8.22 Duidelijk is dat de Afdeling de formele rechtskracht van een niet aangevochten CBAS op een of andere manier ‘omzeilt’ als dat CBAS niet correct is bekend gemaakt of als de verplichte rechtsmiddelvoorlichting bij dat besluit ontbreekt. In dat geval lijkt het destijds niet aanwenden van rechtsmiddelen tegen het CBAS verschoonbaar te zijn in de zin van art. 6:11 Awb, ook al verwijst de Afdeling niet naar deze bepaling. Minder eenduidig is de wijze waarop het ‘omzeilen’ wordt bereikt. In de uitspraak van 25 juli 2018, waarin het CBAS niet correct was gepubliceerd en dus niet in werking was getreden, laat de Afdeling toe dat betrokkene alsnog kan opkomen tegen het CBAS. In de uitspraak van 3 maart 2021 acht de Afdeling het bij uitzondering mogelijk om het CBAS, dat destijds verkeerd was bekend gemaakt, exceptief te toetsen. In de uitspraak van 2 juli 2014 achtte de Afdeling exceptieve toetsing van een CBAS zonder problemen mogelijk, omdat de rechtsmiddelvoorlichting in dat besluit ontbrak. Op dit punt komen wij hierna in 8.25 nog terug.
\nGeen formele rechtskracht 8.23 Duidelijk is dus dat de burger ook in het bestuursrecht niet altijd beter af is met een CBAS, aangezien deze formele rechtskracht kan krijgen (zie ook, opnieuw, hiervoor in 4.10-4.11). Hoeveel ruimte de Afdeling precies ziet voor het alsnog exceptief toetsen van een CBAS in de hiervoor genoemde gevallen, is nog niet helemaal duidelijk. Daarom gaan wij nader op dat punt in. In de literatuur is gesuggereerd dat de rechtmatigheid van een CBAS bij vervolgbesluitvorming alsnog aan de orde moet kunnen worden gesteld als het betrokkene niet kan worden verweten dat hij destijds geen rechtsmiddel tegen het CBAS heeft aangewend.[134] Dat lijkt ons een juist uitgangspunt, dat ook voortvloeit uit het recht op toegang tot de rechter, zoals dat nationaal (art. 17 Grondwet), internationaal (art. 6 EVRM) en Unierechtelijk (art. 47 Handvest van de grondrechten van de EU) is verankerd. Het past ook bij de hiervoor in 8.14 genoemde rechtspraak van de burgerlijke rechter. Volgens ons wordt in twee situaties daaraan voldaan.
\nIn de eerste plaats is het destijds niet-benutten van rechtsmiddelen tegen een CBAS volgens ons niet verwijtbaar als het destijds niet benutten van een rechtsmiddel verschoonbaar is op grond van art. 6:11 Awb. Zoals in de recente uitspraak van het CBb (grote kamer) in de zaak Black Label is geoordeeld,[135] kan verschoonbaarheid alleen aan de orde zijn als het niet tijdig indienen van een bezwaar- of beroepschrift niet aan de indiener kan worden toegerekend. Voor niet-toerekening kan volgens het CBb in twee situaties grond bestaan, namelijk als de termijnoverschrijding het gevolg is van (1) bijzondere omstandigheden die de indiener betreffen (denk bijvoorbeeld aan persoonlijke omstandigheden als psychisch onvermogen, ernstige ziekte of ongeval), of (2) als zij is veroorzaakt door het handelen of nalaten van het bestuursorgaan.[136] Bij exceptieve toetsing van een CBAS in het kader van het beroep tegen een vervolgbesluit zal de reden voor niet-toerekening van het niet benutten van het rechtsmiddel tegen het CBAS (vrijwel) altijd de situatie onder 2 betreffen, het handelen of nalaten van het bestuursorgaan.
\nBijzondere omstandigheden van de indiener (dus het geval dat zich in de situatie onder 1 voordoet) kunnen weliswaar reden zijn om een termijnoverschrijding bij een rechtsmiddel tegen een CBAS voor een zekere periode verschoonbaar te achten, maar zullen zelden een rechtvaardiging kunnen opleveren om de rechtmatigheid van het CBAS pas aan de orde te stellen in de beroepsprocedure tegen het vervolgbesluit. In de hiervoor in 8.21 vermelde rechtspraak over het CBAS komen tot nu toe twee vormen van handelen en nalaten door het bestuursorgaan aan de orde die reden kunnen zijn om de termijnoverschrijding niet toe te rekenen aan de indiener, namelijk een niet correcte bekendmaking of mededeling van het CBAS en het in strijd met de art. 3:45 of 6:23 Awb niet vermelden van de mogelijkheid om tegen het CBAS rechtsmiddelen aan te wenden.
\nIn recente na de Black Label-uitspraak gewezen rechtspraak komt men buiten het CBAS-domein nog een derde ‘handeling’ van bestuursorganen tegen die regelmatig tot verschoonbaarheid leidt, namelijk als het orgaan verwarring heeft veroorzaakt over de inhoud en reikwijdte van een handeling en daarmee ook over de noodzaak om tegen die handeling een rechtsmiddel aan te wenden.[137] Zo’n verwarring kan zich natuurlijk ook voordoen bij een CBAS en zou ons inziens eveneens reden moeten zijn voor het verschoonbaar achten van het wegens die verwarring niet (tijdig) aanwenden van een rechtsmiddel tegen dat CBAS.
\nIn de tweede plaats is het destijds niet-benutten van rechtsmiddelen tegen een CBAS volgens ons niet verwijtbaar als betrokkene op dat moment geen belanghebbende was bij het besluit. Dat oordeel ligt voor de hand, omdat men iemand die geen beroepsrecht had, nu eenmaal niet kan verwijten dat hij geen beroep heeft ingesteld. Betrokkene is bijvoorbeeld geen belanghebbende ten tijde van het nemen van het besluit als hij zich pas na afloop van de beroepstermijn heeft gevestigd in de buurt van de plaats die in het CBAS dat een gebiedsaanwijzing is, wordt aangewezen, of omdat hij door het CBAS destijds niet persoonlijk in zijn belang werd getroffen, omdat hij zich onvoldoende onderscheidde van grote aantallen anderen.[138] Verder kan worden gedacht aan de situatie dat het belang van de betrokkene bij de beoordeling van een CBAS pas bij de vervolgbesluitvorming blijkt (en hij destijds daarom geen belanghebbende was).[139] Daarbij speelt mee dat een CBAS soms nogal abstract is, zodat de precieze betekenis ervan voor een persoon – en dus diens belang – pas blijkt bij het vervolgbesluit.
\nIn dat geval zou die burger de rechtmatigheid van die CBAS nog exceptief aan de orde moeten kunnen stellen. Dat zou goed aansluiten bij de suggestie die de regering tijdens de parlementaire behandeling van de Awb deed om de formele rechtskracht van een niet-aangevochten CBAS te relativeren als de uitwerking van een CBAS in concreto nog niet zo duidelijk is of als de CBAS een niet voorziene uitwerking blijkt te hebben (zie hiervoor in 8.7-8.8).
\n8.24 Overigens is in de literatuur ook bepleit om het probleem van de formele rechtskracht van het niet-aangevochten CBAS fundamenteel aan te pakken door bij een CBAS überhaupt geen formele rechtskracht aan te nemen.[140] Deze suggestie heeft de aantrekkingskracht van de eenvoud. Daarmee wordt dan echter wel ernstig tekortgedaan aan de belangen die de formele rechtskracht in het bestuursrecht dient – de rechtszekerheid en de handhaving van de rechtsmiddeltermijnen (zie hiervoor in 8.18). Bovendien past deze stap minder goed bij de hiervoor in 8.6 weergegeven opvatting van de regering dat het (mogelijk) doorbreken van de formele rechtskracht van een niet-aangevochten CBAS een uitzondering is, en bij de rechtspraak zoals die door de bestuursrechter met betrekking tot de formele rechtskracht van besluiten is gevormd. Een dergelijke stap lijkt ons daarom veel te groot, daargelaten of zij daadwerkelijk nodig en wenselijk is.
\n8.25 Vervolgens is er de vraag hoe het doorbreken van de formele rechtskracht van een destijds niet-aangevochten CBAS door de rechter procesrechtelijk moet worden ingestoken. Zoals hiervoor in 8.23 bleek, zijn er twee opties. In de eerste plaats kan dat door het alsnog beoordelen van het bezwaar of beroep tegen het CBAS. Deze optie is alleen mogelijk is als het destijds niet aanwenden van rechtsmiddelen door betrokkene verschoonbaar is op grond van art. 6:11 Awb. Het gebruik ervan kan leiden tot het herroepen (in bezwaar) of alsnog vernietigen (in beroep) van het CBAS. De tweede optie bestaat in de exceptieve toetsing van het niet-aangevochten, onderliggende CBAS in het kader van het beroep tegen het uitvoeringsbesluit. Deze optie valt niet alleen aan te nemen als het niet aanwenden van rechtsmiddelen door betrokkene verschoonbaar is op grond van art. 6:11 Awb, maar ook als betrokkene pas op een later moment belanghebbende bij het CBAS is geworden en daardoor geen beroep tegen het CBAS heeft kunnen instellen. Het gebruik van deze optie leidt, indien succesvol, niet tot vernietiging van het CBAS, maar ‘slechts’ tot het buiten toepassing laten ervan in de concrete zaak. Het op dat CBAS berustende besluit wordt dan wegens gebrek aan wettelijke grondslag of strijd met het recht vernietigd.
\nUit het voorgaande volgt dat de rechter alleen als het niet benutten van een rechtsmiddel tegen een CBAS verschoonbaar is, de keuze heeft tussen de opties vernietiging van het CBAS of buiten toepassing laten ervan. Voor welke optie hij dan kiest, zou volgens ons af moeten hangen van de aard van de onrechtmatigheid. Betreft dat een generieke tekortkoming die zich in een veelheid van gevallen doet gevoelen, dan is vernietiging de meest aangewezen remedie. Betreft het een tekortkoming in de specifieke omstandigheden van een belanghebbende, dan is buiten toepassing laten in dat individuele geval de aangewezen remedie. Deze keuze is dan vergelijkbaar met die tussen onverbindendheid en buiten toepassing laten van een algemeen verbindend voorschrift in strijd met hoger recht.[141] Heroverweging definitief geworden besluit 8.26 Bij de beoordeling van de aard en omvang van het nadeel van de formele rechtskracht van een CBAS in het geval dat het CBAS niet tijdig is aangevochten, is uiteraard ook relevant of en, zo ja, onder welke voorwaarden het bestuur een definitief geworden CBAS kan of moet heroverwegen en daarop moet kunnen terugkomen. Is dat in ruime mate mogelijk en verplicht, dan betekent dat een relativering van het nadeel van de formele rechtskracht van het CBAS. Is dat slechts beperkt mogelijk en niet verplicht, dan is dat nadeel des te groter. Aan de problematiek van het heroverwegen en terugkomen is de laatste jaren in diverse conclusies aandacht besteed, in het bijzonder door Wattel in de context van bestuurlijke boetes,[142] en door Widdershoven in de context van de verschoonbare termijnoverschrijding.[143] In deze conclusie kunnen wij hierover daarom kort zijn.
\n8.27 Voorop kan worden gesteld dat naar Nederlands recht een bestuursorgaan in beginsel steeds bevoegd is om een definitief geworden belastend besluit te heroverwegen en daarvan terug te komen.[144] Deze bevoegdheid tot heroverweging betreft een impliciete bevoegdheid die wordt afgeleid uit de bevoegdheid om het besluit te nemen. Zij wordt beperkt doordat zij niet te kort mag doen aan de belangen van derden. Bovendien kan de bijzondere wet grenzen stellen aan toepassing van de heroverwegingsbevoegdheid.
\nVoor de heroverweging van een CBAS die definitief is geworden, omdat daartegen niet tijdig rechtsmiddelen zijn aangewend, biedt deze heroverwegingsbevoegdheid meestal geen soelaas, omdat bij een CBAS altijd belangen van ‘derden’ in het geding zullen zijn. In het geval dat de aanvrager te laat bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld tegen een weigering om een CBAS (op aanvraag) te nemen, zijn dat de belangen van derde-belanghebbenden. In het geval derde-belanghebbenden te laat bezwaar of beroep hebben gemaakt tegen de vaststelling van een CBAS, zijn dat de belangen van hen voor wie de CBAS gunstig is (bijvoorbeeld de aanvrager). In beide situaties is bestuurlijke heroverweging van het definitieve besluit ter ‘omzeiling’ van de termijnoverschrijding niet toegestaan als aan de rechtszekerheidsbelangen van die ‘derden’ daarmee te kort wordt gedaan. Dat kan alleen anders liggen als op grond van het nationale of Unierecht een verplichting tot heroverweging bestaat. Op beide situaties gaan wij in.
\n8.28 Naar Nederlands recht is een bestuursorgaan in twee situaties verplicht om een definitief geworden besluit te heroverwegen. In de eerste plaats als ‘nieuw gebleken feiten en omstandigheden’ (nova) tot zo’n heroverweging nopen. Deze regel is voor het bestuursrecht gecodificeerd in art. 4:6 Awb. Voor de aanwijzing van een geneesmiddel ter opneming in bijlage 1A of 1B van de Rzv is deze bevoegdheid uitdrukkelijk vastgelegd in art. 2.50 lid 7 Rzv. Volgens vaste rechtspraak zijn nova per definitie van feitelijke aard, zodat er in beginsel geen heroverwegingsverplichting wordt aangenomen op grond van de omstandigheid dat het definitieve besluit in strijd blijkt met het recht of dat een uitspraak van een nationale of Europese rechter daartoe aanleiding geeft.[145] In de tweede plaats kan een bestuurlijke verplichting tot heroverweging van een definitief geworden besluit bestaan als de weigering om te heroverwegen ‘evident onredelijk’ is.[146] Over dat criterium kort het volgende.
\n8.29 Volgens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 juli 2023, die naar aanleiding van de conclusie van Wattel is genomen, vloeit uit het ‘evident-onredelijk’-criterium voort dat: “(…) een oppervlakkige inhoudelijke beoordeling of een summier onderzoek voldoende moet zijn om tot onmiskenbare onjuistheid van het oorspronkelijke boetebesluit te concluderen en daarmee tot evidente onredelijkheid van het vasthouden aan het oorspronkelijke boetebesluit. Het is aan de verzoeker om dit aannemelijk te maken. In navolging van de conclusie van de AG geldt dat bij die beoordeling verschillende aspecten en criteria een rol kunnen spelen, zoals de uitdrukkelijke erkenning door het bestuursorgaan van de onjuistheid van de eerdere besluitvorming.”[147] Aldus is het niet heroverwegen van een definitief geworden besluit ‘evident onredelijk’ als op grond van ‘een oppervlakkige inhoudelijke beoordeling of een summier onderzoek’ kan worden vastgesteld dat het oorspronkelijke besluit ‘onmiskenbaar onjuist’ is. Daarmee ligt de lat voor evidente onredelijkheid hoog.
