Artykuł 3 k.c. obejmuje zakaz wstecznego stosowania prawa. Od czasu wejścia w życie Konstytucji z 1997 r. zakaz ten ma genezę konstytucyjną. Na tym poziomie odnosi się jednak tylko do prawa karnego (art. 42 ust. 1 Konstytucji), a i tu ma charakter względny, bo ograniczony do wymiaru kary i usprawiedliwiający wyjątek dla przestępstw międzynarodowych. Artykuł 3 k.c. wprowadza zakaz retroaktywności prawa - chyba że co innego ma wynikać z kryteriów wyraźnej decyzji ustawodawcy lub efektu interpretacji teleologicznej. Wydaje się, że połączenie przesłanek umożliwiających zastosowanie retroaktywne prawa w art. 3 k.c. jest anachronizmem - tak z uwagi na podniesienie obecnie wartości autonomii woli stron, jak i na konstytucyjną zasadę zaufania. Trafnie zatem wskazuje się tu na słabość gwarancyjnego charakteru art. 3 k.c. i na dezaktualizację jego aksjologicznego stanowiska. Artykuł 3 k.c. nie był bezpośrednio nigdy przedmiotem kontroli konstytucyjności. Jednak krytyczne wypowiedzi TK wobec kwestii retroaktywności w ogóle i przesłanek ją uzasadniających, dokonane wprawdzie obiter dicta, ale mówiące o dopuszczalności wprowadzania retroakcji tylko w wyjątkowy i wyraźny sposób, nakazują przypuszczać, że wynik takiej kontroli byłby dla art. 3 k.c. in fine negatywny. Zawsze bowiem retroaktywność „z celu” ustawy wymaga działań interpretacyjnych i z pewnością jej wprowadzenie nie następuje „w wyraźny” sposób, co TK uważa za nieodzowne.
\nW prawie intertemporalnym formułuje się tezę, iż nowe prawo, jako dające wyraz aktualnej polityce legislacyjnej, wymaga preferencji dla zasady bezpośredniego działania ustawy nowej (ze szkodą dla zasady dalszego działania ustawy dawnej), a poza tym, takie właśnie ukształtowanie zasad prawa międzyczasowego sprzyja możliwie szybkiemu ujednoliceniu reżimów prawnych. Ta strategia aksjologiczna zderza się jednak z punktem widzenia uczestników obrotu. Oni bowiem, kształtując swoje stosunki, biorą pod uwagę stan prawny w dacie podejmowania tych decyzji. Zmiana prawa (nie ma bowiem podstaw do konstruowania zgeneralizowanego obowiązku „niezmieniania” stanu prawa ani jakiegoś prawa podmiotowego do niezmienionego stanu prawnego) obala te rachuby. Stąd też uczestnicy obrotu (albo ściślej biorąc — cześć z nich) są zainteresowani tym, aby kwestię intertemporalną rozwiązywać zgodnie z regułą dalszego działania ustawy dawnej. Tak, jak w prawie europejskim zasady pewności prawa lub ochrony uzasadnionych oczekiwań są kryteriami decydującymi o rozstrzygnięciu kwestii kolizyjnej między prawem krajowym (dawniejszym, wyłącznie właściwym do wyznaczenia prawnego reżimu i skutków faktów prawnych) i prawem wspólnotowym (od momentu akcesji), tak konflikt aksjologiczny decydujący o wyborze między zasadą bezpośredniego działania ustawy nowej i dalszego działania ustawy dawnej może być rozstrzygany jako konflikt konstytucyjny. Konflikt nowego prawa z interesami jednostki (stosunki w toku) może być rozwiązany przez wybór zasady bezpośredniego działania prawa nowego tylko o tyle, o ile da się wskazać wyraźny ważny interes publiczny, zmuszający do przejścia do porządku dziennego nad interesem jednostki (wyrok z 13 marca 2000 r., K 1/99, OTK ZU 2000, z. 2, poz. 59, podobnie: wyroki — z 28 kwietnia 1999 r., K 3/99, OTK ZU 1999, z. 4, poz. 73 i z 22 czerwca 1999 r., K 5/99, OTK ZU 1999, z. 5, poz. 100). Mówiąc inaczej: na tle utrwalonego stanowiska TK na wypadek kolizji bezpośredniego działania ustawy nowej i interesu jednostki, można mówić raczej o odwróceniu „domniemania” przemawiającego za zasadą bezpośredniego działania (retrospektywności). Ta ostatnia dochodzi do głosu tylko na wypadek wykazania wyraźnie ważnego interesu publicznego.
