9.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris hiermee niet (voldoende concreet) gemotiveerd op welke wijze openbaarmaking van het advies het functioneren van de Staat zou raken als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, onder i, van de Woo. Het advies was op het moment van het bestreden besluit 8 jaar oud. Er is geen sprake (geweest) van een procedure tegen Eternit inzake kostenverhaal door de Staat en de rechtbank is ook niet is gebleken van enig zicht daarop in de toekomst. Reeds gelet daarop valt niet in te zien welk concreet belang de Staat zou hebben bij het geheim houden van argumenten inzake de procespositie. De rechtbank acht daarbij bovendien van groot belang dat een samenvatting van het advies reeds in 2015 openbaar is gemaakt in een brief aan de Tweede Kamer.[68]Beschreven is dat uit het advies van de landsadvocaat blijkt dat een juridische procedure tegen Eternit om de kosten van de saneringen te verhalen zeer weinig kans van slagen heeft.
\nEr is een samenvatting gegeven van de juridische redenen die tot deze conclusie hebben geleid, waaronder de reden dat verjaringstermijnen voor aansprakelijkstelling zijn verlopen. De staatssecretaris heeft geheel niet gemotiveerd waarom en in hoeverre de uitwerking van deze argumenten of andere informatie in het advies de procespositie en daarmee het functioneren van de Staat zou raken. De enkele stelling dat niet kan worden uitgesloten dat openbaarmaking het procesbelang van de Staat zou kunnen raken is onvoldoende. (…).”
\n6.16. Over het beroep op de weigeringsgrond in art. 5.2(1) Woo overwoog zij: “10. De staatssecretaris heeft de weigering van openbaarmaking van het advies ook gebaseerd op artikel 5.2, eerste lid, van de Woo. Volgens de staatssecretaris is er sprake van persoonlijke beleidsopvattingen in een document opgesteld ten behoeve van intern beraad. Deze persoonlijke beleidsopvattingen verdienen bescherming met het oog op het belang van een zorgvuldige en effectieve besluitvorming door de (toenmalige) minister van Infrastructuur en Waterstaat inzake kostenverhaal van asbestsanering, alsook met het oog op het belang van het in vertrouwen kunnen bepalen van de procespositie en -risico’s van de Staat in een eventuele juridische procedure.
\n10.1. De rechtbank stelt voorop dat het advies kwalificeert als een document voor intern beraad, omdat de landsadvocaat geen eigen belang heeft gehad in de kwestie en het advies is opgesteld om het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.[69] Dat betekent echter niet zonder meer dat de staatssecretaris openbaarmaking van het advies integraal kan weigeren. De door de staatssecretaris gehanteerde weigeringsgrond ziet immers enkel op de in het document opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Dat betekent dat de staatssecretaris per zelfstandig onderdeel van het document, zoals alinea’s, dient te bezien of dit zelfstandig onderdeel persoonlijke beleidsopvattingen bevat en, wanneer in de opvattingen informatie van feitelijke aard is opgenomen, of de persoonlijke beleidsopvattingen zodanig met deze feitelijke gegevens zijn verweven dat deze niet zijn te scheiden.[70] Dat heeft de staatssecretaris niet gedaan. Nergens blijkt uit dat de staatsecretaris het advies per alinea of onderdeel heeft beoordeeld. Reeds hierom slaagt eisers beroepsgrond.
\n10.2. Onder persoonlijke beleidsopvattingen wordt verstaan: ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen ten behoeve van intern beraad. Geen persoonlijke beleidsopvattingen zijn: feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter. De rechtbank heeft het advies gecontroleerd en geconstateerd dat er informatie met een overwegend objectief karakter in is opgenomen. De rechtbank wijst dan ter illustratie (dus niet uitputtend) naar de beschrijving van de opdracht vanaf pagina 1, de beschrijving van een onderzoeksrapport vanaf pagina 8, de genoemde en daarna uitgesplitste kosten vanaf pagina 10, de korte beschrijving van grondslagen op pagina 17, et cetera. Het is aan de staatssecretaris om te motiveren welke delen van het advies persoonlijke beleidsopvattingen zijn en waarom die niet openbaar kunnen worden gemaakt. Voor zover de staatssecretaris zich op het standpunt heeft gesteld dat de weigering van de openbaarmaking niet nader kan worden gemotiveerd zonder de inhoud van de informatie prijs te geven[71], volgt de rechtbank dat standpunt niet.
\n10.3. De rechtbank overweegt verder dat de staatssecretaris niet, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd waarom de in het advies aanwezige persoonlijke beleidsopvattingen niet in geanonimiseerde vorm openbaar kunnen worden gemaakt. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat een bestuursorgaan met betrekking tot dit onderwerp beslisruimte heeft en een afweging dient te maken. Deze afweging vereist wel een op het document toegespitste motivering. Met een verwijzing naar het algemene beleid zoals hierboven genoemd in overweging 9 kan de staatssecretaris dan ook niet volstaan. Verder geldt als uitgangspunt dat de deelnemers aan intern beraad worden beschermd, en niet de beleidsopvattingen. De staatssecretaris kan dan ook niet zonder nadere toelichting verwijzen naar hetgeen in het bestreden besluit over de bescherming van de procespositie van de Staat is opgenomen. Tot slot dient de staatssecretaris ook hier te betrekken dat een samenvatting van het advies reeds openbaar is gemaakt in de brief aan de Tweede Kamer van maart 2015.”
\n7 Literatuur over art. 5.2(3) Woo 7.1. Ten Cate heeft de thans bestreden rechtbankuitspraak in AB 2024/189 als volgt becommentarieerd: “4. (…). Het maken van de bestuurlijke keuze vloeit volgens de rechtbank voort uit de publieke taak van de wethouder of het college. Dat de memo niet ter voorbereiding van een Awb-besluit dient en/of de wethouder geen zelfstandig bestuursorgaan is, maakt dit dan niet anders. Dat het begrip ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ blijkens de wetshistorie ruimer moet worden geïnterpreteerd dan dat, ziet de rechtbank ook bevestigd in het feit dat de wethouder afzonderlijk wordt genoemd in lid 3, terwijl hij geen bestuursorgaan is dat Awb-besluiten kan nemen. De frase ‘ten behoeve van’ kan hier daarom vermoedelijk het beste worden uitgelegd als ‘voor het nemen van het besluit’. Dit is niet zozeer beperkt tot het besluit an sich, maar alles wat wordt voorgelegd om uiteindelijk tot het besluit te komen. Daarmee heeft deze bepaling in potentie een ruim toepassingsbereik, temeer nu niet op voorhand vaststaat welke beperking de kwalificatie als ‘formele’ of ‘niet-formele’ bestuurlijke besluitvorming precies zal behelzen.
\nAmsterdam 27 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1628). Het voorgaande sluit aan bij de gedachte dat uit de frase ‘onverminderd het eerste en het tweede lid’ m.i. volgt dat de opvattingen ook bij lid 3 zo mogelijk in herleidbare vorm kunnen worden verstrekt, namelijk wanneer degene die de opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld daarmee instemt (NB Volgens de initiatiefnemers is lid 3 een ‘verfijning’ van lid 1 en lid 2, ook al wordt met lid 1 en lid 3 het tegenovergestelde bereikt en is het dus eigenlijk alleen een verfijning van lid 2: Kamerstukken I 2020/21, 33 328, Q en S). Dit laat volgens mij ook hier onverlet dat aan het bestuursorgaan, gelet op de op haar rustende verantwoordelijkheden, nog steeds de vrijheid toekomt om te besluiten de informatie niet te verschaffen.
\nEr is immers in lid 3 geen regeling getroffen in afwijking van lid 2 voor de situatie dat de informatie wel degelijk herleidbaar is en blijft. Daarbij geldt dan ook dat het feit dat het bestuursorgaan afziet van het vragen van instemming op zichzelf nog geen reden is voor vernietiging (vgl. Rb. Zeeland-West-Brabant 11 maart 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1651). (…).”
\n7.2. Volgens Drahmann[72] is art. 5.2(3) Woo een belangrijke beperking van de weigeringsgrond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ in lid 1, omdat het uitgangspunt (geen openbaarmaking tenzij …) wordt omgedraaid naar “wel openbaar maken, tenzij …”. In haar 2022-VAR-preadvies[73] over de Woo heeft zij daaraan toegevoegd – in een paragraaf met de kop ‘Weg met de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen?’ – dat met lid 3 een duidelijke beweging in de richting van openbaarheid is ingezet. Zij gaat op p. 132 in op de ratio van afscherming van persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren, nl. de noodzaak van bescherming van ‘beleidsintimiteit’ en wat zij space to think noemt, in combinatie met het staatsrechtelijke uitgangspunt van ministeriële (in plaats van ambtelijke) verantwoordelijkheid. Daarover schrijft zij (p. 135): “Door het openbaar maken van geanonimiseerde beleidsopvattingen kan de burger nagaan welke afwegingen zijn gemaakt. Het bestuursorgaan is te allen tijde verantwoordelijk voor die afweging en kan de verantwoordelijkheid voor die afweging afleggen door openbaar te maken welke pro’s en contra’s aan de keuze ten grondslag hebben gelegen. Daarmee is het belang van een goede en democratische bestuursvoering bij uitstek gediend. Daarbij is ook van belang dat de Woo geanonimiseerde openbaarmaking als uitgangspunt heeft. Het is daardoor de bestuurder die verantwoording moet afleggen over de keuzes die hij heeft gemaakt op basis van adviezen van ambtenaren. Dit past binnen de (huidige) staatsrechtelijke verhoudingen waarin ambtenaren niet bestaan.
\nHet is de taak van een minister of een wethouder om te staan voor zijn ambtenaren. Daarbij wijzen de initiatiefnemers erop dat een bestuursorgaan bij het openbaar maken van een persoonlijke beleidsopvatting altijd een reactie kan toevoegen, waarin gemaakte keuzes worden toegelicht, of waarbij wordt gewezen op lacunes in de openbaar gemaakte informatie, waardoor de wel openbaar gemaakte informatie in een context wordt geplaatst.[74] Dat ambtenaren geen volledige vrijheid van meningsuiting hebben, wordt ook wel aangeduid als de oekaze-Kok.[75] De vraag in hoeverre de informatievoorziening richting het parlement moet worden verbeterd, valt buiten de reikwijdte van dit preadvies. Dat het wenselijk wordt geacht dat ambtenaren zich terughoudend opstellen in het publieke debat, vind ik echter geen goede verklaring voor het uitgangspunt dat persoonlijke beleidsopvattingen in beginsel niet openbaar worden gemaakt.
\nTen eerste omdat mijns inziens onderscheid moet worden gemaakt tussen een ambtenaar die zijn mening proactief wil uiten in de media en een ambtenaar die wil reageren op informatie die openbaar is gemaakt naar aanleiding van een informatieverzoek. Dat onderscheid zou ook kunnen worden aangebracht in de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren. Daarnaast is van belang dat het in beginsel altijd gaat om geanonimiseerde openbaarmaking.[76] Natuurlijk is er een kans dat te achterhalen is van wie een persoonlijke beleidsopvatting is, bijvoorbeeld doordat er binnen het bestuursorgaan maar weinig ambtenaren bij dat specifieke dossier betrokken zijn. In een veilige werkomgeving zou dit niet problematisch moeten zijn, maar gelet op de weerstand die er is tegen het oprekken van deze uitzonderingsgrond, lijkt het erop dat een dergelijke veilige omgeving er niet is.
\nEen ambtenaar moet erop kunnen vertrouwen dat als een persoonlijke beleidsopvatting openbaar wordt, zijn direct leidinggevende en bestuurder hem zullen (blijven) steunen. (…).”
\n7.3. Van der Loop[77] meent dat het derde lid van art. 5.2 Woo de daar genoemde bestuursorganen verplicht tot toepassing van het tweede lid. De afweging waartoe het tweede lid noopt, is voor de gevallen genoemd in het derde lid al gemaakt door de wetgever.
\n7.4. Pietermaat en Bontje[78] zien art. 5.2(3) Woo als een “fundamentele wijziging in de opvatting over de noodzaak het intern beraad te beschermen.” Het belang van die bescherming moet in bepaalde gevallen wijken voor het belang dat transparant wordt gemaakt hoe beleid tot stand is gekomen.
\n8 De verhouding tussen art. 5.2 Woo en art. 68 Grondwet en tussen de kabinetsreactie op het POK-rapport en het amendement-Van der Molen 8.1. Artikel 68 Grondwet luidt: \"De ministers en de staatssecretarissen geven de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat.”