\nBij de beoordeling van het criterium kunnen - volgens de Centrale Raad van Beroep in navolging van Wattel - ‘verschillende aspecten en criteria’ een rol spelen, waarvan de ‘uitdrukkelijke erkenning door het bestuursorgaan van de onjuistheid van de eerdere besluitvorming’ er een is. In dat geval kan de weigering om van dat besluit terug te komen, evident onredelijk zijn. De andere door Wattel genoemde criteria voor het aannemen van evidente onredelijkheid zijn in de rechtspraak nog niet aan de orde gekomen.
\nBeziet men de door Wattel besproken criteria, dan zijn zij deels alleen van toepassing als het te heroverwegen besluit een bestuurlijk boete (‘criminal charge’) betreft. Deze criteria zijn voor een CBAS niet relevant. Daarnaast meent Wattel dat niet-heroverweging evident onredelijk is in de gevallen dat de burgerlijke rechter een uitzondering aanneemt op de formele rechtskracht omdat de belanghebbende, gelet op het gedrag van het bestuursorgaan, er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij geen bezwaar of beroep heeft ingesteld van het besluit (zie hiervoor in 8.14).[148] Hiernaast noemt Wattel het geval dat in de procedure bij de bestuursrechter in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel is gehandeld, waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.[149] In beide situaties zou ook volgens ons een plicht tot heroverweging van het definitief geworden CBAS moeten gelden.
\n8.30 Verder kan een bestuurlijke plicht om definitief geworden besluiten te heroverwegen voortvloeien uit het Unierecht.[150] Het uitgangspunt in de rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna veelal: Hof) is overigens dat het feit dat een besluit onherroepelijk is geworden na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen, bijdraagt aan de rechtszekerheid, zodat het Unierecht in beginsel niet vereist dat een bestuursorgaan moet terugkomen van een dergelijk definitief besluit, als dat besluit in strijd met het Unierecht blijkt te zijn. Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat: “[e]en nationaal bestuursorgaan in bijzondere omstandigheden op grond van de uit art. 4 lid 3 VEU voortvloeiende beginselen van doeltreffendheid en loyale samenwerking gehouden kan zijn een onherroepelijk geworden besluit opnieuw te onderzoeken. In deze context moet rekening worden gehouden met de bijzonderheden van de situatie en met de betrokken belangen teneinde een evenwicht te vinden tussen het rechtszekerheidsvereiste en het legaliteitsvereiste uit het oogpunt van het Unierecht.”[151] In de rechtspraak van het Hof zijn tot nu toe twee situaties aan de orde gekomen waarin de rechtszekerheid moet wijken voor legaliteit en een besluit dat definitief is geworden wegens het niet benutten van een rechtsmiddel, op grond van het Unierecht moet worden heroverwogen.[152] In de eerste plaats is dat de situatie in de uitspraak inzake Byankov,[153] als het besluit in strijd is met een fundamenteel Unierecht, in het bijzonder het vrije personenverkeer, en dat besluit, zolang het niet wordt heroverwogen, onrechtmatige gevolgen ‘tot in de eeuwigheid’ blijft produceren. In de tweede plaats betreft dat de situatie in de uitspraak inzake Grossmania,[154] waarin het gewraakte besluit in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal en het fundamentele recht van art. 17 Handvest van de grondrechten van de EU (recht op eigendom) én de nationale regeling verwarring doet ontstaan over de noodzaak en mogelijkheid voor personen wier rechten zijn aangetast, om dat besluit aan te kunnen vechten. Dit criterium doet enigszins denken aan het geval van de hiervoor vermelde zaak Heesch/van de Akker, waarin de Hoge Raad een uitzondering aannam op de formele rechtskracht omdat het bestuursorgaan de belanghebbende op verkeerde been zette over de mogelijkheden van bezwaar en beroep.
\n8.31 Kort samengevat komt een CBAS dat formele rechtskracht heeft gekregen door het niet-benutten van rechtsmiddelen, alleen voor heroverweging in aanmerking als nieuwe feiten en omstandigheden daartoe nopen of als het CBAS onmiskenbaar onjuist en de weigering om het te heroverwegen in verband daarmee evident onredelijk is. Bovendien ligt het gelet op het Unierecht (Grossmania) en de rechtspraak van de Hoge Raad (Heesch/van de Akker), in de rede om zo’n heroverwegingsplicht ook aan te nemen als door de wettelijke regeling of bestuurlijk handelen verwarring kan bestaan over de mogelijkheid en noodzaak om het gewraakte besluit in rechte te kunnen aanvechten. Overigens ligt het voor de hand om onder deze omstandigheden het niet-benutten van het rechtsmiddel tegen het CBAS verschoonbaar te achten.
\nSlotsom formele rechtskracht bij bestuursrechter 8.32 De formele rechtskracht van een niet tijdig aangevochten CBAS kan in het bestuursrecht als regel niet ter discussie worden gesteld. De geldigheid en rechtmatigheid van een dergelijk CBAS kunnen bij de beoordeling van een besluit ter uitvoering of handhaving daarvan in beginsel dus niet meer exceptief aan de orde worden gesteld. Bovendien komt dat besluit vanwege de formele rechtskracht ervan alleen in uitzonderlijke situaties voor heroverweging in aanmerking.
\nOp de formele rechtskracht van een niet-aangevochten CBAS bestaan uitzonderingen, die in de rechtspraak nog niet heel precies zijn uitgewerkt. Volgens ons kan geen formele rechtskracht van een CBAS worden aangenomen als betrokkene niet kan worden verweten dat hij destijds geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het CBAS. Deze situatie is in de eerste plaats aan de orde als het niet-benutten van rechtsmiddelen verschoonbaar was binnen het kader van art. 6:11 Awb. Daarbij valt met name te denken aan de situatie dat een termijnoverschrijding is veroorzaakt door het handelen of nalaten van het bestuursorgaan, dat het CBAS incorrect heeft bekendgemaakt of de rechtsmiddelclausule heeft vergeten. In de tweede plaats kan er ons inziens geen formele rechtskracht van een CBAS worden aangenomen als betrokkene destijds geen belanghebbende zou zijn geweest of was bij het CBAS.
\nOmvang nadeel formele rechtskracht 8.33 Hoe groot is het nadeel nu dat een CBAS formele rechtskracht krijgt? Het antwoord op die vraag is moeilijk in abstracto te geven. De omvang van dat nadeel hangt steeds af van het antwoord op de vragen uit welke personen de groep bestaat die buiten de boot valt door de formele rechtskracht van het CBAS, de reden waarom die personen buiten de boot vallen en, kort gezegd, hoe erg dat in het concrete geval is. Dat nadeel loopt per geval uiteen. Nogal eens zal voor alle belanghebbenden van aanvang af duidelijk zijn geweest dat sprake is van een CBAS en wat dat CBAS betekent, zal dat CBAS in zijn gevolgen betrekkelijk beperkt zijn en gaat het om een relatief beperkte groep belanghebbenden.
\nDat geldt bijvoorbeeld vaak bij het al veel genoemde voorbeeld van een bepaalde verkeersmaatregel op een bepaalde plaats. Het is duidelijk dat de regering aan dit – door haar ook met zoveel woorden genoemde – geval heeft gedacht toen zij in de wetsgeschiedenis opmerkte dat formele rechtskracht van een CBAS niet zo bezwaarlijk is (zie hiervoor in 8.7-8.8). Anders is het al bij een CBAS waarvan de gevolgen niet onmiddellijk duidelijk zijn. Wat zich aandient als betrekkelijk onschuldige maatregel, kan bijvoorbeeld later toch een bepaalde impact blijken te hebben. Juist omdat het CBAS van algemene strekking is, kan zich dat betrekkelijk gemakkelijk voordoen. De regering merkte daarover op dat de formele rechtskracht van het CBAS de belanghebbende dan wellicht niet zal kunnen worden tegengeworpen.
\nBij de huidige stand van de rechtspraak over de formele rechtskracht is dat echter niet altijd mogelijk, zoals hiervoor in 8.18-8.22 bleek. Het is denkbaar, zoals door ons hiervoor in 8.23 betoogd, dat in verband hiermee soms sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding of dat soms in verband hiermee betrokkene op het tijdstip dat het CBAS werd genomen, niet is aan te merken als belanghebbende, maar nogal eens zal geen van beide het geval zijn. Het is dan ook aannemelijk dat in dergelijke gevallen er nogal eens een groep belanghebbenden zal kunnen bestaan ten aanzien waarvan het op zichzelf begrijpelijk is dat zij destijds geen rechtsmiddel tegen het CBAS hebben ingesteld, maar voor wie geen uitzondering op de formele rechtskracht kan worden gemaakt.
\nHet bestaan van een dergelijke groep is ook in andere gevallen aannemelijk. Het is nu eenmaal zo dat niet iedereen die belanghebbende is, onmiddellijk onderkent dat hij voldoende belang of reden heeft om tegen een besluit in het geweer te komen. De hiervoor genoemde belangen die het bestaan van de leer van de formele rechtskracht rechtvaardigen, brengen dan veelal onvermijdelijk mee dat deze belanghebbenden aan de formele rechtskracht zijn gebonden. Maar het bezwaar hiervan is groter met de omvang van het belang, de mate van gegrondheid van het bezwaar en beroep (dus de evidentie en omvang van die gegrondheid) en de omvang van de groep van belanghebbenden die door het besluit wordt getroffen. Dat kan het nadeel door formele rechtskracht als gevolg van het aannemen van een CBAS onder omstandigheden betrekkelijk groot maken.
\n8.34 Het is duidelijk dat naarmate het CBAS op een grotere of meer onbepaalde kring van personen betrekking heeft, het bezwaar van de formele rechtskracht groter kan zijn, overeenkomstig de hiervoor in 8.33 genoemde gezichtspunten. Zoals hiervoor in 6.13 opgemerkt, zal de kring van personen waarop het CBAS betrekking heeft, bij een CBAS naar soort object in beginsel veel groter zijn dan bij andere soorten CBAS. Een CBAS naar soort object raakt immers – anders dan een CBAS naar tijd, plaats of concreet object, die naar zijn aard steeds in werking beperkt is naar een bepaalde tijd of plaats of naar een bepaald object en daardoor slechts een in beginsel beperkte groep van personen zal betreffen – in principe eenieder, dat wil zeggen eenieder die met het betrokken soort van object van doen heeft of krijgt, waar en wanneer dan ook.
\nZoals hiervoor in 6.13 opgemerkt, komt een CBAS naar soort object qua effect het meest – zo niet geheel – overeen met de algemene regels waaraan men denkt bij een AVV. Dat is een wezenlijk verschil met andere soorten CBAS. De impact van de formele rechtskracht van een CBAS naar soort object is daarmee in principe veel groter, zij het dat ten aanzien van een dergelijk CBAS vaak ook eerder zal zijn aan te nemen dat degene die van het CBAS hinder of schade ondervindt, op het tijdstip dat het CBAS werd genomen, geen belanghebbende was. In dat geval kan betrokkene de formele rechtskracht niet tegengeworpen krijgen, zoals hiervoor opgemerkt. Dat neemt niet weg dat, over het geheel genomen, het nadeel van de formele rechtskracht van een CBAS duidelijk het grootst lijkt bij het CBAS naar soort object: doordat de groep van personen die door een dergelijk CBAS worden geraakt, in principe vele malen groter is dan bij andere soorten CBAS, zullen, gemiddeld genomen, bij de CBAS naar soort object nog steeds meer personen door het besluit worden geraakt die ook belanghebbenden zijn bij het CBAS, dan er belanghebbenden zijn bij andere soorten CBAS.
\nDaar komt dan nog bij dat, zoals eveneens hiervoor in 6.13 opgemerkt, het bestaan van deze soort van CBAS niet door de wetgever is voorzien. Hoe groot het nadeel van de formele rechtskracht bij het aannemen van een CBAS is, zal ook bij het CBAS naar soort object van geval tot geval moeten worden bezien.
\n8.35 Zoals uit het voorgaande volgt, is het nadeel van de formele rechtskracht van een CBAS wat groter bij de burgerlijke rechter dan bij de bestuursrechter. De burgerlijke rechter gaat, gelet op de ratio die de formele rechtskracht bij hem heeft, stringenter met de formele rechtskracht om dan de bestuursrechter. Hij heeft geen mogelijkheden om verzachting aan te brengen, door het aannemen van een verschoonbare termijnoverschrijding of door toch exceptieve toetsing toe te staan als het besluit niet goed bekend is gemaakt. De bestuursrechter brengt deze verzachting alleen aan in bijzondere gevallen, als daartoe grond bestaat. Overigens heeft de bestuursrechter het nadeel van de formele rechtskracht van een CBAS in belangrijke mate beperkt door het hanteren van het formele verknooptheidscriterium (zie hiervoor in 5.10-5.12), waardoor het CBAS dat onderdeel is van een AVV, niet als CBAS wordt aangemerkt en dus geen formele rechtskracht kan krijgen ten koste van belanghebbenden die niet onderkenden dat van een CBAS sprake was of anderszins geen reden zagen om onmiddellijk beroep tegen dat besluit in te stellen.
\nEffectieve rechtsbescherming 9.2 Op grond van vaste rechtspraak van het Hof moeten de lidstaten in zaken, waarin de effectuering van Unierecht aan de orde is, voorzien in effectieve rechtsbescherming. Deze eis vloeit voort uit het beginsel van effectieve rechtsbescherming,[156] een beginsel dat in de tweede helft van de jaren tachtig[157] door het Hof is erkend als Unierechtelijk beginsel en sinds december 2009 bindend is gecodificeerd in art. 47 lid 1 Handvest van grondrechten van de EU (hierna Hv of Handvest) en in art. 19 lid 1 VEU. Op grond ervan moeten particulieren aan wie het Unierecht rechten toekent, toegang hebben tot een nationale rechterlijke instantie die voldoet aan de eisen van art. 47 leden 2 en 3 Hv, eisen die ook worden voorgeschreven door art. 6 EVRM. Deze door het Unierecht gegarandeerde toegang tot de rechter geldt bijvoorbeeld ook voor besluiten die een beperking betekenen van het vrije verkeer.[158] Als aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming wordt voldaan, geldt dat de precieze bevoegdheids- en proceduregels op grond van het beginsel van procedurele autonomie worden bepaald door het nationale recht. Dat nationale recht moet wel voldoen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel (de procesregels voor vorderingen ter bescherming van de aan het Unierecht ontleende rechten mogen niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen) en het doeltreffendheidsbeginsel (de nationale procesregels mogen de uitoefening van de door de EU-rechtsorde verleende rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken). Bovendien kan de procedurele autonomie worden beperkt doordat secundair EU-recht over een procesrechtelijk onderwerp bindende EU-regels stelt. Op die kwestie gaan we hierna vanaf 9.7 in.