\nZmiana prawa może się dokonywać w sposób mniej lub bardziej dotkliwy dla samych uczestników. Bardzo dotkliwa jest tu retroaktywność prawa w sensie ścisłym, gdy nakazuje się stosować oceny i następstwa „nowego” prawa do faktów już zrealizowanych pod rządem prawa dawnego lub wręcz zamkniętych sytuacji prawnych czy nawet kwestii rozstrzygniętych przez sądy. Oznacza to bowiem poddanie prawu nowemu istniejącego stosunku prawnego także co do tego jego fragmentu, który już upłynął pod rządem prawa dawnego, albo wręcz sytuacji traktowanej jako ukształtowana, zamknięta, z zakończonym stosunkiem prawnym.
\nZazwyczaj też poddanie takiej sytuacji (wytworzonej przez ustawodawcę) kontroli konstytucyjności spotyka się z oceną negatywną, jako naruszenie zasad rzetelnej legislacji.
\nMniej dotkliwa dla strony jest retrospektywność, tj. nakazanie stosowania prawa nowego dla stosunku prawnego także zawiązanego pod rządem dawnego prawa, jednakowoż tylko co do ocen i następstw prawnych tych faktów, które zaistniały od momentu wejścia w życie nowego prawa. Wtedy bowiem następuje tylko zmiana sytuacji, która — istniejąc w momencie podejmowania decyzji gospodarczej - mogła mieć wpływ na dokonanie przez stronę danej czynności prawnej, która - być może - nie zostałaby dokonana, gdyby można było brać pod uwagę przyszłą zmianę prawa. Brak natomiast reguły przewidującej zgodę na to, aby stosunki prawne nawiązane pod rządem prawa dawnego ad infinitum do czasu ich zgaśnięcia poddane były reżimowi, pod jakim się zawiązały. To bowiem powodowałoby równoległość reżimów prawnych (ze wszystkimi negatywnymi dalszymi konsekwencjami) i utrudniałoby pełną realizację polityki legislacyjnej władzy.
\nReasumując, można wyróżnić następujące sposoby działania ustawy: 1) dalsze działanie ustawy dawnej, 2) działanie bezpośrednie ustawy nowej, 3) działanie na przyszłość ustawy nowej, 4) działanie wstecz ustawy nowej.
\nPrzykłady ustaw działających wstecz są liczne. Można tu np. wymienić art. 10 ustawy z 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny. Przepis ten pozwala doliczyć do okresu posiadania, wymaganego do nabycia nieruchomości przez zasiedzenie, okres, przez który zasiedzenie nie biegło pod rządami dotychczasowych przepisów (przede wszystkim z uwagi na zakaz nabycia przez zasiedzenie nieruchomości państwowej), chociaż spełnione były wszystkie warunki wymagane do biegu zasiedzenia przez nowe przepisy (którym powyższy zakaz nie jest znany); przy czym nie jest dopuszczalne skrócenie w ten sposób terminu zasiedzenia o więcej niż połowę. Otóż pod rządami dotychczasowych przepisów samoistne posiadanie nieruchomości państwowej przez osobę nie będącą jej właścicielem nie wywoływało skutku w postaci biegu zasiedzenia. Ustawa nowa nakazuje zaś oceniać skutki tego stanu faktycznego, zaszłego przed jej wejściem w życie, według jej właśnie przepisów. Prowadzi to do przyjęcia fikcji, iż zasiedzenie pod rządami ustawy dawnej jednak biegło. Podobnie zasadę działania ustawy nowej wstecz zawierał art. XVIII §1 p.w.k.p. Wedle tego przepisu, kodeks pracy stosować należało do roszczeń zakładów pracy z tytułu szkód wyrządzonych przez pracowników przed wejściem w życie tego kodeksu, chociażby wszczęta już była sprawa o odszkodowanie. Tak więc roszczenie odszkodowawcze pracodawcy, które zostało według dotychczasowych przepisów kodeksu zobowiązań ustalone w wysokości poniesionej przez niego szkody, ulegało ograniczeniu, w razie nieumyślnego wyrządzenia szkody, do wysokości szkody rzeczywistej jednak nie więcej niż trzymiesięcznego wynagrodzenia pracownika. Kodeks pracy zmieniał tym samym skutki zdarzenia prawnego w postaci wyrządzenia szkody, które nastąpiło przed wejściem w życie tego kodeksu, pomimo iż skutki te już zaszły pod rządami ustawy dawnej.
\nTakże art. LV §1 p.w.k.c. wyraża zasadę działania ustawy nowej wstecz, gdyż nakazuje stosować k.c. do dziedziczenia gospodarstwa rolnego należącego do spadku otwartego przed wejściem w życie k.c. Przed wejściem w życie k.c. nastąpił w tym wypadku skutek prawny w postaci nabycia spadku przez spadkobierców określonych przez przepisy dotychczasowe; z mocy art. LV §1 p.w.k.c. uważa się jednak, że spadek nabyły inne osoby.