\n8.2. Als de minister of staatssecretaris weigert door parlementsleden gevraagde inlichtingen te verstrekken, dan doet hij dat dus in “het belang van de staat”. De verhouding tussen art. 5.2 Woo en art. 68 Gw is onder meer relevant omdat ‘intern beraad’ en met name ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ jarenlang mede zijn gebruikt als invulling van het ‘belang van de staat’ dat zich tegen openbaarmaking zou verzetten. De Wob/Woo ziet niet op de informatieplicht van ministers jegens (leden van) het parlement en heeft een ander doel, maar de beide rechtskaders lijken enigszins door elkaar te zijn gaan lopen, met name door de toeslagenaffaire, het rapport van de Parlementaire ondervragingscommissie kinderopvangtoeslag (POK) en de kabinetsreactie daarop, die zich afspeelden tijdens de parlementaire behandeling van de (Wijzigingswet) Woo en die die behandeling hebben beïnvloed. Een belangrijk punt in het POK-rapport was de gebrekkige informatievoorziening aan de Kamers en de zgn. Rutte-doctrine.[79] Naar aanleiding van het POK-rapport besloot het Kabinet om ‘intern beraad’ en ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ niet langer in te roepen in ‘het belang van de staat’. De kabinetsreactie vermeldt daarover onder meer:[80] “(…). De afgelopen jaren is volgens de POK een praktijk ontstaan waarin de grond persoonlijke beleidsopvattingen uit de (…) (.. Wob), die een rol speelt bij de invulling van het belang van de staat, is opgerekt om te lakken in informatie aan het parlement. Op zichzelf is het niet, of zo nodig vertrouwelijk, verstrekken van persoonlijke beleidsopvattingen in stukken voor intern beraad onder artikel 68 van de Grondwet een geaccepteerde praktijk.[81] Het stelsel van de ministeriële verantwoordelijkheid houdt immers in dat de minister verantwoordelijk is voor het handelen van de ambtenaren die hij of zij in dienst heeft en alleen de minister in het openbaar en politiek verantwoording aflegt over de door hem of haar gemaakte keuzes. Het kabinet wil niettemin meer openheid bieden over de afwegingen die ten grondslag liggen aan het beleid. Daarom wil het kabinet transparanter zijn bij het openbaar maken van stukken die zijn opgesteld voor intern beraad. Het kabinet wil de grond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ niet langer hanteren als invulling van de weigeringsgrond ‘belang van de staat’ uit artikel 68 Grondwet. De andere gronden die vallen onder het belang van de staat zullen, indien aan de orde, gehanteerd blijven.[82]”
\n8.3. Het college wijst erop dat de parlementaire toelichting op de Woo vermeldt dat deze kabinetsreactie ‘reflexwerking’ had op de toepassing van de Wob en het ontwerp van de Woo. Hij wijst op deze passage in die toelichting:[83] “Er is wel een reflexwerking, omdat de aan de Staten-Generaal te verstrekken informatie in de regel ook actief openbaar gemaakt zal worden en deze informatie niet meer op grond van de Woo (of de Wob) als persoonlijke beleidsopvatting kan worden geweigerd. Deze reflexwerking zal ertoe bijdragen dat artikel 5.2, tweede lid, Woo, ruimer zal worden toegepast dan onder de Wob. Deze reflexwerking is ook terug te zien bij het nader gewijzigd amendement voor een nieuw artikel 5.2, derde lid, Woo van het lid Van der Molen op stuk nr. 27 bij de Wijzigingswet Woo. Met dat amendement wordt de ambtelijke advisering bij departementen, provincies en gemeenten opgesteld ten behoeve van de formele bestuurlijke besluitvorming in beginsel openbaar.”
\n8.4. Het college legt daarom verband tussen het kort na de kabinetsreactie ingediende gewijzigde amendement Van der Molen dat lid 3 van art. 5.2 Woo invoerde. Diens voorstel tot afschaffing van persoonlijke beleidsopvattingen als weigeringsgrond in de Woo zou ontleend zijn aan de kort daarvoor door het kabinet aangekondigde afschaffing ervan bij de toepassing van art. 68 Grondwet. Ook de literatuur legt dat verband: De Wildt[84] meent dat Van der Molen de openheidstoezeggingen van het kabinet bij amendement meteen ‘verzilverde’ ook jegens decentrale besluitvormers: “Het amendement-van der Molen (35112-27) had meteen de recent door de regering gedane concessies verzilverd door vast te leggen dat ‘uit documenten opgesteld ten behoeve van formele besluitvorming door een Minister, een commissaris van de Koning, gedeputeerde staten, een gedeputeerde, het college van burgemeester en wethouders, een burgemeester en een wethouder, informatie [wordt] verstrekt over persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot personen herleidbare vorm, tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad’.[85] De beleidstoezegging aan de Kamer is aldus omgezet in een nog ruimere wettelijke verplichting en meteen uitgebreid naar decentrale besluitvormers.[86]”
\n8.5. Broeksteeg en Groen[87] merken meer algemeen over de verhouding tussen het Wob/Woo-regime en art. 68 Grondwet[88] op dat: “(…) het verstrekken van inlichtingen op grond van art. 68 Grondwet en van documenten op grond van de Woo sterk naar elkaar zijn toegegroeid – of scherper gezegd: dat het verstrekken van inlichtingen op grond van art. 68 Grondwet steeds meer in de pas van de Wob, en later van de Woo is gaan lopen. Daarmee wordt de inlichtingenplicht op grond van art. 68 Grondwet in zekere mate minder politiek en meer juridisch geduid. (…).
\nDeze samenloop van de inlichtingenplicht van art. 68 Grondwet en de Woo raakt de kern van de ministeriële verantwoordelijkheid enerzijds en openbaarheid als democratisch beginsel anderzijds. Het is niet de bedoeling dat een Woo-verzoeker (bijvoorbeeld een journalist) wél informatie krijgt en een Kamerlid niet – zie de hiervoor besproken brief van de Minister van BZK uit 2002. Maar het is ook niet de bedoeling dat Kamerleden een verzoek om inlichtingen op grond van art. 68 Grondwet interpreteren als een soort Woo-verzoek, waarbij de minister moet leveren wat het Kamerlid wil krijgen.[89] Dat is echter wel wat nu gebeurt. Kamerleden wensen soms zeer gedetailleerde inlichtingen en als zij de gevraagde informatie niet (snel) ontvangen, wordt dat wel beschouwd als onwil van de minister. Daar komt bij dat zij de volledigheid en betrouwbaarheid van de overgelegde stukken soms ter discussie stellen: de overvloed aan informatie heeft, paradoxaal genoeg, tot gevolg dat er steeds meer wantrouwen bestaat over welke informatie nog méér beschikbaar is en hoe die te duiden valt.[90] Daarnaast lijkt een tendens zichtbaar dat Kamerleden niet alleen vragen om ‘afgeronde’ ambtelijke stukken, maar eveneens om concept-stukken, e-mails en appberichten.[91]”
\n8.6. Het college legt het verband tussen het gewijzigde amendement Van der Molen en de geciteerde kabinetsreactie vooral om de term ‘ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming’ in art. 5.2(3) Woo te beperken tot beslisnota’s en dergelijke documenten (pleitnota, p. 2/3). Omdat de parlementaire toelichting bij lid 3 verwijst naar die kabinetsreactie en ‘reflexwerking’ daarvan op de Woo signaleert, acht het college ook de volgende passage uit die kabinetsreactie relevant voor uitleg van ‘formeel bestuurlijke besluitvorming’ in art. 5.2(3) Woo: “Openbaarmaking onderliggende stukken Het verbeteren van de informatievoorziening beperkt zich vanzelfsprekend niet tot de kinderopvangtoeslag. We zullen bij elk stuk (wetsvoorstel, brief of nota) dat aan het parlement wordt gestuurd, de onderliggende departementale nota’s die de bewindspersonen hebben gebruikt voor de besluitvorming actief openbaar maken op rijksoverheid.nl en op termijn via PLOOI [Platform Open Overheidsinformatie; PJW].”
\nVolgens het college lijkt het erop dat de Woo-initiatiefnemers er in hun toelichting vanuit gingen dat de indiener van het amendement ‘wilde aansluiten bij de toezegging van het kabinet voortaan beslisnota’s openbaar te maken’. Het college verwijst daartoe ook naar de in 5.13 hierboven geciteerde toelichting in de Eerste Kamer.
\n8.7. De kabinetsreactie op het POK-rapport sluit (externe) juridische adviezen uit van de nieuwe openheid. Die worden alleen openbaar gemaakt als zij ‘algemene juridische beleidsadviezen’ behelzen. De kabinetsreactie luidt op dat punt:[92] “Besluitenlijsten van de ministerraad en adviezen van de Landsadvocaat Op korte termijn zal de Minister-President de besluitenlijst van de ministerraad openbaar maken op de dag van de vergadering. Verder wil het kabinet op termijn de informatiewaarde van de besluitenlijst verbeteren door publicatie van een geannoteerde besluitenlijst. Adviezen van de landsadvocaat willen we openbaar maken voor zover die niet zien op procedures, maar het karakter hebben van algemene juridische beleidsadviezen. Adviezen die de Landsadvocaat geeft in het licht van lopende of mogelijke procedures zullen we niet openbaar maken, omdat het procesbelang van de Staat daaraan in de weg staat. Indien na afloop van een procedure het procesbelang daaraan niet meer in de weg staat kan alsnog tot openbaarmaking worden overgegaan, tenzij het belang van de Staat zich daartegen verzet. De wijze van openbaarmaking van adviezen van de Landsadvocaat zal in overleg met de Landsadvocaat verder worden uitgewerkt. Deze nieuwe lijn is van toepassing op nieuwe adviezen en gaat in per 1 juli a.s.”
\n9 De vrijheid van uiting van persoonlijke beleidsopvattingen onder art. 10(2)(g) en art. 11 Wob (oud) A. Overzicht 9.1. De Woo-initiatiefwetgever wilde met art. 5.2 Woo “ten principale en op hoofdlijnen” aansluiten bij de bescherming van de vrijheid van persoonlijke beleidsopvattingen onder vigeur van diens voorganger art. 11 Wob (zie 5.3 hierboven). Ik ga daarom ook in op het regime van die voorganger, maar teken daar meteen bij aan dat de indiener van het amendement dat het huidige lid 3 invoerde dat principe en die hoofdlijn expliciet heeft verlaten voor wat betreft persoonlijke beleidsopvattingen in documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming.
\n9.2. Art. 11 Wob (oud) bepaalde: “1 In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.
\n2 Over persoonlijke beleidsopvattingen kan met het oog op een goede en democratische bestuursvoering informatie worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Indien degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd, kan de informatie in tot personen herleidbare vorm worden verstrekt.
\n3 Met betrekking tot adviezen van een ambtelijke of gemengd samengestelde adviescommissie kan het verstrekken van informatie over de daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen plaatsvinden, indien het voornemen daartoe door het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat aan de leden van de adviescommissie voor de aanvang van hun werkzaamheden kenbaar is gemaakt.
\n4 In afwijking van het eerste lid wordt bij milieu-informatie het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen afgewogen tegen het belang van openbaarmaking. Informatie over persoonlijke beleidsopvattingen kan worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Het tweede lid, tweede volzin, is van overeenkomstige toepassing.”
\n9.3. Art. 1(c) Wob definieerde ‘intern beraad’ als: “het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan”.
\n9.4. Of het om intern beraad ging, werd bepaald door het doel waarmee het document was opgesteld. De opsteller moest bedoeld hebben dat het document hem/haar zelf zou dienen of het gebruik door anderen binnen de overheid.[93] Het interne karakter van beraad ging verloren als daar een externe partij bij betrokken werd die een eigen belang behartigde dat als zodanig bij het beraad een rol speelde. Die derde was in dat geval immers niet een partij die in het belang van het bestuursorgaan adviseerde, maar een partij die zijn inbreng (mede) bepaalde op basis van een eigen belang bij de uitkomst van het beraad.[94] Documenten van derden, opgesteld met het oog op intern beraad, vielen volgens de Afdeling alleen onder intern beraad als de derde geen ander belang had dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid zijn opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.[95] 9.5. Art. 1(f) Wob definieerde ‘persoonlijke beleidsopvatting’ als “een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van één of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten”.
\n9.6. Uit de rechtspraak van de Afdeling[96] volgt dat feitelijke gegevens zodanig met beleidsopvattingen verweven kunnen zijn dat zij daarvan niet gescheiden kunnen worden. Met name van deze beperking van openbaarmaking wilde de wetgever af met art 5.2 Woo (zie 5.5 hierboven).