\n9.3 In de rechtspraak van het Hof is de kwestie van de rechterlijke bevoegdheid principieel besproken in de Zweedse zaak Unibet.[159] In die zaak was aan de orde of de lidstaten op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming moeten voorzien in een zelfstandig beroep tegen nationale wetgeving, dat ten principale ertoe strekt te onderzoeken of een nationale wettelijke regeling in strijd is met het Unierecht. Volgens het Hof is dat niet nodig, mits er binnen de nationale rechtsorde ‘een rechtsmiddel beschikbaar is waarmee, ook al is het incidenteel, de eerbiediging kan worden verzekerd van de rechten die de justitiabele aan het Unierecht kan ontlenen’.[160] Hoe dat rechtsmiddel precies is georganiseerd, is op grond van het beginsel van procedurele autonomie een kwestie van nationaal recht, dat wel moet voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.[161] In het vervolg stelt het Hof op basis van de gegevens die de verwijzende rechter heeft verstrekt, dat in het Zweedse recht twee rechtsmiddelen bestaan, waarmee de strijd van een nationale wet met het Unierecht effectief aan de orde kan worden gesteld, namelijk in het kader van een verzoek tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter en in beroep bij de bestuursrechter tegen een besluit waarbij de desbetreffende wet wordt toegepast en waarin de mogelijke strijd van de nationale wettelijke regeling met het Unierecht exceptief of incidenteel aan de orde kan worden gesteld. Gelet hierop concludeert het Hof dat:[162] “[….] het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming niet vereist dat er in de rechtsorde van een lidstaat een zelfstandig beroep bestaat dat ten principale ertoe strekt, de verenigbaarheid van nationale bepalingen met artikel 49 EG te onderzoeken, wanneer andere effectieve rechtsmiddelen, die niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor soortgelijke nationale vorderingen, het mogelijk maken een dergelijke verenigbaarheid incidenteel te beoordelen […].”
\n9.4 Na Unibet is de kwestie van de rechterlijke bevoegdheid in EU-rechtelijke zaken in 2019 aan de orde gekomen in Deutsche Lufthansa.[163] De zaak betrof de vraag of het Unierecht[164] zich verzet tegen bevoegdheidsregels volgens welke een luchtvaartgebruiker niet rechtstreeks bij de bestuursrechter kan opkomen tegen het besluit van de toezichthouder tot goedkeuring van het systeem van luchthavengelden, maar hij dit systeem wel indirect aan de orde kan stellen in een civiele procedure tegen de luchthavenbeheerder die het toepast in zijn overeenkomst met die luchtvaartgebruiker, waarbij hij echter enkel kan aanvoeren dat de door hem verschuldigde vergoeding niet billijk is. Onder verwijzing naar Unibet stelt het Hof voorop dat de lidstaten het beginsel van effectieve rechtsbescherming moeten garanderen, maar dat dit beginsel als zodanig niet vereist dat: “[…] er een zelfstandig rechtsmiddel bestaat dat er primair toe strekt de verenigbaarheid van nationale bepalingen met de regels van het Unierecht aan te vechten, voor zover er een of meer rechtsmiddelen bestaan waarmee incidenteel kan worden gewaarborgd dat de rechten worden geëerbiedigd die de justitiabelen ontlenen aan het Unierecht.”[165] De organisatie van dat incidentele rechtsmiddel is – zo vervolgt het Hof[166] - in beginsel een aangelegenheid van nationaal procesrecht, maar de nationale procesregels mogen op grond van het doeltreffendheidsbeginsel de uitoefening van de door de EU-rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk maken. Anders dan in Unibet acht het Hof de indirecte rechtsweg naar de burgerlijke rechter in deze zaak in strijd met dat beginsel.[167] Daarbij is van belang de burgerlijke rechter bij toepassing van de relevante bepaling van het Duitse BW (§ 315, lid 3, BGB) de nadruk legt op de economische rationaliteit van de individuele overeenkomst, zodat niet is gewaarborgd dat het beleid op het gebied van vergoedingen op dezelfde wijze wordt toegepast op alle betrokken ondernemingen. Bovendien is het volgens het Hof in strijd met het beginsel van non-discriminatie van luchthavengebruikers dat vergoedingen door de burgerlijke rechter worden getoetst “op basis van de billijkheid en dat in voorkomend geval ex aequo et bono een besluit wordt vastgesteld overeenkomstig § 315, lid 3, BGB, temeer daar de uitspraken van de Duitse civiele rechter slechts gevolgen sorteren voor de partijen in de gedingen die bij deze rechter aanhangig zijn gemaakt”.[168] Het Hof concludeert:[169]
\n“Hieruit volgt dat § 315, lid 3, BGB, die met zich meebrengt dat luchthavengebruikers niet kunnen verkrijgen dat op basis van objectieve gegevens een rechterlijke toetsing wordt verricht die kan waarborgen dat de voorwaarden van richtlijn 2009/12 volledig worden nageleefd, de Duitse civiele rechter niet in staat stelt om die gebruikers een effectieve rechterlijke bescherming te bieden.”
\nHet gevolg is dat het Unierecht zich verzet tegen de nationale bevoegdheidsregeling die erop neerkomt dat een luchthavengebruiker een besluit van de toezichthouder tot goedkeuring van het systeem van luchthavengelden, alleen (indirect) in rechte aan orde kan stellen in een civiele procedure over de overeenkomst met de luchthavenbeheerder en hij ‘daarbij enkel kan aanvoeren dat de door hem verschuldigde vergoeding die is vastgesteld in het systeem van luchthavengelden niet billijk is’.[170] Uit Deutsche Lufthansa kan in meer algemene zin worden afgeleid dat pas sprake is van effectieve rechtsbescherming als de bevoegde rechter een rechterlijke toetsing kan verrichten die de volledige naleving van de EU-regels in kwestie kan waarborgen. Zoals aangegeven in hoofdstuk 7 is de rechtsbescherming die de Nederlandse burgerlijke rechter tegen wetgeving verleent niet wezenlijk verschillend van die door de bestuursrechter die een CBAS toetst. De burgerlijke rechter kan wetgeving toetsen aan nationale en Unirechtelijke beginselen en aan alle wettelijke of Unierechtelijke maatstaven en heeft bovendien remedies ter beschikking, zoals het wetgevingsbevel, waarmee in dit kader de naleving van de EU-regels kan worden gewaarborgd.
\n9.5 In de Nederlandse bestuursrechtspraak heeft Deutsche Lufthansa nog weinig aandacht getrokken. Wel is Unibet regelmatig gebruikt om te oordelen dat de voor bescherming tegen de overheid geldende rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter niet in strijd is met het Unierecht. In die zaken kon betrokkene geen beroep instellen bij de bestuursrechter tegen een handeling van een bestuursorgaan, omdat de handeling geen appellabel Awb-besluit was of omdat hij geen belanghebbende was, en had deze aangevoerd dat de bestuursrechter zijn beroep op grond van het EU-beginsel van effectieve rechtsbescherming niettemin ontvankelijk zou moeten verklaren, omdat hij anders een effectief rechtsmiddel zou ontberen. Deze stelling pleegt door de Afdeling, onder verwijzing naar analogie naar Unibet, te worden afgewezen. Ter illustratie dient de hierna volgende overweging uit een uitspraak van de Afdeling van 4 augustus 2010:[171] “Noch uit de door de bewonersvereniging aangehaalde arresten van het Hof van Justitie, noch uit het unierechtelijke beginsel van effectieve rechtsbescherming volgt dat toezicht op de naleving van de door de bewonersvereniging bedoelde verplichtingen voortvloeiend uit het Europese recht, dient te geschieden door de bestuursrechter. De Afdeling verwijst in dit verband naar analogie naar het arrest Unibet, punt 65, waarin het Hof van Justitie heeft overwogen dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming van de door het unierecht aan de justitiabelen verleende rechten aldus moet worden uitgelegd dat het niet vereist dat er in de rechtsorde van een lidstaat een zelfstandig beroep bestaat dat ten principale ertoe strekt, de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het unierecht te onderzoeken, wanneer andere effectieve rechtsmiddelen, die niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor soortgelijke nationale vorderingen, het mogelijk maken een dergelijke verenigbaarheid incidenteel te beoordelen. Nu de brieven van 21 mei 2008 en 1 juli 2008 niet zijn aan te merken als besluiten in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb, kan (…) uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter worden ingesteld. (…) Dat de gang naar de burgerlijke rechter niet de meest gunstige is voor de bewonersvereniging, wat daar ook van zij, maakt niet dat de procedure bij de burgerlijke rechter geen effectieve rechtsbescherming biedt.”
\nDe Afdelingslijn wordt ook gevolgd door het CBb, al laat het CBb de verwijzing naar Unibet achterwege. Dit ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van het CBb van 28 april 2008,[172] waarin het bezwaar van appellanten niet-ontvankelijk was verklaard, omdat dit was gericht tegen een bericht over wijziging van een busroute, dat niet kon worden gekwalificeerd als Awb-besluit. In beroep voeren appellanten aan dat deze beslissing in strijd is met Richtlijn 96/62/EG. Het College oordeelde: “Het beroep van appellanten op richtlijn 96/62/EG faalt. De wijze waarop particulieren de door het EG-recht toegekende rechten bij de nationale rechter kunnen afdwingen wordt in beginsel bepaald door het nationale recht. De bevoegdheidsverdeling tussen bestuursrechter en civiele rechter wordt in het algemeen niet doorkruist door het Europese recht noch specifiek door richtlijn 96/62/EG. In Nederland staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming op grond van de Awb open indien sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Aangezien in deze procedure geen voor bezwaar vatbaar besluit aanwezig is, komt het College op grond van het nationale bestuursrecht aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep van appellanten op richtlijn 96/62/EG niet toe.”
\n9.6 De conclusie uit het voorgaande kan kort zijn. In algemene zin volgt uit het EU-beginsel van effectieve rechtsbescherming niet dat tegen overheidshandelen ter uitvoering van Unierecht beroep moet openstaan bij de bestuursrechter. Effectieve rechtsbescherming wordt in beginsel ook door de burgerlijke rechter verleend en is binnen de grenzen van het gelijkwaardigheid- en doeltreffendheidsbeginsel een toelaatbare optie, mits de burgerlijke rechter de volledige naleving van de EU-regels in kwestie kan waarborgen.
\nSpecifieke eisen van art. 6 Richtlijn 89/105/EEG 9.7 Bijlage 1 bij de Rzv is een positieve lijst van geneesmiddelen binnen het Nederlandse stelsel van gezondheidszorg, als bedoeld in art. 6 van Richtlijn 89/105/EEG, betreffende de doorzichtigheid van maatregelen ter regeling van de prijsstelling van geneesmiddelen voor menselijk gebruik en de opneming daarvan in de nationale stelsels van gezondheidszorg.[173] Dat betekent dat de opneming van een geneesmiddel ter registratie in bijlage 1A van de Rzv (in een groep van onderling vervangbare geneesmiddelen, waarvoor een vergoedingslimiet geldt) of in bijlage 1B (als uniek geneesmiddel dat niet wordt ‘geclusterd’ en voor volledige vergoeding in aanmerking komt) moet voldoen aan de eisen die art. 6 van de richtlijn stelt.
\nVolgens die eisen kan de bevoegde autoriteit op aanvraag of ambtshalve een besluit over opneming van een geneesmiddel in een lijst nemen. Voor opneming op aanvraag geldt een beslistermijn van 90 dagen na ontvangst van het verzoek (art. 6 lid 1). Een besluit tot niet-opneming of uitsluiting moet een motivering bevatten die is gebaseerd op objectieve en verifieerbare criteria (art. 6 leden 2 en 5). Bovendien moet de aanvrager of verantwoordelijke in kennis worden gesteld ‘van de rechtsmiddelen die hem op grond van de geldende wetgeving ter beschikking staan, en van de daarvoor gestelde termijnen’ (art. 6 leden 2 en 5).
\nDe procedurele eisen voor aanwijzing van geneesmiddelen ter registratie in bijlage 1 bij de Rzv zijn in Nederland omgezet in art. 2.50 Rzv. Deze bepaling bevat een procedure voor het nemen van een besluit op aanvraag, die gelijkenis vertoont met de Awb-regeling voor het nemen van dergelijke beslissingen. De regeling schijft de beslistermijn van 90 dagen na ontvangst van de aanvraag voor (art. 2.50 lid 5). Bovendien voorziet art. 2.50 lid 7 Rzv in een procedure tot herziening van een besluit op verzoek van de registratiehouder als hij ‘daartoe nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aanvoert’.
\nDe richtlijnverplichting om de rechtsmiddelen te vermelden is omgezet in art. 2.50 lid 6 Rzv. De Nota van Toelichting bij de Rzv vermeldt in dit verband dat het rechtsmiddel dat de aanvrager ter beschikking staat een ‘civielrechtelijke beroepsgang’ is.[174] Ter onderbouwing verwijst de Nota naar de uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2000, waarin deze heeft geoordeeld dat de ‘beslissing op aanvraag [als bedoeld in art. 2.50 Rzv] geen beschikking is in de zin van de Awb, maar (wijzigingen van) een algemeen verbindend voorschrift’.[175] Deze ‘bevoegdverklaring’ van de burgerlijke rechter lijkt op grond van Richtlijn 89/105/EEG niet problematisch. Art. 6 leden 2 en 5 van de richtlijn schrijven immers voor dat de aanvrager of verantwoordelijke in kennis wordt gesteld van ‘de rechtsmiddelen die hem op grond van de geldende wetgeving ter beschikking staan’. Of dat rechtsmiddel de bestuurs- of burgerlijke rechter is, is daarbij in beginsel een kwestie van nationaal recht, niet van Unierecht.
\nOndanks dit uitgangspunt is er rechtspraak van het Hof waaruit Recordati afleidt dat het beschikbare rechtsmiddel het beroep op de bestuursrechter moet zijn en waarin bovendien eisen worden gesteld aan dat rechtsmiddel, die hoe dan ook moeten worden gerealiseerd. Deze zaken worden hierna besproken.