\nPodsumowując powyższe rozważania należy dojść do wniosku, iż retroaktywność prawa, wynikająca z ustawy jest wprost dozwolona w świetle przepisu art. 3 k.c. i niejednokrotnie była przez ustawodawcę wykorzystywana. Jakkolwiek w doktrynie, jak i orzecznictwie, zauważa się co do zasady brak uzasadnienia w demokratycznym państwie prawa dla retroaktywności prawa, to nie sposób nie zauważyć, iż zakaz lex retro non agit nigdy nie został podniesiony do rangi zasady konstytucyjnej. Z tych względów przyjąć należy, iż skuteczne zakwestionowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp może nastąpić jedynie w wyniku kontroli Trybunału Konstytucyjnego, natomiast brak takich podstaw dla organu stosującego prawo.
\nIV. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp a naruszenie zasad konstytucyjnych.
\nRówność wobec praw (art. 32 ust. 1 Konstytucji) oraz swoboda prowadzenia działalności gospodarczej należą do jednych z podstawowych zasad konstytucyjnych. Na marginesie warto jedynie zauważyć, iż swoboda prowadzenia działalności gospodarczej doznaje pewnych ograniczeń związanych z interwencjonizmem państwowym, jakkolwiek ograniczenie musi mieć swoje źródło wyłącznie w ustawie i ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Podobnie pojęcie „równości” nie oznacza równość w znaczeniu bezwzględnym.
\nJednakże ocena zgodności spornego przepisu w świetle podstawowych zasad, wyrażonych w Konstytucji, pozostaje poza kognicją Izby. Nie budzi wątpliwości, że to Trybunał Konstytucyjny orzeka o zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne organy państwowe, z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami (art. 188 pkt 3 Konstytucji). Badanie zgodności przepisów prawa polega na stwierdzeniu istnienia ich zgodności lub sprzeczności z Konstytucją. Istotą tej kontroli jest dokonywanie oceny, czy norma niższego rzędu (przedmiot kontroli) jest zgodna z normą wyższego rzędu (podstawą kontroli, wzorcem kontroli). Podstawową dyrektywą tych ocen jest zasada hierarchiczności źródeł prawa, czyli nakaz, aby normy niższego rzędu były zgodne z normami wyższego rzędu.
\nIzba dostrzega również, iż zgodnie z art. 8 ust. 2 Konstytucji, przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, a bezpośrednie stosowanie Konstytucji sensu stricto (samoistne stosowanie Konstytucji), zgodnie z poglądami głoszonymi w nauce prawa (B. Banaszak: Konstytucja RP. Komentarz, 2009), polega na tym, że sąd lub inny podmiot stosujący prawo opiera swoje rozstrzygnięcie wprost na postanowieniach Konstytucji i to one są podstawą prawną wydanego rozstrzygnięcia indywidualnego. Zaś, TK dopuszcza jako jedyną możliwą formę bezpośredniego stosowania Konstytucji tzw. współstosowanie jej norm i zasad z unormowaniami ustaw zwykłych (postanowienie z 22.3.2000 r., P 12/98, OTK 2000, Nr 2, poz. 67).
\nNie można jednakże pominąć następującego stanowiska TK: \"Bezpośrednie stosowanie Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa.
\nTryb tej kontroli został bardzo wyraźnie i jednoznacznie ukształtowany przez samą Konstytucję. Artykuł 188 Konstytucji zastrzega do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego orzekanie w wymienionych w nim sprawach bez względu na to, czy rozstrzygnięcie ma mieć charakter powszechnie obowiązujący, czy też ma ograniczać się tylko do indywidualnej sprawy. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie sędziego ustawą obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca\" (wyrok z 31.1.2001 r., P 4/99, OTK 2001, Nr 1, poz. 5).
\nReasumując, nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że Wykonawca odstąpił od umowy (w całości), a powyższe twierdzenie było istotą zarzutu sformułowanego przez Odwołującego. Jednocześnie wskazać należy, iż nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż Odwołujący odstąpił od umowy (czego Odwołujący nie wykazał), to realizacja przedmiotowego uprawnienia przysługiwałby mu jedynie co do części umowy, biorąc pod uwagę podzielność świadczenia z umowy o roboty budowlane. Powyższe oznacza, iż Zamawiający mógł odstąpić od umowy, zaś skuteczności przedmiotowego odstąpienia, jak i braku właściwej mobilizacji sprzętu i personelu Wykonawca w ogóle nie kwestionował.
\nWobec wykazania przez Zamawiającego, okoliczności zakwalifikowanych przez Izbę jako ciężkie wykroczenie zawodowe i zawinionych przez Odwołującego, przy jednoczesnym braku dowodu przeciwnego, należało uznać, iż zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
\nWobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
\nO kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
\n192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, na podstawie kopii faktury VAT przedłożonej do akt sprawy.
