR 16 november 1999, NJ 2000/214).
\n2.4 Ingeval bij de behandeling van een zaak in hoger beroep door de advocaat-generaal dan wel door de verdachte het verzoek wordt gedaan om nadere bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen, zal de rechter een afwijzende beslissing op een dergelijk verzoek dienen te motiveren aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf. Indien de rechter het verzoek toewijst, zal hij de overgelegde stukken bij zijn beraadslaging dienen te betrekken.\"
\nIn het burgerlijk procesrecht spelen de eisen van een goede procesorde eveneens een belangrijke rol, onder meer bij de beoordeling van de tijdigheid van grieven, wijzigingen van eis, nieuwe verweren en nieuwe feitelijke stellingen in hoger beroep. De mogelijkheden van het civiele appel zijn ruim. De appellant kan daarin zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak naar voren brengen in de vorm van grieven, maar het appel kan ook dienen om eigen fouten, misslagen of verzuimen te herstellen, onverschillig of het gaat om onjuiste stellingen dan wel om standpunten die in eerste aanleg ten onrechte juist niet zijn verdedigd. (zie noot 115) Partijen kunnen in hoger beroep ook hun eis wijzigen, nieuwe verweren voeren en nieuwe feitelijke stellingen betrekken. (zie noot 116) Dit alles is in beginsel echter slechts mogelijk in hun eerste schriftelijke processtuk in appel, te weten de memorie van grieven c.q. de memorie van antwoord. Er wordt in dit verband van \"de in beginsel strakke regel\" gesproken. (zie noot 117) Onder omstandigheden moet op \"de in beginsel strakke regel\"’ een uitzondering worden gemaakt, niet alleen bij ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij of wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure, maar ook indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Daarbij valt met name te denken aan (i) een rechterlijke fout, (ii) nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat de memorie van grieven c.q. de memorie van antwoord is genomen, of (iii) een aan de wederpartij toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken, (zie noot 118) in welke gevallen het de betrokken partij niet kan worden aangerekend dat zij zich niet reeds in haar eerste processtuk naar behoren heeft kunnen uitlaten.
\nDe notie van een goede procesorde is ook in het fiscale procesrecht aan de orde als de toelaatbaarheid van nieuw bewijsmateriaal moet worden beoordeeld. Een goede procesorde brengt volgens de belastingrechter mee dat het bewijs zoveel mogelijk in de schriftelijke stukken en tijdig voor de zitting wordt overgelegd. Bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken na de zitting alsnog over te leggen, moet een afweging plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij bij het overleggen van die stukken heeft en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang. Bij deze afweging moet het verloop van het processuele debat vanaf de bezwaarfase worden betrokken. (zie noot 119) Dragend en aanvullend bewijs 4.7.10 Over de begrippen dragend en aanvullend bewijs kunnen gemakkelijk misverstanden ontstaan.
\nMen kan alle bewijs dat aan het opleggen van een bestuurlijke boete ten grondslag wordt gelegd, als dragend beschouwen. Het is immers bestemd om de boeteoplegging te dragen. Daarmee is echter niet gezegd dat het aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde bewijs die boeteoplegging ook daadwerkelijk kán dragen, met andere woorden of dat bewijs voldoende \"draagkrachtig\" is. De term dragend bewijs wordt ook wel gebruikt om aan te geven dat het voorhanden bewijsmateriaal voldoende \"draagkrachtig\" is en dat daarmee in het bijzonder de overtreding die tot de boeteoplegging heeft geleid, toereikend is bewezen.
\nDe term aanvullend bewijs wordt vaak gebruikt voor bewijs dat incomplete bewijsmiddelen moet aanvullen. In dat geval wordt het aanvullende bewijs mede dragend; zonder dat aanvullende bewijs zou het reeds voorhanden bewijs mogelijk onvoldoende \"draagkrachtig\" zijn en zou de overtreding die tot de boeteoplegging heeft geleid, wellicht onvoldoende zijn bewezen. Bewijs dat reeds voldoende \"draagkrachtig\" bewijs aanvult, is in wezen overtollig en zou kunnen worden gemist. Niettemin is het eveneens dragend bewijs, als het mede aan de boeteoplegging ten grondslag wordt gelegd en de \"draagkracht\" van het reeds voorhanden bewijs vergroot.
\nIn verband met het voorgaande acht ik een onderscheid tussen dragend en aanvullend bewijs weinig zinvol. In alle gevallen waarin het bestuursorgaan nader bewijs bijbrengt, zal het dat doen om zoveel mogelijk zeker te stellen dat het boetebesluit niet vanwege een tekort aan bewijs sneuvelt. De hiervoor bedoelde grenzen aan de mogelijkheid voor het bestuursorgaan om na de fase van besluitvorming nadere bewijsmiddelen bij te brengen, verschillen naar mijn mening niet, al naar gelang die nadere bewijsmiddelen, gelet op het reeds voorhanden bewijsmateriaal, al dan niet cruciaal zijn voor de bewijspositie van het bestuursorgaan.
\nMet het voorgaande is echter nog niet de vraag beantwoord wat de Afdeling in haar uitspraak van 30 december 2015 met de term \"dragend bewijs\" voor ogen heeft gestaan. Kennelijk heeft de Afdeling bedoeld dat de uitsluiting van na de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming in te brengen bewijsmiddelen niet voor alle bewijsmiddelen, maar slechts voor bepaalde (\"dragende\") bewijsmiddelen geldt. Ik sluit niet uit dat de Afdeling met \"dragende\" bewijsmiddelen die bewijsmiddelen op het oog heeft gehad, die het bestuursorgaan in redelijkheid reeds in het stadium van de bestuurlijke besluitvorming aan de boeteoplegging ten grondslag had kunnen en dus had moeten leggen. Aldus beschouwd behoeft er geen groot verschil te bestaan tussen de hiervoor ontwikkelde opvatting omtrent de mogelijkheden van nader door het bestuursorgaan in (hoger) beroep in te brengen bewijs en hetgeen de Afdeling in haar uitspraak van 30 december 2015 heeft beslist.
\nTussenconclusie 4.7.11 De tussenconclusie is dat de inbreng van nader bewijs door het bestuursorgaan na de afronding van het onderzoek door de toezichthouder niet categorisch is uitgesloten, maar dat de mogelijkheid daartoe na de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming door het beginsel van een afdoening van het geschil binnen een redelijke termijn en (vooral) door de beginselen van een goede procesorde, toegespitst op hetgeen in dit verband in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd, wordt begrensd.
\nDe toelaatbaarheid van de bestuurlijke lus in boetezaken 4.8.1 Alhoewel de gestelde vraag uitgaat van de toelaatbaarheid van de bestuurlijke lus, ook in zaken betreffende een bestuurlijke boete, zal ik, met het oog op de mogelijke begrenzing van die toelaatbaarheid in specifieke situaties, bij wijze van inleiding ingaan op de discussie die is gevoerd over de vraag of de bestuurlijke lus in het punitieve bestuurs(proces)recht überhaupt toelaatbaar is. Het gaat in die discussie vooral over de verhouding tussen de regeling van artikel 8:72a van de Awb, die volgens tegenstanders van de bestuurlijke lus toepassing van die lus überhaupt zou uitsluiten, en de regeling van de bestuurlijke lus in de artikelen 8:51a-d van de Awb. Ik ga allereerst nader op de totstandkoming van die beide regelingen in.