\n9.7. Art. 11(1) Wob had ten doel de vrije beleidsvorming te beschermen; het belang van vertrouwelijk kunnen \"brainstormen\" zonder vrees voor gezichtsverlies.[97] Gewaarborgd moest worden dat bij de vorming van beleid de betrokkenen in alle vrijheid hun gedachten en opvattingen kunnen uiten.[98] Onder ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ vielen naast opvattingen van bewindslieden, bestuurders en ambtenaren ook opvattingen en meningen van meer personen, van een groep personen of van een rechtspersoon.[99] 9.8. Bij beroep op de weigeringsgrond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ moest het bestuursorgaan per zelfstandig onderdeel van het document, veelal per alinea, beoordelen of het persoonlijke beleidsopvattingen bevatte en zo ja, of in die opvattingen feitelijke informatie was opgenomen en zo ja, of de persoonlijke beleidsopvattingen daarvan gescheiden konden worden. Bij onscheidbare verwevenheid kon openbaarmaking in beginsel worden geweigerd op basis van art. 11 Wob. Het bestuursorgaan hoefde niet binnen een zelfstandig onderdeel van een document, dus per volzin of zinsdeel, te bepalen of verwevenheid van opvattingen en feitelijke informatie weigering kon rechtvaardigen.[100] 9.9. Art. 11(2) Wob gaf het bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid om toch, met het oog op een goede en democratische bestuursvoering, informatie te verstrekken over persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot de persoon herleidbare vorm, of in wel herleidbare vorm als degene die de opvattingen had geuit, zich daar achter had gesteld. De toepassing van deze ‘kan’-bepaling werd door de Afdeling terughoudend getoetst.[101] 9.10. Bij de vraag of een geanonimiseerde versie van de persoonlijke beleidsopvattingen kon worden verstrekt, kon de kring van betrokkenen van belang zijn. Naarmate deze kring kleiner is kan de identiteit van de betrokkenen eerder worden achterhaald.[102] De beslissing om over persoonlijke beleidsopvattingen informatie te verstrekken was aan het bestuursorgaan. Ook als degene die de persoonlijke beleidsopvattingen had geuit, had ingestemd met openbaarmaking, had het bestuursorgaan zijn eigen verantwoordelijkheid en daarom de vrijheid om die informatie niet te verstrekken.[103] 9.11. Volgens de MvT bij de Wob moest de vrijheid van persoonlijke beleidsopvattingen ook na afloop van het interne beraad beschermd worden:[104] “Wat is de situatie met betrekking tot de persoonlijke beleidsopvattingen wanneer een document geen onderwerp van intern beraad meer uitmaakt? Ook dan zullen de persoonlijke beleidsopvattingen op grond van artikel 11, eerste lid, beschermd blijven. De noodzaak tot het voortduren van de bescherming volgt uit de hiervoor omschreven grondslag van de bescherming. De vrije meningsvorming zou worden belemmerd, indien de deelnemers aan het beraad weten dat na afloop daarvan de geuite opvattingen zonder overleg met hen openbaar zouden kunnen worden gemaakt. Ons standpunt betekent overigens niet dat een overheidsorgaan nimmer informatie over persoonlijke beleidsopvattingen zal mogen of kunnen geven.
\nInformatieverschaffing kan namelijk uit eigen beweging geschieden. Wat de persoonlijke beleidsopvattingen van de ambtelijke deelnemers aan het interne beraad betreft moet het overheidsorgaan daarbij het verschil tussen de ambtelijke en bestuurlijke verantwoordelijkheid in het oog houden. De ambtenaar is uitsluitend verantwoording schuldig aan het overheidsorgaan. Dat betekent dat het overheidsorgaan bij het verschaffen van informatie uit eigen beweging in het oog moet houden dat de ambtenaar niet rechtstreeks wordt betrokken in de bestuurlijke verantwoordingsplicht. Over persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren zal in beginsel dan ook alleen in niet tot de persoon van de ambtenaar te herleiden vorm informatie gegeven kunnen worden.
\nDat kan door de opvattingen als objectieve alternatieven te presenteren danwel deze tot die van het overheidsorgaan zelf te maken. Het uit eigen beweging en onverkort openbaar maken van ambtelijke persoonlijke beleidsopvattingen is alleen mogelijk indien dit niet op gaspannen voet staat met de hiervoor aangegeven verantwoordelijkheden en de betrokken ambtenaar ermee heeft ingestemd. Ook met betrekking tot het uit eigen beweging geven van informatie over persoonlijke beleidsopvattingen van andere deelnemers aan intern beraad dient een overheidsorgaan de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Tenzij betrokkenen hebben ingestemd met onverkorte informatieverschaffing zal deze in geobjectiveerde vorm dienen plaats te vinden zoals hiervoor ten aanzien van de «ambtelijke» persoonlijke beleidsopvattingen is aangegeven.”
\nB. Uitzondering voor milieu-informatie: intern beraad geen absolute weigeringsgrond, maar onderworpen aan (toetsbare) belangenafweging 9.12. Art. 11(4) Wob maakte een uitzondering op de voorgaande leden voor milieu-informatie.[105] Milieu-informatie viel tussen 'gewone' informatie waarvoor de hoofdregel gold (openbaar, tenzij) en documenten voor intern beraad (niet openbaar, tenzij). Bij milieu-informatie moest het belang van de bescherming van de vrijheid van persoonlijke beleidsopvattingen van geval tot geval worden afgewogen tegen het in art. 2(1)Wob vooropgestelde belang van openbaarheid. Bij milieu-informatie stond aldus enerzijds het belang van openbaarheid in beginsel voorop, maar moest dat belang anderzijds worden afgewogen tegen legitieme belangen die zich daartegen verzetten, zoals het belang van de vrijheid van intern beraad.
\n9.13. Onder de Woo is dit niet anders, nu het om de verplichte uitvoering van bepalingen in het Verdrag van Aarhus[106] gaat, thans lid 4 van art. 5.2 (zie 4.10 hierboven). De geconsolideerde artikelsgewijze toelichting vermeldt daarover: “In afwijking van het eerste lid, wordt bij milieu-informatie het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen afgewogen tegen het belang van openbaarmaking. Dit is neergelegd in het vierde lid. Hieraan ligt niet de gedachte ten grondslag dat persoonlijke beleidsopvattingen over milieu-informatie van een andere orde zijn dan andere opvattingen, maar simpelweg een verdragsrechtelijke beperking. Op grond van het Verdrag van Aarhus kan voor milieu-informatie artikel 5.2 niet als een absolute maar slechts als een relatieve uitzondering worden gehanteerd. Bij de belangenafweging dient niet uit het oog te worden verloren dat het doel van artikel 5.2 is het beschermen van de vrije gedachtevorming binnen het bestuursorgaan of tussen bestuursorganen voorafgaand aan besluitvorming en niet het vermijden van discussie over de besluitvorming als zodanig.”[107] 9.14. In een uitspraak van 16 augustus 2017 overwoog de Afdeling:[108] \"6.2. Uit artikel 11, vierde lid, van de Wob volgt dat, in het geval van milieu-informatie, het belang van de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen van geval tot geval dient te worden afgewogen tegen het door artikel 2, eerste lid, van de Wob vooropgestelde belang van openbaarheid. Dit betekent dat in geval van milieu-informatie enerzijds het belang van openbaarheid in beginsel vooropstaat, maar dat dit belang anderzijds moet worden afgewogen tegen alle legitieme belangen die zich tegen openbaarmaking verzetten. Mogelijkheden om belangen die zich in beginsel verzetten tegen openbaarmaking van de betrokken documenten op andere wijze te beschermen dan door de documenten in het geheel niet openbaar te maken, dienen zoveel mogelijk te worden benut. Waar de tweede en de derde volzin van artikel 11, vierde lid, van de Wob bepalen dat informatie over persoonlijke beleidsopvattingen kan worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm en dat het in niet tot personen herleidbare vorm verstrekken achterwege kan blijven als de betrokken personen daarmee hebben ingestemd, betekent dit dat deze mogelijkheden mede in aanmerking moeten worden genomen bij de door de eerste zin vereiste afweging van belangen.
\nDe documenten (…) betreffen bijlagen bij e-mails, die afkomstig zijn van dan wel gezonden zijn aan RWE, Nuon, Groningen Seaports en de door hen ingeschakelde adviseurs, en documenten met bijlagen betreffende overleg met de vergunninghouders RWE en Nuon die zijn gedeeld buiten bestuursorganen en de door hen ingeschakelde adviseurs. Het gaat veelal om concepten van onderzoeksrapporten en ingediende processtukken, zoals pleitnota’s en verweerschriften, en om zogenaamde \"Vraag & Antwoord\" documenten. Het college heeft zich wat betreft deze documenten bij het besluit van 23 september 2014 in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat, voor zover daarin milieu-informatie is opgenomen die is verweven met persoonlijke beleidsopvattingen, het belang van de bescherming van die persoonlijke beleidsopvattingen zwaarder weegt dan het belang van openbaarmaking van de milieu-informatie.
\nHiertoe heeft het college terecht in aanmerking genomen dat veel documenten zich in de concept-fase bevinden. In die fase van voorbereiding weegt zwaar dat partijen in een vertrouwelijke sfeer onderling informatie en opvattingen kunnen uitwisselen. Het college heeft voorts gewicht mogen toekennen aan de omstandigheid dat de uiteindelijke versies van voormelde documenten openbaar zijn gemaakt, zodat de desbetreffende milieu-informatie in de openbaargemaakte versies terug te vinden is. Gelet hierop heeft het college voldoende gemotiveerd waarom openbaarmaking van de documenten (…) (gedeeltelijk) is geweigerd op grond van artikel 11, vierde lid, van de Wob, voor zover daarin milieu-informatie is opgenomen die is verweven met persoonlijke beleidsopvattingen en die daarvan niet te scheiden is.\"
\n9.15. Acht jaar eerder had de Afdeling geoordeeld dat de weigeringsgrond in art. 11(4) Wob restrictief moest worden uitgelegd:[109] “Uit artikel 4 van de milieu-informatierichtlijn, als ook overweging 16 van de considerans van die richtlijn, volgt dat redenen voor de weigering milieu-informatie openbaar te maken, restrictief moeten worden uitgelegd.
\nNaar het oordeel van de Afdeling kan, gelet op de inhoud van document N en op de hierboven weergegeven achtergrond van artikel 11, vierde lid, van de Wob, niet met vrucht worden staande gehouden dat het belang van bescherming van de in document N neergelegde persoonlijke beleidsopvattingen, zwaarwegender is dan het openbaarheidsbelang. Voor zover LVNL zich op het standpunt heeft gesteld dat openbaarmaking van document N achterwege dient te blijven om te voorkomen dat de personen die de persoonlijke beleidsopvattingen hebben geuit hierop in rechte worden aangesproken, wordt overwogen dat niet valt in te zien dat niet tot de in artikel 11, vierde lid, van de Wob, bedoelde openbaarmaking in niet tot personen herleidbare vorm kan worden overgegaan.”
\n9.16. In deze rechtspraak over de bij bepaalde documenten (die milieu-informatie bevatten) verplichte belangenafweging in afwijking van de in beginsel absolute weigeringsgrond ‘intern beraad’ kan inspiratie gezocht worden voor de uitleg van lid 3 van art. 5.2 Woo, dat – eveneens in afwijking van de absolute weigeringsgrond voor intern beraad in diens lid 1 – verplicht tot een belangenafweging bij documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. De bescherming van vrij intern beraad die zich tegen openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen in dergelijke documenten verzet, moet dan restrictief worden toegepast en de bewijslast moet bij het bestuur worden gelegd, maar er volgt ook uit dat in de concept-fase van besluitvoorbereiding zwaar weegt dat ambtelijke en derde partijen (en dier adviseurs) in een vertrouwelijke sfeer onderling informatie en opvattingen kunnen uitwisselen.
\nC. De ‘g-grond’ onder de Wob (art. 10(2)(g) Wob (oud)): geen openbaarmaking bij onevenredige benadeling 9.17. De ‘g-grond’ in art. 10(2) Wob (oud) voor weigering van openbaarmaking van informatie luidde als volgt: “2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft (…) achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: (…). g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.”
\n9.18. Deze g-grond leeft voort, zij het aanzienlijk geclausuleerder, in lid 5 van art. 5.1 Woo (zie voor de tekst 4.10 hierboven en voor de toelichting 9.21 hieronder).