\nSygn. akt: KIO 729/12 W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Wykluczenia Odwołującego z postępowania, podnosząc, iż Zamawiający uchybił przepisowi art. 24 ust. 1 pkt 1a Ustawy poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo braku ziszczenia się ustawowych przesłanek uprawniających Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a to w szczególności na skutek braku tożsamości podmiotowej Odwołującego i podmiotu, wobec którego Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i braku skutecznego odstąpienia Zamawiającego od tej umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Zamawiającego. Nadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
\nOdwołujący wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z biegłego z dziedziny budownictwa lądowego ze specjalnością budowy mostów na okoliczność ustalenia, czy dostarczona przez Zamawiającego dokumentacja projektowa, stanowiąca część specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem dokumentacji projektowej dla mostu MA 532, jest wadliwa i uniemożliwia wykonanie obiektu zgodnie z umową zawartą przez Zamawiającego i Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. i zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuką budowlaną.
\nOdwołujący wskazał na następujące elementy faktyczne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy:
\nKonsorcjum zostało przekształcone w spółkę cywilną, a w dniu 26 marca 2008 roku wspólnicy spółki cywilnej podjęli jednomyślną uchwałę o przekształceniu spółki cywilnej w spółkę jawną pod firmą Alpine Bau GmbH A - 1 spółka jawna. Przekształcenie nastąpiło na podstawie art. 26 ust. 4 kodeksu spółek handlowych. Wpis spółki jawnej do rejestru przedsiębiorców nastąpił w dniu 5 września 2008 roku. Zgodnie z umową spółki Alpine Bau GmbH stała się wspólnikiem wyłącznie uprawnionym do reprezentacji spółki.
\nW obu postępowaniach istota sporu dotyczy między innymi ustalenia, iż Zamawiający nie odstąpił od Umowy, gdyż:
\nWskazując na przytoczone okoliczności faktyczne sprawy, Odwołujący dokonał następującej analizy prawnej: (A) Brak tożsamości podmiotów:
\nOdwołujący wskazał, że w chwili składania przez Zamawiającego tzw. powiadomienia o odstąpieniu od umowy stroną tejże umowy była Alpine Bau GmbH A-1 sp. j., a i samo oświadczenie Zamawiającego kierowane było do spółki Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. jako następcy prawnego konsorcjum, z którym Zamawiający zawarł umowę (to bowiem sam Zamawiający wskazał w tzw. powiadomieniu o odstąpieniu, że Konsorcjum zostało „przekształcone następnie w Alpine Bau GmbH A - 1 Spółka Jawna\"). Zgodnie bowiem z przepisami kodeksu spółek handlowych (KSH), a w szczególności art. 26 ust. 5 KSH, z chwilą wpisu do rejestru spółka cywilna staje się spółką jawną. Spółce tej przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników, a przepisy art. 553 § 2 i 3 KSH stosuje się odpowiednio. Oznacza to, że w wyniku przekształcenia mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną - nowy podmiot, jakim jest spółka jawna wstępuje z mocy prawa w prawa i obowiązki stanowiące dotychczas majątek wspólny przekształconej spółki cywilnej. Stosunki prawne nawiązane wcześniej przez wspólników działających w formie spółki cywilnej nie ustają, lecz są kontynuowane, przy czym ich stroną staje się spółka jawna. Sukcesja generalna będąca wynikiem przekształcenia dotychczasowego wykonawcy uznawana jest za dopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp. Co więcej, należy zważyć, że w wyniku dokonanego przekształcenia nie zmienił się skład wspólników spółki jawnej, a nadto wspólnicy ci - na mocy art. 31 § 1 KSH - ponoszą wobec Zamawiającego odpowiedzialność subsydiarną za zobowiązanie spółki jawnej.
\nKonsekwencją dokonanego przekształcenia spółki cywilnej działającej pod firmą „Konsorcjum Alpine Bau GmbH / Alpine Bau Deutschland AG / Alpine stavebni spolecnost Cz. s.r.o. spółka cywilna\" było powstanie nowego podmiotu, tj. spółki jawnej pod firmą „Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j.\", która przejęła prawa i obowiązki stanowiące uprzednio majątek wspólny wspólników spółki cywilnej. Okoliczność ta nie budziła i nie budzi wątpliwości Zamawiającego, albowiem w zawisłych obecnie postępowaniach sądowych stroną przeciwną Zamawiającego jest właśnie spółka Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j., a nie jej wspólnicy. Tym samym stroną umowy w dniu składania przez Zamawiającego oświadczenia o zamiarze odstąpienia od tej umowy była spółka Alpine Bau GmbH A-l sp-j- Odwołujący podniósł, że przepis art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie rozróżnia wykonawcę niebędącego osobą prawną i jego wspólników (choćby podstawy wykluczenia wskazane w pkt. 2), 3) oraz 5), 6) i 7) tegoż przepisu). Należy zatem uznać, że ustawodawca jedynie w wyjątkowych sytuacjach dopuszcza wykluczenie wykonawcy będącego np. spółką jawną z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątków tych nie można rozciągać na inne przypadki. W szczególności dotyczy to sytuacji, w której dany wykonawca jest jedynie wspólnikiem innego wykonawcy, który - według arbitralnej oceny zamawiającego - nie wykonał należycie udzielonego mu zamówienia.
