\"De verplichting om vingerafdrukken af te staan is een voorwaarde bij de aanvraag en afgifte van een reisdocument op grond van de Paspoortwet. Tegen het stellen van een dergelijke voorwaarde kan worden opgekomen in bezwaar en beroep op grond van de Awb (vgl. art. 46 Paspoortwet). Vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is dan ook dat tegen die verplichting kan worden opgekomen in deze rechtsgang, zulks mede op grond van de bezwaren zoals in dit geding door Privacy First c.s. naar voren gebracht.
\nUit het hiervoor overwogene (…) volgt de niet-ontvankelijkheid van [individuele verweerders] in hun onderhavige vorderingen. De door hen gestelde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, als gevolg van de voorwaarde om vingerafdrukken af te staan, kon zich eerst voordoen indien zij op grond van de Paspoortwet een reisdocument aanvroegen. Tegen het stellen van die voorwaarde kon dan door hen worden opgekomen bij de bestuursrechter, die op grond van die inbreuk de verplichting om vingerafdrukken af te staan onverbindend kon oordelen en ter zake een voorziening kon treffen, zo nodig een voorlopige voorziening. (…).
\nIn een geval als het onderhavige is een belangenorganisatie die opkomt voor de gebundelde belangen van personen zoals [individuele verweerders], eveneens niet-ontvankelijk in een vordering bij de burgerlijke rechter, als die vordering ertoe strekt de onverbindendheid van de aan de orde zijnde verplichting door de burgerlijke rechter te laten vaststellen en terzake een voorziening te treffen. Met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter kan immers in gevallen waarin de individuele rechtsbescherming is opgedragen aan de bestuursrechter, de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet ertoe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan.\"
\nAchtergrond van deze rechtspraak is het specialisatieargument. (zie noot 81) Omdat de bestuursrechter bevoegd is om te oordelen over beroepen tegen besluiten op grond van het algemeen verbindend voorschrift, is hij ook de meest aangewezen instantie om de mogelijke strijd van dat voorschrift met hoger recht vast te stellen. Bovendien voorkomt de lijn van de Hoge Raad tegenstrijdige uitspraken van de bestuurs- en burgerlijke rechter, die zich zouden kunnen voordoen als de weg naar de burgerlijke rechter wel zou openstaan. In dat geval is het immers zeer wel denkbaar dat de bestuursrechter in een beroepzaak tegen een uitvoeringsbesluit exceptief moet oordelen over een algemeen verbindend voorschrift, terwijl de rechtstreekse actie daartegen door de civiele rechter nog (in hoogste instantie) moet worden beslist.
\nDeze rechtspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat de bestuursrechter bij indirect werkende regelingen, zoals in het onderhavige geval, de prioritaire weg is om met behulp van exceptieve toetsing te beoordelen of de regeling in strijd is met hoger recht. Dat de vraag naar de mogelijke intensivering van de toetsing wordt gesteld door de Afdeling, is gelet hierop logisch. Tegelijkertijd zijn er nog diverse situaties, waarin de civiele rechter een actie tegen algemeen verbindende voorschriften wel ontvankelijk acht en inhoudelijk beoordeelt, (zie noot 82) bijvoorbeeld tegen ‘rechtstreeks werkende regelingen’ (die zonder tussenschakeling van een appellabel besluit onmiddellijk gelden) en tegen algemeen verbindende voorschriften die een privaatrechtelijke relatie regelen. Omdat deze conclusie ook voor deze directe rechterlijke toetsing van deze algemeen verbindende voorschriften van belang kan zijn, ligt het - omwille van de rechtseenheid - voor de hand dat de uitspraak in de onderhavige zaak zal worden gedaan door een grote kamer, waarin ook een staatsraad met als hoofdfunctie raadsheer bij de Hoge Raad zitting heeft.
\nDe bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan Unierecht 5.3 In haar reactie op de door de voorzitter gestelde vraag heeft de gemeente Purmerend mij verzocht om ook aandacht te besteden aan de vraag of ook een (decentraal) bestuursorgaan bevoegd of verplicht is om uit zichzelf algemeen verbindende voorschriften buiten toepassing te laten als zij in strijd zijn met hoger recht. Ter toelichting wijst zij op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Fratelli Costanzo, (zie noot 83) waarin het Hof heeft uitgemaakt dat (ook decentrale) bestuursorganen verplicht zijn nationale wetgeving buiten toepassing te laten, als deze in strijd is met rechtstreeks werkend Unierecht. De gemeente vraagt zich af of buiten het terrein van het Unierecht een pendant van de Costanzo-verplichting geldt.
\nDe zaak Costanzo betrof de aanbesteding door de gemeente Milaan, die conform de Italiaanse aanbestedingswet, maar in strijd een rechtstreeks werkende bepaling van de toen geldende EU-aanbestedingsrichtlijn was verlopen. Prejudicieel wierp de Italiaanse rechter de vraag op of een overheidsinstantie, daaronder begrepen een gemeentelijke instantie, evenals de nationale rechter, verplicht is de aanbestedingsrichtlijn toe te passen en bepalingen van het nationale recht die daarmee in strijd zijn, buiten toepassing te laten. Het Hof oordeelt: \"29. In zijn arresten [in zaak 8/81 (Becker) en zaak 152/84 (Marshall)] heeft het Hof vastgesteld, dat in alle gevallen dat bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, particulieren zich voor de nationale rechter op die bepalingen kunnen beroepen tegenover de Staat, wanneer deze hetzij heeft verzuimd de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan.
\nHet standpunt van het Hof is duidelijk: (decentrale) bestuursorganen zijn op grond van het Unierecht verplicht om nationale wetgeving in strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn buiten toepassing te laten. Deze verplichting is niet beperkt tot rechtstreeks werkende bepalingen van richtlijnen (waarop Costanzo specifiek betrekking had), maar geldt voor alle rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht, (zie noot 84) inclusief algemene EU-rechtsbeginselen en fundamentele rechten.
\nDe motivering van het Hof is kort en krachtig. Als de rechter verplicht is rechtstreeks werkend Unierecht toe te passen en daarmee strijdig nationaal recht buiten toepassing te laten, moet het bestuur dezelfde verplichting hebben, omdat het niet aannemen van die bestuurlijke verplichting ‘in tegenspraak’ zou zijn met die rechterlijke verplichting. Waarom dat het geval is, geeft het Hof niet aan. Vermoedelijk speelt bij dit oordeel een rol dat in de omgekeerde opvatting de niet-toepassing van het Unierecht door het bestuur rechtmatig zou zijn (want conform het nationale recht) en de vraag kan worden opgeworpen op grond waarvan die niet-toepassing dan zou moeten worden vernietigd. Bovendien zou de omgekeerde opvatting het bestuur, ook als dat overtuigd is van de strijdigheid van de wettelijke regeling met het Unierecht, ertoe dwingen om een met dat Unierecht strijdig besluit te nemen, dat in beroep bij de rechter zal sneuvelen. Dat is tenminste onpraktisch. Ten slotte voorkomt de Costanzo-verplichting dat burgers, zolang de lidstaat de wettelijke regeling niet heeft aangepast aan het Unierecht, steeds beroep moeten instellen op de rechter ten einde hun Unierecht te effectueren.
\nDe bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan internationaal recht 5.4 Na deze aanloop kom ik bij de vraag van de gemeente Purmerend. Bij de beantwoording maak ik onderscheid tussen de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid van algemeen verbindende voorschriften en formele wetten op strijdigheid met een ieder verbindende bepalingen van internationale verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties als bedoeld in artikel 94 Grondwet, (zie noot 85) en de toetsingsbevoegdheid van algemeen verbindende voorschriften op strijdigheid met ander hoger recht.
\nVoor de eerste situatie, waaronder ook de strijdigheid met een ieder verbindende internationale fundamentele rechten en rechtsbeginselen valt, bepaalt artikel 94 Grondwet dat ‘binnen het Koninkrijk geldende voorschriften geen toepassing vinden’. Artikel 94 Grondwet laat in het midden welk orgaan ervoor moet zorgen dat die voorschriften geen toepassing vinden, zodat op grond van uitsluitend die bepaling ook bestuursorganen bevoegd zouden kunnen zijn wettelijke bepalingen zelfstandig buiten toepassing te laten als zij deze in strijd achten met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. Tegelijkertijd is tijdens de totstandkoming van de bepaling (vrijwel) uitsluitend aandacht besteed aan de rol van de rechter als handhaver van artikel 94 Grondwet. (zie noot 86) De wetgever heeft wel diverse malen gesteld dat artikel 94 zich ook tot bestuurlijke instanties richt. Zo stelde zij in 1992: (zie noot 87) \"De artikelen 93 en 94 van de Grondwet houden in dat bepalingen van \"verdragen die naar inhoud een ieder kunnen binden\", moeten worden toegepast door de rechterlijke en bestuurlijke instanties, zo nodig door binnen het Koninkrijk geldende, met een verdragsbepaling strijdige wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten.\" (cursivering RW) Ook de doctrine gaat er vrij algemeen vanuit dat het bestuur op grond van artikel 94 Grondwet bevoegd is wettelijke voorschriften te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. (zie noot 88) Ter onderbouwing wordt daartoe - vergelijkbaar met het Hof van Justitie in de Costanza-zaak - gesteld dat het ongerijmd zou zijn dat een bestuursorgaan de wet moet toepassen in de wetenschap dat die toepassing een verdragsrecht schendt, waarna de rechter dit probleem door vernietiging van het besluit pas mag redresseren. (zie noot 89) Bovendien kan de vraag worden opgeworpen of de rechter het besluit dan wel kan redresseren, aangezien het besluit ervan uitgaande dat het bestuursorgaan niet toetsingsbevoegd is, niet onrechtmatig is. Verder wordt beroep gedaan op de normenhiërarchie, waaruit voortvloeit dat het bestuur verplicht is het recht na te leven en dus ook om onrechtmatige wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten. (zie noot 90) Of zoals N. Verheij, het kernachtig uitdrukt: op het bestuur rust een toetsingsplicht, omdat het \"zelf verantwoordelijk is voor de juiste toepassing van het recht en dus ook voor de toepassing van het juiste recht\". (zie noot 91) Sillen huldigt een afwijkend standpunt, (zie noot 92) althans voor wat betreft de bevoegdheid van het bestuur om formele wetten te toetsen aan een ieder verbindend internationaal recht. Volgens hem neemt de formele wet, aangezien zij de belangrijkste beleidsbeslissingen bevat en over een sterke democratische legitimatie beschikt, een bijzondere positie in. Bovendien wijst hij erop dat redelijk denkende mensen, en dus ook een bestuursorgaan en de rechter, over de mogelijke strijdigheid van de formele wet met een ieder verbindende verdragsbepalingen verschillend kunnen denken. Daarom is hij van mening dat het bestuur niet bevoegd behoort te zijn zelfstandig de wet buiten toepassing te laten wegens onverenigbaarheid met dergelijke bepalingen, tenzij (1) de wet kennelijk onverbindend is (daaronder valt in elk geval ook de situatie dat de onverbindendheid van de wet door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is komen vast te staan), en (2) het toepassen van de wet leidt tot grote onomkeerbare of moeilijk te redresseren schade voor burgers.
\n5.5 Wat betreft de rechtspraak kan worden gesteld dat de Afdeling met betrekking tot de onderhavige kwestie een duidelijke lijn volgt. (zie noot 93) Deze komt erop neer dat bestuursorganen op grond van artikel 94 Grondwet bevoegd en verplicht zijn om wettelijke voorschriften die in strijd zijn met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht, buiten toepassing te laten, maar dat dit in uitzonderingsgevallen anders kan liggen. Zowel de regel als de uitzondering ziet men in de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014, inzake de Sinterklaasoptocht. (zie noot 94) Wat betreft de regel overweegt de Afdeling in die zaak als volgt. \"Uit artikel 94 van de Grondwet en de jurisprudentie van de Afdeling hieromtrent volgt, dat niet uitsluitend de rechter, maar in voorkomende gevallen ook bestuursorganen een ieder verbindende verdragsbepalingen moeten toepassen. Dit kan ertoe leiden dat ook bestuursorganen de begrenzingen voortvloeiend uit een bepaalde regeling van Nederlands recht buiten toepassing moeten laten. Dit kan zich voordoen in het geval waarin een bestuursorgaan bij zijn beoordeling in beginsel slechts de limitatief in de desbetreffende wet of regeling opgenomen gronden of omstandigheden mag betrekken. Zo overwoog de Afdeling in de uitspraak van 15 augustus 2012 (in zaak nr. 201109886/1/A2) (zie noot 95) dat het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen, ondanks de in het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorgregeling uitputtend geformuleerde gronden waarop kon worden overgegaan tot het buiten invordering stellen van de verschuldigde ouderbijdrage, niet alleen aan genoemde gronden diende te toetsen, maar ook aan de artikelen 3 en 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind.
\nEen ander voorbeeld is de uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 2014 (in zaak nr. 201311252/1/A2), (zie noot 96) waarin werd overwogen dat het niet toekennen van onder meer een kindgebonden budget in de zeer bijzondere omstandigheden van dat concrete geval in strijd werd geacht met het discriminatieverbod van artikel 14 van het EVRM in samenhang met het in artikel 8 van het EVRM besloten liggende recht op respect voor het familie- en gezinsleven en dat artikel 9, tweede lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen derhalve buiten toepassing moest blijven.