\n9.19. De g-grond werd ook toegepast bij onevenredig nadeel voor de overheid. De MvT bij de Wob vermeldde daarover onder meer dat de bepaling niet bedoeld is om ongunstig licht op gevoerd beleid te vermijden of om te vermijden dat de kans op aanvaarding van voorgenomen beleid wordt verkleind:[110] “Het karakter van de uitzonderingsbepaling brengt mee dat onder «bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen danwel.... derden» ook publiekrechtelijke lichamen worden begrepen. De bepaling mag er echter niet toe leiden dat overheidsorganen gegevens zouden mogen achterhouden omdat publikatie daarvan mogelijk een ongunstig licht zou werpen op het door hen gevoerde beleid of de kansen op aanvaarding van het door hen voorgenomen beleid zou verkleinen. De belangen die hierbij in het geding zijn wegen niet op tegen het met de WOB beoogde publieke belang van het verstrekken van informatie.
\nEen en ander neemt niet weg dat ook ministers, andere bestuurders en ambtenaren bij de aangelegenheid betrokken personen kunnen zijn, zeker als om informatie wordt gevraagd over aangelegenheden die henzelf betreffen. Hierbij is niet gedacht aan gevallen waarin van inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer sprake is (daarvoor geldt artikel 10, tweede lid, onder e) maar aan zulke waarin het belang van het goed functioneren van het publiekrechtelijke lichaam waarvan zij deel uitmaken, in het geding is. Als voorbeeld kan dienen het op verzoek verstrekken van gegevens over de identiteit van de gesprekspartners van ministers en ambtenaren bij overleg over zaken van wetgeving of bestuur in de vertrouwelijke sfeer. Dit zou het soepel functioneren van het publiekrechtelijke lichaam waarvan de betrokkenen deel uitmaken, kunnen schaden. Voorts kan worden gedacht aan verzoeken om informatie uit dossiers betreffende processen waarin het overheidsorgaan als partij betrokken is. (…).”
\n9.20. Dat de g-grond er niet toe dient om bestuurlijk minder schone was binnen te houden, is geëxpliciteerd in rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld in een uitspraak van 4 november 2020:[111] “11.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3459), is artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob - blijkens de geschiedenis van de totstandkoming ervan (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 36 en 37) - de meest algemene uitzonderingsgrond die kan worden toegepast als door het verstrekken van informatie andere belangen dan de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, genoemde belangen te zeer worden geschaad. Deze bepaling voorziet daarmee in de behoefte om de Wob te kunnen toepassen in zeer verschillende, niet voorspelbare situaties. Het karakter van deze bepaling brengt mee dat onder bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden ook publiekrechtelijke lichamen worden begrepen.
\nDe bepaling mag er echter niet toe leiden dat bestuursorganen gegevens zouden mogen achterhouden omdat publicatie daarvan mogelijk een ongunstig licht zou werpen op het door hen gevoerde beleid of de kans op aanvaarding van het door hen voorgenomen beleid zou verkleinen. De belangen die hierbij in het geding zijn wegen niet op tegen het met de Wob beoogde publieke belang van het verstrekken van informatie. Er kunnen zich situaties voordoen waarin de gevolgen van openbaarmaking van in vertrouwelijkheid met een externe derde gewisselde informatie dermate nadelig zijn voor het desbetreffende bestuursorgaan of een andere betrokkene dat openbaarmaking van die informatie krachtens artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob mag worden geweigerd.”
\n9.21. Zoals opgemerkt, is lid 5 van art. 5.1 Woo de – aanzienlijk ingesnoerder – opvolger van de hier besproken g-grond. De geconsolideerde artikelsgewijze toelichting op art. 5.1 Woo vermeldt het volgende over onevenredige benadeling van andere belangen dan de in de leden 1 en 2 genoemde:[112] “In het vijfde lid is een voorziening opgenomen voor uitzonderlijke gevallen waarin openbaarmaking leidt tot een onevenredige benadeling van een niet in het eerste of tweede lid genoemd belang en de openbaarmaking niet tegen deze benadeling opweegt. Ook dit betreft een relatieve uitzonderingsgrond. De uitzonderingsgrond vergt dan ook een afweging tussen het belang van openbaarmaking en het volgens het bestuursorgaan benadeelde belang. Teneinde misbruik van deze bepaling tegen te gaan, kan deze uitzonderingsgrond niet worden gebruikt als subsidiaire motivering bij een weigering op grond van het eerste of tweede lid. Dit is een belangrijk verschil ten opzichte van de toepassing van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob. Het betekent dat een bepaald gedeelte van een document niet op grond van het eerste of tweede lid kan worden geweigerd en daar bovenop ook nog op het vijfde lid. Het bestuursorgaan zal dus een keuze moeten maken en goed moeten afwegen voor welk anker het gaat liggen. Het is wel mogelijk dat, in geval een deel van een document op grond van het eerste of tweede lid wordt geweigerd, dat deel van het document dat niet op die gronden wordt geweigerd, te weigeren op grond van het vijfde lid.
\nEen tweede verschil ten opzichte van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob is dat sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval, waardoor de motiveringsplicht van deze uitzonderingsgrond wordt verzwaard. De initiatiefnemers hebben gemeend een uitzondering voor onvoorziene gevallen op te moeten nemen. Gelet hierop, is deze uitzonderingsgrond zwaarder geclausuleerd dan de andere uitzonderingsgronden.
\nIndien een bestuursorgaan bij zijn beslissing heeft gekozen voor een uitzonderingsgrond uit het eerste of tweede lid, en de onderbouwing ervan blijft in rechte niet in stand, kan de rechter het bestuursorgaan opdragen de motivering aan te vullen (zie Afdeling 8.2.2a van de Algemene wet bestuursrecht over de bestuurlijke lus). In dat geval kan het bestuursorgaan de oorspronkelijke motivering laten vallen en vervangen door een motivering gebaseerd op het vijfde lid.
\nDeze uitzonderingsgrond is niet van toepassing bij milieu-informatie. Dat is geen verschil met de Wob, nu in artikel 10, zesde lid, Wob eveneens is bepaald dat artikel 10, tweede lid, onderdeel g, niet van toepassing is op het verstrekken van milieu-informatie. Deze beperking van de uitzonderingsgrond vloeit voort uit het Verdrag van Aarhus.”
\n10 Analyse A. Algemene opmerkingen 10.1. Het gaat om de uitleg van de wettelijke termen:
\n10.2. Die uitleg moet geschieden tegen de achtergrond van de bedoeling van de Woo-initiatiefnemers om meer openheid van bestuur te bewerkstelligen dan onder het Wob-regime en de bedoeling van de amendeur om beroep op de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen als weigeringsgrond vergaand te beperken bij verzoeken om openbaarmaking van fbb-stukken voorgelegd of voor te leggen (op dat punt is de wetsgeschiedenis niet duidelijk) aan bepaalde bestuursorganen/bestuurders voor een besluit op een voorgelegde keuze die verband houdt met de door hen te bestieren publieke taak.
\n10.3. Bij lezing van de parlementaire geschiedenis van art. 5.2 Woo bekruipt de lezer licht het gevoel dat de initiatiefnemers en de amendeur zowel het onregelbare wilden regelen (want water stroomt naar het laagste punt en bloed kruipt waar het niet gaan kan), als het onverenigbare wilden verenigen (openbaarheid en ‘beleidsintimiteit’). De kennelijke wens van in elk geval de amendeur om misstand-signalerende ambtelijke stukken zoals het beruchte memo-Palmen veel eerder in de openbaarheid te krijgen dan in de kinderopvangtoeslagaffaire gebeurde, lijkt ook niet gerealiseerd te zijn, nu dat memo weliswaar ongetwijfeld een persoonlijke beleidsopvatting inhield, maar waarschijnlijk geen fbb-stuk was omdat het niet aan een lid 3 genoemd bestuursorgaan/bestuurder was gericht en ondanks uitgebreid onderzoek niet vastgesteld is kunnen worden dat het is voorgelegd aan een minister (of staatssecretaris) voor enig besluit.
\n10.4. Ik merk verder op dat de observatie van Broeksteeg en Groen over de informatieverstrekking door het kabinet aan het parlement – dat de overvloed aan informatie, paradoxaal genoeg, tot gevolg heeft dat er steeds meer wantrouwen bestaat over welke informatie nog méér beschikbaar is en hoe die te duiden valt (zie 8.5 hierboven) – in nog sterkere mate lijkt te gelden voor de informatieverzoeken van burgers aan overheden. Mogelijk had Bismarck – anders dan de initiatiefnemers meenden (zie 4.3 hierboven) – toch wel een beetje gelijk.
\n10.5. De aanhef van lid 3 van art. 5.2 Woo (“onverminderd het eerste en tweede lid”) is verwarrend incorrect, want het bereik en de vigeur van lid 1 (persoonlijke beleidsopvattingen worden niet openbaar gemaakt) worden wel degelijk vergaand ‘verminderd’ door lid 3: de absolute weigeringsgrond in lid 1 ter zake van persoonlijke beleidsopvattingen, wordt immers voor een grote categorie documenten (nl. die, opgesteld voor formele bestuurlijke besluitvorming) overboord gezet en vervangen door min of meer het tegendeel, nl. ontneming van weigeringsbevoegdheid, behalve voor zover openbaarmaking het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou schaden (of tenzij een andere weigeringsgrond kan worden ingeroepen, zoals die van art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de overheid) of art. 5.1(5) Woo (restgroep onevenredige benadeling), nu art. 5.2(3)(laatste zinsdeel) een beroep op art. 5.1 Woo geenszins uitsluit (zie onderdeel C. hieronder).
\n10.6. Lid 3 had dus moeten beginnen met: “In afwijking van lid 1, maar voor het overige onverminderd de leden 1 en 2 …”
\n10.7. Duidelijk is dat de initiatiefnemers het beroep op aanwezigheid van persoonlijke beleidsopvattingen wilden beperken, met name door een opsomming van wat er wél onder valt (“ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen ten behoeve van intern beraad”) en een opsomming van wat er niet onder valt (“… niet zijnde feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter”).
\n10.8. Duidelijk is ook dat de amendeur nog veel verder wilde gaan en het beroep op persoonlijke beleidsopvattingen in beginsel wilde afschaffen voor zover aanwezig in fbb-stukken. Hij wilde in elk geval voor fbb-stukken de absolute weigeringsgrond in lid 1 (met discretionaire uitzondering in lid 2) vervangen door een relatieve weigeringsgrond (laatste zinsdeel van lid 3). Persoonlijke beleidsopvattingen moeten dus openbaar worden gemaakt, met drie beperkingen: (i) het hoeft niet als zij niet opgenomen zijn in fbb-stukken; en (ii) alleen als het in niet tot personen onherleidbare vorm kan; en (iii) alleen als de vrijheid van intern beraad niet onevenredig wordt geschaad (en ook geen andere weigeringsgrond van toepassing is; zie onderdeel C. hieronder).
\n10.9. Ik heb in de wetsgeschiedenis niets aangetroffen over de bewijslastverdeling. Op basis van de grondregel ‘wie stelt, bewijst’ lijkt de regel te moeten zijn dat initieel de verzoeker aannemelijk moet maken dat het om fbb-stukken gaat en als het bestuursorgaan/de bestuurder die aannemelijkheid niet wegneemt, het bestuursorgaan/de bestuurder aannemelijk moet maken dat openbaarmaking in niet tot personen herleidbare vorm onmogelijk is of dat openbaarmaking onevenredige schade toebrengt aan de vrijheid van intern beraad.
\n10.10. Of de betrokken ambtenaar instemt met openbaarmaking of meent dat openbaarmaking hem/haar niet beperkt in het geven van persoonlijke beleidsopvattingen, lijkt mij niet beslissend voor openbaarmaking, omdat het bestuursorgaan c.q. de ambtsdrager verantwoordelijk is voor een goede besluitvorming en voor voldoende ‘beleidsintimiteit’, net zoals een verschoningsgerechtigde niet ontslagen is van zijn geheimhoudingsplicht alleen doordat de cliënt/patiënt hem toestemming geeft tot openbaarmaking. Het gaat minstens mede om een algemeen belang, niet alleen om het belang van die individuele ambtenaar c.q. cliënt/patiënt. Bovendien is het belang van intern beraad niet de enige uitzondering, gegeven dat ook alle weigeringsgronden van art. 5.1 Woo nog steeds ingeroepen kunnen worden ter zake van persoonlijke beleidsopvattingen in fbb-stukken (zie onderdeel C. hieronder).