\nArtikel 8:72a van de Awb 4.8.2 Volgens artikel 8:72a van de Awb, dat op 1 juli 2009 in werking trad, neemt de bestuursrechter, indien hij een boetebesluit vernietigt, een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking. Volgens de toelichting regelt de bepaling twee zaken: (zie noot 120) \"In de eerste plaats moet de rechter na vernietiging van het boetebesluit expliciet aangeven of naar zijn oordeel een boete moet worden opgelegd en, zo ja, hoe hoog die zou moeten zijn. In de tweede plaats volgt uit deze bepaling dat de uitspraak van de rechter in de plaats treedt van het vernietigde besluit, indien de rechter van oordeel is dat een (lagere) boete moet worden opgelegd.\"
\nDe bepaling is destijds toegelicht met een beroep op het (onder meer uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende) beginsel van een effectieve rechtsbescherming, dat met zich brengt dat de rechter na vernietiging van het betrokken besluit de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet, (zie noot 121) en het recht van de burger op een definitieve beslissing binnen redelijke termijn, welk recht in het bijzonder in het geval van bestraffende sancties geldt. (zie noot 122) Overigens is er ook een verband met artikel 5:43 van de Awb, dat het \"ne bis in idem\"-beginsel voor de bestuurlijke boete introduceert en dat verhindert dat het bestuursorgaan na vernietiging van een boetebesluit door de bestuursrechter wegens dezelfde overtreding opnieuw een bestuurlijke boete aan de overtreder oplegt: (zie noot 123) \"Ten slotte dient nog te worden opgemerkt dat het bestuursorgaan na vernietiging door de rechter van het boetebesluit geen nieuwe boetebesluit voor hetzelfde feit kan nemen. Dit uitgangspunt wordt reeds door de belastingrechter gehanteerd. Het is wenselijk dit voor het gehele bestuursrecht te laten gelden. De betrokken burger heeft er zeker in het geval van bestraffende sancties recht op dat de zaak door de rechter definitief wordt afgedaan. Een en ander doet ook recht aan de eisen van artikel 6 EVRM om een «criminal charge» binnen redelijke termijn te behandelen. Daartoe is in artikel 8:72a de verplichting voor de rechter opgenomen zelf in de zaak te voorzien nadat hij een boetebesluit heeft vernietigd (zie nader de toelichting bij dat artikel).\"
\nVolgens de toelichting sluit de bepaling niet uit dat de hoger beroepsrechter de zaak naar de rechtbank terugverwijst, zij het dat de hoger beroepsrechter van die mogelijkheid een terughoudend gebruik zou moeten maken. (zie noot 124) De behandeling van de bepaling in de Eerste Kamer heeft tot de interessante vraag geleid hoe de bestuursrechter in het in artikel 8:72a van de Awb bedoelde geval zelf in de zaak kan voorzien indien het besluit onvoldoende is gemotiveerd of voorbereid en, meer in het bijzonder, of in dat geval ook een actief onderzoek door de bestuursrechter naar feiten en bewijzen tot de mogelijkheden behoort: (zie noot 125) \"Verder willen deze leden weten wat de reikwijdte is van de voorgestelde mogelijkheid voor de bestuursrechter om zelf in de zaak te voorzien (artikel 8:72a Awb). Bedoelt de regering de bestuursrechter ook alle mogelijkheden te bieden die nodig zijn om zelf te voorzien in een zaak, inclusief actief onderzoek naar feiten of bewijzen? Zo nee, op welke wijze kan een rechter dan zelf voorzien in een zaak waarvan het besluit onvoldoende was gemotiveerd of voorbereid? Zo ja, hoe verhoudt deze mogelijkheid zich tot artikel 8:69 Awb en de jurisprudentie daarover?\"
\nHet antwoord van regeringszijde impliceerde dat artikel 8:72a een species is van (het toenmalige) artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, dat de rechter die zelf in de zaak voorziet, doet wat het bestuursorgaan heeft nagelaten, dat hij daartoe gebruik kan maken van alle onderzoeksbevoegdheden die hem (in afdeling 8.2.2) zijn toegekend en dat de bevoegdheden van (het toenmalige) artikel 8:72, vierde lid, en artikel 8:72a van de Awb als ambtshalve bevoegdheden zijn geformuleerd, zodat artikel 8:69 van de Awb aan toepassing daarvan niet in de weg staat: (zie noot 126) \"Ingevolge artikel 8:72, vierde lid, bestaat reeds nu de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Indien de bestuursrechter deze mogelijkheid benut, doet hij wat het bestuursorgaan, naar zijn oordeel, ten onrechte heeft nagelaten. Dit betekent dat de bestuursrechter gebruik maakt van een bevoegdheid die aan het bestuursorgaan is geattribueerd, namelijk het bindend vaststellen van een rechtspositie ten opzichte van het betreffende bestuursorgaan.
\nArtikel 8:72a vormt een species van artikel 8:72, vierde lid. Als de bestuursrechter een beroep tegen een bestraffende sanctie gegrond verklaart en het bestreden besluit vernietigt (artikel 8:72, eerste lid), moet hij als regel zelf in de zaak voorzien. Dit betekent dat de bestuursrechter in beginsel zelf moet bepalen of een bestraffende sanctie wordt opgelegd, en zo ja, hoe zwaar deze sanctie is. Aldus verricht hij een taak die is toegekend aan het bestuursorgaan ingevolge de wet waarop de gewraakte sanctie is gebaseerd. Artikel 8:72a bewerkstelligt dus dat een geschil over (de hoogte van) een bestraffende sanctie in beginsel finaal door de bestuursrechter wordt beslecht.
\nBij de beantwoording van de vraag of hij zelf in de zaak mag of moet voorzien, kan de bestuursrechter gebruik maken van alle onderzoeksbevoegdheden die hem (in afdeling 8.2.2) zijn toegekend. In dit kader signaleren wij voorts dat de zojuist omschreven vraag «ex nunc» moet worden beantwoord, dit wil zeggen: aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden zoals deze ten tijde van de uitspraak aan de bestuursrechter bekend zijn. Toepassing van artikel 8:72, vierde lid, - en dus ook van artikel 8:72a - is immers (tevens) een vorm van bestuurlijke besluitvorming.