\nMając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdza, że Zamawiający tylko wówczas mógłby zasadnie stosować przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, gdyby wykonawcą ubiegającym o udzielenie się Zamówienia była spółka Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, albowiem wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony został przez Odwołującego (tj. przez spółkę Alpine Bau GmbH). (B) Odstąpienie od Umowy 1. Kolejna przesłanka uzasadniająca wykluczenie danego wykonawcy, zawarta w art. 24 ust.
\n1 pkt 1a ustawy Pzp, określona została w ten sposób, że to dany zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Konieczne jest zatem, aby oświadczenie zmierzające do przedterminowego zakończenia stosunku prawnego wiążącego zamawiającego i wykonawcę zostało złożone przez zamawiającego oraz aby to właśnie oświadczenie wywarło skutek w postaci zakończenia stosunku prawnego.
\nTymczasem subklauzula 15.2 Ogólnych Warunków Kontraktu takiego terminu nie zawiera, co powoduje, że należy ją uznać za nieważną (art. 58 kodeksu cywilnego).
\nOgraniczają się one do regulacji zawartej w art. 2, zgodnie z którym to przepisem do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Nie można też nie zauważyć, że ustawa ta weszła w życie już po upływie 14 dni od daty jej ogłoszenia.
\n3 kc. pojęcia \"celu\" ustawy w kontekście podstawowej dla porządku prawnego zasady \"lex retro non agit\" oraz treści art. LXIV przepisów przejściowych określającego przecież sposób stosowania prawa w przypadkach wątpliwych, nakazuje ograniczenie możliwości odwoływania się do tej podstawy stosowania nowego prawa do zdarzeń przeszłych, do przypadków wyjątkowych, w których z uwagi na przedmiot regulacji ustawy nie byłoby możliwe jej stosowanie bez odwołania się właśnie do zdarzeń prawnych i ich skutków powstałych przed wejściem w życie tejże ustawy.\"
\nUstawodawca może z nich zrezygnować - decydując się na bezpośrednie (natychmiastowe) działanie nowego prawa - jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki.\" Odnosząc powyższe do sposobu wprowadzenia regulacji zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, Odwołujący stwierdza, że ustanowienie krótkiego vacatio legis dla przepisu, który w istotny sposób negatywnie wpływa na sytuację prawną wielu podmiotów, które zostają pozbawione możliwości obiektywnego stwierdzenia okoliczności dotyczących niewykonania konkretnego zamówienia i to nawet w odniesieniu do sytuacji, w których rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej przez zamawiającego nastąpiło przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej Ustawę i jest np. przedmiotem postępowania sądowego. (D) Sprzeczność przepisu art. 24 ust. 1 pkt la Ustawy z prawem wspólnotowym:
\nPrzypadkami naruszeń zawodowych, w sensie formalnym, zajmują się organizacje zawodowe, którym podlega dany zawód lub profesja. W zakresie, w jakim organizacje te mogą wydawać oświadczenia lub certyfikaty potwierdzające prawidłowość postępowania, powinny one stanowić akceptowalne dowody.\"
\nZwłoka wierzyciela ma bowiem ten skutek, iż „dłużnikowi, który nie świadczył w terminie, nie tylko nie można zarzucić zwłoki, ale nawet przypisać opóźnienia.\" Uzupełniająco Odwołujący wskazuje, że wskutek wadliwości dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego przedmiotowy odcinek autostrady do dnia złożenia niniejszego odwołania nie został wybudowany, a zatem już w dacie tzw. powiadomienia o odstąpieniu ówczesny wykonawca (tj. Alpine Bau GmbH A - 1 sp. j.) nie mógł wykonać umowy z przyczyn niezależnych od siebie.
\nIV. Dodatkowe okoliczności i dowody dla zaprzeczenia twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z dnia 3 kwietnia 2012 r. – uzasadnienie braku spełniania przesłanki, iż odstąpienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Alpine Bau A-1 sp. j.
\nOdwołujący wyjaśnił, iż wskazane w poniższym opisie dowody znajdują się w aktach spraw I C 202/10 oraz XXV C 39/10, prowadzonych przez Sąd Okręgowy w Warszawie. W związku z powyższym wniósł o wystąpienie do Sądu Okręgowego w Warszawie o udostępnienie dowodów zgromadzonych w tych postępowaniach a powołanych w niniejszym piśmie.