\n10.11. Daarvan uitgaande, is het misschien helderder om het (potentiële) procesbelang van de overheid – waar het het college in casu kennelijk vooral om gaat – onder te brengen bij de uitzondering in art. 5.1(2)(i) Woo (het goed functioneren van de overheid) in plaats van onder de laatste zinsnede van art. 5.2(3) Woo, die bedoeld is om de beleidsintimiteit te beschermen, dus de adequate voorbereiding en uitvoering van bestuur; niet de analyse of beheersing van procesrisico’s of bepaling van processtrategieën. Voor dat laatste lijkt art. 5.1(2)(i) Woo meer aangewezen; of de restuitzondering in art. 5.1(5) Woo (onevenredige benadeling). Die twee kunnen niet tegelijk of subsidiair ingeroepen worden; dat volgt uit het slot van lid 5. Omdat art. 5.1(2)(i) Woo alleen het goed functioneren van de overheid beschermt, kan die bepaling niet ingeroepen worden om belangenverstrengeling, bevoegdheidsmisbruik, onbehoorlijk bestuur of ander onrecht of onfatsoen te verhullen. Het moet gaan om een legitiem (potentieel) procesrisico of -belang. Het risico dat dergelijke bestuurlijk vuile was in de openbaarheid komt, is ook geen ‘onevenredige benadeling’ in de zin van lid 5.
\nB. Opgesteld ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ 10.12. De (niet-) toepasselijkheid van het criterium ‘opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming’ (fbb) bepaalt of een persoonlijke beleidsopvatting onder de absolute weigeringsgrond van lid 1 van art. 5.2 Woo valt of juist onder de openbaarmakingsplicht in lid 3. Het is daarom opmerkelijk dat die allesbepalende term zo vaag is gebleven in de parlementaire geschiedenis. Het gaat volgens die geschiedenis om:
\n10.13. Dus: opgesteld met het oog op: (i) niet-politieke besluitvorming (dus niet met het oog op de besluitvorming door volksvertegenwoordigende entiteiten) (ii) door de genoemde ambtsdragers/bestuursorganen in functie (bij de vervulling van ‘hun publieke taak’) die (iii) (mede) op basis daarvan een bestuurlijke keuze maken tot uitoefening van die publieke taak.
\n10.14. De herhaalde contrastering met ‘politieke besluitvorming’ suggereert dat het om alle besluitvorming van de (opgesomde) Executieve(n) in functie gaat, dus in hoedanigheid van uitvoerende macht. Zij suggereert – of impliceert – dat besluitvorming door ministers/regering, wethouders/college en gedeputeerden/college in twee soorten onderscheiden moet worden: enerzijds hun besluitvorming als medewetgever (als Legislatieve), dus hun besluiten tot voorbereiding of indiening van wetgevingsvoorstellen (die zouden dan niet bestreken worden door lid 3), en anderzijds besluitvorming tot uitvoering van wetgeving (als Executieve; bestreken door lid 3). Zo’n onderscheid lijkt mij echter (i) praktisch moeizaam en (ii) niet te stroken met het kennelijk ruim bedoelde bereik van lid 3. Een voorstel aan de gemeenteraad tot aanvaarding van een bestemmingsplan bijvoorbeeld – zoals het voorwerp van hoofdgeding in onze zaak – lijkt mij wetgeving(svoorbereiding). Zouden documenten opgesteld met het oog op (de uiteindelijk steeds politieke) besluitvorming daaromtrent niet onder lid 3 vallen, dan zouden wij helemaal geen zaak hebben.
\n10.15. Die herhaalde contrastering met politieke besluitvorming (door de Legislatieve, dus wetgeving(svoorbereiding)) heeft overigens alleen onderscheidend vermogen ten opzichte van de term ‘bestuurlijk’ en werpt geen licht op de toevoeging ‘formele’. Er bestaat volgens mij geen verschil tussen de Executieve en enige ‘formele’ Executieve.
\n10.16. Aangenomen moet worden dat die toevoeging ‘formele’ iets betekent en bedoeld is om de reikwijdte van lid 3 te beperken tot persoonlijke beleidsopvattingen in documenten ten behoeve van bepaalde bestuurlijke besluitvorming, nl. ‘formele’ besluitvorming door de aangewezen bestuursorganen en ambtsdragers. Voor de voor de hand liggende veronderstelling dat een tegenstelling zou bestaan met ‘materiële’ besluitvorming, biedt de wetsgeschiedenis geen steun. ‘Formele bestuurlijke besluitvorming’ wordt ook niet begrensd door het besluitbegrip in art. 1:3(1) Awb, alleen al niet omdat in lid 3 ook ambtsdragers worden aangewezen die geen bestuursorgaan zijn. De betekenis ligt dan kennelijk in het contrast met ‘informele’ besluitvorming. Dat lijkt althans te volgen uit de citaten in 5.3 en 5.14 hierboven: “concepten zijn nog niet rijp” en “In de fase waarin het besluit nog moet worden genomen, moet er de ruimte zijn om gedachten en concepten uit te wisselen.” Documenten (e-mails) met al dan niet efemere gedachtenexperimenten of invallen en met al dan niet tentatieve concepten zijn dus kennelijk geen fbb-stukken.
\n10.17. Uit de toelichting dat het moet gaan om gevallen waarin een bestuursorgaan/bestuurder beslist op een voorgelegde keuze die verband houdt met diens publieke taak, leidt het college af dat “niet alle documenten die langs het bureau van die autoriteit gaan” fbb-stukken zijn, maar alleen “documenten die zijn opgesteld op het moment dat een bestuursorgaan of een bestuurder wordt gevraagd een formeel besluit te nemen, een besluit dat alleen hij of zij op dat moment gelet op diens taken en bevoegdheden moet nemen.” Deze benadering lijkt mij te beperkt omdat ook als (nog) niet om een besluit gevraagd wordt, een document opgesteld kan zijn om de desbetreffende Executieve in staat te stellen om – desgewenst – een besluit te nemen of om hem/haar te instrueren of te adviseren wat er nog moet gebeuren voordat een besluit genomen kan worden.
\nWellicht is ook het besluit om (nog) niet te besluiten een formeel bestuurlijk besluit. Ook het litigieuze memo kan gezien worden als opgesteld om vooralsnog géén besluit te nemen. Het ontwerp-bestemmingsplan is immers kennelijk als gevolg van het memo vooralsnog van tafel. Bovendien gaat deze beperkende uitleg voorbij aan de expliciete wens van zowel de initiatiefnemers als de amendeur om het beroep op persoonlijke beleidsopvattingen te beperken. Hoe beperkter het bereik van de term ‘formeel bestuurlijke besluitvorming’, hoe ruimer het beroep op de absolute weigeringsgrond in lid 1. Maar ik wijs er daarbij op dat het belang hiervan beperkt is omdat steeds óók beroep op de weigeringsgronden van art. 5.1 Woo mogelijk is (zie onderdeel C. hieronder).
\n10.18. Uit het gegeven dat de toelichting op lid 3 verwijst naar het POK-rapport en dat de initiatiefnemers een ‘reflexwerking’ van de parlementaire discussie over art. 68 Grondwet signaleren (zie 8.3, 8.4 en 8.6 hierboven), leidt het college af dat de Woo-gever ‘wilde aansluiten bij de toezegging van het kabinet voortaan beslisnota’s openbaar te maken’. Het college meent dat daarom onder fbb-stukken slechts beslisnota’s en dergelijke (zoals de bijlagen/onderliggende stukken) begrepen moeten worden. Ik betwijfel dat. De toelichting waar het college naar verwijst, is niet van de indiener van het amendement, maar van de Woo-initiatiefnemers, en die toelichting zegt niet dat alleen beslisnota’s en dergelijke documenten fbb-stukken zijn, maar dat kabinetsbeslisnota’s een ‘voorbeeld’ zijn van fbb-stukken en dat de term ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ breder is.
\nDat de indieners vervolgens alleen wijzen naar andere personen, nl. individuele ministers en (leden) van GS en B&W, betekent mijns inziens niet dat de Woo-initiatiefnemers geacht kunnen worden het amendement van Van der Molen ratione materiae te hebben willen beperken tot beslisnota’s c.a., nog daargelaten dat de initiatiefnemers bezwaarlijk de bedoelingen van de amendeur kunnen bepalen. Uit de wens van zowel de initiatiefnemers als de amendeur om een paradigmaverschuiving te bewerkstelligen (méér openheid) en uit de – mogelijk daaruit voortvloeiende – parlementaire vaagheid over wat fbb-stukken zijn, volgt mijns inziens eerder dat de amendeur zich niet wilde vastleggen op beperkende concretiseringen van zijn term ‘formele bestuurlijke besluitvorming’.
\nHet memo-Palmen, waarvan art. 5.2(3) Woo indirect een gevolg lijkt te zijn, was geen beslisnota of bijlage daarbij en onduidelijk is of het ooit voor een keuze is voorgelegd aan een minister. De wetgever wilde de ‘beleidsintimiteit’ voor fbb-stukken aanzienlijk beperken en de nadruk leggen op het afleggen van verantwoording door de overheid (zie ook het VAR-preadvies van Drahmann, geciteerd in 7.2 hierboven), net zoals het parlement meer ministerieel afleggen van verantwoording op basis van art. 68 Gw wilde.
\n10.19. Ik betwijfel daarom ook of gevolgd kan worden wat de eerste-aanleg-rechtspraak lijkt te leren, nl. dat stukken die niet zijn voorgelegd aan een in lid 3 genoemd bestuursorgaan/bestuurder niet onder lid 3 vallen omdat zij kennelijk het besluit niet mede hebben gevormd. Dat ze niet aan haar zijn voorgelegd, wil immers niet zeggen dat ze niet zijn opgesteld ‘ten behoeve van’ eventuele formele bestuurlijke besluitvorming. Juist bij documenten die achteraf zeer relevant blijken (die tot een ander besluit aanleiding hadden kunnen of moeten geven) en die door de ambtelijke opsteller(s) ook bedoeld waren om bij de minister of wethouder of het kabinet of het college terecht te komen (die op zichzelf al wél ‘rijp’ waren om onder ogen van uiteindelijk verantwoordelijken te komen), maar om wat voor reden dan ook niet (voldoende) ter kennis van die autoriteit zijn gekomen, kan het algemene belang van openbaarheid immers zwaar wegen. Gegeven het schuine oog dat de amendeur kennelijk had op het POK-rapport, en diens kennelijke hoop dat met zijn amendement de kansen vergroot zouden worden dat een document zoals het memo-Palmen wél tijdig het publiek en de pers zou bereiken, volgt eerder dat niet beslissend is of het document al dan niet feitelijk gebruikt door, althans voorgelegd aan de beslisser is. Ik vermoed dat de amendeur (ook) stukken bedoelde die de beslisser hadden moeten bereiken.
\n10.20. De vraag rijst ook of een advies om vooralsnog geen besluit te nemen en de ontwikkelingen af te wachten een fbb-stuk is, met name als dat advies wordt opgevolgd en het bestuursorgaan/de bestuurder besluit om niet te besluiten (geen keuze te maken). Is het besluit om niet te besluiten een formeel bestuurlijk besluit?
\n10.21. Een omschrijving van wat fbb-stukken zijn, lijkt mij aldus alleen negatief te kunnen zijn: fbb-stukken zijn niet: (i) stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan een van de genoemde ambtsdragers/bestuursorganen voor te leggen voor besluitvorming; die ‘nog niet rijp’ zijn; die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waar ‘er de ruimte (moet) zijn om gedachten en concepten uit te wisselen’; en mogelijk ook: (ii) juridische adviezen in verband met (potentiële) procesrisico’s (zie D.2 hieronder). Maar het is systematisch denkelijk logischer om deze grond voor niet-openbaarmaking onder te brengen onder de laatste zinsnede van art. 5.2(3) Woo (onevenredige schade) of onder art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de overheid). Zie daarover onderdeel C. hieronder. Als juridische adviezen uitgesloten worden van fbb-status, vallen zij onder de absolute weigeringsgrond van lid 1 van art. 5.2 Woo, en dat was denkelijk niet de bedoeling van de wetgever, als hij er aan gedacht zou hebben.
\nC. Art. 5.2(3) Woo sluit beroep op art. 5.1 Woo niet uit: geen exclusieve specialis 10.22. De parlementaire geschiedenis van het amendement dat tot lid 3 van art. 5.2 Woo heeft geleid, vermeldt expliciet dat lid 3 niet bedoeld is als exclusieve lex specialis voor fbb-stukken met persoonlijke beleidsopvattingen. Ter zake van fbb-stukken met persoonlijke beleidsopvattingen kunnen ook alle andere weigeringsgronden worden ingeroepen (zie 5.14): “Op documenten die op grond van artikel 5.2, derde lid, niet kunnen worden geweigerd, kunnen eventueel wel een of meer uitzonderingsgronden uit artikel 5.1 van toepassing zijn.”