\nArtikel 8:69 impliceert geen verplichting voor de eisende partij om een vordering te formuleren, en bevat ook overigens geen aanknopingspunten voor de stelling dat de bestuursrechter slechts bij wijze van uitzondering zelf in de zaak mag voorzien. De artikelen 8:72, vierde lid, en 8:72a zijn geformuleerd als ambtshalve bevoegdheden, hetgeen betekent dat de bestuursrechter deze bepaling ook zonder daartoe strekkend verzoek mag toepassen. Er bestaat dan ook geen rechtstreeks verband tussen enerzijds artikel 8:69 en anderzijds de artikelen 8:72, vierde lid, en 8:72a.\"
\nDe artikelen 8:51a-d van de Awb 4.8.3 Sedert 1 januari 2010 voorziet de Awb in de mogelijkheid van een zogenoemde bestuurlijke lus. In de toelichting op het initiatiefwetsontwerp Wet Vermeij, Koopmans, Neppérus bestuurlijke lus Awb is benadrukt dat toepassing van een dergelijke lus een bevoegdheid en geen verplichting is en dat het gebruik van een dergelijke bevoegdheid niet altijd zin zal hebben. In dat verband wordt het voorbeeld genoemd van een boetebesluit dat lijdt aan een naar zijn aard niet herstelbaar gebrek, omdat van een overtreding geen sprake is of de aangeschrevene niet als overtreder valt aan te merken: (zie noot 127) \"Het gaat om een bevoegdheid. De bestuursrechter is bij constatering van een gebrek dus niet verplicht om de bestuurlijke lus toe te passen. Zo heeft gebruik van deze bevoegdheid feitelijk geen zin als het bestreden besluit lijdt aan een gebrek dat naar zijn aard niet herstelbaar is. Hierbij valt onder meer te denken aan de situatie waarin de rechtbank bij de toetsing van een boetebeschikking oordeelt dat geen sprake is van een overtreding of dat de aangeschrevene niet als overtreder valt aan te merken. Het volgen van zo’n oordeel heeft tot gevolg dat de in geding zijnde boetebeschikking hoe dan ook moet worden herroepen, en daarmee dat het veel meer in de rede ligt om zelf in de zaak te voorzien op de wijze zoals omschreven in artikel 8:72, vierde lid. Evenzeer mogelijk is dat de bestuursrechter kiest voor het passeren van een formeel gebrek (artikel 6:22) of het in stand laten van de rechtsgevolgen van het bestreden besluit (artikel 8:72, derde lid).\"
\nDe mogelijkheid om de bestuurlijke lus überhaupt op een boetebesluit toe te passen, werd tijdens de behandeling in de Eerste Kamer expliciet aan de orde gesteld: (zie noot 128) \"De leden van de VVD-fractie hebben nog de volgende vraag. Is de procedure van de bestuurlijke lus ook van toepassing op de bestuurlijke boete en zo ja, wat betekent dit voor de rechtsbescherming van de burger? De leden van de VVD-fractie oordelen het namelijk minder gewenst dat de bestuurlijke lus ook van toepassing is in het geval van een bestuurlijke boete, wat uiteindelijk een strafmaatregel is. Het kan niet zo zijn dat hangende de procedure bij de bestuursrechter de grondslag voor het opleggen van de bestuurlijke boete wordt gewijzigd. Dat zou in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel. Ter vergelijking: in het strafrecht zijn de mogelijkheden voor de Officier van Justitie om de tenlastelegging te wijzigen zeer beperkt. Het kan slechts gaan om kleine wijzigingen en bovendien moet daarvoor de toestemming van de voorzitter van de rechtbank die de zaak behandelt worden verkregen. De leden van de VVD-fractie vernemen graag de visie van de initiatiefnemers op dit punt.\"
\nDe initiatiefnemers van het wetsontwerp antwoordden hierop als volgt: (zie noot 129) \"De leden van de VVD-fractie vroegen of de bestuurlijke lus ook kan worden toegepast in een beroep dat zich richt tegen een bestuurlijke boete. Wij menen dat dit in beginsel niet het geval is. Als een besluit waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd, een gebrek vertoont, moet een aantal situaties worden onderscheiden. De eerste situatie is dat het gebrek naar zijn aard onherstelbaar is. Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien de rechter vaststelt dat de gedraging die de belanghebbende wordt verweten niet onder een wettelijke verbodsbepaling valt. Dan is er vanzelfsprekend geen ruimte voor toepassing van de bestuurlijke lus.
\nEen volgende mogelijkheid is dat de rechter constateert dat het bestuur een vormfout heeft gemaakt, die op zichzelf wel herstelbaar zou zijn; de betrokkene is bijvoorbeeld ten onrechte niet gehoord over het voornemen om een boete op te leggen. Dit geval wordt geregeld in het nieuwe artikel 8:72a Awb, dat wordt voorgesteld in het wetsvoorstel Vierde tranche Awb (Kamerstukken I 2007/08, 29 702, nr. A). Dat artikel verplicht de bestuursrechter om in een dergelijk geval zelf te beslissen of ondanks de vormfout een boete moet worden opgelegd en zo ja, hoe hoog deze moet zijn. Met andere woorden: de rechter is dan verplicht om zelf in de zaak te voorzien. Deze bevoegdheid gaat verder dan het toepassen van de bestuurlijke lus, zodat voor deze laatste ook in dit geval geen ruimte meer is.
\nTen slotte is denkbaar dat de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het bewijs voor de overtreding ontoereikend is. Wij menen dat in dat geval het verdedigingsbeginsel, zoals dit onder meer is neergelegd in artikel 6 EVRM, zich er tegen verzet dat de bestuurlijke lus wordt toegepast om het bestuur in de gelegenheid te stellen om alsnog aanvullend bewijs te leveren.\"
\nBij de behandeling in de Eerste Kamer is nog het volgende opgemerkt: (zie noot 130) \"Mevrouw Broekers-Knol (VVD): Tot slot, de bestuurlijke lus en de bestuurlijke boete. Is de bestuurlijke lus van toepassing op de bestuurlijke boete? Op een vraag daarover van mijn fractie in het voorlopig verslag antwoorden de initiatiefnemers op pagina 6 van de memorie van antwoord dat in beginsel de bestuurlijke lus niet kan worden toegepast in een beroep dat zich richt tegen een bestuurlijke boete. (…) Kortom, de conclusie is helder: in het geval van een bestuurlijke boete is er geen bestuurlijke lus. Kunnen de initiatiefnemers dit zonder meer bevestigen? Zo ja, verdient het dan geen aanbeveling om dit bij een eerstvolgende wetswijziging van de Awb wettelijk vast te leggen ter voorkoming van misverstanden hierover? Wat is de opvatting van de minister van Justitie hierover?\"
\nDoor de initiatiefnemers werd als volgt gereageerd: \"Mevrouw Neppérus: Ik kom op het punt van de bestuurlijke lus en de bestuurlijke boete. (…) Wij zeggen: nee, daar moet je hem niet gaan toepassen. (…) Wij zeggen er wel bij - ik zie mevrouw Broekers-Knol al opstaan - dat je de tekst uit de Awb erbij moet nemen, met name artikel 8:72a. Ik heb het artikel vanochtend nog eens uitgeprint. Er staat toch heel nadrukkelijk: indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt zij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt zij dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking. Wij zeggen dus eigenlijk: dat is de lex specialis. Als je die afzet tegen een lex generalis, zeggen wij: dit is de specialis; dit is gewoon de regeling voor een bestuurlijke boete.\"
\nOok minister Hirsch Ballin wees op artikel 8:72a van de Awb, dat de bestuurlijke lus zou uitsluiten: (zie noot 131) \"Mevrouw Broekers-Knol heeft gevraagd of wij in de Algemene wet bestuursrecht moeten vastleggen dat bij een bestuurlijke boete nooit een bestuurlijke lus kan worden toegepast. Het antwoord op die vraag is: ja. Dat is al geregeld in het op 1 juli ingevoegde artikel 8:72a.\"