\nDe hier verwoorde opvatting dat ook bestuursorganen verplicht zijn om een ieder verbindende bepalingen toe te passen en wettelijke beperkingen die daarmee in strijd zijn buiten toepassing te laten, ziet men niet alleen in de Sinterklaasoptocht-uitspraak en de daarin genoemde zaken, maar ook in andere uitspraken van de Afdeling en lijkt mij vaste rechtspraak. (zie noot 97) De bestuurlijke toetsingsverplichting is echter niet absoluut. Dat blijkt eveneens in de uitspraak inzake de Sinterklaasoptocht, waarin de Afdeling overweegt dat \"de aard van een geschil, de positie van de bij een geschil betrokken partijen en de daarbij betrokken belangen, alsmede de toepasselijke wettelijke regeling met zich kunnen brengen dat een bestuursorgaan niet bevoegd is te toetsen aan een een ieder verbindende verdragsbepaling.\" (zie noot 98) Afgaande op haar rechtspraak heeft de Afdeling hierbij het oog op twee situaties, namelijk (1) de situatie dat de gestelde schending niet voortvloeit uit het door een bestuursorgaan te nemen besluit, maar uit het handelen van derden, en (2) de situatie dat tegen de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid bezwaren van constitutionele aard bestaan. In beide situaties leidt de omstandigheid dat het bestuur niet toetsingsbevoegd is ertoe dat de eventuele schending van de een ieder verbindende verdragsbepaling niet kan worden vastgesteld door de bestuursrechter en worden appelanten voor een rechterlijke beoordeling hiervan verwezen naar de civiele of strafrechter. Hierna breng ik de relevante rechtspraak in kaart.
\nDe situatie dat het bestuur niet toetsingsbevoegd is omdat de gestelde schending van de een ieder verbindende verdragsbepaling niet voortvloeit uit het door het bestuursorgaan te nemen besluit, maar uit het handelen van derden, is aan de orde in een uitspraak van de Afdeling van 6 augustus 2014. (zie noot 99) In die zaak ging het om de verlening van een bouwvergunning en had appellant betoogd dat die verlening in strijd was met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. In de uitspraak overwoog de Afdeling \"dat het verlenen van een bouwvergunning slechts de publiekrechtelijke toestemming omvat het desbetreffende bouwplan te realiseren, en niet de toestemming om een ander zijn eigendom te ontnemen of hem daarin te beperken. Het college was volgens de Afdeling dan ook niet verantwoordelijk voor een eventuele inbreuk op het eigendomsrecht van appellant. De gestelde verdragsschending vloeide niet rechtstreeks voort uit het door het bestuursorgaan genomen besluit, maar zou worden bewerkstelligd door een derde, in dit geval de vergunninghouder. De Afdeling overwoog dan ook dat, wanneer het gaat om dergelijke handelingen van derden, niet het bestuursorgaan en in (hoger) beroep de bestuursrechter, maar de civiele rechter de aangewezen instantie is om de vraag te beantwoorden of door dat handelen een verdragsrecht is geschonden\".
\nIn haar uitspraak inzake de Sinterklaasoptocht volgt de Afdeling (deels) dezelfde lijn. (zie noot 100) In die zaak hadden appellanten de verlening van een evenementenvergunning bestreden met de stelling dat de bij die intocht betrokken figuur van ‘Zwarte Piet’ inbreuk zou maken op hun uit artikel 8 EVRM voortvloeiende recht op respect voor hun privéleven. De Afdeling overweegt dat \"de gestelde schending van artikel 8 van het EVRM in dit geval niet rechtstreeks voortvloeit uit de verlening van de evenementenvergunning door de burgemeester.\" Die verlening \"bevat slechts de publiekrechtelijke toestemming om in het centrum van Amsterdam de in de aanvraag omschreven Sinterklaasoptocht te houden en omvat geen toestemming daarbij inbreuk te maken op andermans grondrecht. Dat aan de vergunde intocht Zwarte Pieten deelnemen en daarvan mogelijk een discriminerend effect uitgaat, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij is van belang dat de invulling van de intocht en derhalve de aanwezigheid van Zwarte Piet het handelen van derden betreft. De rechtmatigheid van het handelen van derden kan […] in geval van vermeende schending van een verdragsrecht worden voorgelegd aan de civiele rechter. […] Daarnaast kan, bij vermeende strafbare feiten, tevens de strafrechtelijke weg worden geïnitieerd door het doen van aangifte. Aldus staan aan betrokkene voldoende rechtswegen open.\"
\nIn het vervolg van de uitspraak baseert de Afdeling de bestuurlijke onbevoegdheid om te toetsen ook op een constitutioneel uitgangspunt. In dit verband overweegt de Afdeling dat de \"begrenzing van de bevoegdheid van de burgemeester tot handhaving van de openbare orde in engere zin […] met zich [brengt] dat de burgemeester bij het uitoefenen van bevoegdheden op dit terrein niet de inhoud van onder meer evenementen en zijn oordeel over de toelaatbaarheid daarvan mag betrekken. Dat die bevoegdheid van de burgemeester aldus beperkt is hangt nauw samen met het constitutionele uitgangspunt dat decentrale bestuursorganen bij het toepassen van dergelijke bevoegdheden niet dienen te treden in een beoordeling van de inhoudelijke toelaatbaarheid van publieke uitingen. Dat uitgangspunt is onder meer neergelegd in de artikelen 6 tot en met 9 van de Grondwet, en wordt in vaste jurisprudentie al langer gehuldigd.\" […] Toetsing door de burgemeester in het licht van artikel 8 EVRM zou met zich brengen dat hij ook grondrechtelijke beschermde uitingen, en zelfs vooraf, op hun inhoudelijke toelaatbaarheid zou moeten beoordelen. De aantasting van het grondwettelijke stelsel die daarvan het gevolg zou zijn vormt een argument te meer voor de opvatting dat de burgemeester die toetsing achterwege dient te laten.
\nEen andere uitspraak waarin constitutionele uitgangspunten in de weg staan aan de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid, is ABRvS 27 januari 2011, inzake de Utrechtse SGP-kieslijst. (zie noot 101) Volgens appellante in die zaak had het hoofdstembureau de kandidatenlijst van de SGP voor de Utrechtse provinciale statenverkiezingen ten onrechte geldig verklaard, omdat de SGP in strijd met artikel 7 VN-Vrouwenverdrag vrouwen uitsluit van de mogelijkheid om gekozen te worden in algemeen vertegenwoordigende overheidsorganen. De Afdeling volgt dit betoog, dat gebaseerd is op de SGP-uitspraak van de Hoge Raad, (zie noot 102) in de eerste plaats niet, omdat uit die uitspraak van de Hoge Raad volgt dat \"het aan de wetgever is om aan de door de Hoge Raad aangenomen onrechtmatige situatie een eind te maken\".
\nDat geldt - zo vervolgt de Afdeling - in het bijzonder bij de toepassing van de Kieswet, omdat tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van de Kieswet 1989 \"onder meer is vermeld dat de administratie niet belast dient te worden met een inhoudelijke beoordeling van doelstellingen of activiteiten van politieke groeperingen, maar dat deze taak aan de rechter dient te worden voorbehouden. […] Hieruit vloeit voort dat de wetgever heeft beoogd de rechtmatigheidstoets van de statuten, doelstellingen en werkzaamheden van politieke partijen in handen te leggen van de burgerlijke en strafrechter en, in overeenstemming met artikel 4 van de Grondwet, welk artikel aansluit bij artikel 25 IVBPR en artikel 3 Eerste Protocol bij het EVRM, en aan het hoofdstembureau slechts op te dragen de door de kiezers ingediende kandidatenlijsten […] te toetsen aan limitatief in de Kieswet opgesomde formele vereisten, waarvan de betekenis op voorhand duidelijk is.\"
\nUit het voorgaande blijkt dat het bestuur in de eerste plaats niet bevoegd is om wettelijke voorschriften te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen in de zin van artikel 94 Grondwet als de gestelde schending niet voortvloeit uit het door het bestuursorgaan te nemen besluit zelf, maar uit het handelen van derden. (zie noot 103) Dat die derde gebruik maakt van dat besluit maakt dit niet anders, omdat dat besluit voor die derde geen toestemming omvat om de een ieder verbindende bepaling ten opzichte van anderen te schenden. In de tweede plaats is het bestuursorgaan niet toetsingsbevoegd als tegen die bevoegdheid constitutionele bezwaren bestaan. In de uitspraak inzake de Sinterklaasoptocht zou die bevoegdheid in strijd zijn met de constitutionele regel dat decentrale bestuursorganen niet dienen te treden in de (vooraf) beoordeling van toelaatbaarheid van publieke uitingen. In de uitspraak van de SGP-kieslijst verwijst de Afdeling in dit verband naar de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter (en dus a fortiori van het bestuur) en naar de constitutionele regel dat niet een bestuursorgaan, maar de rechter, de doelstellingen of activiteiten van een politieke groepering moet beoordelen.
\nBeziet men de Afdelingslijn in het licht van hetgeen in punt 5.4 is gesteld over de doctrine en de opvatting van de wetgever, dan lijkt mij deze lijn mij zeker verdedigbaar. De hoofdregel van de Afdeling is - conform de breed gedeelde opvatting in de doctrine en de opvatting van de wetgever - dat bestuursorganen op grond van artikel 94 Grondwet bevoegd en verplicht zijn te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht en op eigen gezag daarmee strijdige nationale wettelijke voorschriften buiten toepassing dienen te laten. Van deze regel kan vanwege ‘de aard van een geschil, de positie van de bij een geschil betrokken partijen en de daarbij betrokken belangen, alsmede de toepasselijke wettelijke regeling’ worden afgeweken. Aan deze op zich niet heel richtinggevende overweging is tot nu toe inhoud gegeven door twee uitzonderingen op de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid te erkennen, namelijk als de gestelde schending niet voortvloeit uit het bestreden besluit, maar uit het handelen van derden en als daartegen bezwaren van constitutionele aard bestaan. Mede omdat in beide gevallen de gestelde schending kan worden voorgelegd aan de civiele rechter en (soms) de strafrechter, lijken beide uitzonderingen mij alleszins redelijk.
\nDe bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan hoger nationaal recht 5.6 Ten slotte is er de vraag of een bestuursorgaan een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing mag laten als het van oordeel is dat het in strijd is met ander hoger recht, dan het EU-recht of een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. Dat hoger recht betreft het Statuut, de Grondwet, de formele wet, een nationaal rechtsbeginsel of een algemeen verbindend voorschrift van hogere orde. Gelet op het rechterlijke toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet van formele wetten aan de Grondwet, het Statuut en nationale rechtsbeginselen wordt algemeen aangenomen dat ook het bestuur ter zake niet toetsingsbevoegd is. (zie noot 104) Over deze vraag bevat het geschreven recht geen enkele aanwijzing, noch in negatieve noch in positieve zin. In de schaarse literatuur wordt, voor zover ik kan overzien, het standpunt gehuldigd dat bestuursorganen op dit punt toetsingsbevoegd zijn. (zie noot 105) Ter onderbouwing worden vergelijkbare argumenten genoemd als voor de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht (normenhiërarchie, ongerijmdheid om rechter wel toetsingsbevoegd te achten en bestuur niet).
\nDe rechtspraak over de vraag is ook schaars en omvat, voor zover ik kan nagaan, twee uitspraken van de Afdeling. De eerste betreft haar uitspraak van 15 november 2006, in de zaak Quick Airways. (zie noot 106) In de zaak had Quick Airways in bezwaar tegen diverse factuurbesluiten in verband met de behandeling van vergunningsaanvragen onder meer aangevoerd dat de gehanteerde uurtarieven uit de Regelingen tarieven luchtvaart 2002 en 2003 onverbindend waren. In bezwaar had de staatssecretaris deze grond niet-ontvankelijk verklaard op grond van (thans) artikel 8:3, eerste lid, Awb, een besluit dat door de rechtbank in stand was gelaten. In hoger beroep overweegt de Afdeling ambtshalve als volgt. \"Hoewel de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat de Regeling 2002 en de Regeling 2003 algemeen verbindende voorschriften zijn, heeft zij naar het oordeel van de Afdeling ten onrechte geoordeeld dat het bezwaar van appellante voor zover dat gericht was tegen deze regelingen terecht niet-ontvankelijk is verklaard. De Awb noch enig andere rechtsregel staat eraan in de weg dat een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit op bezwaar tegen een daarvoor vatbaar besluit beoordeelt of een niet door de formele wetgever gegeven algemeen verbindend voorschrift tot toepassing waarvan dat besluit mede strekt, verbindend is. De staatssecretaris heeft dan ook ten onrechte het bezwaar van appellante voor zover dit zag op de hoogte van de gehanteerde uurtarieven niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.\"
\nUit de uitspraak blijkt dat bestuursorganen bevoegd zijn om wettelijke regelingen te toetsen aan hoger recht, althans in bezwaar en voor zover die toetsing geen wetten in formele zin betreft. Deze bevoegdheid impliceert een toetsingsplicht, omdat de niet-toepassing ervan in het geval de regeling in strijd is met hoger recht zal leiden tot vernietiging van het erop gebaseerde besluit. (zie noot 107) De beperking tot algemeen verbindende voorschriften die niet afkomstig zijn van de formele wetgever lijkt mij achterhaald door de hiervoor in punt 5.5 vermelde rechtspraak, meer in het bijzonder door de uitspraak betreffende de Sinterklaasoptocht, waarin de Afdeling klip en klaar stelt dat bestuursorganen op grond van artikel 94 Grondwet bevoegd en verplicht zijn om ook formeel-wettelijke beperkingen buiten toepassing te laten als zij in strijd zijn met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. De toespitsing op bezwaar betreft mijns inziens geen principiële beperking, maar hangt samen met de casus, waarin nu eenmaal aan de orde was of de staatssecretaris in bezwaar de klacht over de onverbindendheid van de regelingen terecht niet-ontvankelijk had verklaard. Ik kan althans geen reden verzinnen waarom een bestuursorgaan in bezwaar wel bevoegd zou zijn om de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift te toetsen en in primo niet.