\n9.8 De eerste zaak is de zaak Commissie t. Finland[176] waarin het Hof Finland veroordeelt, omdat het land bij decreet van de ministerraad een lijst met geneesmiddelen waarvoor een verhoogde vergoeding geldt, heeft vastgesteld zonder dat de vaststellingsprocedure voldeed aan de eisen van art. 6 van Richtlijn 89/105/EEG. In die zaak verwerpt het Hof het Finse verweer dat art. 6 niet van toepassing is op het decreet, omdat dat decreet niet rechtstreeks zou leiden tot opneming van een geneesmiddel in de lijst van geneesmiddelen met verhoogde vergoeding. Indirect, namelijk via aanwijzing van de werkzame bestanddelen, is die lijst wel bepalend voor geneesmiddelen met een verhoogde vergoeding. Vervolgens concludeert het Hof: “Hieruit volgt dat genoemd besluit van de ministerraad een bundel individuele beslissingen inzake de opneming van bepaalde geneesmiddelen in één van de scocialezekerheidsregelingen vormt, zodat dit besluit onder de bepalingen van artikel 6 van de richtlijn valt.”[177] Dat het Hof oordeelt dat art. 6 van de richtlijn van toepassing is op de vaststelling van de lijst met geneesmiddelen met verhoogde vergoeding is niet verrassend. Wel opmerkelijk is dat het daartoe voorop stelt dat de lijst een ‘bundel individuele beslissingen’ is. Awb-technisch lijkt die lijst daarmee een bundel beschikkingen en op grond van art. 8:1 Awb zou de bestuursrechter dan de bevoegde rechter zijn.
\nHoewel deze redenering op het eerste gezicht wellicht plausibel lijkt, kan zij volgens ons niet worden gebaseerd op het oordeel van het Hof. Eerst en vooral, omdat het Hof simpelweg niet stelt dat uit de kwalificatie van het besluit van de ministerraad als ‘bundel individuele beslissingen’ volgt dat de bestuursrechter de bevoegde rechter is. Daarover gaat de zaak ook niet. Bovendien zou dat ook haaks staan op de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof die erop neerkomt dat rechtsbescherming zowel door de bestuursrechter als de burgerlijke rechter kan worden verleend.
\nWat het Hof stelt, is dat de plaatsing van geneesmiddelen op de Finse lijst moet voldoen aan de eisen van art. 6 van Richtlijn 89/105/EEG. Daartoe acht het Hof het om onduidelijke reden ‘nodig’ om die lijst te kwalificeren als ‘bundel individuele beslissingen’. Naar Nederlands recht bestaat er geen twijfel over de toepasselijkheid van art. 6 op de plaatsing van een geneesmiddel op zo’n lijst. Dat wordt niet anders door het feit dat die plaatsing naar nationaal recht wordt aangemerkt als wijziging van een algemeen verbindend voorschrift (en door het feit dat om die reden op grond van het nationale recht de burgerlijke rechter bevoegd is). Onze conclusie is dan ook dat het Hof oordeelt dat de plaatsing van geneesmiddelen op een lijst als bedoeld in art. 6 van Richtlijn 89/105 moet voldoen aan de eisen die de richtlijn stelt, maar geen eisen stelt aan welke rechter in de nationale rechtsorde bevoegd is om de kwesties over die eisen te berechten.
\nHetzelfde geldt voor dezelfde duiding door het Hof van een lijst met geneesmiddelen in de zin van Richtlijn 89/105, als ‘bundel individuele beslissingen’ in de zaak Pohl-Boskamp.[178] In deze zaak oordeelde het Hof dat de vaststelling door een Duitse autoriteit van een lijst van niet-recept geneesmiddelen die bij wijze van uitzondering kunnen worden voorgeschreven en vergoed in het kader van de verplichte ziektekostenverzekering, een lijst is in de zin van art. 6 van de richtlijn. Daarom heeft de houder van een geneesmiddel waarvan de opneming op de lijst wordt geweigerd, op grond van art. 6 lid 2 van Richtlijn 89/105, recht op “een gemotiveerd besluit, waarbij de openstaande rechtsmiddelen worden vermeld, ook wanneer de nationale regeling niet in de desbetreffende procedure of rechtsmiddelen voorziet”.[179] Beide eisen zijn volgens het Hof bovendien voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk en hebben dus rechtstreekse werking. In de aanloop naar dit oordeel overweegt het Hof onder verwijzing naar de zaak Commissie t. Finland, dat een besluit als aan de orde in Pohl-Boskamp: “[…] een bundel individuele beslissingen inzake de opneming van bepaalde geneesmiddelen in één van de sociale zekerheidsregelingen vormt, zodat het onder de bepalingen van artikel 6 van richtlijn 89/105 valt.”[180] Ook in deze uitspraak kwalificeert het Hof de plaatsing van een geneesmiddel op de lijst alleen als ‘individuele beslissing’ ten einde te motiveren dat die plaatsing moet voldoen aan eisen van art. 6 van de richtlijn. Over de rechter die binnen de nationale rechtsorde bevoegd zou moeten zijn om geschillen over die eisen te beslechten, kan uit deze overweging niets worden afgeleid.
\n9.9 Dat uit art. 6 van Richtlijn 89/105 niet kan worden afgeleid welke Nederlandse rechter, de bestuursrechter of burgerlijke rechter, moet voorzien in het rechtsmiddel tegen beslissingen tot plaatsing van een geneesmiddel op een lijst, betekent niet dat het Hof geen nadere eisen stelt aan dat rechtsmiddel. Dat doet het wel, in het bijzonder voor zover dat rechtsmiddel beschikbaar moet zijn als het bestuur niet tijdig – binnen de 90 dagen-termijn van art. 6 lid 1 van de richtlijn – op een aanvraag tot plaatsing op de lijst heeft beslist. In de zaak Merck, Sharp & Dohme heeft het Hof geoordeeld dat deze kwestie, bij gebrek van een Unierechtelijke regeling, wordt bepaald door het nationale recht (procedurele autonomie), waarbij dat recht wel moet voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.[181] Daarom moet de richtlijn aldus worden uitgelegd dat zij “geen automatische opneming van een geneesmiddel op de lijst van onder het stelsel van gezondheidszorg vallend geneesmiddelen meebrengt ingeval de termijn van art. 6, punt 1, eerste alinea, wordt overschreden”.[182] Kort en goed, overschrijding van de beslistermijn leidt Unierechtelijk niet tot een positieve, fictieve beschikking.
\nWel – en dan stappen we over op de zaak GlaxoSmithKline[183] – moet de lidstaat in het geval van niet-tijdig beslissen voldoen aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Dat geldt, zoals hiervoor in 9.2 vermeld, voor alle zaken waarin de effectuering van het Unierecht aan de orde is, en wordt voor de plaatsing van geneesmiddelen op de lijst expliciet gegarandeerd in art. 6 leden 2 en 5 Richtlijn 89/105/EEG.[184] In de zaak heeft overschrijding van de beslistermijn conform het Belgische bestuursrecht geleid tot een fictieve weigering, die door de Belgische Raad van State is vernietigd. In de prejudiciële vraag stelt de Raad de follow up van deze vernietiging aan de orde. Het Hof oordeelt dat op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming, casu quo het vereiste van art. 6 lid 2 richtlijn: “[…] een ieder wiens aanvankelijk opnemingsaanvraag is afgewezen bij een besluit dat vervolgens wordt vernietigd, (…) het recht dient te worden gegarandeerd dat een nieuw besluit over deze aanvraag wordt genomen, ongeacht of het daarbij gaat om een impliciet opnemingsbesluit, wegens het gewoon verstrijken van de oorspronkelijke termijn, dan wel om de formele vaststelling van een nieuw besluit gaat. In dat laatste geval moet de termijn worden bepaald waarbinnen een dergelijk besluit moet worden genomen.”[185] In het vervolg stelt het Hof dat ofschoon de richtlijn die termijn niet regelt, op grond van de vereisten van daadwerkelijke rechtsbescherming voor het nemen van het nieuwe besluit geen onbepaalde tijd mag gelden, maar dat het “moet worden genomen binnen een redelijke termijn die de termijn van art. 6 (90 dagen) hoe dan ook niet overschrijdt”.[186] Uit deze uitspraak volgt dat op grond van art. 6 van de richtlijn tegen het niet-tijdig beslissen op een verzoek tot plaatsing van een geneesmiddel op een lijst een rechtsmiddel moet openstaan waarmee het bestuur kan worden verplicht om alsnog een nieuw besluit formeel vast te stellen binnen een redelijke termijn die niet langer mag zijn dan de 90 dagentermijn van de richtlijn. Een dergelijke opdracht past op zich goed binnen het Nederlands bestuursprocesrecht, dat de bestuursrechter de bevoegdheid verleent om aan het nemen van een (nieuw) besluit door een bestuursorgaan een termijn te stellen (art. 8:72 lid 4, onder b, Awb), onder dreiging van verbeuring van een door de rechter te bepalen dwangsom (art. 8:72 lid 5 Awb). Zoals hiervoor in 7.7 is vermeld, kan de burgerlijke rechter in het geval van niet-tijdig beslissen de Staat eveneens bevelen om binnen een bepaalde termijn alsnog een beslissing te nemen, onder dreiging van een dwangsom. Op dit punt verleent de burgerlijke rechter derhalve eveneens effectieve rechtsbescherming.
\nConclusie 9.10 Uit de rechtspraak van het Hof over art. 6 Richtlijn 89/105 kan voor de Nederlandse situatie niet worden afgeleid welke rechter, de bestuursrechter of de burgerlijke rechter, moet voorzien in het door die bepaling voorgeschreven rechtsmiddel. Wel moet de bevoegde rechter effectieve rechtsbescherming verlenen, hetgeen onder meer betekent dat hij, als het bestuur niet tijdig beslist op een verzoek tot plaatsing van een geneesmiddel op een lijst, deze autoriteit moet kunnen verplichten om alsnog een besluit vast te stellen binnen een maximale termijn van 90 dagen. Een dergelijke remedie staat zowel ter beschikking van de bestuursrechter als de burgerlijke rechter.
\n10.2 Zoals hiervoor in 6.16 al opgemerkt, kan, uitgaande van deze ratio, de bestaande definitie van het CBAS – van besluit dat geen zelfstandige normstelling bevat, maar dat slechts de toepasselijk verklaring van een in een AVV vervatte rechtsnorm inhoudt naar tijd, plaats of object – worden gehandhaafd, naar onze mening. Daarmee wordt de sinds lang gevestigde rechtspraak dus gecontinueerd, wat wij als een belangrijk voordeel zien van een nieuwe invulling van het CBAS-begrip. Uiteraard zal het betrokken wettelijke besluit (in elk geval) aan deze definitie moeten voldoen. Bij het aannemen van een CBAS – dat wil zeggen het kwalificeren van een bepaald besluit als een CBAS – zou echter steeds ook een afweging moeten plaatsvinden. Kort gezegd zouden de voor- en nadelen van het aannemen van een CBAS steeds tegen elkaar moeten worden afgewogen vanuit het oogpunt van een goede rechtsbescherming. Als de voordelen te gering zijn of de nadelen te groot, dan zou van het aannemen van een CBAS moeten worden afgezien. Die – door ons voorgestane – benadering of methode heeft ons inziens al een belangrijk precedent in de vorm van het formele verknooptheidscriterium, waaraan ons inziens onmiskenbaar deze afweging ten grondslag ligt (als een AVV dat deels een CBAS bevat, wat betreft dat CBAS-deel wordt aangemerkt als een CBAS waarvan bezwaar en beroep openstaan, dan zijn de nadelen van het aannemen van een CBAS groter dan de voordelen).
\n10.3 Deze functionele benadering van het CBAS betekent dat als de vraag rijst of aan de hand van genoemde definitie een besluit valt aan te merken als een CBAS, de voor- en nadelen daarvan vanuit een oogpunt van een goede rechtsbescherming zullen moeten worden vastgesteld of ingeschat en tegen elkaar zullen moeten worden afgewogen. De voor- en nadelen zijn, zoals hiervoor opgemerkt, mede afhankelijk van het aan de orde zijnde besluit en de context daarvan. De voordelen zijn – zeer kort gezegd, soms – dat de bestuursrechter de (doorgaans) bevoegde en (dus) gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein (zie hiervoor in 8.1 en 8.3), en dat het bestuursprocesrecht laagdrempelig is (zie hiervoor in 7.8). De nadelen zijn – opnieuw zeer kort gezegd, soms – de formele rechtskracht die het besluit kan krijgen als het wordt aangemerkt als een CBAS (zie hiervoor in hoofdstuk 8), en dat de bestuursrechter juist niet de bevoegde en (dus) gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein (zie hiervoor in 8.2).
\n10.4 De te maken afweging is in beginsel kwalitatief: wat brengen de voor- en nadelen van het aannemen van een CBAS naar hun aard mee bij het aan de orde zijnde wettelijke besluit? Als echter duidelijk is dat een grote groep van belanghebbenden ernstig nadeel zal ondervinden door het aannemen van een CBAS in verband met de formele rechtskracht die het besluit zal krijgen als het niet tijdig wordt aangevochten, zal dit kwantitatieve aspect mede een rol kunnen en moeten spelen. Als vuistregels voor de afweging zouden wij willen formuleren (a) dat naarmate de bestuursrechter méér de bevoegde en gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein, naarmate het meer voor de hand ligt dat een daarvoor in aanmerking komend besluit wordt of kan worden aangemerkt als een CBAS, en (b) dat naarmate de groep van belanghebbenden die naar verwachting nadeel zal ondervinden door het aanmerken van een besluit als CBAS in verband met de formele rechtskracht die het besluit dan jegens hen kan krijgen, groter is en dat nadeel ernstiger is, naarmate het minder voor de hand ligt dat het daarvoor in aanmerking komende besluit wordt aangemerkt als een CBAS. Deze vuistregels zijn voor een deel tegengesteld aan elkaar, in de zin dat zij een verschillende kant uit kunnen wijzen. Als deze tegenstelling zich voordoet, zal deze moeten worden opgelost door een afweging van wat het zwaarst weegt in de context van het aan de orde zijnde besluit.
\nBeide vuistregels zijn ook om te keren: (a) naarmate de bestuursrechter mínder de bevoegde en gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein, naarmate het minder voor de hand ligt dat een daarvoor in aanmerking komend besluit wordt of kan worden aangemerkt als een CBAS, en (b) naarmate de groep van belanghebbenden die naar verwachting nadeel zal ondervinden door het aanmerken van een besluit als CBAS in verband met de formele rechtskracht die het besluit dan jegens hen kan krijgen, kleiner is en dat nadeel minder ernstig is, naarmate het meer voor de hand ligt dat het daarvoor in aanmerking komende besluit kan worden aangemerkt als een CBAS.
\nZoals hiervoor in 8.34 opgemerkt, is het nadeel van de formele rechtskracht in principe het grootst bij het aanmerken van een besluit als een CBAS als het gaat om een concretisering naar soort object, omdat daarbij de groep van personen die gevolgen ondervindt van een dergelijk besluit in principe het grootst is. Steeds zal echter moeten worden gekeken hoe groot het nadeel bij het aan de orde zijn wettelijke besluit naar verwachting is, gelet op het aantal te verwachten belanghebbenden die buiten de boot kunnen vallen en het concrete nadeel dat zij daardoor lijden.