\nDe juistheid van die opvatting werd echter betwijfeld: (zie noot 132) \"Mevrouw Broekers-Knol (VVD): (…) Tot slot ga ik nog even in op de bestuurlijke boete en de bestuurlijke lus. Mij is artikel 8:72a van de Awb voorgehouden, ook door de minister van Justitie. Het staat gewoon in de wet, zei hij. In artikel 8:72a Awb staat - ik zeg het toch nog maar eventjes - ″indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt″ - dan praten we dus niet over een bestuurlijke lus - ″dan neemt zij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt zij dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking″. Dan praten wij over vernietigen. Bij de bestuurlijke lus zijn we echter nog niet aan vernietigen toe. Dan is er immers een mogelijkheid voor het bestuursorgaan om een gebrek te herstellen. Ik wil met zoveel woorden de toezegging van de minister van Justitie - nogmaals en deze keer heel duidelijk, zonder beroep op artikel 8:72a Awb - dat bestuurlijke lus en bestuurlijke boete niet bij elkaar passen en dat dit, als er de mogelijkheid is dat er weer een wetswijziging komt van de Awb, wordt opgenomen in de Awb.\"
\nMinister Hirsch Ballin reageerde hierop als volgt: (zie noot 133) \"Minister Hirsch Ballin: Ik heb geprobeerd het laatste punt van mevrouw Broekers-Knol, zonder te verwijzen naar haar betoog, mee te nemen in mijn beantwoording aan het adres van de heer Janse de Jonge. Artikel 8:72a gaat inderdaad over de situatie van vernietiging. Dan heeft de rechter deze bevoegdheid, maar het gevolg daarvan is dat er geen aanleiding is om bij de bestuurlijke boete de lus toe te passen. (…)\"
\nVoor alle duidelijkheid: het eerdere antwoord waaraan de minister refereerde, luidde als volgt: (zie noot 134) \"De heer Janse de Jonge bracht in tweede termijn een vraag op over artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht. Hij heeft er gelijk in dat de bepaling zoals zij is geredigeerd niet lijkt te voorkomen dat de bestuurlijke lus, deze rechterlijke interventie ten aanzien van een onderdeel, zou worden toegepast ten aanzien van de dwangsom. Maar artikel 8:72a betekent wel dat de rechter daar geen aanleiding toe heeft, want hij heeft geen reden om op die manier indirect te interveniëren, omdat hij bij de dwangsom het directe interventiemiddel heeft van artikel 8:72a. Dat wilde ik op dit punt tot uitdrukking brengen.\"
\nDe discussie in de literatuur 4.8.4 Over de mogelijkheden om de bestuurlijke lus in boetezaken toe te passen, wordt in de literatuur verschillend geoordeeld.
\nAls argument tegen de toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken is wel aangevoerd dat zij met het \"ne bis in idem\"-beginsel op gespannen voet zou staan. (zie noot 135) Voorts is wel aangevoerd dat door toepassing van de bestuurlijke lus de ratio van artikel 8:72a van de Awb zou worden ondergraven, omdat die toepassing afbreuk zou doen, zowel aan het uitgangspunt van berechting binnen een redelijke termijn als aan de plicht van de rechter om bij vernietiging van een bestuurlijk boetebesluit zoveel mogelijk zelf in de zaak te voorzien. (zie noot 136) Als argument tegen toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken is ook aangevoerd dat die toepassing de indruk kan wekken dat de rechter door het bieden van een herkansing het bestuursorgaan helpt het bewijs rond te krijgen en dat dit in strijd met het beginsel van ongelijkheidscompensatie is. (zie noot 137) Dat het verdedigingsbeginsel, zoals tijdens de behandeling van het initiatiefwetsontwerp door de initiatiefnemers is geopperd, aan toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken in de weg zou staan, is in de literatuur bestreden. (zie noot 138) Ook is bestreden dat artikel 8:72a van de Awb aan toepassing van de bestuurlijke lus in de weg zou staan. Zo is erop gewezen dat artikel 8:72a van de Awb niet beslissend kan zijn, omdat die bepaling uitgaat van de situatie waarin het boetebesluit wordt vernietigd en zodanige vernietiging bij toepassing van de bestuurlijke lus (nog) niet aan de orde is. (zie noot 139) Daarnaast is erop gewezen dat artikel 8:72a van de Awb slechts is bedoeld om (met het oog op het \"ne bis in idem\"-beginsel) te voorkomen dat een bestuursrechter na de vernietiging van het eerste besluit op bezwaar nog een tweede einduitspraak over dezelfde boete zou moeten doen, dat de wijze waarop de bestuursrechter tot zijn einduitspraak komt, de wetgever niet interesseert (zolang de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM wordt gerespecteerd), dat voor een categorische uitsluiting van de bestuurlijke lus in boetezaken een verwijzing naar artikel 8:72a van de Awb niet volstaat en dat de wetgever, zo hij de bestuurlijke lus met betrekking tot bepaalde besluiten had willen verbieden, dat uitdrukkelijk had moeten bepalen. (zie noot 140) Juist met het oog op de verplichte finale afdoening wordt voor een bestuurlijke lus in boetezaken ook wel ruimte gezien, voor zover zij ertoe strekt dat het bestuur bepaalde stukken overlegt of nader bewijs levert, alvorens de bestuursrechter de zaak finaal afdoet. (zie noot 141) Voorts is meer in het algemeen verdedigd dat het volgen van de bestuurlijke lus in boetezaken (maar uiteraard wel binnen de begrenzing van eisen van finale geschilbeslechting, redelijke termijn en een goede procesorde), meer aanspreekt dan het rondmaken van het bewijs door de bestuursrechter dan wel het vrijuit laten gaan van een overtreder aan wie met recht een sanctie had kunnen worden opgelegd. (zie noot 142)
\nOok schrijvers die toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken niet categorisch uitsluiten, pleiten wel voor enige terughoudendheid. Zo meent Stijnen uit oogpunt van rechtsbescherming dat de bestuursrechter niet al te faciliterend ten behoeve van het bestuur dient op te treden. (zie noot 143) Voorts heeft Stijnen het standpunt betrokken dat ervoor moet worden gewaakt \"dat de bestuurlijke lus verwordt tot een lapmiddel om gebrekkige boetebesluiten overeind te houden\" en dat toepassing van de bestuurlijke lus de uitzondering en niet de regel dient te zijn in boetezaken. Stijnen ziet de bestuurlijke lus als redelijk instrument voor met name de volgende gevallen: a. het bestuursorgaan is ten onrechte niet toegekomen aan een inhoudelijke heroverweging van de primaire boeteoplegging; b. de rechter acht het aannemelijk dat sprake is van een overtreding, maar (mede) gelet op het debat tussen partijen is nadere bewijslevering ter zake (van de omvang en duur) van de overtreding nodig; c. de overtreding staat vast, maar het beroep op het gelijkheidsbeginsel roept vragen op omtrent de inzet of hoogte van de boete. (zie noot 144) De rechtspraak 4.8.5 In de rechtspraak wordt de bestuurlijke lus in boetezaken evenmin uitgesloten en wordt daaraan in het bijzonder in de hiervoor bedoelde gevallen toepassing gegeven. (zie noot 145) Zo kan onder meer worden gewezen op CRvB 3 augustus 2011, AB 2012/224 m.nt. R. Stijnen. Deze (tussen)uitspraak betrof de volgens de Raad niet zorgvuldig tot stand gekomen (en mede aan een bestuurlijke boete ten grondslag gelegde) vaststelling dat appellant gedurende een bepaalde periode per week 70 uur werkzaamheden als zelfstandige had verricht. Omdat de Raad in de voorhanden gegevens onvoldoende feitelijke grondslag zag om de omvang van de door appellant als zelfstandige verrichte werkzaamheden vast te stellen, droeg hij het UWV op de feiten met betrekking tot de omvang van de door appellant verrichte werkzaamheden in de betrokken periode op een zorgvuldige wijze vast te stellen en het bestreden besluit met die feiten in overeenstemming te brengen.