\nW celu zaprzeczenia, iż odstąpienie nastąpiło z powodu przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności (podając szczegółowe uzasadnienie w treści odwołania i dowody na ich poparcie):
\nReasumując Odwołujący stwierdził, iż brak przekazania placu budowy w terminie, brak przekazania placu budowy w stanie umożliwiającym prowadzenie robót, braki i wadliwość dokumentacji, zlecanie robót nieobjętych przedmiotem zamówienia, tj. SIWZ, brak należytego współdziałania Zamawiającego poprzez opóźnianie jego koniecznych decyzji, wreszcie brak wykonywania obowiązków GDDKiA jako Zamawiającego w zakresie współdziałania w dokonywaniu zmian do umowy oraz wypłacania należnego Wykonawcy wynagrodzenia miały wpływ nie tylko na możliwość wykonania umowy w terminie, ale na możliwość wykonania umowy w ogóle.
\nKrajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
\nW niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, wskazując na następujące okoliczności:
\nA. odnośnie przesłanki wykluczenia nr 1 „Zamawiającego łączyła z Wykonawcą umowa w sprawie zamówienia publicznego, którą Zamawiający rozwiązał, wypowiedział lub odstąpił od niej\"
\nW dniu 21.11.2006 r. zostało wszczęte postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Budowę autostrady płatnej A1 odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach w km 548+897 - km 567+223\". W wyniku tego, w dniu 18.10.2007 r., zawarta została umowa w sprawie ww. zamówienia publicznego o nr FS/2006/PL/16/C/PT/001-3 pomiędzy:
\nZamawiającym Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, a spółkami tworzącymi Konsorcjum w składzie: Alpine Mayreder Bau GmbH (lider konsorcjum), Alpine Bau Deutchland AG, Alpine stavebni spolećnost Cz, s.r.o.
\nPismem z dnia 15.12.2009 r. Zamawiający powiadomił Wykonawcę o odstąpieniu od umowy z dniem 29.12.2009 r.
\nWniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożyła spółka Alpine Bau GmbH.
\nAnaliza odpisu z austriackiego rejestru przedsiębiorców dla spółki Alpine Bau GmbH (prowadzonego przez Landesgericht Salzburg Sąd Rejonowy w Salzburgu), zawierającego dane historyczne, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że spółka Alpine Bau GmbH z siedzibą Wais bei Salzburg jest tym samym podmiotem co spółka pod firmą Alpine Mayreder Bau GmbH z siedzibą Wais bei Salzburg. Spółka Alpine Mayreder Bau GmbH dokonała zmiany umowy spółki (uchwałą wspólników z dnia 04.07.2007 r.), na mocy której dokonano zmiany jej firmy (nazwy). Zmiana ta została zarejestrowana przez właściwy sąd rejestrowy w dniu 01.09.2007 r., zatem od tego dnia spółka formalnie funkcjonuje pod firmą (nazwą) Alpine Bau GmbH. Oznacza to również, że wszelkie odpisy z rejestru Spółki wydane przed 1 września 2007 r. w rubryce FIRMA wskazywać będą jeszcze na firmę (nazwę) Spółki - Alpine Mayreder Bau GmbH. Odpisy wydane po tej dacie będą już z kolei zawierały aktualną firmę (nazwę) Spółki - Alpine Bau GmbH.
\nZ powyższego wynika zatem, w ocenie Zamawiającego, że Zamawiającego łączyła z Wykonawcą umowa w sprawie zamówienia publicznego, od której Zamawiający odstąpił.
\nB. odnośnie przesłanki wykluczenia nr 2 „rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca\"
\nZamawiający, pismem z dnia 15.12.2009 r., powiadomił Wykonawcę, na podstawie Subklauzuli 15.2 (a), (b), (c) Warunków Kontraktu, o odstąpieniu z dniem 29.12.2009 r. od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. We wskazanym powyżej piśmie powiadamiającym Wykonawcę o odstąpieniu od umowy Zamawiający szczegółowo opisał przyczyny odstąpienia.
\nI. Przyczyny odstąpienia od umowy zgodnie z Subklauzulą 15.2 (a): „Wykonawca nie zastosuje się do Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania], lub do wezwania według Subklauzuli 15.1 [Wezwanie do poprawienia]\".
\nPodstawą odstąpienia od Kontraktu na podstawie przedmiotowej Subklazuli jest przesłanka wskazująca na brak zastosowania się Wykonawcy do wezwania według Subklauzuli 15.1 [Wezwanie do poprawienia].