\nWij realiseren ons dat deze afweging lastig is of kan zijn doordat het voordeel van rechtsbescherming in concrete zaken die de bestuursrechter worden voorgelegd, vaak duidelijk zal zijn en het nadeel van formele rechtskracht niet. Dat voordeel zal zich vaak aanstonds opdringen in de concrete zaak, terwijl de vaststelling van dat nadeel afhankelijk is van een inschatting met een zeker abstract en speculatief karakter.
\nOverigens valt te bedenken dat het bij het voorgaande om rechtsvindingscriteria gaat voor het kwalificeren van een bepaald (type) besluit en dus niet om rechtsregels. Steeds zal dus een afweging moeten plaatsvinden en redeneringen in de trant van ‘als a dan b’ zijn dus uit den boze.
\n10.5 Gaat het om een context waarin laagdrempeligheid van de toegang tot de rechter bijzonder van belang is, dan werpt het voordeel dat rechtsbescherming bij de bestuursrechter biedt, uiteraard bijzonder gewicht in de schaal (zie hiervoor in 7.8). Een zelfstandig argument, dus geheel los van de vraag of de bestuursrechter op het betrokken terrein de bevoegde en gespecialiseerde rechter is, kan die laagdrempeligheid ons inziens echter niet zijn.
\n10.6 Er zijn de nodige gevallen waarin de wet het mogelijk maakt om een besluit aan te vragen dat overeenkomstig de gangbare definitie van het CBAS zou kunnen worden aangemerkt als een CBAS. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de aanwijzing van een specialisme als erkend medisch specialisme op grond van art. 14 lid 1 BIG en de aanwijzing van dieren die mogen worden gehouden op grond van art. 2.2 Regeling houders van dieren. Als dat speelt op het terrein van wetgeving waarover de bestuursrechter oordeelt, kan dat een extra argument zijn om een CBAS aan te nemen, vanuit een oogpunt van goede rechtsbescherming met betrekking tot de beslissing op die aanvraag, zoals in de rechtspraak in het geval van beide voorbeelden is gebeurd.[187] Hetzelfde valt aan te nemen in het geval dat het voor de hand ligt dat een aanvraag kan worden gedaan om een dergelijk besluit te nemen, zoals bijvoorbeeld in de rechtspraak is gebeurd met betrekking tot de aanvraag om een dier op de lijst van dieren te plaatsen die mogen optreden in het circus.[188] Ons inziens geldt echter niet zonder meer dat als de wet een aanvraag mogelijk maakt om een bepaald besluit te nemen dat als een CBAS zou kunnen worden aangemerkt, dat op zichzelf al voldoende grond is om een CBAS aan te nemen.
\nHet gaat hier om een gezichtspunt bij wat een goede rechtsbescherming is. Als het voor de hand ligt dat de bestuursrechter oordeelt over aanvragen zoals hier bedoeld, is dat een nader argument voor het aannemen van een CBAS, zo menen wij.
\n10.7 De voornaamste afweging zit ons inziens tussen die van rechtsbescherming door de bestuursrechter als bevoegde en gespecialiseerde rechter op het betrokken terrein en de nadelen van de formele rechtskracht. Die afweging zal als gezegd per wettelijk besluit door de bestuursrechter moeten worden gemaakt. Dat gebeurt in feite nu ook al, denken wij op basis van de huidige rechtspraak, ook al wordt dat veelal dus niet uitgesproken. Onvermijdelijk nadeel van de hier geschetste methode om tot het al dan niet aannemen van een CBAS te komen, is dat een bepaalde mate van rechtsonzekerheid bestaat – wanneer sprake is van een CBAS is niet honderd procent voorspelbaar –, wat bij de toegang tot de rechter niet wenselijk is.
\nWinst van de hier vermelde methode is echter dat voortaan wel duidelijk is waarop het aannemen van een CBAS wordt gebaseerd. Dat is dan niet meer, zoals nu, op grond van niet altijd makkelijk te doorgronden en niet consequent toegepaste dogmatiek, maar op grond van (ons inziens) begrijpelijke en functionele argumenten. Omdat hetgeen waartoe die argumenten leiden, niet altijd bij voorbaat geheel voorspelbaar is – welke voorspelbaarheid als gezegd juist wenselijk zou zijn –, lijkt een zekere terughoudendheid bij het aannemen van een CBAS wel op haar plaats. Als niet duidelijk is dat sprake is van een CBAS, dreigt immers dat belanghebbenden niet onderkennen dat zij aanstonds tegen het besluit in het geweer moeten komen.
\nOns inziens valt de bestaande rechtspraak – in de zin van de tot nu toe gewezen rechtspraak over de daarin aan de orde zijnde specifieke besluiten die daarin wel of niet als een CBAS zijn aangemerkt – in beginsel te continueren, dus ook die met betrekking tot het soort object, al is over de gerechtvaardigdheid daarvan in sommige gevallen wellicht twijfel mogelijk.
\n10.8 De vraag kan worden gesteld of de rechter wel gelegitimeerd is om in zover gaande mate te bepalen wanneer sprake is van een CBAS. Het antwoord dat wij op die vraag geven, is dat wie meent dat de huidige rechtspraak op de wet berust, hetzelfde zal moeten oordelen over de nieuwe invulling die wij hier voorstellen. Zoals hiervoor in 6.13-6.14 vermeld, gaat de huidige rechtspraak immers duidelijk verder dan waaraan de wetgever destijds heeft gedacht. Klaarblijkelijk berust de rechtspraak op de gedachte dat de wetgever de nadere invulling van het CBAS-begrip heeft overgelaten aan de rechtspraak. Dat is verdedigbaar, nu het CBAS onder het besluitbegrip van de Awb valt, waarvan duidelijk is dat de precieze invulling daarvan door de wetgever aan de bestuursrechter is overgelaten. Een en ander legitimeert ons inziens ook de nieuwe door ons voorgestelde invulling van het CBAS-begrip in de rechtspraak, die als gezegd ook al in vergaande mate steun vindt in de bestaande rechtspraak.
\n10.9 Vanzelfsprekend is de wetgever in formele zin wel degene die hier het laatste woord heeft. Duidt de wet een besluit uitdrukkelijk wel of niet aan als een CBAS, dan is de discussie daarover verder gesloten. De wet gaat voor op een gangbare jurisprudentiële definitie. Als de wetgever in formele zin blijkens de wetsgeschiedenis ervan is uitgegaan dat een besluit wel of niet een CBAS is, dan levert dat uiteraard een zwaarwegend argument op ten gunste van de in de wetsgeschiedenis vermelde opvatting.
\n10.10 Om het CBAS-begrip voorspelbaar en begrijpelijk te houden, zouden wij er voor willen pleiten om bij het voorgaande het formele verknooptheidscriterium strikt toe te passen. Uitzonderingen op hetgeen waartoe de toepassing van dat criterium leidt – hoe onbevredigend het onder omstandigheden ook kan zijn dat die uitzondering niet wordt gemaakt –, doen aanmerkelijk afbreuk aan de begrijpelijkheid en voorspelbaarheid van het CBAS-begrip – dat vooral moet komen van de hiervoor in 10.2 eerste zin genoemde jurisprudentiële definitie daarvan –, daargelaten het andere daaraan verbonden bezwaar dat belanghebbenden er vaak niet op bedacht zullen zijn dat een regeling die mede een AVV is, (toch) voor beroep vatbaar is. Die uitzonderingen kunnen dus beter niet worden gemaakt.
\n10.11 Met het voorgaande zijn algemene uitgangspunten geformuleerd om te bepalen of sprake is van een AVV of een CBAS.
\nStelsel Zorgverzekeringswet 11.2 De zorgverzekering is in feite een volksverzekering voor de gezondheidszorg. Het bijzondere van de zorgverzekering ten opzichte van andere volksverzekeringen is dat zij de vorm heeft gekregen van een zuiver privaatrechtelijke verzekering en dat zij wordt uitgevoerd door particuliere verzekeraars. De reden daarvan is de door de wetgever wenselijk geachte marktwerking. Financiering, regulering en verplichte deelneming maken het werkelijke karakter van de zorgverzekering, van volksverzekering, echter duidelijk. Dat karakter blijkt ook al uit de volledige titel van de Zorgverzekeringswet, die luidt: “een regeling van een sociale verzekering voor geneeskundige zorg ten behoeve van de gehele bevolking”. Het gaat om een verplicht door alle ingezetenen af te sluiten verzekering. Deze verzekeringsplicht is neergelegd in art. 2 Zorgverzekeringswet. De dekking van de verzekering is dwingendrechtelijk bij en krachtens de Zorgverzekeringswet geregeld.
\nArt. 1, aanhef en onder d, Zorgverzekeringswet definieert de zorgverzekering als een verzekering die voldoet aan hetgeen daarover bij of krachtens die wet is geregeld, en waarvan de verzekerde prestaties het bij of krachtens die wet geregelde niet te boven gaan. Op grond van art. 11 lid 1 Zorgverzekeringswet heeft de verzekerde recht op prestaties bestaande uit (vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van art. 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld bij het Besluit zorgverzekering (Bzv) en de Rzv. De daarin omschreven prestaties vormen tezamen het zogeheten verzekerd pakket waarop bij de zorgverzekering recht bestaat (hierna ook: het verzekerd pakket).
\n11.3 De Zorgverzekeringswet bevat, als keerzijde van de daarin geregelde verzekeringsplicht, een acceptatieplicht voor zorgverzekeraars met betrekking tot iedere verzekeringsplichtige (art. 3) en een verbod op premiedifferentiatie naar persoon (art. 17). De ingevolge art. 11 Zorgverzekeringswet verplicht door de zorgverzekeraars te verlenen dekking wordt gefinancierd – behalve uit de premie die meerderjarigen aan de verzekeraar op grond van de verzekeringsovereenkomst verschuldigd zijn (art. 16 e.v.) alsmede de eigen bijdrage en het eigen risico van die verzekerden – uit onder meer een door iedere verzekeringsplichtige verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage (art. 41 e.v.), die deels wordt gedragen door werkgevers en uitkeringsinstanties (art. 46), en een rijksbijdrage (art. 54 e.v.). Uit de opbrengst van laatstgenoemde bijdragen wordt aan de zorgverzekeraars een zogeheten vereveningsbijdrage toegekend, die onder meer wordt berekend aan de hand van het aantal verzekerden bij de verzekeraar en hun ‘verzekeringskenmerken’ (art. 32 e.v.).
\n11.4 De beperking van de dekking tot het hiervoor in 11.2 genoemde verzekerd pakket houdt verband met de betaalbaarheid van de zorg. Naar de bedoeling van de wetgever heeft het verzekerd pakket betrekking op de “noodzakelijke zorg, getoetst aan aantoonbare werking, kosteneffectiviteit en noodzaak van collectieve financiering.” Meer of andere zorg dan waarin het pakket voorziet, behoort niet te worden betaald uit de hiervoor in 11.3 genoemde middelen (dus premies en diverse bijdragen), opdat de hoogte van de bedragen daarvan binnen aanvaardbare grenzen blijft en de premies en de vereveningsbijdragen daadwerkelijk zijn afgestemd op het door de verzekeraars verzekerde risico. Daarom is het zorgverzekeraars niet toegestaan meer of andere zorg te vergoeden.[189] 11.5 Het in art. 11 lid 1 Zorgverzekeringswet bepaalde vormt het kernbeginsel van het stelsel van de Zorgverzekeringswet: de verzekerde heeft, kort gezegd, recht op de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. Dat beginsel wordt versterkt door het in art. 14 lid 1 Zorgverzekeringswet bepaalde, dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde andere dienst, slechts op basis van zorginhoudelijke criteria wordt beantwoord (en dus niet op basis van financiële criteria). Art. 2.1 leden 2 en 3 Bzv bevat algemene omschrijvingen van de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten waarop (of op vergoeding waarvan) de verzekerde aanspraak kan maken. Art. 2 lid 2 Bzv bepaalt dat deze mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Art. 2.1 lid 3 Bzv voegt hieraan toe dat de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht heeft voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.
\n11.6 In het stelsel van de Zorgverzekeringswet zijn er diverse bepalingen die op verschillende niveaus buiten twijfel stellen dat een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde dienst onderdeel uitmaakt van het verzekerde pakket. In deze zaak zijn van belang art. 10 aanhef en onder c Zorgverzekeringswet, dat bepaalt dat farmaceutische zorg onder de zorgverzekering valt, en art. 2.8 Bzv, dat regelt wat de farmaceutische zorg omvat. Art. 2.8 Bzv bevat onder meer de grondslag voor het geneesmiddelenvergoedingssysteem. Art. 2.8 lid 1 Bzv bepaalt dat bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen onder de te vergoeden zorg vallen. Deze bepaling is verder uitgewerkt in de art. 2.5 en 2.39-2.50 Rzv en bijlage 1 bij het Rzv.
\n11.7 Bij het antwoord op de vraag wat behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk dan wel hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten in de zin van art. 2 lid 2 Bzv, speelt het Zorginstituut een belangrijke rol. Het Zorginstituut is een (op grond van de art. 58-60 Zorgverzekeringswet) onafhankelijke en uit deskundigen samengestelde instantie. Het Zorginstituut is op grond van art. 64 lid 1 Zorgverzekeringswet onder meer belast met de bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in art. 11 Zorgverzekeringswet (dus: de te vergoeden zorg). Blijkens de op de Zorgverzekeringswet gegeven toelichting dient het Zorginstituut voortdurend het verzekerd pakket te toetsen.[190] In dat kader dient het onder meer te beoordelen of een bepaalde vorm van zorg voldoet aan het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’.
\nEventueel kan het Zorginstituut ter bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de zorg richtlijnen geven aan zorgverzekeraars (art. 64 lid 2 Zorgverzekeringswet). De richtlijnen en standpunten van het Zorginstituut zijn niet bindend. Naar de Hoge Raad heeft beslist, ligt het echter voor de hand om in beginsel uit te gaan van door het Zorginstituut gegeven standpunten of richtlijnen, in die zin dat degene die daarvan afwijkt, die afwijking van een deugdelijke motivering dient te voorzien.[191] De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het Zorginstituut voldoende belang kan hebben bij voeging in een civielrechtelijke procedure over de vergoedbaarheid van zorg, omdat het oordeel van de rechter de beoordelingsmethodiek en het beleid van het Zorginstituut met betrekking tot de aard, inhoud en omvang van het verzekerde pakket kan doorkruisen.[192] Vergoeding geregistreerde geneesmiddelen 11.8 Art. 2.8 lid 1 Bzv bepaalt als gezegd dat bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen onder de te vergoeden zorg vallen.