\nHet oordeel dat de oorspronkelijke vaststelling niet zorgvuldig tot stand was gekomen, berustte op een ter zitting door de appellant gegeven toelichting in het licht waarvan een eerdere verklaring van de appellant een andere betekenis kreeg, op een onzekerheid over de periode waarop een eerdere verklaring betrekking had en op een ter zitting afgelegde verklaring omtrent de openingstijden van de sportschool waar de betrokken werkzaamheden werden verricht, welke verklaring de Raad overigens voor een deel niet aannemelijk achtte. De betrokken zaak behoort tot de door Stijnen onder b onderscheiden categorie van zaken waarin de rechter het aannemelijk acht dat sprake is van een overtreding, maar (mede) gelet op het debat tussen partijen nadere bewijslevering ter zake (van de omvang en duur) van de overtreding nodig is.
\nTot die categorie kan mijns inziens ook de beroepszaak worden gerekend waarin aan de orde was dat reeds ingebrachte verklaringen op een wezenlijk onderdeel onvoldoende waren onderzocht en waarin volgens de rechtbank een lus kon worden toegepast om alsnog duidelijkheid over de voorgevallen feiten en omstandigheden te verkrijgen. (zie noot 146) Tot dezelfde categorie reken ik ook de door de Centrale Raad van Beroep berechte zaak waarin drie anonieme verklaringen volgens de rechter onvoldoende onderbouwing van de gestelde feiten vormden, zodat het besluit niet berustte op een zorgvuldig onderzoek en een deugdelijke motivering ontbrak. (zie noot 147) Ook de Afdeling heeft de bestuurlijke lus in boetezaken wel toegepast; zie ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2494. De overtreding stond in die zaak weliswaar vast, maar de minister had de boete niet (kenbaar) afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Deze zaak, waarin de inzet en de hoogte van de boete centraal stond, is tot op zekere hoogte vergelijkbaar met de door Stijnen onder c onderscheiden categorie van zaken.
\nVolgens Haas wordt de bestuurlijke lus in belastingzaken niet gebruikt. Als de belastingrechter over onvoldoende gegevens beschikt om uitspraak te kunnen doen en de behoefte heeft aan nadere informatie van de zijde van de inspecteur, geeft hij er de voorkeur aan de zaak \"aan zich te houden\" en gebruik te maken van de mogelijkheid op de voet van de artikelen 8:27 en 8:28 van de Awb inlichtingen te vragen. (zie noot 148) Zoals in de literatuur wel is gesignaleerd, wijzen met name het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep met enige regelmaat een tussenuitspraak in (hoger) beroepsprocedures tegen een boetebesluit, maar is de Afdeling beduidend meer terughoudend. (zie noot 149) Dat neemt echter niet weg dat ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven duidelijke grenzen aan de mogelijkheid van een bestuurlijke lus in boetezaken heeft gesteld. Ik wijs op CBb 3 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:438, JOR 2015/39 m.nt. V.H. Affourtit. Daarin overwoog het College: \"4.2.7. Het is in beginsel in een zaak als deze niet de taak van de bestuursrechter, maar van het bestuursorgaan, om het bewijs \"rond te maken\". Het antwoord op de vraag of het ontbrekende bewijs nog valt te verkrijgen, berust op een inschatting; absolute zekerheid daarover valt veelal niet te verkrijgen. De rechter is niet gehouden iedere theoretische kans te bieden en hij mag mede in aanmerking nemen of het nadere onderzoek binnen een redelijke tijd zal zijn afgerond en hoe groot de kans van slagen is. Is er een reëel uitzicht dat het ontbrekende bewijs nog wordt geleverd, dan beslist de rechter of hij het bestuursorgaan de kans daartoe wil bieden. In een voorkomend geval kan hij dat weigeren, bijvoorbeeld als die gelegenheid zich niet verdraagt met de door artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens verlangde voortvarende behandeling en gewaarborgde rechten van de verdediging. Een andere reden kan zijn dat het bestuursorgaan, mede gelet op het gewicht van de zaak, voldoende herstelkansen heeft gehad en deze onbenut heeft gelaten.