\n10.23. Daarbij valt te denken aan art. 5.1(2)(i) Woo (goed functioneren van de overheid) en art. 5.1(5) Woo (restgroep: onevenredige benadeling). Ik merk op dat als die laatste weigeringsgrond wordt ingeroepen, de laatste volzin van die bepaling niet verhindert dat tegelijk het risico van onevenredige schade aan de beleidsintimiteit wordt aangevoerd, nu die laatste volzin van art. 5.1(5) niet verwijst naar art. 5.2(3), maar alleen naar de weigeringsgronden in de leden 1 en 2 van art. 5.1 Woo. Dat hebben de initiatiefnemers en de amendeur zich wellicht niet gerealiseerd.
\n10.24. Uit het gegeven dat naast de laatste zinsnede van art. 5.2(3) Woo (onevenredige schade aan intern beraad) ook alle andere weigeringsgronden, inclusief art. 5.1(5) Woo (onevenredige benadeling), ingeroepen kunnen worden, dus ook als beroep op die laatste zinsnede van art. 5.2(3) strandt, leid ik af dat het enige – maar belangrijke – effect van art. 5.2(3) Woo is dat persoonlijke beleidsopvattingen geen absolute weigeringsgrond meer zijn, maar een relatieve weigeringsgrond zijn geworden voor zover opgenomen in fbb-stukken. Voor persoonlijke beleidsopvattingen in andere documenten dan fbb-stukken blijft de absolute weigeringsgrond van lid 1 gelden.
\n10.25. Het is de vraag of de amendeur zich een en ander gerealiseerd heeft. Doordat expliciet verklaard is dat op documenten die op grond van art. 5.2(3) niet kunnen worden geweigerd, wél een of meer van de uitzonderingsgronden in art. 5.1 van toepassing kunnen zijn, kunnen toch, ook in geval van fbb-stukken, alle denkbare weigeringsgronden ingeroepen worden, met als enige beperking dat de absolute weigeringsgronden in lid 1 van art. 5.1 voor fbb-stukken relatieve zijn geworden (gemotiveerde belangenafweging). Vanuit het gezichtspunt van de amendeur zou het wellicht logischer zijn geweest om, nadat hij de suggestie van de minister van BZK (zie 5.13 hierboven) had overgenomen om aan lid 3 de clausule ‘tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad’ toe te voegen, beroep op andere weigeringsgronden uit te sluiten en de belangenafweging alleen te doen plaatsvinden tussen openbaarmaking en bestuurlijk noodzakelijke beleidsintimiteit, waardoor die andere weigeringsgronden alleen inroepbaar zouden zijn voor zover invulling gevend aan die bestuurlijk noodzakelijke beleidsintimiteit.
\n10.26. Een dergelijke afbakening van de belangenafweging onder lid 3 van art. 5.2 Woo zou ook volgen uit de brief van de minister (zie 5.13 hierboven), die schreef: “Nu zal daarvoor [voor de gevallen die de minister schetste; PJW] een beroep moeten worden gedaan op de overige weigeringsgronden. In alle gevallen zal dit overigens goed moeten worden onderbouwd.”
\n10.27. De gang van zaken was dus de volgende: (i) het amendement bevatte aanvankelijk geen eigen escape; (ii) de minister gaf voorbeelden die “laten zien dat er gevallen denkbaar zijn waarin de bescherming van intern beraad, vooral in de fase voordat het besluit is genomen, bescherming verdient” en constateerde dat in die gevallen dus beroep zou moeten worden gedaan op art. 5.1 Woo; (iii) de minister merkte op dat “ook [dus kennelijk: in plaats daarvan; PJW] denkbaar (was) geweest om de clausule, «tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad» in het amendement op te nemen”; en (iv) de amendeur nam die suggestie en die clausule over. Deze gang van zaken suggereert dat de amendeur bedoelde om in elk geval de voorbeelden die de minister gaf, te vatten onder de in lid 3 toegevoegde clausule, om beroep op de weigeringsgronden van art. 5.1 Woo overbodig te maken en mogelijk ook om beroep daarop uit te sluiten.
\n10.28. Maar de overige wetsgeschiedenis is duidelijk en expliciet: op documenten die op grond van art. 5.2(3) Woo niet kunnen worden geweigerd, kunnen wel degelijk de uitzonderingsgronden in art. 5.1 Woo van toepassing zijn (zie 5.14 hierboven). Ook de tekst van de wet biedt geen steun aan exclusiviteit van de weigeringsgrond in art. 5.2(3), te minder nu de weigeringsgrond in lid 5 van art. 5.1 wél een uitsluiter van andere weigeringsgronden bevat.
\nD.1. Onevenredige schade aan het kunnen voeren van intern beraad 10.29. De Kamerbrief van de minister van BZK over onevenredige schade aan vrij intern beraad, geciteerd in 5.13 hierboven, is niet tegengesproken, maar lijkt integendeel inhoudelijk te zijn overgenomen door de indiener van het amendement. Daaruit kan afgeleid worden dat de door de minister als voorbeelden genoemde (i) toepasselijkheid van de i-grond (goed functioneren van de overheid), (ii) de eenheid van kabinetsbeleid, (iii) betrokkenheid van derden, bijvoorbeeld bij ambtelijke waardering van een onderhandelingssituatie, en (iv) het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren, (ook) omvat worden door de weigeringsgrond ‘onevenredige schade aan vrij intern beraad’. Beschadiging van die belangen kan dus onevenredig zijn in de zin van art. 5.2(3) Woo. De minister betrok deze voorbeelden overigens vooral op “de fase voorafgaand aan de formele besluitvorming”, maar, zoals boven bleek, het aanvankelijk door de initiatiefnemers gemaakte onderscheid tussen de perioden vóór en ná afsluiting van de besluitvorming is later uit het wetsvoorstel verwijderd, kennelijk omdat het een praktisch onwerkbaar onderscheid werd geacht.
\n10.30. Mede gezien de Afdelingsrechtspraak over de belangenafweging bij verzoeken om milieu-informatie meen ik dat voor het aannemen van onevenredige schade aannemelijk gemaakt moet worden dat bij openbaarmaking daadwerkelijke schade aan het kunnen voeren van intern beraad zou ontstaan, dus dat de beraadsvrijheid daadwerkelijk zodanig in onzekerheid zou komen dat goede voorbereiding en voorlichting van het bestuur bij zijn bestuur in strijd met het algemeen belang in gevaar komt. Het gevaar voor die vrijheid in strijd met het algemeen belang moet dus iets voorstellen. De bewijslast en de motiveringsplicht daarvan ligt bij het bestuur. Maar dit is van relatief belang omdat niets de genoemde bestuursorganen en bestuurders verhindert om zich op enige andere weigeringsgrond (die in art. 5.1 Woo) te beroepen (zie onderdeel C. hierboven).
\n10.31. Nu het laatste zinsdeel van art. 5.2(3) Woo geen exclusieve specialis is ten opzichte van de weigeringsgronden in art. 5.1 Woo (zie onderdeel C. hierboven), komen ook alle daar genoemde belangen in aanmerking als mogelijke invulling van het belang van vrij intern beraad, waarbij, zoals bleek, de gronden van art. 5.1(2)(i) en 5.1(5) Woo het meest voor de hand liggen. Ook relevant zou kunnen zijn de – grotendeels met art. 5.1 Woo overlappende – opsomming, in de kabinetsreactie op het POK-rapport, van belangen die nog wél ingeroepen zullen worden als zij volgens de regering in de weg staan aan informatieverstrekking aan het parlement: de belangen van nationale veiligheid, opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijkheid van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van het kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële belangen van de overheid en het procesbelang van de overheid. Relevant kunnen ook zijn de – eveneens overlappende – weigeringsgronden die genoemd worden in de ‘Beleidslijn actieve openbaarmaking nota’s 2022’:[113] “De volgende aspecten kunnen een reden vormen om informatie ‘in het belang van de staat’ niet openbaar te maken:
\nD.2. Onevenredige schade aan het kunnen voeren van juridisch intern beraad 10.32. De parlementaire geschiedenis van art. 5.2 Woo zegt niets over de vragen (i) of interne juridische adviezen, met name juridische risico-analyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures, persoonlijke beleidsopvattingen zijn en zo ja, (ii) of documenten van dergelijke strekking, voorgelegd aan een van de in lid 3 genoemde bestuursorganen of ambtsdragers, geacht moeten worden te zijn opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming en zo ja, (iii) of het moeten prijsgeven van juridische risico-analyse of (potentiële) procespositiebepaling aan een of meer (potentiële) litiganten in een of meer (potentiële) procedures c.q. aan het algemene publiek (misschien is dat hetzelfde) de mogelijkheid van intern beraad daarover onevenredig schaadt.
\n10.33. Uit niets blijkt dat de initiatiefnemers wijziging wilden brengen in de rechtspraak over de bescherming die onder de g-grond in art. 10(2) Wob werd gegeven aan juridische advisering over de (potentiële) procespositie of processtrategie van het betrokken bestuursorgaan. Een dergelijk advies lijkt mij opgesteld voor intern beraad, en bevat denkelijk ook persoonlijke beleidsopvattingen, nl. juridische opvattingen over de juridische risico’s in een bestuurlijke aangelegenheid, maar onduidelijk is of het een fbb-stuk is. Ik meen van wel omdat mij onderdeel van de taak van de uitvoerende macht lijkt het inschatten van de juridische risico’s van bepaald bestuurlijk handelen of nalaten en het beslissen over het al dan niet aanvaarden van die risico’s.
\n10.34. Maar ook als dergelijke adviezen fbb-stukken zijn, blijven zij mijns inziens beschermd, ofwel onder de i-grond (het goed functioneren van de Staat, publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen), ofwel onder de nieuwe g-grond (art. 5.1(5) Woo: voorkoming onevenredige benadeling), ofwel onder het slot van art. 5.2(3) Woo (onevenredige schade aan noodzakelijk intern beraad). Het is misschien praktisch om als beschermd te beschouwen de interne juridische adviezen die, als zij extern (bij een advocaat) zouden zijn betrokken, onder diens verschoningsrecht zouden vallen en daarvan alleen uit te sluiten (aangenomen dat zij onder het verschoningsrecht valt) “algemene juridische beleidsadvisering” zoals bedoeld in de kabinetsreactie op het POK-rapport (zie 8.7 hierboven).
\nDat resultaat kan ook bereikt worden door die juridische adviezen uit te sluiten van fbb-status, maar daarmee zou de absolute weigeringsgrond van art. 5.2(1) Woo voor juridische adviezen zijn gelding hernemen. Dat was niet de bedoeling van de amendeur, die immers een belangenafweging wenste, zodat het mij – ook systematisch – juister lijkt om (niet-algemene) juridische adviezen onder de relatieve bescherming van art. 5.1 en art. 5.2(3) Woo te laten vallen. Ik merk op dat daarmee de absolute weigeringsgronden in lid 1 van art. 5.1 Woo relatieve zijn geworden als het gaat om fbb-stukken, maar ik betwijfel of dat praktisch veel uitmaakt. Algemene juridische advisering moet mijns inziens op basis van de strekking van art. 5.2(3) Woo in beginsel openbaar worden gemaakt, net zoals de Rijksoverheid dat al deed en doet.
\n10.35. Door aan te sluiten bij hetgeen in geval van extern juridisch advies onder het verschoningsrecht zou vallen, kan voor de afbakening geleund worden op rechtspraak van burgerlijke rechters, strafrechters en bestuursrechters over de reikwijdte van dat verschoningsrecht, hetgeen de rechtszekerheid dient. Een belangrijk verschil is wel dat een verschoningsgerechtigde in beginsel zelf bepaalt wat onder diens verschoningsrecht valt. De toepasselijkheid en de reikwijdte van de uitzonderingsgronden van de Woo daarentegen worden bepaald door de rechter.
\n10.36. Geen van de wettelijke weigeringsgronden is bedoeld om ontdekking en aan-de-kaak-stelling van wetsovertreding of onbehoorlijk handelen te voorkomen, maar ik zie niet in waarom interne juridische advisering met het oog op mogelijke of lopende procedures anders behandeld zou moeten worden dan externe juridische advisering te dier zake en evenmin waarom een justitiabele die een procedure tegen de overheid overweegt of begint – of die alleen maar op fishing expedition is – niet zijn eigen juridische risico- en kansenanalyse zou moeten maken in plaats van die op te vragen bij de partij tegen wie hij om welke reden dan ook misschien wel een procedure zou willen beginnen en die – anders dan die justitiabele – ook het algemene belang en het belang van concrete derden moet dienen. Anders dan de belanghebbende, meen ik dat een juridische risico-analyse geen feit is, maar een opvatting.[115] De feiten en omstandigheden die juridisch geanalyseerd, gekwalificeerd of gewaardeerd worden ter bepaling van een juridisch risico of (potentiële) procespositie, hebben stellig ‘een overwegend objectief karakter’, maar de juridische analyse, kwalificatie en waardering ervan met het oog op die risico’s of een (potentiële) procespositie hebben dat karakter mijns inziens niet.