\nArt. 2.8 lid 5 Bzv bepaalt dat die geneesmiddelen zoveel mogelijk worden ingedeeld in groepen van onderling vervangbare geneesmiddelen. Als een geneesmiddel in een dergelijke groep kan worden ingedeeld dan wordt daarvoor een vergoedingslimiet vastgesteld. De art. 2.39-2.48 Rzv bevatten regels om de onderlinge vervangbaarheid van geregistreerde geneesmiddelen, de standaarddosis van het geneesmiddel en de vergoedingslimiet per standaarddosis vast te stellen. Als een geregistreerd geneesmiddel niet vervangbaar is door een ander geregistreerd geneesmiddel, dan wordt, zo volgt uit het wettelijk stelsel, geen vergoedingslimiet vastgesteld voor dat geneesmiddel en worden de kosten van dat geneesmiddel dus volledig vergoed.
\nArt. 2.5 Rzv bepaalt dat op grond van art. 2.8 lid 1 Bzv aangewezen geregistreerde geneesmiddelen worden genoemd in bijlage 1 bij de Rzv. Die bijlage 1 vermeldt onder A de geneesmiddelen waarvoor overeenkomstig het voorgaande een vergoedingslimiet is vastgesteld en onder B de geneesmiddelen waarvoor overeenkomstig het voorgaande géén vergoedingslimiet is vastgesteld (en die dus volledig moeten worden vergoed). Zorgverzekeraars kunnen van de geregistreerde geneesmiddelen die in bijlage 1A staan, een of meer geneesmiddelen aanwijzen die zij vergoeden (art. 2.8 lid 1 Bzv). Geregistreerde geneesmiddelen die in bijlage 1B staan, moeten zij steeds vergoeden, naar volgt uit art. 2.8 lid 3 Bzv.
\nBesluit over vergoeding geregistreerd geneesmiddel 11.9 Het besluit over de vergoeding van geregistreerde geneesmiddelen is geregeld in art. 2.50 Rzv, welke bepaling ten dele hiervoor in 9.7 al is beschreven. Het besluit over de vergoeding van geregistreerde geneesmiddelen kan ambtshalve door de minister worden genomen (art. 2.50 lid 8 Rzv) of op verzoek van de registratiehouder van het geneesmiddel (art. 2.50 lid 1 Rzv). Over het besluit wordt het Zorginstituut gehoord (art. 2.50 lid 4 Rzv).
\nRechtskarakter besluit; rechtspraak en literatuur 11.10 Sedert jaar en dag nemen rechtspraak en literatuur aan dat het op art. 2.50 Rzv gebaseerde besluit van de minister een AVV is, dat overeenkomstig het hiervoor vermelde ter discussie kan worden gesteld bij de burgerlijke rechter (zie hiervoor in 7.7). Er zijn twee arresten van de Hoge Raad waarin dit uitgangspunt ligt besloten,[193] waarvan er een zelfs dateert van vóór de invoering van het stelsel van de Zorgverzekeringswet. Dat arrest heeft betrekking op het stelsel van de Ziekenfondswet, maar de regeling daarvan was identiek aan die van het huidige stelsel van de Zorgverzekeringswet, voor zover van belang.[194] En er is een vrij vaste stroom van lagere rechtspraak waarin aldus is beslist.[195] De literatuur onderschrijft deze rechtspraak.[196] Bespreking rechtskarakter besluit 11.11 Ook de minister is destijds ervan uitgegaan dat het besluit op grond van art. 2.50 Rzv een AVV is.[197] Daarvoor is, zoals hiervoor in 9.7 vermeld, in de toelichting op het Rzv verwezen naar een uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2000. Die verwijzing is wat ongelukkig omdat deze uitspraak nog uitgaat van het materiële verknooptheidscriterium, dat de Afdeling niet lang daarna heeft verlaten, zoals de rechtbank in haar uitspraak in de onderhavige zaak heeft geconstateerd (zie hiervoor in 2.4 en 5.7-5.9). Betekent dit dat de twintig jaar rechtspraak en literatuur die hiervoor in 11.10 zijn genoemd, op een onjuist uitgangspunt berusten?
\n11.12 Die vraag valt volgens ons ontkennend te beantwoorden. Niet blijkt dat de rechtspraak en de literatuur zich door de toelichting hebben laten leiden. Dat verklaart ook waarom de rechtspraak niet is gewijzigd toen de bestuursrechter al in 2004 terugkwam van het materiële verknooptheidscriterium (zie hiervoor in 5.9). Het lijkt ons veel aannemelijker dat het besluit op grond van art. 2.50 Rzv steeds als een AVV is aangemerkt omdat het zich zo aandient. In de civiele rechtsspraak, noch de literatuur wordt die kwalificatie serieus ter discussie gesteld, tot aan deze zaak. Dat achten wij begrijpelijk, gelet op hetgeen hiervoor in hoofdstuk 6 is opgemerkt.
\n11.13 Wij zien meerdere redenen waarom uitgaande van hetgeen wij hiervoor in hoofdstuk 10 hebben vermeld, het besluit op grond van art. 2.50 Rzv nog steeds niet als een CBAS, maar als een AVV valt aan te merken. In de eerste plaats voldoet dat besluit niet aan de gangbare definitie van een CBAS doordat het mede, overeenkomstig de art. 2.39-2.48 Rzv, de vaststelling van een standaarddosis en een vergoedingslimiet bevat. Dit betreft een nadere normstelling. Het besluit is daardoor niet aan te merken als een besluit dat geen zelfstandige normstelling bevat, maar slechts de toepasselijk verklaring van een in een AVV vervatte rechtsnorm naar tijd, plaats of object. Het besluit maakt bovendien in dit geval deel uit van een veel meer omvattende regeling waarbij een groot aantal wijzigingen in de Rzv wordt aangebracht, zowel in bijlage 1 van de Rzv, als in andere delen (de volledige wijziging van de Rzv bij de regeling telt maar liefst 18 bladzijden, met op iedere bladzijde een reeks van veranderingen). Uitgaande van het formele verknooptheidscriterium, waaraan ons inziens in beginsel strikt de hand valt te houden (zie hiervoor in 10.10), is dus evident uitsluitend sprake van een AVV.
\n11.14 Passen wij de andere hiervoor in hoofdstuk 10 genoemde gezichtspunten toe dan zien wij evenmin reden om het besluit op grond van art. 2.50 Rzv als (een weigering om) een CBAS (te nemen) en niet als (een weigering om) een AVV (tot stand te brengen) aan te merken. In de eerste plaats zou dat een wijziging van de vaste, hiervoor in 11.10 vermelde rechtspraak over de afgelopen vijfentwintig jaar betekenen. Voor die wijziging zien wij weinig aanleiding. Niet blijkt immers dat de toetsing van het besluit op grond van art. 2.50 Rzv niet in goede handen zou zijn bij de burgerlijke rechter.[198] Ook anderszins zien wij daarvoor geen grond, zoals we in het navolgende nog nader zullen toelichten. Zoals al opgemerkt, heeft het, om voor de hand liggende redenen, ons inziens ook de voorkeur om de bestaande rechtsspraak zoveel mogelijk in stand te houden (zie hiervoor in 10.2).
\n11.15 In de tweede plaats vindt de rechtsbescherming met betrekking tot hetgeen het verzekerd pakket van de Zorgverzekeringswet omvat – dus de zorg waarop aanspraak kan worden gemaakt op grond van de Zorgverzekeringswet –, nu geheel door de burgerlijke rechter plaats. Veel van de geschillen over hetgeen dat pakket omvat, spelen ten opzichte van zorgverzekeraars, doordat de Zorgverzekeringswet de hiervoor in 11.5 genoemde open norm bevat met betrekking tot de zorg die tot het verzekerd pakket behoort (dus hetgeen behoort tot ‘de stand van de wetenschap en praktijk’ en, als dat niet van toepassing is, ‘hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten’) en het derhalve in de eerste plaats de zorgverzekeraar is die moet nagaan of met betrekking tot een bepaald middel of een bepaalde behandeling aan die norm wordt voldaan. Met betrekking tot deze geschillen, waarbij het oordeel van het Zorginstituut mede van belang is (zie hiervoor in 11.7), is uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd, nu de overheid daarbij niet als partij is betrokken en er om die reden al geen rechtsingang bij de bestuursrechter bestaat. Deze geschillen zijn frequent bij de burgerlijke rechter aan de orde.[199] Zoals hiervoor in 11.6 opgemerkt, wordt soms in de wet (met name in de Rzv) door een uitdrukkelijke bepaling buiten twijfel gesteld dat een bepaald middel of een bepaalde behandeling tot de te vergoeden zorg behoort. Wie meent dat een dergelijke bepaling onverbindend is, buiten toepassing moet worden gelaten of onrechtmatig is, zal zich, zoals hiervoor diverse malen gezegd, tot de burgerlijke rechter moeten wenden, nu een AVV niet rechtstreeks aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd. Dat geldt dus ook, naar tot nu wordt aangenomen in de rechtspraak, voor de aanwijzing van geneesmiddelen op grond van art. 2.50 Rzv, waarover, als eveneens al gezegd, het Zorginstituut eveneens om zijn oordeel wordt gevraagd (art. 2.50 lid 4 Rzv).
\nEr is tot nu toe geen besluit of beslissing over hetgeen tot de verzekerde zorg behoort, waarover de bestuursrechter beslist of waarvan wordt aangenomen dat de bestuursrechter daarover beslist of zou moeten beslissen. Zoals uit het voorgaande volgt, geldt dat dus ook in het geval dat dit besluit of die beslissing volgens de wettelijke regeling door de minister moet worden genomen, in de vorm van een ministeriële regeling (de Rzv dus) (zie daarover hiervoor in 11.6), zoals in het geval van geregistreerde geneesmiddelen.
\nDe burgerlijke rechter is dus met betrekking tot de verzekerde zorg, gelet op het wettelijke stelsel, aan te merken als de (steeds) bevoegde en dus ook de gespecialiseerde rechter. Dat is ons inziens een belangrijk argument om geen CBAS aan te nemen in het geval dat de definitie daarvan dat wel zou toestaan (zie hiervoor in 8.2-8.3 en 10.4).
\n11.16 Zou de aanwijzing van geneesmiddelen op grond van art. 2.50 Rzv een CBAS zijn, dan zou het gaan om een CBAS naar soort object. Een dergelijke CBAS heeft als gezegd veelal gevolgen voor een grote groep personen (zie hiervoor in 8.34). Dat geldt in beginsel ook voor de aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv. Eenieder die het desbetreffende geneesmiddel nodig heeft, wordt door die aanwijzing geraakt. Het nadeel van de formele rechtskracht door het aannemen van een CBAS is dus in potentie groot. Dat nadeel zal echter naar onze mening in de praktijk vaak wel meevallen omdat patiënten veelal (nog) geen belanghebbende zullen zijn ten aanzien van de aanwijzing en het bezwaar van de formele rechtskracht dus jegens hen niet speelt. De kosten van duurdere geneesmiddelen komen bovendien in de regel voor rekening van de zorgverzekeraar.
\nAfwezig is dat nadeel echter niet. Er zijn ook patiënten die in het gegeven geval mogelijk wel als belanghebbende zijn aan te merken, bijvoorbeeld als zij specifiek zijn aangewezen op een bepaald geneesmiddel. Als de minister besluit om een geneesmiddel niet vergoedbaar te maken, kunnen zij ernstig gedupeerd zijn. Denk aan de casus van het hiervoor al diverse malen aangehaalde Bosentan-arrest van de Hoge Raad, waarin het ging om een extreem duur geneesmiddel, dat het enige middel was dat de betrokken ernstig zieke minderjarige patiënte baat kon brengen. In de zaak van het arrest was de vraag aan de orde of de verzekeraar dat middel buiten het wettelijk stelsel om moest vergoeden – wat dat stelsel uitdrukkelijk uitsluit –, maar haar ouders hadden ook een vordering tegen de Staat kunnen instellen om dat middel in bijlage 1B van de Rzv op te nemen, gesteld dat daarvoor in hun geval een grond zou hebben bestaan.
\nOok kan worden gedacht aan patiëntenverenigingen die in een later stadium nog tegen een besluit over de vergoedbaarheid van een geneesmiddel zouden willen opkomen, als zij pas in dat stadium onderkennen dat hun achterban daarbij belang heeft.
\nHet aannemen van een CBAS bij de toepassing van art. 2.50 Rzv kan dus onder omstandigheden wel degelijk een duidelijk nadeel hebben in de vorm van de formele rechtskracht daarvan.
\n11.17 De rechtspraak van de burgerlijke rechter laat zien dat het steeds de registratiehouder van het geneesmiddel is die over de aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv procedeert (zie de hiervoor in 11.10 aangehaalde rechtspraak). Dat is begrijpelijk nu zijn belang evident is. Hij is volgens de wettelijke regeling ook de enige die een aanwijzing kan aanvragen (art. 2.50 lid 1 Rzv).[200] Wij zien er geen bezwaar in dat de registratiehouder bij de burgerlijke rechter moet procederen. Wij sluiten overigens niet uit dat ook patiënten en patiëntenverenigingen (wijzigingen van) een aanwijzing zouden moeten kunnen uitlokken, maar het aanvaarden van die mogelijkheid betekent ons inziens niet dat uitsluitend om die reden een CBAS zou moeten worden aangenomen, in verband met de meer laagdrempelige toegang tot de bestuursrechter (zie hiervoor in 10.5).
\n11.18 Voorts kan erop worden gewezen dat de hiervoor in 11.11 aangehaalde uitlating van de minister in de toelichting op het Rzv en de sedertdien gevestigde, de hiervoor in 11.10 aangehaalde rechtspraak en literatuur, volgens welke de aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv een AVV is en de burgerlijke rechter daarom de bevoegde rechter is, de wetgever in formele zin moeilijk kan zijn ontgaan. Deze heeft echter geen reden gezien om in te grijpen.
\nHiernaast kan worden gewezen op de invoering van het zogeheten sluissysteem in geneesmiddelenvergoedingssysteem in 2017. Deze heeft plaatsgevonden door een wijziging van het Bzv door de toevoeging van art. 2.4a Bzv. De plaatsing van geneesmiddelen in de sluis op grond van deze bepaling is vergelijkbaar met een aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv. In de toelichting op deze wijziging is uitdrukkelijk opgemerkt dat de plaatsing in de sluis een AVV is, waarvan rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter in kort geding mogelijk is.[201] Overeenkomstig art. 124 Zorgverzekeringswet is het ontwerp van deze wijziging van het Bzv voorgehangen bij de beide Kamers van de Staten-Generaal. Het ontwerp is besproken in een schriftelijk overleg met de Tweede Kamer. In dat overleg is de rechtsbescherming door de burgerlijke rechter nog eens uitdrukkelijk aan de orde geweest.[202] Tot kritiek op de zienswijze van de regering heeft dat niet geleid, laat staan tot enige vorm van ingrijpen.