\n4.2.8. De tekst van de wet sluit de toepassing van de zogenoemde bestuurlijke lus in punitieve zaken niet uit, al zal de rechter bij de toepassing terughoudendheid betrachten. Anders dan ACM aanvoert, was de rechtbank niet gehouden tot het toepassen van een (al dan niet formele) bestuurlijke lus. De rechtbank heeft immers voor een in de rangorde van artikel 8:72 hogere wijze van geschilafdoening gekozen door de boetebesluiten te herroepen. Die herroeping was naar de stand van zaken in de eerste aanleg juist, omdat het bewijs voor de overtreding ontoereikend was. Dat de taxatie door de rechtbank dat het ontbrekende bewijs niet meer viel te verzamelen achteraf wellicht onjuist blijkt doet aan de juistheid van die keuze op zichzelf niet af.\"
\nHet argument dat het bestuursorgaan voldoende herstelkansen heeft gehad en deze onbenut heeft gelaten, werd ook gehanteerd door de Afdeling in haar uitspraak van 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4538: \"6. De minister heeft in al zijn besluiten de boete niet op de juiste wijze toegelicht en is er evenmin in geslaagd dit in beroep en hoger beroep te doen, ook niet na de tussenuitspraak. Nu de bestuursrechter gelet op artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht gehouden is een beslissing te nemen over het opleggen van de boete indien hij een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt en gelet op de omstandigheid dat de minister thans vijf besluiten heeft genomen over de boetes en de omstandigheid dat hij ook in beroep en hoger beroep er niet in is geslaagd de hoogte van de boetes aan [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] deugdelijk te onderbouwen, ziet de Afdeling geen aanleiding de minister nogmaals in staat te stellen de gebreken in de besluitvorming te herstellen en zal de Afdeling de boetebesluiten van 14 en 18 januari 2011 herroepen.\"
\nDat het bestuursorgaan noodzakelijk aanvullend onderzoek reeds in de onderzoeksfase van het besluit had kunnen uitvoeren, was aan de orde in CBb 14 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:198, AB 2015/322 m.nt. W. Sauter: \"4.18 Het aanvullend onderzoek dat ACM thans voor ogen staat om alsnog sluitend bewijs te leveren behelst een (nader) onderzoek naar de feiten die de gestelde overtredingen constitueren. ACM wil alsnog een aantal personen die schuilgaan achter de destijds door de callcenters gebruikte nummers contacteren. Het College stelt vast dat ACM reeds geruime tijd vóór 26 april 2012 kon beschikken over de door de loterijen overgelegde bellijsten, op grond waarvan ACM nu het aanvullende onderzoek wil uitvoeren, en dat er geen enkele reden is waarom ACM dit onderzoek niet reeds in de onderzoeksfase van het besluit had kunnen uitvoeren. Het College ziet daarom thans geen aanleiding om ACM dit nader onderzoek alsnog toe te staan. Dat ACM meent dat dit onderzoek in korte tijd succesvol kan worden afgerond, wat daarvan ook zij, maakt dit niet anders.\"
\nHet College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft zich voorts beroepen op strijd met de goede procesorde als grond om een bestuurlijke lus niet toe te laten, zij het dat ook in dat verband een rol speelt of van het bestuursorgaan, gelet op het verloop van het processuele debat, had mogen worden gevergd dat het al eerder bepaalde gegevens in de procedure zou hebben ingebracht; zie CBb 9 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:107, JB 2016/128 m.nt. C.L.G.F.H. Albers: \"4.5 (…) Het College acht het in dit geval in strijd met de goede procesorde om de staatssecretaris in de gelegenheid te stellen het geconstateerde bewijsgebrek te herstellen. Gedurende de gehele procedure heeft appellante in steeds nauwkeuriger geformuleerde bewoordingen te kennen gegeven dat de transportbewegingen voor haar niet controleerbaar waren, omdat niet aangetoond was dat de transportmiddelen waren uitgerust met de vereiste apparatuur. Met name in het hogerberoepschrift heeft de appellante dit bezwaar op dusdanig heldere wijze verwoord, dat het de staatssecretaris duidelijk had behoren te zijn welke gegevens van hem verlangd werden. Dat de staatssecretaris vervolgens in zijn reactie op het hogerberoepschrift geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid de benodigde gegevens alsnog te leveren, kan niet voor rekening van appellante komen.\"
\nDe Afdeling heeft als uitgangspunt gekozen dat het bestuursorgaan het dragend bewijs van een overtreding bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming moet leveren; zie ABRvS 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4034, JB 2016/30 m.nt. C.L.G.F.H. Albers. Dat sluit een bestuurlijke lus, gericht op het verkrijgen van dragend bewijs, uiteraard uit.
\nEvaluatie 4.8.6 Dat een bestuurlijke lus in boetezaken in het geheel niet zou zijn toegestaan, wordt, ondanks de aan de wetsgeschiedenis te ontlenen opvattingen daarover van de initiatiefnemers en de minister, naar mijn mening in de bestuursrechtspraak, ook die van de Afdeling, terecht niet aanvaard.
\nAlhoewel reeds in de memorie van toelichting bij het initiatiefwetsontwerp de toepasbaarheid van een bestuurlijke lus in boetezaken aan de orde is gekomen, blijkt daaruit allerminst dat een bestuurlijke lus principieel niet zou zijn toegestaan. In de memorie van toelichting is slechts opgemerkt dat een bestuurlijke lus \"feitelijk\" geen zin heeft als het bestreden besluit lijdt aan een naar zijn aard onherstelbaar gebrek, in welk verband de toelichting als voorbeeld een boetezaak noemt waarin de rechter reeds tot het oordeel is gekomen dat van een overtreding geen sprake is of dat de aangeschrevene niet als overtreder kan worden aangemerkt. In die situatie (van een onherstelbaar gebrek) ligt volgens de toelichting \"veel meer in de rede\" dat de rechter zelf in de zaak voorziet dan dat hij een bestuurlijke lus toepast.
\nKennelijk zijn de opvattingen van de initiatiefnemers gaan schuiven naar aanleiding van expliciete vragen in het verslag. Daarin werd de toepassing van een bestuurlijke lus als minder gewenst aangemerkt, omdat zij zou (kunnen) leiden tot een wijziging van \"de grondslag voor het opleggen van de bestuurlijke boete\" in strijd met het legaliteitsbeginsel. Ter vergelijking werd daarbij gewezen op de beperkte mogelijkheden voor wijziging van de tenlastelegging in strafzaken. In de memorie van antwoord hebben de initiatiefnemers vervolgens het standpunt ingenomen dat een bestuurlijke lus in boetzaken \"in beginsel\" niet mogelijk is, omdat (i) voor toepassing van de lus geen ruimte zou zijn in geval van onherstelbare besluiten (de rechter stelt bijvoorbeeld vast dat de verweten gedraging geen overtreding oplevert), (ii) de rechter zelf in geval van herstelbare vormfouten kan voorzien op grond van artikel 8:72a van de Awb en zijn bevoegdheid dienaangaande verder reikt dan toepassing van de bestuurlijke lus en (iii) in geval van volgens de rechter ontoereikend bewijs voor de overtreding het verdedigingsbeginsel, zoals dit onder meer is neergelegd in artikel 6 van het EVRM, zich ertegen verzet dat de bestuurlijke lus wordt toegepast om het bestuur in de gelegenheid te stellen alsnog aanvullend bewijs te leveren.
\nWaarom het verdedigingsbeginsel zich in algemene zin zou verzetten tegen toepassing van een bestuurlijke lus om het bestuursorgaan in staat te stellen een (niet bij voorbaat onherstelbaar) bewijstekort te helen, is tijdens de parlementaire behandeling van het initiatiefwetsontwerp niet nader toegelicht en valt ook niet zonder meer in te zien. Het zal voor de aangeschrevene ongetwijfeld een tegenvaller zijn, indien hij in (hoger) beroep alsnog met beslissend bewijs van de hem verweten overtreding wordt geconfronteerd. Daarmee is echter nog niet gegeven dat hij zich daartegen (in strijd met het verdedigingsbeginsel) niet naar behoren zou kunnen verweren. Het verdedigingsbeginsel (en meer in het bijzonder het recht van hoor en wederhoor) brengt uiteraard wel met zich dat de aangeschrevene voldoende gelegenheid moet worden geboden om nieuw bewijs te betwisten.