\n10.37. Zoals in 5.5 hierboven bleek, stond de wetgever ook voor ogen dat een bestuurlijke cultuur zou ontstaan waarin een scherper onderscheid zou worden gemaakt tussen feiten (gegevens met een objectief karakter) en waardering of beoordeling van die feiten. Hij heeft daarbij echter kennelijk niet gedacht aan juridische waardering in het kader van te verwachten of lopende procedures, maar alleen aan bestuurlijke waardering en beoordeling. Maar men kan juridische waardering van feiten en scenario’s wellicht ook begrijpen onder bestuurlijke waardering.
\n11 Beantwoording van de vragen van de voorzitter 11.1. Vraag 1 lijkt mij, zoals bleek, voornamelijk van geval tot geval beantwoord te moeten worden. Categorisch valt er weinig over te zeggen, behalve in negatieve zin: fbb-stukken zijn niet: stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan een aangewezen ambtsdrager/bestuursorgaan voor te leggen voor een keuze uit mogelijkheden van bestuurlijk handelen of nalaten bij de taakuitoefening door die ambtsdrager/dat bestuursorgaan; die ‘nog niet rijp’ zijn; die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waarin ‘er de ruimte (moet) zijn om gedachten en concepten uit te wisselen’. De wetgever heeft het vaag gehouden en de test heeft dus vooral het karakter van elephant test, duck test of pornography test.[116] 11.2. Ook juridische risico-analyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures die in geval van extern juridisch advies onder het verschoningsrecht zou vallen, zouden categorisch uitgesloten kunnen worden van fbb-status, maar dat strookt denkelijk niet met de bedoeling van de wetgever, die een belangenafweging wenste, zodat het juister lijkt om zulke adviezen onder de relatieve bescherming (gemotiveerde belangenafweging) van art. 5.1 en art. 5.2(3) Woo te laten vallen, en daarmee onder vraag 2.
\n11.3. Vraag 2: een belangenafweging is altijd gevalsgebonden en over evenredigheid vallen weinig andere dingen te zeggen dan open deuren. Art. 5.2(3)(slot) Woo omvat in elk geval (i) toepasselijkheid van de i-grond voor weigering van openbaarmaking (goed functioneren van de overheid), (ii) gevaar voor de eenheid van kabinetsbeleid, (iii) de betrokkenheid van derden, bijvoorbeeld bij ambtelijke waardering van onderhandelingsposities, en (iv) het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren, ongeacht of ten tijde van het openbaarmakingsverzoek de besluitvorming al is afgesloten, al kan dat aspect mijns inziens wel een meeweegfactor zijn. De vrijheid en veiligheid van intern beraad moet zodanig onzeker worden dat de in het algemeen belang wenselijke voorbereiding en voorlichting van het bestuur bij zijn taakuitoefening merkbaar gehinderd zou kunnen worden.
\n11.4. Maar omdat art. 5.2(3)(slot) Woo volgens de duidelijke wetsgeschiedenis beroep op art. 5.1 Woo niet uitsluit, komen ook alle daar genoemde belangen in aanmerking als invulling van het belang bij vrij intern beraad. De gronden in art. 5.1(2)(i) en 5.1(5) Woo liggen dan het meest voor de hand. Beroep op art. 5.1(5) sluit beroep op art. 5.2(3) niet uit en andersom evenmin. Doordat art. 5.2(3)(slot) Woo een relatieve uitzondering is, zijn de weigeringsgronden in art. 5.1(1) Woo in het geval van fbb-stukken geen absolute meer, maar relatieve (belangenafweging). Gegeven de niet-exclusiviteit van de weigeringsgrond in art. 5.2(3)(slot) Woo, kan bij de afweging van het algemeen belang bij openbaarmaking en het belang van voorkoming van onevenredige schade aan vrij intern beraad ook gekeken worden naar de (met art. 5.1 Woo overlappende) belangenopsomming in de kabinetsreactie op het POK-rapport: nationale veiligheid, opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijkheid van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van het kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële belangen van de overheid en het procesbelang van de overheid. Relevant kunnen ook zijn de – eveneens overlappende – weigeringsgronden die genoemd worden in de ‘Beleidslijn actieve openbaarmaking nota’s 2022’.
\n11.5. Juridische risico-analyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures blijft mijns inziens – net zoals in de Wob-rechtspraak – beschermd, thans ofwel onder de i-grond (het goed functioneren van de overheid), ofwel onder art. 5.1(5) Woo (voorkoming onevenredige benadeling), ofwel onder art. 5.2(3)(slot) Woo (onevenredige schade aan noodzakelijk intern beraad). Het is misschien praktisch om aan te sluiten bij hetgeen onder het verschoningsrecht van een geraadpleegde advocaat zou vallen, met uitzondering van “algemene juridische beleidsadvisering” zoals bedoeld in de kabinetsreactie op het POK-rapport. Ik zie niet in waarom interne juridische advisering anders behandeld zou moeten worden dan externe juridische advisering en evenmin waarom een justitiabele die een procedure tegen de overheid overweegt of begint – of op fishing expedition is – niet zijn eigen juridische risico- en kansenanalyse zou moeten maken in plaats van die op te vragen bij de partij die – anders dan die justitiabele – ook het algemene belang en het belang van concrete derden moet dienen.
\nJuridische risico-analyse is geen feit is, maar een opvatting. De feiten en omstandigheden die juridisch geanalyseerd, gekwalificeerd of gewaardeerd worden ter bepaling van een juridisch risico of (potentiële) procespositie, hebben stellig ‘een overwegend objectief karakter’, maar de juridische analyse, kwalificatie en waardering ervan met het oog op die risico’s of een (potentiële) procespositie hebben dat karakter mijns inziens niet.
\n11.6. Vraag 3: bij een principiële benadering: hoger beroep college deels gegrond; (incidenteel) hoger beroep belanghebbende navenant deels ongegrond; zelf in de zaak voorzien door (minstens) acht extra tekstboxen openbaar te doen maken en de rest van de zwartgelakte delen van het memo niet openbaar te doen maken; zie 12.11 hieronder; bij een gevalstoegespitste benadering: hoger beroep college ongegrond; zelf in de zaak voorzien door het memo volledig openbaar te doen maken. (Incidenteel) hoger beroep belanghebbende behoeft dan geen uitspraak; zie 12.11 hieronder.
\n12 Toepassing op de casus 12.1. De Rechtbank is in onze zaak even stellig als de President was in de boven (6.7) geciteerde zaak over een juridische adviesnota gericht aan de minister van VROM (die nota moest verstrekt worden, aldus de president), die volgens u echter niet hoefde te worden verstrekt omdat ook de overheid, zoals andere rechtzoekenden, de mogelijkheid moet hebben om haar interne en externe adviseurs te raadplegen over de aan de orde zijnde rechtsvragen alvorens haar positie te bepalen; anders zou de gelijkwaardigheid tussen behartigers van het algemene en die van het individuele belang in het gedrang kunnen komen.
\n12.2. De discussie over de vraag of het litigieuze memo openbaar gemaakt moet worden, is vrij schimmig voor degenen die er geen kennis van hebben kunnen nemen. Het memo heeft gedurende deze procedure steeds mythischer proporties aangenomen, nu het voorwerp is geworden van een proefprocedure over betekenis en reikwijdte van art. 5.2(3) Woo, dat als reactie wordt gezien op het rapport Ongekend Onrecht en daarmee op misstanden die in de toekomst voorkomen moeten worden. Maar, zoals de belanghebbende het treffend formuleert: “waar hebben we het over?” Nou, over een één- of tweeperceels postzegelplannetje dus.
\n12.3. Mijn vertrouwelijke kennisneming van het memo was dus een beetje een deceptie.
\n12.4. Niet in geschil is dat het memo is opgesteld ten behoeve van intern beraad. Ik zie geen aanleiding om daar van ambtswege anders over te denken. Art. 5.2(1) Woo is dus van toepassing.
\n12.5. Dan is de vraag of lid 1 overruled wordt door lid 3 omdat het memo een fbb-stuk is. Gezien de tekst van art. 5.2(3) Woo, moet daarvoor het volgende beoordelingsschema doorlopen worden:
\n12.6. Persoonlijke beleidsopvattingen moeten aldus openbaar worden gemaakt, met drie beperkingen: (i) het hoeft niet als zij niet opgenomen zijn in fbb-stukken; (ii) alleen in niet tot personen herleidbare vorm, en (iii) alleen voor zover de vrijheid van intern beraad noch enig ander in art. 5.1 Woo genoemd belang onevenredig wordt geschaad.
\n12.7. In casu is – naar aanleiding van het memo – het ontwerp-bestemmingsplan van tafel gegaan en zijn alsnog bepaalde onderzoeken verricht en motiveringen verbeterd en is een herziene versie van het plan opgesteld. Het lijkt mij dat het memo dan aangemerkt moet worden als te zijn opgesteld met het oog op een besluit van de wethouder om het ontwerp-bestemmingsplan te verbeteren en dat besluit is kennelijk ook genomen. Dat impliceert mijns inziens dat het om een fbb-stuk gaat.
\n12.8. Verder meen ik na kennisneming van het memo dat het persoonlijke beleidsopvattingen bevat, met name juridische risico-analyse en conclusies en aanbevelingen voor verbetering ter wegneming of verkleining van die risico’s.
\n12.9. Dat bepaald onderzoek of een bepaalde raadpleging al dan niet is uitgevoerd, is stellig een gegeven met een overwegend objectief karakter, maar de vraag welke rechtskundige risico’s dat al dan niet meebrengt en of daarop actie met worden ondernomen en zo ja, welke, lijkt mij iets waarover verschillende interne of externe rechtskundige adviseurs verschillend kunnen denken en daarmee een persoonlijke beleidsopvatting.
\n12.10. Beoordeling van het memo per alinea is niet mogelijk, omdat het – behalve de conclusie bovenaan – niet ingedeeld is in alinea’s, maar in kolommen en regels en daardoor in tekstboxen. Ik heb het met het oog op de beantwoording van vraag 3 beoordeeld per tekstbox. Ik meen dat van de 38 zwartgelakte tekstboxen er minstens acht aangemerkt moeten worden als overwegend of geheel objectief van aard, met name, zoals de belanghebbende terecht opmerkt, de boxen die over aantallen vierkante meters gaan.
\n12.11. De conclusie bovenaan het memo en de overige 30 zwartgelakte tekstboxen bevatten mijns inziens juridische risico-analyse en -waardering en aanbevelingen ter wegneming of verkleining van die risico’s. Te dier zake is de vraag of van het college gevergd kan worden dat hij, zoals hij het bij de rechtbank treffend uitdrukte, zichzelf in de voet schiet, gegeven de kennelijk te verwachten en inderdaad tegen het bestemmingsplan(netje) gevoerde procedure. Daar kan men mijns inziens op twee manieren tegenaan kijken: (i) Principieel: het gaat om juridische risico-analyse, proceskansenschatting en adviezen om die risico’s verkleinen en proceskansen te vergroten en daarmee om adviezen die, indien bij een advocaat betrokken, onder diens verschoningsrecht zouden vallen. Die analyse, waardering en advisering kunnen niet aangemerkt worden als “algemene juridische beleidsadvisering” zoals bedoeld in de kabinetsreactie op het POK-rapport (zie 8.7 hierboven). Het belang bij het goed functioneren van de overheid c.q. bij het voorkomen van onevenredige benadeling c.q. bij voorkoming van onevenredige belemmering van intern juridisch beraad kan dan opwegen tegen het algemene belang bij openbaarmaking en openbaarmaking kan dan geweigerd worden; (ii) Casuïstisch: het ontwerp-bestemmingsplan waarop het memo zag, is ingetrokken en vervangen door een kennelijk verbeterd en kennelijk beter onderbouwd plan. Het is ook tegen dat nieuwe plan dat er geprocedeerd wordt; niet tegen het oude plan. De gesignaleerde procesrisico’s zijn dus kennelijk volgens de indiener van het plan inmiddels voldoende ondervangen om het plan aan de gemeenteraad voor te leggen. Bovendien reageert het memo op bezwaren die al bij de indiening van zienswijzen waren aangevoerd en waarvan daarom te verwachten viel dat zij, indien niet weggenomen in het nieuwe plan, ook in een procedure tegen het definitieve plan aangevoerd zouden worden. Van een fishing expedition of van het unfair in de kaarten van de ander willen kijken, lijkt geen sprake.