\nWij zijn gelet op een en ander geneigd om het erop te houden dat de opvatting van de minister en de regering (dus) de instemming heeft van (de rest van) de wetgever. Ook dat is een grond om de aanwijzing op grond van art. 2.50 Rzv niet aan te merken als een CBAS (zie hiervoor in 10.9).
\n11.19 Wij menen dus om meerdere redenen dat het besluit waar het in deze procedure om gaat, geen CBAS, maar een AVV is.
\nZaaksgerichte beschikking?
\n11.20 Recordati heeft in deze procedure mede aangevoerd dat de plaatsing van Isturisa in bijlage 1A van de Rzv een zaaksgerichte beschikking is. Het verzoek om een conclusie te nemen, heeft geen betrekking op dit standpunt. Desalniettemin merken wij er kort iets over op, mede omdat dit standpunt sterk verwant is met het standpunt dat de plaatsing in bijlage 1A van de Rzv een CBAS is.
\n11.21 De zaaksgerichte beschikking is een figuur die in het verleden is ontwikkeld om onderscheid te maken tussen beschikkingen en andere besluiten. Kenmerkend voor de zaaksgerichte beschikking is dat een concrete zaak daarbij een bepaalde status krijgt toegekend op grond van bepaalde kenmerken die in de wet voor die toekenning staan omschreven. Omdat de beschikking betrekking heeft op een specifieke, concrete zaak, wordt het gerechtvaardigd geacht het besluit aan te merken als een beschikking, ofschoon het besluit dus niet gericht is aan een bepaalde persoon. Het standaardvoorbeeld van een zaaksgerichte beschikking is de aanwijzing van een pand als beschermd monument op grond van (thans) de Erfgoedwet.[203] 11.22 De plaatsing van Isturisa in bijlage 1A van de Rzv is geen zaaksgerichte beschikking nu het bij dit besluit niet om een concrete zaak gaat – zoals voor het aannemen van een zaaksgerichte beschikking als gezegd nodig is –, maar om soort zaak (alle geneesmiddelen van de soort Isturisa), waarmee bij dat besluit in feite alle zaken die tot die soort behoren, worden aangewezen. Zoals hiervoor al opgemerkt, is duidelijk dat de aanwijzing van een soort zaak als een zaak waarop een bepaalde norm van toepassing is, in feite een AVV is (zie hiervoor in 6.13). Het aanmerken van de aanwijzing van een soort zaak als een zaak waarop een bepaalde norm van toepassing is, als een zaaksgerichte beschikking, zou ons inziens nogal merkwaardig zijn. In feite is daarbij immers sprake van een groep van beslissingen, die even groot in aantal is als het aantal exemplaren dat bestaat van de soort van de betrokken zaak. Dat geldt voor zowel de aanwijzing van een geneesmiddel waarop een bepaalde norm van toepassing is – waar het in deze zaak om gaat –, als bijvoorbeeld voor de aanwijzing van een dier dat al dan niet als huisdier mag worden gehouden. Die aanwijzing geldt dan, als al eerder gezegd in deze conclusie, voor ieder exemplaar dat tot de soort behoort en voor ieder die met een exemplaar van die soort te maken heeft of krijgt. Dit karakter maakt het besluit, als eveneens hiervoor al gezegd, onmiskenbaar geen beschikking, maar juist een AVV (zie hiervoor in 6.13).
\n12.2 Ons inziens is de huidige rechtspraak over het onderscheid tussen een AVV en een CBAS enigszins grillig en onvoorspelbaar doordat de functie die het CBAS heeft, niet eenduidig vaststaat. De CBAS is in een ver verleden tot ontwikkeling gekomen als een figuur waarbij geen wettelijke grondslag nodig is voor de delegatie van regelgevende bevoegdheid. Deze functie lijkt het CBAS te zijn verloren. Op basis van de wet (de Awb), de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de literatuur kan als de huidige – (vrijwel) nog niet met zoveel woorden uitgesproken – functie van het CBAS worden aangewezen een goede rechtsbescherming. Uitgaande van die functie valt nader te bepalen wanneer een CBAS kan worden aangenomen. Op grond van deze uitdrukkelijk te aanvaarden functie van het CBAS zal steeds moet worden nagegaan of een bepaald besluit valt aan te merken als een CBAS.
\n12.3 Er kan worden vastgehouden aan de bestaande jurisprudentiële maatstaf voor het aannemen van een CBAS. Die luidt, kort gezegd, dat een CBAS een afzonderlijk besluit is dat geen zelfstandige normstelling bevat en waarin slechts de werkingssfeer of toepassing van een norm van een AVV wordt geconcretiseerd naar plaats, tijd of object. Dit is de gangbare omschrijving van het CBAS. Deze is als zodanig duidelijk en begrijpelijk, zeker als deze wordt toegepast tezamen met het formele verknooptheidcriterium, dat al in de formulering van deze maatstaf is verdisconteerd. Deze maatstaf dient echter niet (langer) ‘mechanisch’ te worden toegepast, zoals een syllogisme (dus een redenering van het type ‘als a, dan b en a doet zich in dit geval voor, dus geldt b’). Die toepassing dient steeds plaats te vinden op basis van een afweging, waarbij wordt bepaald of een goede rechtsbescherming meebrengt dat een CBAS wordt aangenomen. Daarbij gaat het om rechtsvinding en niet om regeltoepassing.
\n12.4 Bij de te maken afweging draait het om de voor- en nadelen van het aannemen van een CBAS vanuit een oogpunt van een goede rechtsbescherming. Gevolg van het aannemen van een CBAS is dat de bestuursrechter bevoegd is om over dat besluit te oordelen. Gevolg van het niet aannemen van een CBAS is dat sprake is van een AVV en dat de burgerlijke rechter dan de rechter is die over het besluit oordeelt. Aangezien de rechtsbescherming door beide rechters als gelijkwaardig valt aan te merken, is wat betreft de tot oordelen bevoegde rechter geen sprake van een voor- of nadeel. Dat kan echter anders zijn als de laagdrempeligheid van het bestuursprocesrecht een bijzonder voordeel biedt. Dat is, kort gezegd, het geval als in de gegeven context de toegang tot de rechter voor met name minder draagkrachtige burgers van belang is.
\nWel kan sprake zijn van een duidelijk voor- of nadeel als de bestuursrechter dan wel de burgerlijke rechter de op het betrokken terrein bevoegde en (dus) gespecialiseerde rechter is. Als de bestuursrechter die rechter is, dan heeft het aannemen van een CBAS het voordeel dat de (doorgaans) bevoegde en gespecialiseerde rechter over het besluit oordeelt. Als de bestuursrechter niet die rechter is, dan heeft het aannemen van een CBAS juist het nadeel dat dan een rechter over het besluit oordeelt die (doorgaans) niet bevoegd is om over de betrokken materie te beslissen en die daarin niet is gespecialiseerd.
\n12.5 Een belangrijk nadeel van het aannemen van een CBAS kan zijn dat het besluit dat als CBAS wordt aangemerkt, formele rechtskracht krijgt als daartegen niet tijdig bezwaar is gemaakt of beroep is ingediend. Die formele rechtskracht snijdt vrijwel steeds de mogelijkheid af om het CBAS nog bij de burgerlijke rechter aan de orde te stellen. Bij de bestuursrechter lijkt ruimte te bestaan om geen formele rechtskracht aan te nemen als het CBAS niet correct bekend is gemaakt of geen rechtsmiddelclausule bevatte. Wij pleiten ervoor dat de rechtspraak deze uitzondering zo ruim mogelijk neemt. Overigens geldt dat de formele rechtskracht niet geldt voor diegenen die geen belanghebbende waren bij het CBAS toen dit tot stand kwam.
\nHoe groot het nadeel van de formele rechtskracht is, verschilt van besluit tot besluit. Het nadeel is echter in potentie duidelijk het grootst bij het CBAS naar soort object.
\n12.6 Als de voordelen van het aannemen van een CBAS te gering zijn of de nadelen daarvan te groot, dan zou van het aannemen van een CBAS moeten worden afgezien. Voor de te maken afweging kunnen als vuistregels worden gehanteerd (a) dat naarmate de bestuursrechter méér de bevoegde en gespecialiseerde rechter is op het betrokken terrein, naarmate het meer voor de hand ligt dat een daarvoor in aanmerking komend besluit wordt of kan worden aangemerkt als een CBAS, en (b) dat naarmate de groep van belanghebbenden die naar verwachting nadeel zal ondervinden door het aanmerken van een besluit als CBAS in verband met de formele rechtskracht die het besluit dan jegens hen kan krijgen, groter is en dat nadeel ernstiger is, naarmate het minder voor de hand ligt dat het daarvoor in aanmerking komende besluit wordt aangemerkt als een CBAS. Deze vuistregels zijn voor een deel tegengesteld aan elkaar, in de zin dat zij een verschillende kant uit kunnen wijzen. Als deze tegenstelling zich voordoet, zal deze moeten worden opgelost door een afweging van wat het zwaarst weegt in de context van het aan de orde zijnde besluit.
\n12.7 Gaat het om een context waarin laagdrempeligheid van de toegang tot de rechter bijzonder van belang is, dan is het voordeel van rechtsbescherming bij de bestuursrechter des te groter. Dat voordeel kan ook groter zijn als de wet voorziet in een procedure om het eventueel als CBAS aan te merken besluit aan te vragen. Beide omstandigheden kunnen een bijkomend argument zijn om rechtsbescherming door de bestuursrechter in de vorm van het aannemen van een CBAS op haar plaats te achten. Een argument om geen CBAS aan te nemen, kan zijn dat het besluit volgens de rechtspraak van de burgerlijke rechter een AVV is en die rechtspraak niet tot problemen leidt.
\n12.8 Vanzelfsprekend is de wetgever in formele zin degene die het laatste woord heeft. Duidt de wet een besluit uitdrukkelijk wel of niet aan als een CBAS, dan is de discussie over het karakter van het besluit verder gesloten.
\n12.9 Het formele verknooptheidscriterium dient gelet op een goede rechtsbescherming strikt te worden toegepast.
\nTweede vraag 12.10 De tweede aan ons voorgelegde vraag luidt of het besluit tot wijziging van de bijlage van de Rzv waar het in deze zaak om gaat, een algemeen verbindend voorschrift (AVV) of een concretiserend besluit van algemene strekking (CBAS) is. Deze vraag beantwoorden wij op grond van het voorgaande als volgt.
\n12.11 Uitgaande van de hiervoor in hoofdstuk 10 vermelde uitgangspunten – die hiervoor in 12.3-12.9 kort zijn samengevat – is het besluit tot wijziging van de bijlage van de Rzv waar het in deze zaak om gaat, onmiskenbaar geen CBAS, maar een AVV. Reeds de toepassing van de hiervoor in 12.3 vermelde maatstaf en het hiervoor in 12.3 en 12.9 vermelde formele verknooptheidscriterium brengen dat mee, nu dat besluit niet aan die maatstaf voldoet, doordat het een zeer groot aantal normstellingen bevat, waaronder ook twee specifiek met betrekking tot het onderhavige geneesmiddel (standaarddosis en vergoedingslimiet). Wordt gekeken naar de voor- en nadelen van het aannemen van een CBAS, dan zijn bij wijziging van de bijlage van de Rzv waar het in deze zaak om gaat, vooral nadelen aan te wijzen: (i) niet de bestuursrechter, maar de burgerlijke rechter is de (doorgaans) bevoegde en gespecialiseerde rechter met betrekking de verzekerde zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet, (ii) als het om een CBAS gaat, gaat het om een CBAS naar soort object, waarbij het nadeel van de formele rechtskracht door het aannemen van een CBAS in beginsel of in potentie groot is, en (iii) er valt geen goede reden aan te wijzen om verandering te brengen in de bestaande toetsing van deze besluiten door de burgerlijke rechter, die al twintig jaar plaatsvindt.
\nOverigens bestaat ook geen bijzondere behoefte aan een laagdrempelige toegang tot de rechter met betrekking tot deze besluiten. Dat de wet wel voorziet in een aanvraag van het onderhavige besluit (art. 2.50 Rzv), is gegeven het voorgaande geen argument om tot een andere uitkomst te komen. Tot slot lijkt ook duidelijk dat de rechtsbescherming door de burgerlijke rechter overeenkomstig de wens is van de organen die tezamen de wetgever in formele zin vormen.
\n[12] Zie opnieuw de toelichting op art. 8:1 Awb op de in de vorige voetnoot genoemde vindplaatsen. De keuze is mede ingegeven door het feit dat het besluit zoals gedefinieerd in art. 1:3 lid 1 Awb de centrale rechtsfiguur is van de Awb. Vgl. Kamerstukken II 1988-89, 21221, nr. 3, p. 36, en PG Awb I, p. 153-154. [13] Zie voor het waarom van die uitsluiting in het ontwerp van de Tweede Tranche Awb – waarop hierna nog wordt ingegaan – onder meer Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 92-94, en PG Awb II, p. 378-379. [14] Zie opnieuw de toelichting op art. 8:1 Awb op de in voetnoot 11 genoemde vindplaatsen. [15] Bij de rijksoverheid speelt dit probleem vrijwel niet, omdat wetten in formele zin veelal de bepaling kennen dat een onderwerp bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur nader kan worden geregeld. [16] Kamerstukken II 1988-89, 21221, nr. 3, p. 36, en PG Awb I, p. 154. [17] Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 92, en PG Awb II, p. 378. [18] Kamerstukken II 1988-89, 21221, nr. 3, p. 76, en PG Awb I, p. 222. Zie ook hetgeen hierna in 8.6-8.8 wordt geciteerd. [19] Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 99, en PG Awb II, p. 385. [20] Kamerstukken II 1993-94, 23700, nr. 3, p. 105, en PG Awb III, p. 279, met verwijzing naar HR 10 juni 1919, NJ 1919, p. 647, en het Eindrapport van de Commissie Wetgevingsvraagstukken ‘Orde in de Regelgeving’ (Den Haag, 1985), p. 14, dat op zijn beurt opnieuw naar de rechtspraak verwijst. [21] Zie p. 15-16 van het rapport, mede met verwijzing naar diverse uitspraken. [22] Zie bijv. ABRvS 13 januari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA4601, JB 2000/27, ABRvS 28 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA5105, JB 2000/114, m.nt. J.M.E. Derks, en ABRvS 6 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE0337, AB 2003, 227, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder [23] Vgl. bijv. S.E. Zijlstra, ‘Recente jurisprudentie over het begrip algemeen verbindend voorschrift’, JBplus 2002/4, p. 170-180, i.h.b. p. 174, Van Ommeren JBplus 2008/1, p. 3-19, S.A.J. Munneke, ‘De moeilijke grens tussen algemeen verbindende voorschriften en concretiserende besluiten van algemene strekking; een pleidooi voor minder samenhang’, NTB 2008/2, onder 2.2, B.W.N. de Waard, ‘Het tussending. Het concretiserend besluit van algemene strekking revisited’, in: R.J.N. Schlössels, In de regel. Over kenmerken, structuur en samenhang van geschreven en ongeschreven regels in het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 147-166, D. Korsse, ‘Concretiserende besluiten van algemene strekking, rechtsbescherming’, JBplus 2016/2, onder 3.1, H.E. Bröring & K.J. de Graaf (red.), Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom Juridisch 2022, onder 5.4, en R.J.N. Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1, Deventer: Wolters Kluwer 2024, onder 5.4.5.