\n5.7 Gelet op Quick Airways leek de kwestie van de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid van algemeen verbindende voorschriften aan hoger recht in het voordeel van die bevoegdheid beslecht. In een uitspraak van 10 december 2014 in de zaak Bloemen & Bloemenstukjes lijkt de Afdeling echter een andere lijn te volgen. (zie noot 108) In de zaak had het college van b en w van Leidschendam-Voorburg aan bloemist A - conform de door het college op basis van de Marktverordening opgestelde Brancheringslijst weekmarkt Leidschendam 2010, die voorzag in een toename van één naar twee marktkramen in de categorie Bloemen/bloemstukjes - een marktplaatsvergunning verleend. Tegen dit besluit wordt bezwaar gemaakt door de houder van de eerste marktkraam (bloemist) B, een bezwaar dat omdat het gericht zou zijn tegen een algemeen verbindend voorschrift (de Brancheringslijst) niet-ontvankelijk wordt verklaard. In beroep vernietigt de rechtbank dit besluit, omdat het bezwaar niet is gericht tegen de Brancheringslijst als zodanig, maar voorziet zij niet zelf in de zaak, omdat zij twijfels heeft over de inhoud en wijze van totstandkoming van die lijst. In het (nieuwe) besluit op bezwaar van 6 mei 2013 verklaart het college zijn eigen Brancheringslijst onverbindend en trekt het, na gegrondverklaring van het bezwaar van bloemist B, de aan bloemist A verleende vergunning in. In het door bloemist A ingestelde beroep oordeelt de rechtbank thans dat de Brancheringslijst wel deugdelijk en kenbaar is gemotiveerd, vernietigt zij de intrekking en verklaart zij het bezwaar van bloemist B ongegrond. Daarmee herleeft de aan bloemist A verleende vergunning. In hoger beroep volgt de Afdeling de rechtbank, nadat zij ambtshalve als volgt heeft overwogen: \"Het college heeft bij besluit op bezwaar van 6 mei 2013 de Brancheringslijst 2010 voor de categorie ‘Bloemen/bloemstukjes’ ten onrechte onverbindend verklaard. De bevoegdheid een algemeen verbindend voorschrift onverbindend te verklaren is voorbehouden aan de bestuursrechter. Indien het college achteraf meende dat de Brancheringslijst 2010 voor die categorie onjuist was, had het gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid die lijst te wijzigen of in te trekken. Nu het college dit niet heeft gedaan, moet worden geoordeeld dat ten tijde van het besluit op bezwaar van 6 mei 2013 de Brancheringslijst gold en had het hiervan bij het nemen van het besluit moeten uitgaan, hetgeen inhoudt dat er ruimte was voor twee marktstandplaatshouders in de categorie ‘Bloemen/Bloemstukjes’.\"
\nIn de commentaren op deze uitspraak is vrij stellig geponeerd dat zij volledig in strijd is met de Afdelingsuitspraak in Quick Airways en op het eerste gezicht lijkt er inderdaad enige spanning te bestaan tussen de overweging in Bloemen & Bloemstukjes, dat de ‘bevoegdheid een algemeen verbindend voorschrift onverbindend te verklaren is voorbehouden aan de bestuursrechter’ en de opvatting van de Afdeling in Quick Airways, dat geen enkele rechtsregel eraan in de weg staat dat een bestuursorgaan beoordeelt of een algemeen verbindend voorschrift ‘verbindend is’. (zie noot 109) Lijkt, want volgens mij valt het met die spanning wel mee.
\nWat de Afdeling in Bloemen & Bloemstukjes stelt is dat bestuursorganen niet bevoegd zijn om algemeen verbindende voorschriften onverbindend te verklaren en dat die bevoegdheid is voorbehouden aan de rechter. Dat lijkt mij gelet de definitie van onverbindendverklaring, het ‘als zodanig jegens een ieder ongeldig verklaren’ van het voorschrift (punt 2.6), zonder meer correct. Een bestuursorgaan kan deze generieke gevolgen wellicht nog bewerkstelligen met betrekking tot zijn ‘eigen’ algemeen verbindende voorschriften, maar niet met betrekking tot een algemeen verbindend voorschrift van een hoger orgaan. Dat kan alleen de rechter. Wat betreft de ‘eigen’ algemeen verbindende voorschriften is er - en dat is de tweede boodschap van de Afdeling - bovendien een andere weg om te bereiken dat het voorschrift generiek krachteloos wordt, namelijk de wijziging of intrekking ervan. Om redenen van rechtszekerheid lijkt mij dit inderdaad de geëigende weg.
\nWat ik in de uitspraak van de Afdeling niet lees, is dat een bestuursorgaan in algemene zin niet bevoegd zou zijn de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift te toetsen en dat het orgaan dat voorschrift niet buiten toepassing zou mogen laten wegens strijd met hoger recht. Die toetsingsbevoegdheid is door de Afdeling erkend in Quick Airways. Het buiten toepassing laten is een noodzakelijk sequeel hiervan, omdat anders de toetsingsbevoegdheid zinledig zou zijn. Op dit punt is de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan nationaal hoger recht mijns inziens dezelfde als die betreffende de toetsing van wettelijke voorschriften aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht op grond van artikel 94 Grondwet (zie punt 5.4) en dat lijkt mij ook juist. Het is immers niet logisch om een bestuursorgaan wel bevoegd (en verplicht) te achten om zelfs de wet in formele zin buiten toepassing te laten wegens strijd met een ieder verbindende verdragsbepalingen en datzelfde orgaan die bevoegdheid met betrekking tot bijvoorbeeld een ministeriële regeling in strijd met hoger nationaal recht te onthouden.
\nHet enige punt waarover ik op grond van Bloemen & Bloemstukjes twijfel is of een orgaan ook bevoegd is om ‘eigen’ algemeen verbindende voorschriften buiten toepassing te laten wegen strijd met hoger recht, omdat het dat doel kan bereiken via de meer geëigende weg van de wijziging of intrekking van het algemeen verbindende voorschrift. Uit die zaak kan worden afgeleid dat de Afdeling een duidelijke voorkeur heeft voor die tweede weg en ik sluit niet uit dat zij daarom ook het buiten toepassing laten niet altijd geëigend acht, met name niet als - zoals in de zaak aan de orde was - als gevolg daarvan rechten van burgers (bloemist A) worden aangetast. Of de Afdeling even streng zal zijn als - zoals in Quick Airways aan de orde was - het buiten toepassing laten van het ‘eigen’ algemeen verbindende voorschrift juist in het voordeel van de burger is, weet ik niet. Mij lijkt het in elk geval niet bezwaarlijk dat het bestuursorgaan in zo’n geval zijn ‘eigen’ algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat. Kortom, op dit punt zijn ook de omstandigheden van het geval van belang.
\nConclusie 5.8 Kom ik tot een afronding. Naar mijn opvatting zijn bestuursorganen - analoog aan de Unierechtelijke Costanzo-verplichting - in beginsel bevoegd en verplicht om de door hen toegepaste algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan hoger recht en deze voor zover daarmee in strijd buiten toepassing te laten. Deze bevoegdheid betreft zowel de toetsing aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht, als die aan hoger nationaal recht. Mijn opvatting wordt breed gedeeld door de literatuur en vindt ondersteuning in de rechtspraak. Zij is in lijn met de normenhiërarchie en het niet aannemen ervan zou - in de woorden van het Hof van Justitie in de Costanzo-zaak - ‘in tegenspraak’ zijn met de algemeen erkende toetsingsbevoegdheid van de rechter.
\nOp de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid bestaan wel uitzonderingen. In de eerste plaats moet de strijdigheid met het hoger voorschrift voortvloeien uit het bestreden besluit zelf en niet uit het handelen van derden (punt 5.5). In de tweede plaats is het bestuur niet toetsingsbevoegd als hiertegen bezwaren bestaan van constitutionele aard (punt 5.5). In de derde plaats kan de bevoegdheid onder omstandigheden niet worden toegepast om ‘eigen’ algemeen verbindende voorschriften buiten toepassing te laten, omdat het orgaan in dat geval moet kiezen voor de meer geëigende weg van de wijziging of intrekking van het algemeen verbindende voorschrift (punt 5.7).
\n5.9 Dat bestuursorganen mijn inziens bevoegd en verplicht zijn om algemeen verbindende voorschriften en wetten te toetsen aan hoger recht, wil overigens niet zeggen dat zij deze bevoegdheid lichtvaardig en/of frequent zouden moeten toepassen. Toetsing van lagere aan hogere regelgeving vereist vaak een subtiele afweging waarvoor het proces bij de rechter, waarin standpunten pro en contra worden uitgewisseld, beduidend geschikter is dan het bestuurlijke proces. Voor wat betreft de toetsing aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht kan daaraan nog worden toegevoegd, dat het uiteindelijk de rechter is die bepaalt of een verdragsbepaling een ieder verbindend is. Bovendien kan toetsing van lagere aan hogere voorschriften door decentrale bestuursorganen leiden tot rechtsverscheidenheid en dus rechtsongelijkheid, omdat het ene decentrale bestuursorgaan over de verbindendheid van een wettelijke voorschrift anders kan denken dan het andere.
\nDaarom acht ik het in algemene zin prudent als bestuursorganen hun op zich bestaande toetsingsbevoegdheid met enige terughoudendheid toepassen. Sowieso kan die toetsing niet indringender zijn dan die door de rechter. Zie voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing, het vervolg van de conclusie. Bovendien is voor het buiten toepassing laten van een algemeen verbindend voorschrift of de wet volgens mij wenselijk dat de strijdigheid met hoger recht een zekere mate van evidentie heeft. Aan dit criterium is in elk geval voldaan als de rechter deze strijdigheid al onherroepelijk heeft vastgesteld, maar mogelijk ook in andere situaties. Dit criterium lijkt op het door Sillen voorgestane vereiste om bestuursorganen bevoegd te achten om een wet in formele zin te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht (zie punt 5.4). Anders dan Sillen wil ik aan de op zich bestaande bestuurlijke toetsingsbevoegdheid echter niet afdoen, maar bepleit ik (slechts) een wijze terughoudendheid bij de toepassing ervan.
\n5.10 Deze terughoudendheid is, voor zover ik kan nagaan, overigens ook de praktijk. Dat blijkt uit het beperkte aantal uitspraken waarin de rechter zich heeft moeten uitspreken over het bestaan van de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid en ziet men trouwens ook bij de toepassing door bestuursorganen van de Costanzo-verplichting. Hoewel deze verplichting inmiddels al bijna 30 jaar bestaat, hebben Nederlandse bestuursorganen volgens mij nog nooit op uitsluitend eigen gezag een nationale wettelijke regeling wegens strijd met het Unierecht buiten toepassing gelaten. (zie noot 110) Wat wel vaker gebeurt, is dat een bestuursorgaan hiertoe overgaat nadat de nationale rechter al had vastgesteld dat een nationale wettelijke regeling in strijd was met rechtstreeks werkend Unierecht en om die reden de regeling buiten toepassing heeft gelaten.
\nIn de literatuur wordt deze praktijk verstandig geacht, zeker bij de decentrale toepassing van de Costanzo-verplichting omdat het zelfstandig buiten toepassing laten van nationale wettelijke voorschriften dan kan leiden tot \"wanordelijke situaties\", met \"alle bezwaren van dien uit het oogpunt van rechtseenheid en rechtsgelijkheid\". (zie noot 111) Dit bezwaar is ook onderkend door de regering en heeft ertoe geleid dat zij met de VNG, het IPO en de Unie van Waterschappen in 2004 op dit punt een gedragslijn heeft afgesproken. (zie noot 112) Volgens deze gedragslijn zou een decentrale overheid, die van oordeel is dat de centrale wetgever een richtlijn verkeerd heeft omgezet, eerst het voor die omzetting verantwoordelijke ministerie kunnen consulteren ten einde tot een ‘eensluidende’ visie te komen. Op deze wijze wordt volgens de gedragslijn de eenheid van regie betracht zonder dat de bestaande beslissingsbevoegdheden van de decentrale overheid wezenlijk in het gedrang komen. Het volgen van die gedragslijn door een decentrale overheid is overigens geen verplichting, omdat de naleving van de Costanzo-verplichting door (decentrale) bestuursorganen naar Unierecht niet afhankelijk is van de consultatie van het verantwoordelijke ministerie. Ten slotte bepaalt de gedragslijn dat, als de decentrale overheid in overeenstemming met de eensluidende visie handelt en de toepassing ervan tot een succesvolle schadeclaim leidt (omdat de rechter de visie in strijd acht met het Unierecht), de Staat deze schade zal dragen.
\nMet deze gedragslijn kan worden ingestemd en een vergelijkbare lijn zou wat mij betreft ook gevolgd kunnen worden als een decentrale overheid van mening is dat een centrale wettelijke regeling in strijd is met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht of met hoger nationaal recht. Tegelijkertijd is het volgen ervan geen verplichting en doet zij niet af aan het bestaan van de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid. Dat geldt voor de Costanzo-verplichting op grond van het Unierecht, maar wat mij betreft ook voor de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid en -verplichting op grond van het nationale recht.
\nUit het voorgaande blijkt ook twee beperkingen. In de eerste plaats wordt geen aandacht besteed aan de intensiteit van de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften of formele wetten aan Unierechtelijke of internationale rechtsbeginselen (of fundamentele rechten). De intensiteit van deze toetsing en de marge die daarbij eventueel wordt gelaten aan de nationale regel/wetgever wordt immers bepaald door het Unie- of internationale recht zelf. In de tweede plaats betreft deze paragraaf uitsluitend de rechterlijke toetsing aan (nationale) algemene rechtsbeginselen van algemeen verbindende voorschriften, niet zijnde wetten in formele zin. Vanwege het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet, zoals uitgelegd door de Hoge Raad in het Harmonisatiewet-arrest, mag de rechter formele wetten immers niet toetsen aan nationale algemene rechtsbeginselen. (zie noot 113) Deze beperking staat in deze conclusie niet ter discussie.
\nLandbouwvliegers en de standaardoverwegingen van de bestuursrechters 6.2 De zaak Landbouwvliegers is hiervoor al vele malen vermeld. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad over de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften (materiële wetgeving) aan algemene rechtsbeginselen als volgt: (zie noot 114) \"6.1 Het tweede onderdeel stelt de vraag aan de orde of naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiele zin) door de rechter kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Het hof heeft deze vraag, voor wat betreft voorschriften als de onderhavige, bevestigend beantwoord.
\nDit antwoord — voor zover in de onderhavige zaak van belang — is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het betreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het betreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet AB tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten.