\nPismem z dnia 9 października 2009 roku Inżynier Kontraktu na podstawie Subklazuli 15.1 wezwał Wykonawcę do spełnienia ściśle określonych zobowiązań oraz naprawienia strat, które swym działaniem Wykonawca wyrządził Kontraktowi i Zamawiającemu, a tym samym do nadrobienia zaległości całkowicie leżących po stronie Wykonawcy i usunięcia nieprawidłowości spowodowanych przez Wykonawcę. Wykonawca w terminach określonych w wyżej wskazanym piśmie zobligowany został do wykonania asortymentu robót drogowych, mostowych oraz naprawienia i wyeliminowania okoliczności wpływających na brak właściwej mobilizacji Wykonawcy i właściwy postęp Robót określonych w pkt. III ww. pisma Inżyniera.
\nPismem z dnia 26 października 2009 r., Inżynier Kontraktu poinformował Wykonawcę, iż mając na względzie jego powiadomienie o opadach panujących od 12.10.2009 r. (pismo Wykonawcy z dnia 21.10.2009 r.), przedłuża termin wywiązania się z wezwania do poprawy na mocy Sunbklauzuli 15.1 Warunków Kontraktu o 14 dni, tj. z 30.10.2009 r. do 14.11.2009 r. Powyższe jak dalej wskazał Inżynier Kontraktu, nie dotyczy robót, które w podnoszonych przez Wykonawcę rzekomo niekorzystnych warunkach atmosferycznych, można było wykonać w terminach określonych w piśmie Inżyniera z dnia 9.10.2009 r., tj.: zabezpieczenia skarp wykopów - termin zakończenia do 30.10.2009 r.; drenaże - termin zakończenia do 26.10.2009 r.; obiekty mostowe - termin zakończenia do 30.10.2009r.;
\nZakreślone przez Inżyniera terminy, w których Wykonawca został zobligowany do naprawienia wynikłych strat i opóźnień, dla w pełni doświadczonego Wykonawcy były terminami racjonalnymi. Należy podkreślić, że terminy zakreślone przez Inżyniera Kontraktu zostały oparte na terminach deklarowanych przez samego Wykonawcę na Radach Budowy.
\nInżynier jednocześnie poinformował Wykonawcę, iż w przypadku, gdy w terminach określonych w piśmie Inżyniera z dnia 9 października 2009 roku, zmienionych następnie pismem Inżyniera z dnia 26 października 2009 roku, Wykonawca nie wywiąże się z powyższego zobowiązania oraz nie naprawi wynikłych z tego tytułu strat, Zamawiający uprawniony będzie na mocy Klauzuli 15.2 Warunków Umowy do odstąpienia od Kontraktu.
\nZgodnie z wezwaniem do naprawienia Wykonawca zobligowany został do wykonania określonego zakresu robót budowlanych oraz podjęcia działań naprawczych. W trakcie okresu objętego wezwaniem w trybie Subklauzuli 15.1 Inżynier Kontraktu, Przedstawiciel Zamawiającego oraz Przedstawiciel Wykonawcy dokonywali codziennych objazdów budowy monitorując zakres wykonywanych prac i sposób zaangażowania w powyższe Wykonawcy.
\nPo upływie czasu określonego przez Inżyniera w wezwaniu do naprawienia, Zamawiający oraz Inżynier podsumowali zakres wdrożonych działań mających na celu zapewnienie właściwej mobilizacji Wykonawcy i właściwy postęp Robót.
\nW okresie objętym wezwaniem do naprawy, tj. pomiędzy 9.10.2009 -14.11.2009 r., Inżynier Kontraktu wraz z Przedstawicielem Wykonawcy oraz Przedstawicielem Zamawiającego dokonywał codziennych przeglądów terenu budowy oceniając, czy tempo wykonywanych przez Wykonawcę robót zwiększyło się oraz czy i w jakim zakresie wykonywane są roboty w asortymentach i na obiektach określonych w wezwaniu Inżyniera. Przedmiotowe raporty zawierają informacje z placu budowy w zakresie rodzaju wykonywanych robót, ilości Personelu Wykonawcy na budowie, ilości sprzętu oraz warunków pogodowych. Dokładna analiza przedmiotowych raportów, jak i codzienne wizje lokalne na placu budowy w sposób jednoznaczny wykazały, iż Wykonawca nie podjął działań naprawczych mających na celu wywiązanie się z nałożonego na niego, wezwaniem w trybie Subklauzuli 15.1, zobowiązania do naprawienia strat wyrządzonych Kontraktowi i Zamawiającemu. Liczba personelu Wykonawcy, przez cały okres tj. pomiędzy 9.10.2009 r. a 14.11.2009 r., była niewystarczająca i w żaden sposób nie mogła zapewnić zrealizowania zakreślonego przez Inżyniera Kontraktu zakresu prac w określonych terminach.