\nBij de behandeling in de Eerste Kamer is ook artikel 8:72a van de Awb in de beschouwingen betrokken. Die bepaling is door de initiatiefnemers voorgesteld als lex specialis ten opzichte van de regeling van de bestuurlijke lus. Die voorstelling van zaken acht ik niet houdbaar. Artikel 8:72a van de Awb regelt wat de bestuursrechter moet doen als hij een boetebesluit vernietigt; bij toepassing van een bestuurlijke lus (waartoe de rechter op grond van artikel 8:80a van de Awb een tussenuitspraak doet) is vernietiging van het boetebesluit (nog) niet aan de orde. Dat, zoals de minister aanvankelijk in de Eerste Kamer opmerkte, in artikel 8:72a van de Awb is geregeld dat bij een bestuurlijke boete nooit een bestuurlijke lus kan worden toegepast, is onjuist. Ook de minister zelf heeft die opvatting minst genomen genuanceerd. Later heeft hij immers opgemerkt dat de rechter geen aanleiding tot toepassing van het indirecte interventiemiddel van een bestuurlijke lus zal hebben, omdat hij bij de bestuurlijke boete het directe interventiemiddel van artikel 8:72a van de Awb (zelf in de zaak voorzien) heeft. Dat is echter niet concludent, omdat daarmee toepassing van een bestuurlijke lus niet is uitgesloten.
\nDat toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken met de ratio van artikel 8:72a van de Awb in strijd zou zijn, kan ik evenmin volgen. Artikel 8:72a van de Awb verplicht tot finale afdoening van boetezaken. Een bestuurlijke lus draagt aan zodanige afdoening bij; zij is, in de woorden van Koenraad, (zie noot 150) één van de \"finaliseringsinstrumenten\" waarvan de bestuursrechter - ook bij de beslechting van boetegeschillen - in beginsel gebruik mag maken.
\nIn dit verband moet in het bijzonder worden bedacht dat artikel 8:72a van de Awb niet ertoe strekt dat met de vernietiging van het boetebesluit door de bestuursrechter de boete automatisch van de baan is. De bestuursrechter moet in geval van vernietiging in beginsel zelf bepalen of een boete wordt opgelegd, en zo ja, hoe hoog die boete is. Die verplichting van de bestuursrechter houdt althans mede verband met de bepaling van artikel 5:43 van de Awb, die met zich brengt dat het bestuursorgaan zelf na vernietiging van het boetebesluit geen nieuwe boete voor dezelfde overtreding kan opleggen. (zie noot 151) Artikel 8:72a van de Awb verplicht de rechter mede daarom alsnog te doen wat het bestuursorgaan had moeten doen maar als gevolg van het \"ne bis in idem\"-beginsel niet meer kan doen. Daarbij treedt de bestuursrechter als het ware in de plaats van het bestuursorgaan. Zoals in de wetsgeschiedenis is benadrukt, maakt de bestuursrechter daarbij (\"ex nunc\") gebruik van de bevoegdheid die aan het bestuursorgaan is geattribueerd, namelijk die tot het bindend vaststellen van een rechtspositie ten opzichte van het betreffende bestuursorgaan. (zie noot 152) Bij de totstandkoming van artikel 8:72a van de Awb is voorts onderkend dat, ook met het oog op de verplichte afdoening door de rechter zelf, nadere instructie noodzakelijk kan zijn. Zo heeft de behandeling van de bepaling in de Eerste Kamer tot de vraag geleid hoe de bestuursrechter zelf in de zaak kan voorzien indien het besluit onvoldoende is gemotiveerd of voorbereid en, meer in het bijzonder, of in dat geval ook een actief onderzoek door de bestuursrechter naar feiten en bewijzen tot de mogelijkheden behoort. (zie noot 153) Van regeringszijde werd geantwoord dat de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of hij zelf in de zaak mag of moet voorzien, gebruik kan maken van alle onderzoeksbevoegdheden die hem (in afdeling 8.2.2 van de Awb) zijn toegekend. Toepassing van de bestuurlijke lus en afdoening door de bestuursrechter zelf na eigen onderzoek behoeven niet noodzakelijkerwijs tot materieel verschillende uitkomsten te leiden. De bestuurlijke lus is een aantrekkelijk alternatief voor nader eigen onderzoek door de bestuursrechter, als zij, sneller en eenvoudiger dan eigen onderzoek, tot de door de bestuursrechter gewenste duidelijkheid kan leiden.
\nTen slotte teken ik nog aan dat ik, zoals hiervóór onder 4.7.6 (in fine) reeds aan de orde kwam, toepassing van een bestuurlijke lus, resulterend in een nieuw besluit, niet met het \"ne bis in idem\"-beginsel in strijd acht.
\nDe begrenzing 4.8.7 De mogelijkheid van toepassing van een bestuurlijke lus in boetezaken is weliswaar niet uitgesloten, maar zij is niet onbegrensd. Zoals ook de voorstanders van die mogelijkheid benadrukken, zal die toepassing niet in de weg mogen staan aan een finale beslissing binnen redelijke termijn, en zullen de rechten van de verdediging en de eisen van een goede procesorde moeten worden geëerbiedigd.
\nZoals eerder aan de orde kwam, sluit de Afdeling inbreng van \"dragend\" bewijsmateriaal door het bestuursorgaan na de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming uit. (zie noot 154) Een dergelijke uitsluiting impliceert uiteraard mede uitsluiting van een bestuurlijke lus die tot het vergaren van \"dragend\" bewijs strekt. Uit de behandeling van de zevende vraag vloeit voort dat ik het inbrengen van nieuwe bewijsmiddelen na de afronding van het onderzoek door de toezichthouder en ook in (hoger) beroep niet categorisch uitgesloten acht.
\nVoor een principieel onderscheid met betrekking tot de toelaatbaarheid van toepassing van de bestuurlijke lus tussen zaken waarin een bewijstekort of een ander gebrek aan de orde is, zie ik ook overigens geen grond.
\nOf de hiervoor bedoelde begrenzing veel ruimte zal laten voor een bestuurlijke lus die louter op het bijbrengen van nader bewijs is gericht, moet intussen worden betwijfeld. Het kan naar mijn mening niet zo zijn dat bewijsmiddelen die vanwege strijd met de eisen van een goede procesorde niet meer (spontaan) door het bestuursorgaan in het geding mogen worden gebracht, alsnog door toepassing van de bestuurlijke lus zouden kunnen worden toegelaten. Ook voor eventueel door middel van een bestuurlijke lus te vergaren bewijs zal mijns inziens moeten gelden dat er voor het bestuursorgaan goede redenen waren om dat bewijs niet eerder (spontaan) in het geding te brengen. Het gegeven dat de rechter blijkens zijn tussenuitspraak van oordeel is dat onvoldoende bewijs voor de overtreding voorhanden is (en dat voor toereikend bewijs dus nader bewijs nodig zou zijn), acht ik op zichzelf niet een dergelijke goede reden, ook niet als de rechter een reële kans aanwezig zou achten dat het bestuursorgaan het vereiste aanvullende bewijs alsnog zou kunnen leveren.