\nVoorts zullen gebreken in de motivering van het betreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden. Wel zal de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan de boven weergegeven maatstaf kan doorstaan, zoals daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of in verband met het voorschrift wellicht aan de daardoor in het gedrang komende belangen is tegemoet gekomen door aan eventuele benadeelden enigerlei vorm van vergoeding toe te kennen. […] 6.3. De Hoge Raad is van oordeel dat de staatssecretaris, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van de totstandkoming van voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid tot het voorschrift van art. 1, onder b, van dit Besluit is kunnen komen en dat hier derhalve geen sprake is van willekeur. […] 6.4. Hetgeen onder 6.3 is overwogen, vindt bevestiging in de voorgeschiedenis van het voorschrift, waarbij in het bijzonder het volgende aandacht verdient. […] Dit een en ander bevestigt dat de staatssecretaris bij de totstandkoming van het onderhavige uitvoeringsbesluit voor de noodzaak stond het belang waarvoor de belangenverenigingen opkwamen, af te wegen tegen het belang van het vermijden van elk risico van nadelige gevolgen voor mens, dier en milieu door de toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van luchtvaartuigen in de nabijheid van daartoe niet geëigende plaatsen, terwijl hij er daarbij tevens rekening mee had te houden dat het standpunt dat het laatste belang zwaar behoort te wegen in de Tweede Kamer kennelijk niet zonder steun is gebleven en dat uit de Bestrijdingsmiddelencommissie ondanks de kritiek van een grote meerderheid als mogelijk compromis met het oog op eventuele calamiteiten een afstand van 50 meter naar voren was gekomen. In het licht van hetgeen hiervoor onder 6.1 is overwogen, kan in deze omstandigheden bij het onderhavige voorschrift van willekeur in de daar bedoelde zin geen sprake zijn.\"
\nUit de overweging blijkt dat de rechter algemeen verbindende voorschriften mag toetsen aan het verbod van willekeur, casu quo mag toetsen of de besluitgever ‘in redelijkheid’ tot het voorschrift heeft kunnen komen. Bij die toetsing heeft hij niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht van de in dat kader af te wegen belangen naar eigen inzicht vast te stellen en moet hij ook overigens terughoudendheid betrachten.
\nWat betreft andere algemene rechtsbeginselen is duidelijk dat gebreken in de motivering op zichzelf niet tot onverbindendheid kunnen leiden, maar wel een rol kunnen spelen in het kader van de willekeurtoets. Datzelfde geldt in positieve zin voor de - op het thans in artikel 3:4, tweede lid, Awb gecodificeerde materiële zorgvuldigheidsbeginsel te baseren - toekenning van ‘enigerlei vorm van vergoeding’ aan hen wier belangen als gevolg van het algemeen verbindend voorschrift in het gedrang komen, in die zin dat van willekeur niet (snel) sprake zal zijn als een dergelijke vergoeding wordt toegekend. Hoewel daarover verschillend kan worden gedacht, lijkt die willekeursluis ook te gelden voor andere algemene rechtsbeginselen. (zie noot 115) Ook schending daarvan kan alleen tot onverbindendheid leiden als daardoor sprake is van willekeur.
\nTen slotte wijs ik erop dat de Hoge Raad bij de afdoening van de zaak laat meewegen dat het gewraakte voorschrift - met toepassing van een zogenoemde voorhangprocedure - is besproken in de Tweede Kamer en bij de kamerleden ondersteuning vond (een forse minderheid van kamerleden had zelfs een strikter voorschrift gewild) en dat de in het voorschrift opgenomen afstandsmaat als compromis is geopperd door de Bestrijdingsmiddelencommissie.
\n6.3 De hoogste bestuursrechters hanteren voor de intensiteit van de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften standaardoverwegingen, die in meer of minder mate door Landbouwvliegers zijn geïnspireerd en soms nog steeds naar het arrest verwijzen. Hierna worden deze standaardoverwegingen op een rij gezet, waarbij ik mij concentreer op de recente versies. Ik begin met de Afdeling. Jarenlang heeft zij de volgende standaardoverweging gebruikt. (zie noot 116) \"Deze exceptieve toetsing houdt in dat aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, hetgeen in rechte vol wordt getoetst, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten.\"
\nVrij recent heeft de Afdeling haar standaardoverweging aangepast. Zij luidt thans als volgt. (zie noot 117) \"Deze exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.\"
\nIn beide formuleringen van de Afdeling ziet men de aan Landbouwvliegers ontleende frase dat de rechter bij exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften ‘niet de taak heeft om waarde of het maatschappelijk gewicht van de bij een algemeen verbindend voorschrift betrokken belangen naar eigen inzicht vast te stellen’. De in de oude formulering nog opgenomen toevoeging dat de rechter daarbij ‘ook overigens terughoudendheid heeft te betrachten’ is in de nieuwe formulering verdwenen. In de nieuwe formulering staat wel expliciet dat de rechterlijke exceptieve toetsing de vraag betreft of het overheidsorgaan ‘in redelijkheid tot de vaststelling van het voorschrift heeft kunnen komen’, een frase die in de oude formulering ontbrak en die refereert aan de willekeurtoets van Landbouwvliegers. Bij de toetsing van deze maatstaf kunnen - en daarmee lijkt de Afdeling iets toe te voegen aan Landbouwvliegers - ook aspecten van formele zorgvuldigheid (‘deugdelijk onderzoek’) een rol spelen. Ten slotte - maar dat is in punt 2.6 al opgemerkt - heeft de Afdeling in de nieuwe overweging het ‘ontzeggen van verbindende kracht’ aan algemeen verbindende voorschriften vervangen door het ‘buiten toepassing laten’ ervan.
\nDe standaardoverweging die het CBB gebruikt in verband met (de intensiteit van) de exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen luidt als volgt. (zie noot 118) \"Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve met terughoudendheid toetsend geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan (zie het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354). Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn indien de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het tot stand brengen van de voorschriften bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.
\nDe overweging van het College vertoont grote gelijkenis met de Landbouwvliegers-formule van de Hoge Raad, waarnaar ook uitdrukkelijk wordt verwezen. Conform die formule moet de toetsing aan algemene rechtsbeginselen ‘met terughoudendheid’ geschieden. Bovendien kunnen algemeen verbindende voorschriften de toetsing aan algemene rechtsbeginselen ‘meer in het bijzonder niet doorstaan’ als de regelgever ‘in redelijkheid niet tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen’. Daarmee verwijst het College naar de willekeursluis van Landbouwvliegers. Tegelijkertijd suggereert de frase ‘meer in het bijzonder’ dat het niet geheel is uitgesloten dat een algemeen verbindend voorschrift in strijd kan zijn met een algemeen rechtsbeginsel, hoewel geen sprake is van willekeur of onredelijkheid.
\nDe CRvB gebruikt voor wat betreft (de intensiteit van) de exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen twee standaardoverwegingen, die beide al een lange geschiedenis hebben.
\nDe eerste ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van de Centrale Raad van 21 juni 2017. (zie noot 119) \"In de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, is tot uitdrukking gebracht dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter, behoudens het geval dat zulk een toetsing hem uitdrukkelijk is ontzegd, zoals bij wetten in formele zin het geval is, de bevoegdheid toekomt te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. De rechter dient daarbij te beoordelen of het desbetreffende voorschrift al dan niet in strijd komt met een of meer regels van geschreven recht of ongeschreven recht, daaronder begrepen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij die beoordeling zal hij gezien zijn staatsrechtelijke positie de nodige terughoudendheid dienen te betrachten\".
\nDe tweede standaardoverweging ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van de Centrale Raad van 6 september 2017. (zie noot 120) \"Volgens vaste rechtspraak van de Raad (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 26 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1474) heeft in het algemeen te gelden dat het aan de materiële wetgever is voorbehouden om alle betroken belangen af te wegen en moet de rechter het resultaat daarvan respecteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige feilen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. Dat brengt met zich mee dat de rechter bij de behandeling van een beroep dat tegen een in concreto genomen besluit is ingesteld, ook gehouden is om - met terughoudendheid - te toetsen of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag voor dat besluit vormt. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.\"
\nBeide standaardoverwegingen van de CRvB wijken meer af van die van Landbouwvliegers dan de overwegingen van de Afdeling en het CBB. Meer in het bijzonder bevatten zij geen verwijzing naar de toetsing op willekeur of onredelijkheid, maar acht de Centrale Raad een toetsing op strijdigheid met ongeschreven recht mogelijk, mits bij die toetsing - en dat is wel in lijn met de Hoge Raad - maar ‘(de nodige) terughoudendheid’ wordt betracht. Opmerkelijk is verder dat de Centrale Raad voor wat betreft het ongeschreven recht onderscheid maakt tussen algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
\nAfsluitend kan op basis van de standaardoverwegingen worden gesteld dat de Afdeling en het CBB zich wat betreft de intensiteit van exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen nog steeds in belangrijke mate oriënteren op Landbouwvliegers. De CRvB heeft wat meer afstand genomen van dat arrest, onder meer doordat de willekeursluis in zijn standaardformule ontbreekt. Ook volgens de Centrale Raad moet de rechter bij de exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen overigens (de nodige) terughoudendheid betrachten.
\n6.4 In het vervolg van dit onderdeel wordt een overzicht gegeven van de wijze waarop de rechters algemeen verbindende voorschriften sinds Landbouwvliegers (exceptief) toetsen aan de diverse algemene rechtsbeginselen. (zie noot 121) De nadruk ligt daarbij op meer recente rechtspraak en het overzicht is zeker niet uitputtend. Een belangrijk aandachtspunt is in hoeverre de rechters de toetsing aan algemeen verbindende voorschriften nog steeds principieel via de willekeursluis van Landbouwvliegers toetsen. Ik doe dat tegen de achtergrond van de stelling van Van Male dat de rechtspraak zich sinds 1986 aldus heeft ontwikkeld dat die sluis niet meer zou gelden voor alle rechtsbeginselen. (zie noot 122) Van Male verwijst daarbij onder meer naar het arrest van de Hoge Raad in de MKZ-zaak (2009), waarin de Hoge Raad over de toetsing van algemeen verbindende voorschriften overweegt: (zie noot 123) \"Dergelijke regelingen kunnen — naar de Staat onder 4.10 van de memorie van grieven ook heeft aangevoerd — indien zij niet in strijd zijn met een hogere wettelijke regeling weliswaar aan algemene beginselen van het ongeschreven recht worden getoetst — te denken valt met name aan het verbod van willekeur — maar slechts met grote terughoudendheid\".
\nDeze overweging kan men aldus lezen dat de rechter algemeen verbindende voorschriften weliswaar ‘met grote terughoudendheid’ moeten toetsen aan algemene rechtsbeginselen, maar dat - in de woorden van Van Male - \"de extra horde van het willekeurverbod\" niet meer geldt. Van de andere kant zou de frase ‘met grote terughoudendheid’ juist ook kunnen verwijzen naar de willekeursluis. Wat hiervan verder zij volgens Van Male is er, gelet op de rechtspraak post-Landbouwvliegers, goede reden om in dit verband onderscheid te maken tussen materiële beginselen en formele beginselen. Bij de materiële beginselen - het gelijkheidsbeginsel en varianten van het rechtszekerheidsbeginsel - geldt de horde van het willekeurverbod volgens hem niet meer. Bij formele beginselen, met name formele zorgvuldigheid en motivering, geldt zij nog wel. Omdat, als Van Male gelijk heeft, de problematiek van deze conclusie in elk geval kan worden beperkt, wordt hierna uitdrukkelijk ook bekeken in hoeverre zijn opvatting wordt bevestigd door de rechtspraak.
\nGelijkheidsbeginsel 6.5 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad en hoogste bestuursrechters blijkt dat zij algemeen verbindende voorschriften (exceptief) toetsen aan het gelijkheidsbeginsel en zij dergelijke voorschriften onverbindend kunnen verklaren/buiten toepassing kunnen laten, zonder dat er sprake hoeft te zijn van willekeur. Voor wat betreft de Hoge Raad kan al worden gewezen op het Detam-arrest uit 1993. (zie noot 124) In die zaak was de vraag aan de orde of het de CRvB vrijstond een bepaling uit het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen te toetsen aan het verbod op discriminatie naar geslacht, zoals dit is neergelegd in artikel 1 Grondwet. De bepaling regelde dat een gehuwde vrouw, wier echtgenoot buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht onder bepaalde omstandigheden niet behoort tot de kring van verzekerden die in Nederland een AAW-uitkering kunnen claimen. De Hoge Raad oordeelde: \"Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een, niet door de formele wetgever gegeven, algemeen verbindend voorschrift als de onderhavige bepaling van het besluit onverbindend kan achten op de grond dat sprake is van schending van algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel, en dat voorts dit beginsel, zoals dat met ingang van 17 febr. 1983 in art. 1 Grondwet is neergelegd, reeds geruime tijd voordien behoorde tot de ongeschreven beginselen van het Nederlandse recht en in bedoeld Grondwetsartikel slechts nader vorm heeft gekregen\".
\nUit de overweging blijkt duidelijk dat de willekeursluis van Landbouwvliegers niet geldt voor het gelijkheidsbeginsel, maar dat de enkele strijd met dat beginsel al tot onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift kan leiden. Dezelfde lijn ziet men ook bij de exceptieve toetsing door de hoogste bestuursrechters.
\nVoor de Afdeling blijkt dit bijvoorbeeld uit haar uitspraak van 2 november 2016 (Speelautomatenhal Vlaardingen), (zie noot 125) waarin de Afdeling ‘verbindende kracht ontzegt’ aan de bij een gemeentelijke verordening behorende kaart - een algemeen verbindend voorschrift - wegens strijd met het beginsel van gelijke kansen, zonder dat zij iets overweegt over willekeur of onredelijkheid. Zie voor een ander voorbeeld een uitspraak van Afdeling uit 2015, (zie noot 126) waarin zij toetst of een bepaling uit de Stikstofverordening Noord-Brabant op grond waarvan zogenoemde interim-uitbreiders zijn uitgesloten van toekenning van saldering uit de depositiebank, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Deze vraag wordt overigens ontkennend beantwoord.