\nOok lijkt het om niet veel meer dan een burenruzie te gaan en doet zich het wel heel casusspecifieke punt voor dat openbaarmaking zou kunnen bijdragen aan het tot feiten terugbrengen van het kennelijke rondzingen van geruchten over c.q. beschuldigingen van een – vaag gebleven – mogelijke belangenverstrengeling. Vanuit dit laatste casus-specifieke gezichtspunt bezien, zou openbaarmaking het lokale algemene belang kunnen dienen. Vóór openbaarmaking zou ook kunnen pleiten dat de – kennelijk door eigen toedoen – bekend geworden adviserende ambtenaar bij de rechtbank verklaard heeft zich door openbaarmaking van het memo niet belemmerd te voelen om zijn beleidsopvattingen frank en vrij te geven bij toekomstig intern beraad, maar dat kan mijns inziens, zoals gezegd (zie 10.10 hierboven) hoogstens een bijkomend argument zijn.
\n12.12. Ik ben slechts rapporteur public en laat l’embarras du choix graag aan de Afdeling, maar heb een lichte voorkeur voor de principiële benadering omdat het de eerste zaak over deze vragen is die een laatste-woord-rechter bereikt en iedereen de zaak kennelijk als een principiële proefprocedure is gaan beschouwen. Een grote kamer en uitnodiging van amici zou zelfs aangewezen kunnen zijn, al heeft de zaak – los van mijn bemoeienis – al lang genoeg aangelopen.
\n12.13. De Afdeling kan overigens het ene doen en het andere niet nalaten. Zij kan zowel algemene richtlijnen formuleren voor houvast voor belangstellenden, belanghebbenden, bestuursorganen, ambtsdragers en eerste-aanlegrechters, en tegelijk haar oordeel in de zaak zelf zeer casusspecifiek houden, gegeven de specificiteit van de zaak.
\n13 Conclusie Ik geef de Afdeling in overweging beide hogere beroepen deels gegrond en deels ongegrond te verklaren en zelf in de zaak te voorzien door (minstens) acht extra tekstboxen openbaar te doen maken en de rest van de zwartgelakte delen van het memo niet openbaar te doen maken. w.g. P.J. Wattel Staatsraad Advocaat-Generaal Verzonden: 9 juli 2025 Voetnoten [1] Rechtbank Gelderland 11 januari 2024, zaak ARN 22/4472, ECLI:NL:RBGEL:2024:93, AB 2024/189. [2] De belanghebbende stelt in incidenteel hoger beroep dat ‘mogelijk een groter deel van het memo dan de rechtbank al heeft geoordeeld niet bestaat uit persoonlijke beleidsopvattingen’. [3] Aan US Supreme Court Justice Potter Stewart wordt toegeschreven de uitspraak: ‘I cannot define pornography, but I recognize it when I see it’, in de zaak Jacobellis v. Ohio (1964). [4] Gemeenteblad Nunspeet 11 juli 2023, nr. 303222. Vastgesteld bestemmingsplan \"Functieverandering omgeving Veelhorsterweg 21/23\". Dit bestemmingsplan voorziet in: “1. de toevoeging van één nieuwe woning in de omgeving van (naast) het perceel Veelhorsterweg 21/23.
\n[28] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). [29] Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 13-14. [30] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). Zie ook Kamerstukken I 2020/21, 33328, N, p. 106 en Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 50. [31] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). Zie ook Kamerstukken I 2020/21, 33328, N, p. 106; Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 49, 50. [32] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97-98 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 9, p. 50; Kamerstukken I 2020/21, 33328, N, p. 106-107. [33] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 97-98 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). Zie ook Kamerstukken I 2020/21, 33328, N, p. 106-107. [34] Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 27. [35] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 99-100 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). [36] Voetnoot in origineel: E.J. Daalder, Toegang tot overheidsinformatie, Boom Juridische uitgevers: Den Haag 2005, p. 172 en 363. De betreffende aanbeveling luidt als volgt: “Aanbeveling. Bij de beoordeling van de vraag of toepassing moet worden gegeven aan art. 11 lid 2 Wob dient belangrijke betekenis te worden toegekend aan het feit dat het gaat om feitelijke gegevens en daaruit afgeleide prognoses en beleidsalternatieven.” [37] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 100 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB) [38] Het tekstvoorstel luidde toen (zie: Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 13, p. 3. Onderstreping <in de versie die op internet is gepubliceerd, lees: vetgedrukte> toegevoegd): “1. Het openbaar maken van informatie over persoonlijke beleidsopvattingen uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, blijft achterwege zo lang niet uit een openbaarmaking of een mededeling door een overheidsorgaan blijkt dat het intern beraad over een bestuurlijke aangelegenheid met besluitvorming is afgesloten. Onder persoonlijke beleidsopvattingen worden verstaan opvattingen, voorstellen, aanbevelingen of conclusies van een of meer personen, niet zijnde feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter over een bestuurlijke aangelegenheid ten behoeve van beraad binnen of tussen bestuursorganen en de daarbij door hen aangevoerde argumenten.
\n[65] ABRvS 5 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2777. [66] Rechtbank Midden-Nederland 9 mei 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2362. [67] Rechtbank Limburg 24 maart 2025, ECLI:NL:RBLIM:2025:2659. [68] Voetnoot in origineel: Tweede Kamer, 2014-2015, 28 663, nr. 62, p. 4 en 5. [69] Voetnoot in origineel: Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1258, r.o. 4.2 e.v., en van 31 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2550. [70] Voetnoot in origineel: Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1154. [71] Voetnoot in origineel: De staatssecretaris verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1595. [72] A. Drahmann, ‘De Wet open overheid: een verbetering van de digitale informatiehuishouding van de overheid?’, Computerrecht 2021/156, p. 324. [73] A. Drahmann, ‘De Wet open overheid is slechts een tussenstap’, in: A.W.G.J. Buijze e.a., Transparantie en openbaarheid (VAR-reeks 168), Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 136. Zij haalt W. Voermans aan, die een merkwaardige paradox ziet: aan de ene kant de noodzaak om vertrouwelijk te kunnen onderhandelen; aan de andere kant de behoefte aan openbaarheid (W. Voermans, Het land moet bestuurd worden. Machiavelli in de polder, Amsterdam: Prometheus 2021, p. 163). [74] Voetnoot in origineel: Bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB, p. 100-101. [75] Voetnoot in origineel: In 2020 is er een nieuwe versie van de Aanwijzingen externe contacten rijksambtenaren vastgesteld. Zie hierover uitgebreid Bekker, AA 2021/0346. [76] Voetnoot in origineel: Duyvendak heeft betoogd dat art. 11 Wob zou kunnen vervallen, omdat zou kunnen worden volstaan met het anonimiseren ter bescherming van de privacy (de nota ‘Open de oester’, Kamerstukken II 2004/05, 30214, nr. 1, p. 11). [77] M.L.M van der Loop, in: Sdu Commentaar Wet open overheid, art. 5.2 Woo, aant. 3. [78] E.C. Pietermaat & N.N. Bontje, ‘Openbaarheid en behoorlijkheid’, NTB 2021/76, p. 184. [79] Zie het POK-rapport, p. 87-88: Gevraagd wat de Rutte-doctrine is, antwoordt de minister-president: “Ik ben van mening dat tussen ambtenaren onderling en tussen ambtenaren en bewindslieden, zolang er nog geen besluiten genomen zijn, stukken die daartussen rondgaan in de voorbereiding op besluiten -- dan heb ik het niet over verslagen van vergaderingen, maar dan heb ik het dus over besluitvorming die nog niet heeft plaatsgevonden -- dat dat vrij moet kunnen. Dat is mijn opvatting. Daar is een grote discussie over in het kader van de Wet open overheid en allerlei andere, maar mijn opvatting is dat, wil je in Nederland tot verstandige besluiten kunnen komen, het van groot belang is dat stukken moeten kunnen worden verspreid tussen ambtenaren onderling en ook tussen ambtenaren en bewindslieden, zonder dat er angst is dat die stukken allemaal naar buiten gaan, totdat het tot besluitvorming leidt of wanneer het zou gaan om bijvoorbeeld verslaglegging van gesprekken.”
\n[80] Kabinetsreactie POK-rapport, p. 17 (Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4 (brief van 15 januari 2021 van de minister-president aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal)). [81] Voetnoot in origineel: Zie Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2 en Kamerstukken II 2015/16, 28362, nr. 8. [82] Voetnoot in origineel: Het gaat om de opsomming van gronden uit de brief van de Minister van BZK uit 2002 (Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2) onder andere: nationale veiligheid, belang van opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële en economische belangen van de staat, procesbelang van de staat. [83] Kamerstukken I 2020/21, 33328, Q, p. 4. [84] J.H.J. de Wildt, ‘Leer en leven. Recente ontwikkelingen met betrekking tot artikel 68 Grondwet’, TvCR 2021/20, p. 243. [85] Voetnoot in origineel: Nader gewijzigd amendement van der Molen (Kamerstukken II 2020/21, 35112, nr. 27). De zinsnede ‘tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad’ werd (weer) opgenomen nadat minister Ollongren in een brief van 20 januari 2021 (35112-25) had betoogd dat in bepaalde situaties het ontbreken van zo’n clausule problematisch zou kunnen zijn. De tijd zal leren of overheidsorganen deze uitzondering toch weer tot hoofdregel gaan verheffen. [86] Voetnoot in origineel: Nog ruimer: het amendement betreft ook formele besluitvorming die geen betrekking heeft op correspondentie met het parlement. [87] J.L.W. Broeksteeg en L.C. Groen, ‘Ministeriële verantwoordelijkheid tussen controle en vertrouwen’, in: S. Zouridis e.a., Vertrouwen is goed, controle is beter? (NJV 154e jaargang), Deventer: Wolters Kluwer 2025, p. 164-165 [88] Zie ook P. Bovend’Eert, ‘Wat mag het parlement wel en niet weten? Inlichtingenplicht en parlementaire controle op grond van artikel 68 Gw rondom de toeslagaffaire’, NJB 2021/654. [89] Voetnoot in origineel: Joop van den Berg & Luc Verhey, ‘Openbaarheid, verantwoordelijkheid en vertrouwen: een ménage à trois’, in: Jaarboek Parlementaire Geschiedenis 2022, p. 21-32. [90] Voetnoot in origineel: Van den Berg & Verhey 2022; AARvS 15 juni 2020, Ministeriële verantwoordelijkheid, W04.20.0135/I, p. 46. [91] Voetnoot in origineel: ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899. [92] Kabinetsreactie POK-rapport, paragraaf 7 (Kamerstukken II 2020/21, 35510, nr. 4 (brief van 15 januari 2021 van de minister-president aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal)).
\n[93] Zie bijv. ABRvS 12 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1043, r.o. 5 en ABRvS 19 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2778, r.o. 4.1. [94] ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3497, r.o. 7.2. [95] ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3497, r.o. 7.2. [96] Zie bijv. ABRvS 19 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2778, r.o. 4.1. [97] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 14. [98] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 38. [99] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 6, p. 15-16. [100] Zie bijv. ABRvS 10 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1497. [101] E.J. Daalder, Handboek openbaarheid van bestuur, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 502. [102] Zie bijv. ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2522, r.o. 6.4. [103] Zie bijv. ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2610, r.o. 10.9. [104] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 13-14. [105] De definitie van milieu-informatie staat in art. 19.1a Wet milieubeheer. [106] Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden (Trb. 2001, 73). Het Verdrag van Aarhus is uitgewerkt in twee richtlijnen, waaronder Richtlijn 2003/4/EG inzake de toegang van het publiek tot milieu-informatie. [107] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 102-103 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). [108] ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2211. [109] ABRvS 3 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI6049, r.o. 2.18.1. [110] Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 37. [111] ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2610, r.o. 11.3. [112] Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting, p. 95-96 (bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 33328, AB). [113] Bijlage bij Kamerstukken I 2021/22, 28362, C. [114] Voetnoot in origineel: Zie voor een nadere toelichting ook Kamerstukken II 2001/02, 28362, nr. 2, p. 6 e.v. [115] Uit de beurswereld: profit is an opinion; cash is a fact. [116] Aan US Supreme Court Justice Potter Stewart wordt toegeschreven de uitspraak: ‘I cannot define pornography, but I recognize it when I see it’, in de zaak Jacobellis v. Ohio (1964).