\nAlhoewel ik voor een op nadere bewijsvoering gerichte bestuurlijke lus maar weinig ruimte zie, acht ik haar niet geheel uitgesloten. Zo is denkbaar dat de rechter met de toepassing van de bestuurlijke lus reageert op een \"bewijsaanbod\" van het bestuursorgaan ten aanzien waarvan al is aangetoond dat het niet eerder kon worden gedaan, of dat met de (tussen)uitspraak zelf een verrassende wending aan de zaak wordt gegeven, bijvoorbeeld omdat volgens de rechter uit nieuwe (Europese) rechtspraak volgt dat voor de betrokken overtreding meer of andere feiten en omstandigheden van belang zijn dan bij de behandeling van de zaak werd aangenomen. Overigens kan de vraag rijzen of in het laatste geval een heropening van het onderzoek (artikel 8:68 van de Awb) niet meer voor de hand ligt dan een toepassing van de bestuurlijke lus.
\nBij dit alles past nog de kanttekening dat de Awb de bestuursrechter niet tot toepassing van de bestuurlijke lus verplicht en de bestuursrechter ook buiten het geval van strijd met de eisen van een goede procesorde van toepassing van de bestuurlijke lus kan afzien. Dat laat ruimte voor een hoe dan ook terughoudende toepassing van de bestuurlijke lus ter verkrijging van nader bewijs. Daarbij kan ik mij zeer wel voorstellen dat de rechter ten aanzien van andere gebreken dan bewijsgebreken (die de feitelijke grondslag van de boeteoplegging betreffen), zoals een onvoldoende motivering van de opgelegde boete, tot minder terughoudendheid zal zijn geneigd en eerder ruimte voor toepassing van een bestuurlijke lus zal zien. (zie noot 155) Daarbij ware te bedenken dat veel van de weerstand tegen de bestuurlijke lus in boetezaken juist tegen haar toepassing om bewijsgebreken te herstellen, lijkt te zijn ingegeven.
\nGelet op de inmiddels in artikel 29a, derde lid, Sv opgenomen regeling ligt het in de rede dat degene die wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen bestraffende sanctie, zijn verklaring ondertekent als hij zich met de weergave daarvan kan verenigen. Het ontbreken van een handtekening kan aanleiding tot discussie over de juistheid van de verklaring geven.
\nDe wet dwingt er niet toe dat als getuigen gehoorde personen hun verklaring ondertekenen. Ondertekening door de getuige kan de ruimte voor latere discussies over de juistheid van diens verklaring echter beperken.
\nAan getuigen behoeft de cautie niet te worden gegeven.
\nUit de wet en het EVRM vloeit niet voort dat in het kader van een controlebezoek waarbij vragen worden gesteld, de cautie moet worden gegeven. Dat betekent overigens niet dat een (\"wilsafhankelijke\") verklaring die, zonder dat de cautie was gegeven, onder dwang is verkregen, aan een later aan de verhoorde persoon op te leggen boete ten grondslag kan worden gelegd; de zogeheten reflexwerking van het zwijgrecht verzet zich daartegen.
\nAls het verhoor van een getuige als gevolg van hetgeen de getuige verklaart \"van kleur verschiet\" en voortzetting van het verhoor (mede) op het opleggen van een bestraffende sanctie aan degene die wordt verhoord zou zijn gericht, dient de cautie vóór de daadwerkelijke voortzetting van het verhoor te worden gegeven.
\nVoor de vastlegging van de verklaring van een ten overstaan van de toezichthouder afgelegde getuigenverklaring gelden geen formele eisen. Wel geldt voor de getuigenverklaring de materiële eis dat zij geen gissingen en conclusies mag bevatten. De grens tussen gissingen en conclusies enerzijds en omstandigheden die een getuige waarneemt of ondervindt, is niet altijd eenvoudig te trekken. De getuige behoeft niet vóór zijn verhoor op de hoogte te worden gesteld van de exacte achtergronden van zijn verhoor en van de consequenties die zijn verklaring voor derden zou kunnen hebben.
\nDoor de beboete persoon in een later stadium van de procedure overgelegde afwijkende verklaringen zullen in beginsel door het bestuursorgaan en de bestuursrechter in aanmerking moeten worden genomen. De latere (afwijkende) verklaringen zullen niet per se boven de eerdere, ten overstaan van de toezichthouder afgelegde verklaringen prevaleren. Het zal aan de beboete persoon zijn aan te tonen dat en waarom niet van de eerder afgelegde verklaringen mag worden uitgegaan.
\nVoorts mag worden aangenomen dat de bestuursrechter hoe dan ook terughoudend zal zijn de bestuurlijke lus voor het herstellen van bewijsgebreken (die de feitelijke grondslag van de boeteoplegging raken) toe te passen, méér dan ten aanzien van andere gebreken, zoals de disproportionaliteit van de opgelegde boete. w.g. Keus staatsraad advocaat-generaal
\nDe Afdeling heeft eerder, onder meer bij uitspraak van 11 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW1554, overwogen dat een bestuursorgaan, evenals de rechter, in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. De enkele stelling van [appellant] dat niet van de juistheid van het proces-verbaal van 5 februari 2012 mag worden uitgegaan, omdat dit niet is ondertekend, is onvoldoende om van dit uitgangspunt af te wijken.”; ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:996: “[appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsinspecteurs hem woorden in de mond hebben gelegd of de verklaring onjuist hebben weergegeven.
\nIn het licht van het vorenstaande, is het niet ondertekenen van de verklaring van 22 juli 2013 onvoldoende voor het aannemen van een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister er terecht van is uitgegaan dat [appellant] heeft verklaard als in de verklaring bij het boeterapport is vermeld en deze terecht aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd.”
\nO.J.D.M.L. Jansen en M.J.J.P. Luchtman onder AB 2002/343, rov. 3.4: “(…) Gelet op het arrest Saunders brengt het een en ander in een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige aan het EVRM niet het recht kan ontlenen zich te onttrekken aan de verplichting gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken, mee dat een verklaring die de betrokkene heeft afgelegd ter voldoening aan die verplichting, niet mag worden gebruikt ten behoeve van de boete-oplegging. (…)”. Volgens Jansen en Luchtman in hun genoemde noot gaat de Hoge Raad hiermee verder dan uit het arrest Saunders voortvloeit: “De medewerkingsplichten van de AWR blijven ten behoeve van de heffing onverkort gelden (vgl. ook HR 8 juli 1998, BNB 1998/326, m.nt.
\nP.J. Wattel). Mocht aldus verkregen informatie echter tevens van belang blijken voor een parallel lopend of later volgend punitief sanctietraject, dan neemt het nemo tenetur-beginsel de vorm aan van een bewijsuitsluitingsgrond. Materiaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van de betrokkene mag in die gevallen niet voor die doeleinden als bewijs worden gebruikt. Evenmin is dan een omkering van de bewijslast toegestaan. Op dit punt is de Hoge Raad strenger dan het EHRM dat - zo leiden wij althans uit het Saunders-arrest (…) af - niet onder alle omstandigheden zal komen tot bewijsuitsluiting van materiaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van de betrokkene en primair werd verkregen voor niet-punitieve doeleinden.” De civiele kamer van de Hoge Raad heeft zich bij de benadering van de belastingkamer aangesloten door te oordelen dat in een civielrechtelijk kort geding de belastingplichtige onder last van een dwangsom kan worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing; zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 m.nt.
\nJ.W. Zwemmer, rov. 3.9.
\n