\nWat betreft het CBB kan worden gewezen op een uitspraak uit 2013, (zie noot 127) waarin het College oordeelt dat de bepaling in de Regeling tot wijziging van de Regeling openstelling en subsidieplafonds (duurzame warmte voor bestaande woningen), inhoudende dat een aanvraag uiterlijk 17 februari 2011 moet zijn ingediend in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en daarom onverbindend moet worden geacht. Volgens het College kan geen rechtvaardiging worden gevonden voor een ongelijke behandeling van enerzijds personen die uiterlijk op 17 februari 2011 een technische voorziening voor een duurzame warmtemaatregel hebben aangeschaft maar de subsidieaanvraag na 17 februari 2011 hebben ingediend en anderzijds de personen die uiterlijk op die datum zowel de technische voorziening hebben aangeschaft als daarvoor subsidie hebben aangevraagd.
\nDat ook de CRvB algemeen verbindende voorschriften toetst aan het gelijkheidsbeginsel, zonder toepassing van de willekeursluis, blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van 15 januari 2014, (zie noot 128) ook al acht de Centrale Raad het beginsel niet geschonden. In die uitspraak oordeelt hij een bepaling van de Regeling maatschappelijke ondersteuning op grond waarvan een mantelzorgcompliment uitsluitend kan worden toegekend aan mantelzorgers van personen die een indicatie hebben voor extramurale zorg en derhalve niet aan mantelzorgers van personen met een indicatie voor intramurale zorg, niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het binnen de doelgroep van mantelzorgers gemaakte onderscheid wordt gerechtvaardigd door objectieve en proportionele gronden.
\nGelet op het voorgaande passen ook de hoogste bestuursrechters de willekeursluis niet toe bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het gelijkheidsbeginsel, maar gaan zij ‘gewoon’ na of het beginsel geschonden is, waarbij zij uiteraard wel - maar dat is een onderdeel van de toetsing aan het beginsel - nagaan of er voor de ongelijke behandeling mogelijk een rechtvaardiging bestaat.
\nRechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel 6.6 Het rechtszekerheidsbeginsel omvat drie eisen of sub-beginselen, waaraan algemeen verbindende voorschriften soms of met enige regelmaat worden getoetst, het beginsel van duidelijkheid, het verbod van terugwerkende kracht en het vertrouwensbeginsel.
\nOp grond van het duidelijkheidsbeginsel moet de inhoud van een algemeen verbindend voorschrift zodanig duidelijk zijn dat de geadresseerden ervan daaruit kunnen afleiden wat van hen wordt verwacht. In de rechtspraak wordt het beginsel maar zelden toegepast. Een voorbeeld biedt een uitspraak van de Afdeling van 8 februari 2000. (zie noot 129) In de zaak hadden b en w van Schouwen-Duiveland een last onder dwangsom opgelegd wegens schending van artikel 3, eerste lid, van de planvoorschriften bij een bestemmingsplan. In beroep overweegt de Afdeling als volgt: \"Uit de tekst van artikel 3, eerste lid, onder c en vijfde, zesde en zevende volzin, volgt evenwel dat de mogelijkheid van vestiging of oprichting van detailhandel is onderworpen aan niet, aan de hand van het bestemmingsplan en de daarbij behorende voorschriften zelve, objectief bepaalbare voorschriften, doch dat voorafgaand aan de daadwerkelijke vestiging daarvan een nader afwegingsmoment is vereist. […] Artikel 3, eerste lid, bevat verder geen objectieve normen aan de hand waarvan het uit te voeren onderzoek en het in te winnen advies van de Rijksconsulent worden beoordeeld. Dit verdraagt zich niet met het rechtszekerheidsbeginsel. Artikel 3, eerste lid, onder c en vijfde en zesde volzin van de planvoorschriften is dan ook onverbindend. Burgemeester en wethouders waren derhalve niet bevoegd om hun besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom in zoverre op artikel 3, eerste lid, te baseren.
\nIn de zaak acht de Afdeling exceptief toetsend een planvoorschrift onverbindend, omdat het voorschrift in strijd is met het duidelijkheidsaspect van het rechtszekerheidsbeginsel zonder dat zij de willekeursluis van Landbouwvliegers toepast. (Exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het verbod van terugwerkende kracht is zo oud als de algemene rechtsbeginselen zelf. Al in 1935 oordeelde de CRvB dat een algemeen besluit van gedeputeerde staten van de provincie Utrecht, waarbij met terugwerkende kracht het salaris van ambtenaren werd verlaagd, ‘rechtskracht’ miste wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. (zie noot 130) Deze directe toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan een - volgens de Centrale Raad - vrij absoluut verbod van terugwerkende kracht als onderdeel van rechtszekerheid heeft de CRvB in latere jaren gecontinueerd. (zie noot 131) In de belastingrechtspraak van de Hoge Raad wordt dit absolute verbod genuanceerd. Volgens die rechtspraak kan een uitzondering op het verbod gerechtvaardigd zijn door de bijzondere omstandigheid dat die terugwerkende kracht voorzienbaar was. Deze uitzondering ziet men bijvoorbeeld in een arrest van 24 april 2009: (zie noot 132) \"Het Hof heeft terecht voorop gesteld dat de terugwerkende kracht van het […] raadbesluit in het nadeel werkt van de belastingplichtige en dat daarom moet worden beoordeeld of de afschaffing van de lokale lastenverlichting met ingang van 1 januari 2005 voor de betrokken belastingplichtige in zodanig mate voorzienbaar was dat sprake is van bijzondere omstandigheden die een inbreuk wettigt op het op de eisen van rechtszekerheid berustende rechtsbeginsel dat wetgevende maatregelen alleen voor de toekomst behoren te gelden.\"
\nIn deze overweging is de willekeursluis afwezig. De rechter moet beoordelen of de terugwerkende kracht van het voorschrift in zodanige mate voorzienbaar was dat van een inbreuk op de eisen van rechtszekerheid niet kan worden gesproken, en niet - wat zou hebben gepast bij de willekeursluis - of de regelgever in redelijkheid heeft mogen oordelen dat terugwerkende kracht voorzienbaar was.
\nInteressant is verder een uitspraak van het CBB van 13 oktober 2015, (zie noot 133) waarin het ging om toelaatbaarheid van de terugwerkende kracht van een verordening van een productschap.
\nHet CBB stelt voorop dat de exceptieve toetsing van de verordening ‘terughoudend’ moet zijn en is, ‘toetsend als hiervoor aangegeven’, uiteindelijk van oordeel dat de beroepsgrond van appellanten dat de terugwerkende kracht van de verordening in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel niet slaagt. Bij de beoordeling van de voorzienbaarheid van de terugwerkende kracht ziet men echter weinig van die terughoudendheid terug. Na uitvoerige overwegingen stelt het College: \"Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat appellanten er in 2010 op bedacht hebben moeten zijn dat zij ingevolge een nog in werking te treden Verordening een heffing aan het Productschap verschuldigd zouden zijn. In aanmerking genomen de omstandigheid dat de verplichting tot betaling van de onderhavige heffingen voor appellanten in hoge mate voorzienbaar moet worden geacht, niet alleen door de tijdige aankondiging van het ontwerp van de Handelsverordening en de publiciteit omtrent de gewijzigde heffingssystematiek, maar ook vanwege het jaarlijks repeterende karakter van dit soort heffingen, acht het College in het door verweerder genoemde belang - de bekostiging van de kosten van verweerder en de financiering van projecten ten behoeve van de bloemkwekerijsector - een toereikende rechtvaardiging aanwezig voor het aanvaarden van terugwerkende kracht van de in geding zijnde heffingsbepalingen (zie ook uitspraak van het College van 27 januari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL1697).\"
\nHoewel het College zegt terughoudend te toetsen, doet de toetsing in deze uitspraak niet erg denken aan de willekeurtoetsing van Landbouwvliegers (waarnaar ook niet verwezen wordt). Het CBB oordeelt dat de door de verweerder gegeven bekostigingsrechtvaardiging voor het toekennen van terugwerkende kracht, gelet op de voorzienbaarheid ervan voor appellanten, toereikend is.
\nGelet op deze rechtspraak kan volgens mij worden vastgesteld dat de willekeursluis bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van terugwerkende kracht geen wezenlijke rol speelt.
\n6.7 (Exceptieve) toetsing aan het vertrouwensbeginsel als onderdeel van rechtszekerheid, is in de eerste plaats regelmatig aan de orde bij geschillen betreffende de wijziging of intrekking van een algemeen verbindend voorschrift die leidt tot een verandering van bestaande rechtsposities. Een klassiek voorbeeld biedt een arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1992, (zie noot 134) waarin de gemeente Beerta onmiddellijke werking had toegekend aan een wijziging van haar legesverordening, waardoor de eerder geldende legesvrijstelling (ook) niet meer gold voor op dat moment al aanhangige bouwvergunningsaanvragen. In de zaak beantwoordt de Hoge Raad de vraag of de wijziging van de legesverordening kan worden getoetst aan de algemene rechtsbeginselen bevestigend. Vervolgens overweegt hij: \"4.4 Het oordeel waartoe het hof bij de door hem uitgevoerde toetsing is gekomen, kan niet als juist worden aanvaard. Weliswaar kan — zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld — niet worden gezegd dat aan de afschaffing van de vrijstelling terugwerkende kracht is verleend. Bij het rechtszekerheidsbeginsel gaat het evenwel ook om eerbiediging van gerechtvaardigde verwachtingen. Indien, zoals hier, in een legesverordening voor de afgifte van een bouwvergunning een vrijstelling geldt, schendt de wetgever gerechtvaardigde verwachtingen indien hij reeds ingediende, doch bij de inwerkingtreding van de gewijzigde verordening nog niet afgedane aanvragen ongeacht het tijdstip waarop aan het voornemen tot afschaffing bekendheid is gegeven in de heffing betrekt.\"
\nIn deze zaak toetst de Hoge Raad de onmiddellijke inwerkingtreding van de verordening aan het vertrouwensbeginsel (als onderdeel van rechtszekerheid) en acht haar daarmee in strijd, zonder dat die toetsing wordt verricht via de willekeursluis van Landbouwvliegers.
\nOok de CRvB toetst in een uitspraak van 8 april 1999 de onmiddellijke inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschrift, zonder dat een adequate overgangsregeling is getroffen voor groepen die daardoor in het bijzonder in hun bestaande rechtspositie worden getroffen, tamelijk direct op rechtszekerheid en zorgvuldigheid, maar hanteert wel de frase ‘in redelijkheid’. (zie noot 135) De zaak betrof een wijziging van het Besluit werkloosheid onderwijs- en onderzoekspersoneel en het daarbij behorende overgangsrecht op grond waarvan bijverdienmogelijkheden naast een wachtgelduitkering voor de zogenoemde SBK-ers werden beëindigd. Nadat de CRvB diverse omstandigheden had vermeld waarom deze groep in een bijzondere positie verkeerde, oordeelt hij: \"De omstandigheden vergden dat de materiële wetgever bij de bij het tot stand brengen van het overgangsrecht van het BWOO te verrichten belangenafweging jegens de SBK-ers bijzondere zorgvuldigheid en voldoende respect voor hun rechtszekerheid betrachtte. In redelijkheid kan niet worden geoordeeld dat hieraan is voldaan. Er is in art. II lid 4 één, korte, algemene overgangstermijn opgenomen, ongeacht de aanleiding van het ontslag en eventueel gegeven garanties, met als uitzondering dat ten aanzien van ontslaguitkeringsregelingen die indertijd geheel waren gegarandeerd de bijverdienmogelijkheid in stand is gelaten. Ondanks hun bijzondere omstandigheden is ook op de SBK-ers de algemene overgangstermijn van 22 maanden van toepassing verklaard en is volstaan met de algemene motivering dat hun dit een voldoende termijn bood om zich aan de veranderde omstandigheden aan te passen. De Raad is niet gebleken op welke gronden deze aanpassing voor de SBK-ers mocht worden verlangd.
\nDit brengt de Raad tot de slotsom dat de in art. II neergelegde beëindiging van de bijverdienmogelijkheid ten aanzien van de SBK-ers zozeer afbreuk doet aan de eisen van zorgvuldigheid en rechtszekerheid, dat gedaagde art. II in zoverre ten aanzien van appellant buiten toepassing had moeten laten.\"
\nDe problematiek van onmiddellijke werking, overgangsrecht en vertrouwen is ook aan de orde in een uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2001, (zie noot 136) waarin de verlaging van het percentage van monumentensubsidies van 80 naar 70%, ook was toegepast op aanvullende subsidies voor projecten, waarvoor eerder al een subsidie van 80% was verleend. De Afdeling oordeelt: \"Ook overigens is niet gebleken dat het Brrm 1997 onverbindend zou zijn dan wel om andere redenen buiten toepassing moet worden gelaten. De Afdeling neemt daarbij mede in aanmerking dat, zoals door de vertegenwoordiger van de staatssecretaris ter zitting in hoger beroep nog eens is benadrukt, de verlaging van het subsidiepercentage met 10 een bewuste keuze van de regelgever is geweest teneinde te bereiken dat een groter restauratievolume beschikbaar zou zijn, waardoor meer restauraties tot stand zouden kunnen komen en bestaande achterstanden aldus sneller zouden kunnen worden ingelopen. Daarbij zijn de gevolgen voor langlopende restauraties uitdrukkelijk onder ogen gezien, maar uiteindelijk ondergeschikt geacht aan vorenomschreven doel. Bij circulaire van 21 april 1997, gericht aan burgemeester en wethouders van gemeenten en gedeputeerden staten van provincies, is aan de op handen zijnde wijziging van de subsidieregeling aandacht geschonken teneinde betrokkenen in staat te stellen op de gevolgen daarvan te anticiperen.