\n[24] Dit geldt voor vrijwel alle in de vorige voetnoot genoemde auteurs. [25] Zie de reactie van S.A.J. Munneke op R. Kooper, ‘Opnieuw de concrete norm’, Gst. 2009/63, p. 300-301, slotalinea, mede met verwijzing naar zijn hiervoor in voetnoot 23 genoemde artikel. [26] Zie o.m. Korsse en De Waard in de hiervoor in voetnoot 23 genoemde artikelen. [27] A.T. Marseille, noot onder ABRvS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8571, AB 2013/89. [28] Korsse, JBplus 2016/2, onder 3.2 en 5. [29] R. Kooper, De mythe van de concrete norm, NJB 2009/441, en R. Kooper, ‘Opnieuw de concrete norm’, Gst. 2009, 63. [30] Zie expliciet in reactie op Kooper F.J. van Ommeren, ‘Aan de slag met concretiserende besluiten van algemene strekking’, NJB 2009/968, en S.A.J. Munneke, noot onder ABRvS 25 februari 2009, Gst. 2009/43. [31] Zie in die zin o.m. Korsse, hiervoor in voetnoot 23 genoemd, Schlössels noot in JB 2016/150, en Bröring & De Graaf 2022, p. 230. [32] Zie met name in die zin S.A.J. Munneke, ‘De moeilijke grens tussen algemeen verbindende voorschriften en concretiserende besluiten van algemene strekking; een pleidooi voor minder samenhang’, NTB 2008/2, onder 4. [33] Zie in deze zin bijv. De Waard en Korsse, hiervoor in voetnoot 23 genoemd, alsmede de kritische noot van Bröring onder ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4278, AB 2015/75. [34] Zie onder meer ABRvS 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2060, CBb 28 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:160, ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1067, en CBb 20 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:425. [35] ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1067. [36] ABRvS 13 januari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA4601. Naar dit voorbeeld wordt verwezen door o.m. Bröring & De Graaf 2022, p. 228, en Van Ommeren, JBplus 2008/1. [37] CBb 20 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:425. [38] Op die samenhang wordt vaak ook in de literatuur gewezen. Zie bijv. Van Ommeren, JBplus 2008/1, p. 12, Munneke, NTB 2008/2, p. 13, Bröring & De Graaf 2022, p. 227, en Schlössels e.a. 2024, p. 223. [39] ABRvS 13 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO0252. [40] Zie bijv. ABRvS 6 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE0337, en ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4278. [41] ABRvS 13 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8571. [42] Zie onder meer CBb 17 november 2016, ECLI:NL:CBB:2016:369, en CBb 28 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:229. [43] ABRvS 13 januari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA4601. [44] ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:350. [45] Schlössels e.a. 2024, p. 222. [46] ABRvS 28 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA5105. [47] CBb 23 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ6614.
\n[48] Zie aldus bijv. ABRvS 12 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY3667, CBb 28 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:160, en ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:838. [49] Zie bijvoorbeeld vrijwel met zoveel woorden CBb 2 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:439, rov. 3.2. [50] De uitzondering die de regel bevestigt, is te vinden in CBb 20 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:425. [51] Zie in die zin bijv. Schlössels e.a. 2024, nr. 209, p. 223 (expliciet), en Bröring & De Graaf 2022, onder 5.2.5 en 5.4 (impliciet). Anders Van Ommeren, JBplus 2008/1, die vindt dat dit gezichtspunt bij de afbakening tussen een AVV en CBAS juist het meest bruikbare is. [52] Vgl. bijv. Schlössels e.a. 2024, nr. 209, p. 224-225. [53] Zie bijv. CBb 11 februari 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AD9458, ABRvS 22 mei 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE2848, en CRvB 23 mei 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE4543. [54] CBb 11 februari 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AD9458. [55] ABRvS 17 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5358. [56] ABRvS 18 augustus 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA9945. [57] Vgl. naast de al genoemde uitspraken CBb 16 december 2003, ECLI:NL:CBB:2003:AO1799, en ABRvS 17 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO0311. [58] Zie bijv. Van Ommeren, JBplus 2008/1, p. 13 (‘uiterst ongelukkig’). [59] Zie bijv. S.E. Zijlstra, JBplus 2002/4, p. 179, en Munneke, NTB 2008/2, onder 3. [60] Kamerstukken II 1991-92, 22495, nr. 3, p. 100, en PG Awb II, p. 386. [61] ABRvS 28 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ5720. [62] Zie bijv. Munneke, hiervoor in voetnoot 23 aangehaald, De Waard, eveneens hiervoor in voetnoot 23 aangehaald, p. 152, en Schlössels e.a. 2024, nr. 209, p. 224. [63] ABRvS 27 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR4608. Zie voor diezelfde lijn ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3465, over een subsidieregeling. [64] CBb 6 juni 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA7163. [65] Zie bijv. CBb 3 juni 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, ABRvS 27 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2498, en ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3465. [66] ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3510, en ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3514. [67] ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474. [68] Vgl. CBb 10 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:369, en CBb 20 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:425. [69] ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1526. [70] CBb 2 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:439. [71] Mogelijk vormt ook ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4278, AB 2015/75, een voorbeeld van deze lijn, naar kan worden opgemaakt uit de noot onder deze uitspraak van Bröring in de AB (maar niet blijkt uit de feiten, besluiten en regels die worden vermeld in de uitspraak zelf). Ook daarin ging het om van elkaar losstaande bepalingen, blijkens de noot.
\n[72] ABRvS 16 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC2100, AB 2008/251, m.nt. L.J.A. Damen (Lijst Tweede Woningen Skarsterlân), rov. 2.5. [73] CBb van 2 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:439, rov. 3.4.3. [74] Zie bijv. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0393, NJ 2012/397 (NEN-normen), rov. 3.8. [75] Zie voor een en ander bijv. T&C Grondwet en Statuut, commentaar op art. 89 Gw, aantek. 6 (J.L.W. Broeksteeg, actueel t/m 01-03-2023) en A.W. Heringa e.a., Staatsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 93 onder g. [76] P. Nicolaï e.a., Bestuursrecht, Amsterdam: Factotum 1994, p. 381. [77] L.J.A. Damen, noot onder Rb Utrecht 31 augustus 1994, AA 1995/44, p. 45-49, op p. 48 (Damen was een van de auteurs van het in de vorige voetnoot genoemde werk). [78] R.L. Vucsán, Bestuursregelgeving en inspraak (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1995, p. 108. Vucsán verwijst mede naar de op dat moment laatste druk van Van Wijk/Konijnbelt, maar daar stond die eis niet als zodanig te lezen. [79] Vgl. bijv. Schlössels e.a. 2024, nr. 191, H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (16e druk), Deventer: Kluwer 2014, p. 183-184 en 210, en, specifiek wat betreft de rechtspraak van de Hoge Raad, E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 109, p. 169. [80] Zie aldus ook specifiek m.b.t. het CBAS N. Verheij, Het systeem van de Algemene wet bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993, p. 65. [81] Zie in deze zin ook o.m. R.M. van Male, ‘Een eenarmige bandiet’, NTB 1993/3, p. 127, en Kooper, hiervoor in 4.11 aangehaald. [82] Zie uitdrukkelijk Schlössels e.a. 2024, nr. 192, p. 205-206, m.b.t. het hiervoor in 4.1 genoemde Bromfietshelm-arrest uit 1977. Zie in meer algemene zin Van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht (zestiende druk), bewerkt door D.J. Elzinga, R. de Lange en H.G. Hoogers, Deventer: Kluwer 2014, p. 687-688. [83] Namelijk ABRvS 23 november 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA5058. [84] De Waard 2012, p. 159. Zie in diezelfde zin Bröring, noot onder ABRvS 26 november 2014, AB 2015/75. [85] Zie aldus al Kooper, hiervoor in 4.11 aangehaald. [86] Zie aldus o.m. met zoveel woorden Van Ommeren, JBplus 2008/1, p. 12-13, Bröring & De Graaf 2022, p. 216, en Korsse, JBplus 2016/2, onder 3.1. [87] ABRvS 1 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH9233, AB 2009/191, m.nt. C.M. Bitter. [88] Zie De Waard 2012, p. 157. [89] De omslag kwam met ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3465, AB 2015/5, m.nt. C.J. Wolswinkel. De vraag is overigens of het bij deze omslag niet slechts gaat om een toepassing van het formele verknooptheidscriterium en het gebrek aan nieuwe uitspraken waarin de instelling van een subsidieplafond als een CBAS wordt aangemerkt, niet te wijten is aan het feit dat een subsidieplafond niet bij afzonderlijk besluit pleegt te worden ingesteld. De uitspraak ABRvS 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:323, AB 2016/400, m.nt. C.J. Wolswinkel, vinden wij niet duidelijk in dit verband. Vgl. W. den Ouden, M.J. Jacobs en J.E. van den Brink, Subsidierecht (derde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 11.3.6.
\n[90] Munneke, NTB 2008/2, par. 2.4. [91] Zie bijvoorbeeld H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht (6e druk), Utrecht: Lemma 1988, p. 184, N. Verheij, Het systeem van de Algemene wet bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993, p. 65, en Nicolaï e.a., Bestuursrecht, 1994, p. 404-405. [92] CBb 28 maart 2017, ECLI:NL:CBB:2017:107. Zie ook CBB 6 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:92, met betrekking tot de aanwijzing van dieren waarmee in het circus mag worden opgetreden. [93] ABRvS 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1067. [94] Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (16e druk), Deventer: Kluwer 2014, p. 183-184, menen dat het instellen van een parkeerverbod voor een bepaald straatgedeelte wel is gericht tot onbepaald aantal personen, maar slechts een bepaald aantal gevallen betreft, en daarom een besluit van algemene strekking is, maar geen AVV. Deze duiding lijkt ons wat betreft het aantal gevallen en het geen AVV zijn aanvechtbaar, maar deze opvatting illustreert dat bij een CBAS naar een plaats of concrete zaak in elk geval om een beperkt een aantal gevallen gaat. [95] ABRvS 19 november 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN8341, AB 2004/49, m.nt. J.A.F. Peters, en ABRvS 13 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT3767, AB 2006/42, m.nt. J.A.F. Peters. [96] Wij volstaan met een algemene verwijzing naar de hiervoor genoemde literatuur waarin op het CBAS wordt ingegaan. [97] Kamerstukken I 2009-10, 31354, E, p. 11. Opvallend in de passage is dat nog wordt uitgegaan van de gelding van het materiële verknooptheidscriterium, hoewel dat in 2005 in de rechtspraak dus al is verlaten. [98] HR 24 januari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4903, NJ 1969/316, m.nt. H. Drion (Pocketboek II). [99] HR 1 juli 1984, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, NJ 1984/360, m.nt. M. Scheltema (Staat/LSV). [100] HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, NJ 1987/251, m.nt. M. Scheltema (Landbouwvliegers), rov. 6.1. [101] HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469, m.nt. M. Scheltema, rov. 3.4. [102] Vgl. o.m. HR 18 januari 1991, NJ 1992/638, m.nt. C.J.H. Brunner onder m.n. 639 (Leffers/Staat), waarin de Hoge Raad het égalitébeginsel voor het eerst toepaste, HR 7 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5112, NJ 1994/44, m.nt. M. Scheltema, waarin getoetst wordt aan het rechtszekerheidsbeginsel, en HR 1 december 1993, NJ 1996/230, m.nt. M. Scheltema, waarin getoetst wordt aan het gelijkheidsbeginsel. [103] HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344, m.nt. J. Legemaate (Bosentan), rov. 3.6.1, en HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376 (Binnenschip), rov. 3.9.1.
\n[104] Het Binnenschip-arrest, rov. 3.9.1, met vermelding van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder het Landbouwvliegers-arrest. [105] CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, rov. 7.5.1. [106] ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452, AB 2021/14, m.nt. M. van Zanten rov. 6, tweede alinea. [107] HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1360, NJ 2022/7, m.nt. L.A.D. Keus (Reclamedrukwerk), rov. 3.2.4. [108] Dat volgt ook uit HR 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1060, rov. 5.8.1, en HR 13 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1178, rov. 4.4.1, beide van de belastingkamer, waarin onder verwijzing naar de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling in dezelfde zin is beslist. De civiele kamer en de belastingkamer van de Hoge Raad plegen niet ieder hun eigen koers te varen. [109] Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad sinds het hiervoor genoemde arrest Staat/LSV. Zie bijv. Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Monografieën BW nr. A26b), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 29e, met vermelding van meer rechtspraak, waaraan nog toe te voegen HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068, NJ 2017/242, m.nt. A.H. Klip. [110] Zie voor een en ander HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41, m.nt. J. Spier (Urgenda), rov. 8.2.3-8.2.7, met verwijzing naar eerdere arresten, te weten HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462 (Waterpakt), HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8913 (Faunabescherming/Fryslân), HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549 (SGP), en HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:523 (Staat/Norma e.a.). [111] Rov. 8.2.1-8.2.2. [112] Vgl. bijv. Rb. Noord-Holland 16 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8368 (art. 3:4 lid 2 Awb), Rb. Den Haag 4 mei 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4635 (art. 1 EP EVRM), Rb. Den Haag 9 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:8946 (gelijkheidsbeginsel), GEA Curaçao 21 november 2019, ECLI:NL:OGEAC:2019:256 (rechtszekerheidsbeginsel), Rb. Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1100 (motivering nut en noodzaak avondklok i.v.m. covid), Rb. Rotterdam 13 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4576 (zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel), GEA Curaçao 22 augustus 2022, ECLI:NL:OGEAC:2022:248 (leeftijdsdiscriminatie), en GEA Curaçao 31 oktober 2022, ECLI:NL:OGEAC:2022:300 (strijd met zorgvuldigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel, willekeurverbod én evenredigheidsbeginsel).