\nHet beroep van appellant op vorenbedoelde uitspraak inzake de Grote‑ of Sint-Bavokerk faalt. Die uitspraak betrof een besluit van gedeputeerde staten van Noord-Holland, waarbij op een concrete subsidietoezegging is teruggekomen. In het onderhavige geval echter, heeft de staatssecretaris bij zijn besluit van 21 februari 1996, noch op enig ander moment, appellant de toezegging gedaan dat het percentage van 80 ook voor aanvullende subsidies van toepassing zal blijven.\"
\nDe Afdeling wijst het beroep op het vertrouwensbeginsel af omdat aan appellant geen concrete toezeggingen zijn gedaan, de wijziging enigermate voorzienbaar was en vooral omdat de regelgever de gevolgen voor langlopende restauraties onder ogen heeft gezien maar ondergeschikt heeft geacht aan het doel om het beschikbare restauratievolume te verhogen. Een verwijzing naar de willekeursluis blijft achterwege, maar dat is ook niet nodig nu het beroep toch al wordt afgewezen.
\nHet vertrouwensbeginsel speelt niet alleen een rol bij de (exceptieve) toetsing van de toepassing van een gewijzigd algemeen verbindend voorschrift op bestaande rechtsposities. Soms wordt een algemeen verbindend voorschrift aan het beginsel getoetst, omdat de inhoud van een regeling strijdig zou zijn met eerder gedane toezeggingen. Deze situatie is aan de orde in een uitspraak van de CRvB, waarin een bepaling van de Regeling subsidies AWBZ op grond waarvan bewoners van Thomashuizen niet waren uitgezonderd van de afbouw met 5% van het persoonsgebonden budget, exceptief aan onder meer het vertrouwensbeginsel wordt getoetst. (zie noot 137) De Centrale Raad overweegt: \"In de onder 4.1 geciteerde brief van 4 december 2012 zegt de staatssecretaris uitdrukkelijk en ondubbelzinnig toe dat de bewoners van pgb-gefinancierde kleinschalige woonvoorzieningen, waaronder de bewoners van Thomashuizen, in 2013 van de voorgenomen afbouw van 5% uitgezonderd zullen zijn en daarom een volledige budgetgarantie zullen behouden. In artikel 2.6.6a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Rsa is deze toezegging slechts nagekomen voor verzekerden met een zorgzwaartepakket VV. Namens appellant is op de zitting van 29 maart 2017 - onweersproken door het Zorgkantoor - gesteld dat de bewoners van Thomashuizen, gelet op de aard van hun beperkingen, niet in aanmerking kunnen komen voor een indicatie voor een zorgzwaartepakket VV en daarover in 2012 dan ook niet beschikten. Dit betekent dat de toegezegde volledige budgetgarantie aan de naar schatting 1.000 bewoners van Thomashuizen in de gewijzigde Rsa niet is nagekomen. Daarbij komt dat de bewoners van een vergelijkbare kleinschalige woonvoorziening, De Herbergier, die in 2012 wel beschikten over een indicatie voor zorgzwaartepakket VV door de tekst van artikel 2.6.6a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Rsa in 2013 wel een volledige budgetgarantie hebben behouden. Dit betekent dat vergelijkbare groepen door de gestelde eis dat de verzekerde in 2012 geïndiceerd moest zijn voor een zorgzwaartepakket VV ongelijk worden behandeld. […].
\nHieruit volgt dat deze beperking zodanig in strijd komt met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, dat de staatssecretaris van VWS, niet in redelijkheid tot het stellen ervan heeft kunnen komen. Dit betekent dat het in artikel 2.6.6a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Rsa gestelde vereiste […] onverbindend is wegens strijd met het verbod van willekeur.\"
\nUit de uitspraak blijkt dat er met het algemeen verbindend voorschrift in kwestie heel wat mis is. Volgens de CRvB is niet alleen het vertrouwensbeginsel geschonden, maar ook het gelijkheids- en motiveringsbeginsel. Vanwege al deze schendingen baseert de CRvB de onverbindendverklaring uiteindelijk op strijd met het willekeurverbod. Of ook de enkele schending van het vertrouwensbeginsel tot dit oordeel had kunnen kan leiden, weet ik daarom niet zeker.
\nVereiste van (evenredige) belangenafweging (artikel 3:4 Awb) 6.8 De bestuursrechters toetsen algemeen verbindende voorschriften ook exceptief aan het vereiste van een evenredige belangenafweging, zoals dat inmiddels is gecodificeerd in artikel 3:4 Awb. Lid 1 van deze bepaling bevat een formele eis, namelijk dat bestuursorganen de rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen afwegen. Lid 2 bevat de materiële eis dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Dit vereiste wordt ook wel aangeduid als evenredigheidsbeginsel of materieel zorgvuldigheidsbeginsel. (zie noot 138) In de rechtspraak wordt een algemeen verbindend voorschrift soms onverbindend geacht of buiten toepassing gelaten, omdat het bestuursorgaan in strijd met het formele vereiste van artikel 3:4, eerste lid, Awb, bepaalde bij het voorschrift betrokken belangen in het geheel niet heeft afgewogen. Vaak heeft het orgaan dan ook het formele zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb en/of het motiveringsbeginsel geschonden. Zaken waarin het oordeel primair is gebaseerd op het (überhaupt) niet afwegen van alle betrokken belang zijn de volgende.
\nDe uitspraak van de CRvB van 6 februari 2008 betrof een wijziging van de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet als gevolg waarvan de vervanging van een borstprothese werd uitgesloten van het pakket van verstrekkingen ingevolge de Ziekenfondswet. (zie noot 139) De Centrale Raad overwoog: \"Door bedoelde wijziging van de Regeling worden personen getroffen bij wie destijds op grond van een toen aanvaarde medische indicatie (verminking, lichamelijke functiestoornissen of psychisch lijden) ten laste van de ziekenfondsverzekering een of meer borstprotheses zijn ingebracht. In die situatie is redelijkerwijs te verwachten dat de verzekerden in geval van een medische noodzaak tot verwijdering van die prothese(s) deze in de regel zullen willen laten vervangen door (een) nieuwe. Klaarblijkelijk heeft de minister voor ogen gestaan dat deze verzekerden het inbrengen van de nieuwe prothese(s) (in een afzonderlijke operatie) zelf zouden moeten bekostigen. Dat stelt die verzekerden echter voor een uitgave van beduidende omvang, waarvoor zij niet hebben gereserveerd, en waarmee zij destijds, ten tijde van het inbrengen van de te vervangen prothese(s), ook geen rekening behoefden te houden. Noch uit de tekst, noch uit de toelichting bij het besluit van 17 september 2004 tot wijziging van de Regeling blijkt dat het belang van die verzekerden is afgewogen, als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).\"
\nIn het vervolg van de uitspraak oordeelt de Centrale Raad dat, voor zover uit de toelichting van de wijziging van de Regeling afgeleid zou moeten worden dat het belang van die verzekerden wel is meegewogen, daaruit niet blijkt welk gewicht daaraan is toegekend in verhouding tot de met het besluit te dienen belangen en dat om redenen van rechtszekerheid een passende overgangsregeling die deze verzekerden in staat stelt zich aan te passen aan de nieuwe situatie niet had mogen ontbreken. De CRvB concludeert: \"De conclusie is dat het bepaalde in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder d, van de Regeling buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijd met het verbod van willekeur.\"
\nIn een uitspraak van 14 september 2016 moest de Afdeling oordelen over de stelling van partijen dat de planologische regeling over het toegestane gebruik van het motorcrossterrein die was opgenomen in de beheersverordening \"Motorcrossterrein Prikkedam\" onverbindend was. (zie noot 140) De Afdeling volgt dit betoog met de volgende argumentatie: \"Uit het besluit tot vaststelling van de beheersverordening blijkt echter niet dat de raad uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening een afweging heeft gemaakt tussen de belangen die gemoeid zijn met voortgezet gebruik van de motorcrossbaan en de belangen van [wederpartij] bij een aanvaardbaar woon- en leefklimaat, waartoe behalve een aanvaardbaar akoestisch klimaat ook gevolgen van verkeer en parkeren behoren. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat de raad gelet op de feitelijke omstandigheden en gelet op de belangen die de raad ten tijde van de vaststelling van de beheersverordening bekend waren of op grond van onderzoek bekend behoorden te zijn niet in redelijkheid tot vaststelling van artikel 3.1 heeft kunnen komen, voor zover daarin als bestaand gebruik is toegestaan het gebruik als motorcrossbaan met bijbehorend verzorgingsterrein en geluidswallen, ter plaatse van het besluitsubvlak 'Motorcrossterrein'. Gelet daarop moet de beheersverordening in zoverre wegens strijd met artikel 3:4 van de Awb, in samenhang met de artikelen 3.1 en 3.38 van de Wro, onverbindend worden geacht.\"
\nAnders dan in de uitspraak van de CRvB die zijn oordeel uiteindelijk baseert op het verbod van willekeur, is de willekeursluis in de Afdelingsuitspraak afwezig. De reden hiervoor zou kunnen zijn dat de Afdeling geïmpliceerd acht in de vernietigingsgrond artikel 3:4 Awb. Overigens betwijfel ik of de toetsing aan willekeur in de CRvB-uitspraak werkelijk functioneert als een extra horde. Het lijkt er meer op dat hij het algemeen verbindend voorschrift in strijd acht met het willekeurverbod, omdat de regelgever de belangen van de bedoelde groep verzekerden niet afdoende heeft meegewogen.
\n6.9 Het willekeurverbod van Landbouwvliegers kan onder het regime van de Awb worden beschouwd als onderdeel van het vereiste van evenredige belangenafweging van artikel 3:4, tweede lid, Awb. Dat dit verbod nog vaak als sluis fungeert bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen, is al gebleken bij de bespreking van het vertrouwensbeginsel (punt 6.6) en bij de hiervoor onder punt 6.8 opgenomen CRvB-uitspraak. Dat blijkt ook bij de hierna te bespreken zaken, waarin wordt getoetst aan formele zorgvuldigheid (punt 6.10) en motivering (punt 6.11).
\nHet willekeurverbod en de beginselen van materiële zorgvuldigheid en evenredigheid worden ook los van andere rechtsbeginselen toegepast als norm bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Hierna vermeld ik twee uitspraken van de Afdeling, waarin het verbod, respectievelijk deze beginselen overigens niet geschonden worden geacht.
\nIn een uitspraak van 1 juni 2016 oordeelt de Afdeling over een wijziging van een provinciale ruimtelijke verordening: (zie noot 141) \"De Afdeling ziet zich aan de hand van de beroepsgronden voor de vraag geplaatst of de wijziging van de Verordening 2014 in strijd is met […] het verbod op willekeur of het zorgvuldigheidsbeginsel. […] Voorts bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat provinciale staten in strijd hebben gehandeld met het verbod op willekeur of het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarbij is van belang dat provinciale staten in hun afweging hebben betrokken dat op het park een diffuus geheel is ontstaan van illegale situaties en situaties waarvoor een persoonsgebonden omgevingsvergunning is verleend en dat een plan dat permanente bewoning onder voorwaarden toestaat kan bijdragen aan een integrale en structurele ruimtelijke oplossing voor de ontstane problemen op het park. Provinciale staten hebben toegelicht dat zij van belang hebben geacht dat hier een uitzonderlijke situatie aan de orde is met een lange voorgeschiedenis en dat de raad bij de vaststelling van een bestemmingsplan voor het park een invulling kan kiezen waarbij met de belangen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] rekening kan worden gehouden. Dit acht de Afdeling juist, nu de afweging van provinciale staten bij de wijziging van een gebiedsaanduiding in de Verordening 2014 op een ander bestuurlijk niveau plaatsvindt dan de afweging van de raad bij de vaststelling van een bestemmingsplan, waarbij de Verordening 2014 in acht moet worden genomen. Gelet op het vorenstaande bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat de wijziging van de Verordening 2014, voor zover hier aan de orde, in strijd is met […] een algemeen rechtsbeginsel.\"
\nIn een uitspraak van 6 maart 2013 moet de Afdeling onder meer oordelen over de vraag of een in het Aanwijzingsbesluit (ministeriële regeling) opgenomen vergunningsplicht voor het (doen) uitvoeren van ivf in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. (zie noot 142) Zij overweegt: \"Voorts heeft de rechtbank, met inachtneming van de daarbij te hanteren terughoudende toetsing, terecht geoordeeld dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit niet in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het betoog van de stichting geeft geen grond voor het oordeel dat het Aanwijzingsbesluit van 2007 onvoldoende is gemotiveerd of onzorgvuldig tot stand is gekomen. De regelgever heeft in 2007 voldoende gewichtige belangen aanwezig geacht om de vergunningplicht te handhaven en de minister heeft voldoende toegelicht waaruit deze gewichtige belangen bestaan. Gelet op die gewichtige belangen, geeft het betoog van de stichting evenmin aanleiding voor het oordeel dat door het handhaven van de vergunningplicht het evenredigheidsbeginsel is geschonden\".
\nWat opvalt in de uitspraken is dat de Afdeling het algemeen verbindend voorschrift niet (alleen) toetst aan het verbod van willekeur, maar ook of uitsluitend aan het materiële zorgvuldigheids- en evenredigheidbeginsel. Hoewel in beide uitspraken, conform de standaardoverweging van de Afdeling, wordt benadrukt dat de toetsing aan die beginselen terughoudend moet zijn, zou deze terminologie kunnen betekenen dat de Afdeling ruimte ziet voor een toetsing aan die beginselen die wat toevoegt aan de toetsing op willekeur.
\nIn enkele zaken toetst een bestuursrechter een door een algemeen verbindend voorschrift voorgeschreven maatregel tamelijk indringend aan het evenredigheidsbeginsel.
\nDit is in de eerste plaats het geval in de uitspraak van de Afdeling betreffende het bij ministeriële regeling voorschreven alcoholslotprogramma. (zie noot 143) De Afdeling overweegt: \"Artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat de gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Dit artikel is ook van toepassing op de Regeling omdat een ministeriële regeling een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb, en de aard van de Regeling zich daartegen niet verzet.
\nDe Afdeling is, in het licht van omstandigheden die de Afdeling in overweging 5.2. heeft vastgesteld, van oordeel dat de minister bij de totstandkoming van de Regeling de mogelijke ingrijpende gevolgen van de oplegging van het asp, die zich in de praktijk met regelmaat voordoen, niet afdoende heeft afgewogen. In een substantieel aantal gevallen kan artikel 17 van de Regeling onevenredig uitwerken omdat het asp moet worden opgelegd aan bestuurders indien aan de toepassingsvoorwaarden neergelegd in dat artikel wordt voldaan, zonder dat daarbij rekening kan worden gehouden met hun persoonlijke omstandigheden. De Regeling maakt ten onrechte geen onderscheid tussen gevallen waarin deze ingrijpende gevolgen zich wel en niet voordoen en biedt het CBR evenmin ruimte om in de gevallen waarin deze zich voordoen een geïndividualiseerde afweging te verrichten. Aldus is voor die gevallen in de Regeling de evenredigheid van de opgelegde maatregel onvoldoende gewaarborgd, zodat artikel 17, eerste lid, van de Regeling in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en derhalve onverbindend is. […] De Afdeling is zich ervan bewust dat reeds eerder de verbindendheid van de Regeling aan de orde is gesteld en dat de Afdeling toen tot een andere conclusie is gekomen dan in deze zaak. De ernst en omvang van de gevolgen die de oplegging van het asp in concrete gevallen heeft, die eerst duidelijk werden door het toenemend aantal zaken dat aan de rechtbanken en de Afdeling is voorgelegd, hebben de Afdeling evenwel genoopt om het oordeel te heroverwegen en thans tot het in de uitspraak vervatte oordeel te komen. Uit al deze zaken blijkt dat het niet slechts gaat om incidentele gevallen maar dat het hiervoor geconstateerde gebrek aan evenredigheid van de opgelegde maatregel een structureel karakter heeft, in die zin dat gevallen waarin de maatregel onevenredig uitwerkt zich zeer regelmatig voordoen.\"
\nToetsing aan evenredigheid is ook aan de orde in een uitspraak van de CRvB van 16 september 2009. (zie noot 144) Deze zaak betrof artikel 2.7, eerste lid, Besluit inburgering, waarin was bepaald dat als voldoende mondelinge kennis en schriftelijke vaardigheden in de Nederlandse taal als bedoeld in artikel 5 van de Inburgeringswet, op grond waarvan een persoon was vrijgesteld van de inburgeringsplicht, werd aangemerkt ‘mondelinge en schriftelijke vaardigheden in de Nederlandse taal op het niveau B1 van het Europese Raamwerk voor Moderne Vreemde talen’. De CRvB stelt vast dat dit taalniveau hoger ligt dan voor het gewone inburgeringsexamen en dat de regering in de Memorie van Toelichting heeft aangegeven dat niveau B1 \"voor veel inburgeringsplichtigen een onneembare barrière zal vormen. De Raad oordeelt: \"De Raad deelt dan ook het standpunt van appellant dat de eisen die bij de korte vrijstellingstoets worden gesteld ten aanzien van de mondelinge en schriftelijke vaardigheden in de Nederlandse taal onevenredig bezwarend zijn. De Raad ziet in vorenstaande aanleiding om artikel 2.7, eerste lid, van het Bi onverbindend te verklaren wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel, voor zover in dat artikellid is bepaald dat als voldoende mondelinge en schriftelijk vaardigheid in de Nederlandse taal als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel f, van de wet wordt aangemerkt \"mondelinge en schriftelijke vaardigheden in de Nederlandse taal op het niveau B1 van het Europese Raamwerk voor Moderne Vreemde talen\".
\nAls gezegd verrichten de rechters in beide zaken een tamelijk indringende toetsing van de algemeen verbindende voorschriften, waarbij opvalt dat in de alcoholslot-uitspraak de gebruikelijke standaardoverweging van de Afdeling over de terughoudende toetsing aan algemene rechtsbeginselen ontbreekt. Verder is die uitspraak interessant omdat zij blijk geeft van voortschrijdend inzicht van de Afdeling. Terwijl zij de regeling in eerdere uitspraken nog had gesauveerd, (zie noot 145) komt zij thans vanwege de vele zaken waaruit is gebleken dat de gevolgen van die regeling structureel onevenredig zijn, tot het oordeel dat de regeling onverbindend is.
\nFormeel zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb) 6.10 Een volgend rechtsbeginsel dat bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften een rol speelt, is het formele zorgvuldigheidsbeginsel, zoals dat is gecodificeerd in artikel 3:2 Awb. Op grond ervan moet het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaren.
\nHoewel hierna één uitzondering zal worden vermeld, is de enkele schending van het beginsel over het algemeen geen reden om een algemeen verbindend voorschrift onverbindend te achten. Wel kan die schending een rol spelen bij het oordeel dat het algemeen verbindend voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur, dan wel in redelijkheid niet vastgesteld had mogen worden. Dit ziet men in de volgende uitspraken van de Afdeling en de CRvB.
\nIn een uitspraak van 21 augustus 2013 moet de Afdeling oordelen over de verbindendheid van de overgangstermijn van vier jaar die voor bepaalde groepen experimenteerders gold voor de toepassing van de Uitvoeringsregeling visserij op grond waarvan geen vergunningen aan mosselzaad invanginstallaties meer zouden worden verleend. (zie noot 146) De Afdeling oordeelt: \"Bij de totstandkoming van de overgangstermijn zoals neergelegd in artikel 77g, tweede lid, van de Regeling, heeft de minister tevens ten aanzien van beide groepen experimenteerders onzorgvuldig gehandeld. In het bijzonder heeft hij niet kenbaar gemaakt op grond van welke overwegingen en welk onderzoek voor een termijn van vier jaar is gekozen. Ter zitting bij de Afdeling heeft de staatssecretaris desgevraagd bevestigd dat de minister bij het bepalen van de duur van de overgangstermijn geen, althans geen gedocumenteerd, onderzoek heeft gedaan naar de investeringen die de experimenteerders vóór en tijdens de experimenteerfase hebben gedaan en de schade die zij als gevolg van het moeten beëindigen van de MZI-activiteiten zullen lijden. Dit gebrek aan onderzoek laat zich niet rijmen met het in de brieven van de minister van 31 augustus 2009, 12 november 2009 en 29 september 2010 ingenomen standpunt dat de experimenteerders in staat dienen te worden gesteld hun investeringen terug te verdienen.
\nVerder heeft de minister niet gemotiveerd waarom een generieke overgangstermijn van vier jaar noodzakelijk is om de transitie van de mosselsector niet in gevaar te brengen. De staatssecretaris heeft daar ter zitting evenmin een afdoende verklaring voor kunnen geven. […] De Afdeling is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat de gronden waarop artikel 77g, tweede lid, van de Regeling is vastgesteld getuigen van een zodanig onzorgvuldig onderzoek naar de bij die bepaling betrokken belangen dat de minister op die grondslag in redelijkheid niet tot die vaststelling heeft kunnen komen, zodat aan dat artikel verbindende kracht moet worden ontzegd\".
\nIn een uitspraak van 26 april 2017 moet de CRvB oordelen over een wijziging van het Dagloonbesluit (AMvB) die ingrijpende financiële gevolgen had voor een groep werknemers die niet het hele refertejaar hadden gewerkt. (zie noot 147) De Centrale Raad overweegt: \"de besluitgever [heeft] bij de wijziging van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit per 1 juli 2015 geen onderzoek […] verricht naar de relevante feiten en belangen en geen oog heeft gehad voor de financiële gevolgen die deze wijziging heeft voor werknemers die niet het gehele refertejaar hebben gewerkt. Deze gevolgen kunnen ingrijpend zijn en doen afbreuk aan de inkomensbescherming die de WW beoogt te bieden. Voor 1 juli 2015 werd met de belangen van deze groep werkloze werknemers wel rekening gehouden door specifieke regelingen die voor de bepaling van het dagloon als uitgangspunt namen het loon in de periode waarin gewerkt was. Ook door de wijziging van het Dagloonbesluit per 1 december 2016 is dat weer het geval. Dit bevestigt dat de besluitgever met de wijziging van het Dagloonbesluit met ingang van 1 juli 2015 de belangen van deze groep werknemers heeft miskend. Gelet op het vorenstaande wordt geoordeeld dat de besluitgever in redelijkheid niet tot vaststelling van artikel 5, eerste lid, van Dagloonbesluit, zoals dat luidt per 1 juli 2015, heeft kunnen komen voor zover daarin geen regeling is opgenomen die rekening houdt met de belangen van werknemers die niet het gehele refertejaar gewerkt hebben.\"
\nIn deze uitspraak oordeelt de CRvB dat de besluitgever in redelijkheid het gewraakte algemeen verbindend voorschrift niet heeft kunnen vaststellen, omdat deze geen onderzoek heeft verricht naar de negatieve consequenties van het voorschrift voor een specifieke groep werknemers en deze consequenties dus ook niet heeft verdisconteerd in dat voorschrift. Als de besluitgever de negatieve consequenties wel onder ogen heeft gezien, maar er welbewust en gemotiveerd voor kiest om voor een bepaalde groep toch geen voorziening te treffen, dan - zo blijkt uit andere rechtspraak van de CRvB over het Dagloonbesluit - respecteert de Centrale Raad deze keuze van de besluitgever. (zie noot 148) Dit blijkt onder meer uit een uitspraak van de CRvB van 16 september 2017, (zie noot 149) waarin appellant stelde dat het Besluit bij de berekening van het dagloon ten onrechte uitging van de polisadministratie, omdat daardoor bepaalde door hem verdiende bedragen niet werden meegeteld. De CRvB citeert eerste diverse passages uit de Nota van Toelichting bij het Dagloonbesluit, onder meer de volgende: \"Doel van dit besluit is een zodanige verdere vereenvoudiging van de dagloonregels dat het dagloon in vrijwel alle gevallen volgens algemene regels direct na aanvraag van de uitkering geautomatiseerd kan worden vastgesteld op basis van gegevens die beschikbaar zijn in de polisadministratie. Regels voor bijzondere situaties zijn daarom zoveel mogelijk vervallen.\"
\nEn: \"Het loon wordt geacht te zijn genoten in het tijdvak waarin de werkgever daarvan opgave heeft gedaan. Doordat UWV bij de dagloonvaststelling uitgaat van het door de werkgever aangegeven loon hoeft UWV niet te verifiëren of dit loon daadwerkelijk in dat tijdvak is genoten. Het dagloon kan aldus worden berekend aan de hand van bij UWV al beschikbare gegevens.\" De Centrale Raad concludeert: \"Uit deze passages uit de Nota van Toelichting bij het Dagloonbesluit blijkt dat de materiële wetgever er welbewust voor heeft gekozen om vanaf 1 juni 2013 de berekening van het dagloon te vereenvoudigen door de uitkering vast te stellen op basis van de beschikbare gegevens in de polisadministratie. De rechter dient deze keuze van de wetgever te respecteren. Daaraan kan niet afdoen dat deze manier van berekenen van het dagloon in het geval van appellante ongunstig uitpakt.\"
\nEen enkele keer acht een bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift onverbindend wegens de enkele strijd met het formele zorgvuldigheidsbeginsel. Dit is aan de orde in de overigens al wat oudere uitspraak van het CBB van 23 november 1994. (zie noot 150) De zaak betrof een wijziging van de Speelautomatenhalverordening van de gemeente Enschede die erin voorzag dat het aantal automaten dat per inrichting wordt toegestaan aanzienlijk werd verkleind. Het CBB overweegt: \"Naar het oordeel van het college evenwel kon — nu het hier gaat om een regeling met zeer ingrijpende (financiële) gevolgen voor de betrokken exploitanten — daaromtrent geen beslissing worden genomen dan nadat de gevolgen ter zake zorgvuldig in kaart waren gebracht. Deze eis klemt te meer nu bij de betrokken exploitanten in het zeer recente verleden het vertrouwen was gewekt dat zij de exploitatie van hun inrichtingen op de oude voet konden blijven voortzetten.
\nDe conclusie is dat art. 6 eerste t/m vijfde lid speelautomatenverordening 1992 van de gemeente Enschede, voor zover het betreft de regeling van de reductie van speelautomaten voor inrichtingen met zeventien speelautomaten, onverbindend verklaard moet worden wegens strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur dat eist dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.\"
\nZoals al aangegeven is deze uitspraak al wat ouder en past zij niet goed in de benadering die het College thans hanteert, waarbij schending van formele zorgvuldigheid alleen een rol speelt bij de vraag of het algemeen verbindend voorschrift in redelijkheid vastgesteld had mogen worden. Deze lijn ziet men in een uitspraak van 8 oktober 2003, (zie noot 151) waarin de toetsing aan formele zorgvuldigheid voor het algemeen verbindend voorschrift overigens goed uitpakt.
\nDe zaak betrof de exceptieve toetsing van het Besluit erkenning tussenpersonen, mestverwerkers en exporteurs Meststoffenwet. Het College overweegt: \"Hetgeen van de zijde van appellante is betoogd, stelt de vraag aan de orde of bij de totstandbrenging van de forfaitaire normen in de bijlage bij het Besluit in strijd is gehandeld met het verbod van willekeur, in die zin dat het betrokken overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van genoemde totstandbrenging bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid daartoe heeft kunnen komen. […] De in de bijlage bij het Besluit vastgelegde forfaitaire normen zijn totstandgekomen na het nemen van talrijke - verweerder spreekt over een aantal van 35.000, terwijl appellante het houdt op 110.000 - monsters van vrachten kalvergier in 1998 en 1999 en na het daarop uitvoeren van analyses. Het College acht niet aannemelijk geworden dat vaststelling van de forfaitaire normen op basis van deze gegevens op onzorgvuldige wijze is geschied. Appellantes betoog dat de forfaitaire normen mogelijk zijn gebaseerd op vervuilde gegevens, omdat bij het vaststellen van deze normen op diverse momenten administratieve vergissingen kunnen worden gemaakt, brengt het College niet tot een ander oordeel, nu appellante dit - door verweerder betwiste - betoog niet met feitelijke gegevens heeft ondersteund en dus verder geheel ongemotiveerd heeft gelaten.
\nNiet aannemelijk is geworden dat verweerder de beschikking had over recentere bruikbare gegevens voor het vaststellen van voornoemde forfaitaire normen, die noopten tot aanpassing daarvan. Zo stelt verweerder dat de door Oenema/Tamminga in hun rapportage geprognosticeerde gegevens over 2003 niet bruikbaar waren, omdat deze alleen betrekking hebben op de stikstofexcretie, terwijl daarnaast voor bepaling van de mestsamenstelling ook andere factoren, zoals de fosfaatexcretie, de stikstofvervluchtiging, het waterverbruik etc een rol spelen. Het andersluidende betoog van appellante overtuigt het College in dit licht niet.
\nBlijkens de toelichting bij het Besluit hebben maatschappelijke organisaties gebruik gemaakt van de aan hen geboden gelegenheid om commentaar te leveren op het Besluit, zodat ook op die grond niet staande kan worden gehouden dat het Besluit met de daarbij behorende bijlage in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen.\"
\nDeze uitspraak is interessant omdat het College vrij precies aangeeft waarom verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel niet heeft geschonden. Bovendien blijkt eruit dat bij de toetsing aan het zorgvuldigheidsbeginsel niet alleen de zorgvuldigheid van het onderzoek dat aan de basis ligt van een algemeen verbindend voorschrift wordt beoordeeld, maar dat in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing ook van belang is dat maatschappelijke organisaties commentaar hebben kunnen geven op het voorschrift.
\nMotiveringsbeginsel 6.11 Een laatste algemeen rechtsbeginsel dat bij de (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften een rol kan spelen is het motiveringsbeginsel. Over de betekenis hiervan heeft de Hoge Raad in Landbouwvliegers overwogen dat gebreken in de motivering van het betreffende voorschrift op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden, maar dat de motivering mede in aanmerking kan worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan het verbod van willekeur kan doorstaan (par. 6.2). Daarnaast bepaalt artikel 3:1, eerste lid, onder b, Awb uitdrukkelijk dat afdeling 3.7 Awb, waarin zowel het beginsel van een deugdelijke (art. 3:46 Awb) als kenbare motivering (art. 3:47 Awb) voor besluiten is gecodificeerd, niet van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften.
\nIn lijn met Landbouwvliegers komt men in de rechtspraak uitspraken tegen, waarin de rechter stelt dat de motivering van een algemeen verbindend voorschrift weliswaar gebrekkig is, maar dat dit gebrek op zichzelf niet kan leiden tot onverbindendheid van het voorschrift.
\nEen voorbeeld biedt een uitspraak van het CBB van 16 september 2016, (zie noot 152) betreffende de in de winkeltijdenverordening Woerden voorziene algehele ontheffing van de zondagsluiting voor galeries en kunstateliers. Volgens appellanten was daarbij geen rekening gehouden met de belangen van omwonenden. Het College overweegt: \"Dat in de in de toelichting bij de Verordening gegeven motivering geen aandacht is besteed aan de belangen van bewoners kan op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden van het voorschrift (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:59 en het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, AB 1986,574).\"
\nEen vergelijkbaar standpunt ziet men in een uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2014, (zie noot 153) waarin het ging om de verbindendheid van een APV-bepaling die tot gevolg had dat burgemeester en wethouders niet meer handhavend konden optreden tegen geluidhinder die veroorzaakt werd door het gebruik van een voetbalkooi. De Afdeling overweegt: \"Uit de door [appellant sub 2] in zijn beroepsgronden geciteerde toelichting bij artikel 4:6, vierde lid, van de APV volgt, dat de raad bij de totstandkoming van die bepaling heeft erkend dat zich op verschillende plaatsen problemen hebben voorgedaan met geluidshinder bij sport- en spelvoorzieningen, maar de raad veel maatschappelijk gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat er volgens het \"Speelruimteplan 2008-2012\" voldoende spelvoorzieningen in de buurt aanwezig moeten zijn voor de verschillende leeftijdscategorieën. Hoewel de raad bij die afweging er ten onrechte vanuit is gegaan dat de uitspraak van 2 mei 2013 met zich brengt dat in alle gevallen van geluidshinder veroorzaakt door sport- en spelvoorzieningen moet worden aangesloten bij de normering uit de Handreiking, bestaat, mede in aanmerking genomen dat de bestuursrechter bij exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften grote terughoudendheid heeft te betrachten, geen grond voor het oordeel dat de raad niet in redelijkheid tot artikel 4:6, vierde lid, van de APV heeft kunnen komen en die bepaling als zodanig jegens een ieder onverbindend is te achten\".
\nDe (on)deugdelijkheid van de motivering speelt - soms in combinatie met het formele zorgvuldigheidsbeginsel - wel regelmatig een rol bij de vraag of een algemeen verbindend voorschrift in strijd is met (a) een hoger wettelijk voorschrift, (b) het verbod van willekeur of (c) een andere algemeen rechtsbeginsel. Voorbeelden van categorie (c) zijn al genoemd bij de bespreking van het gelijkheidsbeginsel (punt 6.5), het vertrouwensbeginsel (punt 6.7) en het evenredigheidsbeginsel (punt 6.8). Hierna vermeld ik eerst drie uitspraken uit categorie (a), strijd met een hoger wettelijk voorschrift.
\nIn zijn uitspraak van 10 december 2010 acht het CBB, exceptief toetsend, een bepaling uit de winkeltijdenverordening in strijd met artikel 3 Winkeltijdenwet wegens het ontbreken van een onderbouwing. (zie noot 154) Het College overweegt: \"5.2 Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet vormt een uitzondering op de hoofdregel dat winkels op zondag gesloten dienen te zijn. In dat licht moet het begrip 'toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente' strikt worden uitgelegd. […] Het zal moeten gaan om toeristische trekpleisters die, los van de gelegenheid tot winkelen, zelf in een in aanmerking te nemen mate toeristen naar de desbetreffende gemeente of delen van de gemeente trekken.
\n5.3.1 Het voorstel tot wijziging van de Verordening van 17 februari 2009 volstaat met een opsomming van attracties in de gemeente zonder dat enig onderzoek is gedaan naar de mate van hun toeristische aantrekkingskracht. Naar het oordeel van het College ontbreekt daarmee iedere materiële onderbouwing van de toeristische aantrekkingskracht van deze attracties, terwijl niet aanstonds duidelijk is dat zij zich in betekenende mate onderscheiden van de voorzieningen zoals die bij vele andere gemeenten bestaan. Zonder nadere onderbouwing in kwalitatieve en kwantitatieve zin van het op de gemeente gerichte toerisme, kan het College niet uitgaan van de verenigbaarheid van artikel 10 van de Verordening met artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet.
\n5.3.2 Verweerders maakten geen gebruik van de mogelijkheid thans een dergelijk onderzoek te laten uitvoeren, daarmee een begin te maken of in het vooruitzicht te stellen. Dat noopt het College om er van uit te gaan dat de ontbrekende onderbouwing van de toeristische aantrekkingskracht van de attracties in verweerders gemeente niet valt te leveren. […] Dat leidt het College tot de slotsom dat aan artikel 10 van de Verordening, wegens strijd met artikel 3 van de Wet, verbindende kracht dient te worden ontzegd en dat deze bepaling als gevolg daarvan geen rechtmatige basis oplevert voor het bestreden besluit.\"
\nIn de hiervoor (punt 6.9) al vermelde uitspraak van 6 maart 2013 moet de Afdeling ook beoordelen of de in een ministeriële regeling opgenomen vergunningsplicht voor het (doen) uitvoeren van ivf in strijd is met artikel 2 van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (Wbmv). (zie noot 155) Na weergave van de redenen die de minister ertoe hadden gebracht een vergunningplicht op te nemen, overweegt de Afdeling: \"Met deze toelichting heeft de minister voldoende gemotiveerd dat de maatschappelijke en ethische aspecten die samenhangen met ivf van zodanig gewicht zijn, dat de kwaliteit van de uitvoering van ivf-behandelingen door een vergunningplicht moet worden gewaarborgd. De rechtbank is tot dezelfde slotsom gekomen en heeft terecht geoordeeld dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit niet in strijd is met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wbmv\".
\nTen slotte wijs ik op een uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016, (zie noot 156) waarin zij expliciet ingaat op de rechterlijke toetsingsintensiteit van de aanwijzing door de staatssecretaris van V&J bij ministeriële verordening van een land als ‘veilig land van herkomst’ in de zin artikel 3.37f VV 2000, en indirect artikel 36 Procedurerichtlijn (herschikking). Zij stelt: \"Omdat de staatssecretaris met een kenbare en deugdelijke motivering verantwoording moet afleggen over de door hem bij de aanwijzing gebruikte, door artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 voorgeschreven informatie, en hoe hij daaruit de conclusie heeft getrokken dat een land in het licht van de maatstaven van artikel 3.37f van het VV 2000 een veilig land van herkomst is, is gewaarborgd dat een vreemdeling tegen die aanwijzing kan opkomen en dat de aanwijzing daadwerkelijk en effectief door de bestuursrechter kan worden getoetst. De toetsing of een land een veilig land van herkomst is, moet, nu het bij de aanwijzing gaat om de feitelijke vraag naar de veiligheidssituatie in een land van herkomst, anders dan de rechtbank heeft overwogen, zonder terughoudendheid plaatsvinden (vergelijk de uitspraken van 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338 en 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890). Hiermee sluit de Afdeling aan bij punten 5.5-5.8 van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal.\"
\nIn de uitspraak wordt vervolgens de zorgvuldigheid van het onderzoek van de staatssecretaris en de deugdelijkheid van de motivering heel precies door de Afdeling onderzocht en oordeelt zij dat de aanwijzing van Albanië als veilig land ook wat betreft LHBTI aan de wettelijke voorgeschreven eisen voldoet en dus niet onverbindend is.
\nUit deze uitspraken blijkt dat de uitsluiting van afdeling 3.7 Awb voor algemeen verbindende voorschriften (art. 3:1, eerste lid, onder b Awb) allerminst betekent dat de bestuursrechters de kenbaarheid en deugdelijkheid van de motivering van algemeen verbindende voorschriften niet serieus zouden beoordelen. Dat doen zij wel degelijk. Bij de rechterlijke toetsing in de laatste uitspraak (veilige landen) speelt in dit verband ongetwijfeld een rol dat het Unierecht heel precieze eisen stelde aan het in het kader van de aanwijzing als veilig land te verrichten onderzoek en daarbij te hanteren bronnen. Niettemin lijkt de overweging dat ‘feitelijke vragen’ - zoals in die zaak de veiligheidssituatie in Albanië - mede ter waarborging van een effectieve rechterlijke toetsing, ‘zonder terughoudendheid’ door de rechter moeten worden getoetst, ook buiten die context relevant.
\nDe deugdelijkheid van de motivering is ook van belang bij de rechterlijke beoordeling van de vraag of een algemeen verbindend voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur, of te wel of het voorschrift in redelijkheid had kunnen worden vastgesteld (categorie b).
\nEen voorbeeld biedt een uitspraak van het CBB van 18 juni 2008, (zie noot 157) waarin het College exceptief oordeelt over een ministeriële regeling waarin een nieuwe heffingsmaatstaf was opgenomen op basis waarvan DNB aan effecteninstellingen heffingen kon opleggen in verband met de kosten van toezicht. Het College overweegt: \"5.6. Vastgesteld kan worden dat het wijzigen van de heffingsmaatstaf [...] bij appellanten tot een zeer aanzienlijke verhoging van de heffing heeft geleid. Uit de toelichting op de Regelingen, noch uit de overige stukken blijkt dat sprake is van een in redelijke verhouding daarmee staande vergroting van de toezichtinspanning van DNB […] of van een verhoging anderszins van de kosten van het toezicht in ruime zin die DNB voor de subcategorie van instellingen waartoe appellanten behoren, heeft gemaakt. Ter zitting heeft DNB de juistheid van de door appellanten verstrekte cijfers over de groei van de heffingslast niet bestreden, maar heeft zij een toelichting gegeven die slechts voor een deel en in beperkte mate een verklaring biedt voor de stijging van de kosten van toezicht in ruime zin. […].
\nOp geen enkele wijze is uit de toelichting bij de Regelingen dan wel andere relevante stukken verklaard kunnen worden waarom zou moeten of kunnen worden aangenomen dat een eventueel vermeerderde toezichtinspanning dan wel vermeerderd toezichtprofijt zich bij uitstek zou voordoen bij appellanten en niet bij de grote groep andere marktdeelnemers in deze branche. Evenmin is hieruit kunnen blijken dat de geconstateerde verhoging het gevolg is van de omstandigheid dat appellanten in het verleden […] veel te weinig zouden hebben bijgedragen in verband met de toenmalige heffingsmaatstaf. Op grond van het voorgaande moet worden vastgesteld dat de Regelingen […] op dit punt in rechte geen stand kunnen houden, reeds omdat de daarin vastgestelde heffingsmaatstaf […] voor effecteninstellingen, als bedoeld in artikel 16, onderdeel b, onder 2°, van de Kostenregeling, onmiskenbaar de toets aan het verbod van willekeur niet kan doorstaan. De conclusie is dat het voor instellingen als die van appellanten op dit punt in de bijlage II van de Vaststellingsregeling bepaalde onverbindend is en dat […] ook aan het bepaalde bij artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, Kostenregeling inzake de door DNB te hanteren heffingsmaatstaf verbindende kracht moet worden ontzegd.\"
\nIn een uitspraak van 23 november 2016 oordeelt de Afdeling exceptief over het in de APV van Alkmaar opgenomen maximumstelsel betreffende exploitatievergunningen voor seksinrichtingen aan de Achterdam. (zie noot 158) De Afdeling overweegt: \"De rechtbank heeft in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder d, of artikel 3.1.3 en 3.2.1, tweede lid, van de APV of artikel 9 van de Nadere regels voor seksinrichtingen wegens strijd met het verbod op willekeur onverbindend moeten worden verklaard. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de toelichting gemotiveerd uiteen is gezet waarom is gekozen voor een maximumstelsel voor het verlenen van exploitatievergunningen voor seksinrichtingen. Uit de toelichting volgt dat de gemeentelijke inzet die nodig was voor het regelen van de openbare orde en veiligheid en het optreden op grond van de voortdurende klachten als gevolg van verstoring van het woon- en leefklimaat groot was.