\nPrzykładowo raport z 26.10.2009 roku, kiedy to temperatura powietrza wynosiła 8°C- 9°C, nie było opadów atmosferycznych, wykazuje obec ność - w chwili dokonywania objazdu na placu budowy: na odc. I (godz. 9.00-12.00):
\n2 pracowników kadry kierowniczej Wykonawcy 87 pracowników kadry robotniczej Wykonawcy na odc. II (godz. 9.30):
\n3 pracowników kadry kierowniczej Wykonawcy 58 pracowników kadry robotniczej Wykonawcy obiekty Inżynierskie (godz. 10.30-15.30):
\n3 pracowników kadry kierowniczej Wykonawcy 135 pracowników kadry robotniczej Wykonawcy Reasumując, w trakcie objazdu, na placu budowy było 8 pracowników kadry kierowniczej oraz 280 pracowników kadry robotniczej Wykonawcy, co przy tak dużym froncie robót, opóźnieniach leżących po stronie Wykonawcy oraz fakcie zawezwania Wykonawcy przez Inżyniera do zwiększenia zasobów personelu Wykonawcy było ilością absolutnie niewystarczającą. Ilości zatrudnianego Personelu w pozostałych dniach objętych zawezwaniem do naprawy przedstawiały się podobnie i również były zdecydowanie niewystarczające. Doświadczony Wykonawca, jakim jest Konsorcjum firm Alpine, nie podjął środków zaradczych i mobilizacyjnych, do podjęcia których został zobligowany. Przedmiotowe raporty zostały podpisane przez Przedstawiciela Wykonawcy, Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego. Powyższe jednoznacznie określa, iż mimo zakreślonych przez Inżyniera Kontraktu terminów na wdrożenie działań naprawczych mających na celu nadrobienie opóźnień leżących po stronie Wykonawcy, Konsorcjum nie podjęło stosownych działań mających na celu wywiązanie się ze zobowiązań nałożonych wezwaniem zgodnie z Subklauzulą 15.1 Warunków Kontraktu.
\nPoza opadami deszczu, na które powołał się Wykonawca, a co zostało uwzględnione przez Inżyniera Kontraktu, Wykonawca nie wskazał na wystąpienie innych niezależnych od niego przyczyn, które mogłyby uniemożliwić mu prawidłowe zrealizowanie wezwania Inżyniera z dnia 09.10.2009 r. w okresie 09.10.2009 r. - 14.11.2009 r. W ocenie Inżyniera i Zamawiającego, takie przyczyny niezależne od Wykonawcy nie wystąpiły we wskazanym wyżej okresie. Uchybienie terminom wskazanym w wezwaniu do poprawy nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
\nII. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu na podstawie Subklauzuli 15.2 (c): „Zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od Kontraktu, jeżeli Wykonawca (...) bez rozsądnego usprawiedliwienia uchyla sie od (...) prowadzenia Robót zgodnie z Klauzula 8 [Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie]\".
\nZgodnie z Klauzulą 8 Warunków Kontraktu, Wykonawca zobowiązany był rozpocząć realizację Robót tak szybko, jak jest to rozsądnie możliwe po Dacie Rozpoczęcia i następnie prowadzić Roboty z należytym pośpiechem i bez opóźniania. Wykonawca zobowiązany był ukończyć całość Robót w ciągu Czasu na Ukończenie. W przypadku opóźnień leżących po stronie Wykonawcy wskazujących, że całość Robót nie zostanie zakończona w ciągu Czasu na Ukończenie, Wykonawca powinien przyśpieszyć postęp prac, w tym zwiększyć godziny pracy i liczbę personelu.
\nWykonawca od początku realizacji Kontraktu nie wykazywał należytego i profesjonalnego zaangażowania umożliwiającego sprawną realizację Robót. Realizacja kontraktu prowadzona była niezgodnie z Harmonogramem oraz dalszymi jego aktualizacjami. Problemy w mobilizacji ludzi i sprzętu, brak właściwego zarządu nad zasobami Wykonawcy, liczne i częste zmiany na stanowiskach kierowniczych, liczne zmiany schematu organizacyjnego Wykonawcy, brak reakcji na częste uwagi i wskazówki Inżyniera co do zaangażowania Wykonawcy, wskazują na brak profesjonalnego i rzetelnego podejścia do prowadzonych Robót. Ponadto, powołane uchybienia, zaniedbania i błędy w realizacji Kontraktu leżące po stronie Wykonawcy były na tyle długotrwałe, poważne i istotne, że zagrożona była prawidłowa i terminowa realizacja Kontraktu.
\nNależy podkreślić, iż od chwili stwierdzenia, iż Wykonawca nie wywiązuje się z wymogów Subklauzul 8.1 oraz 6.5 Warunków Kontraktu, Inżynier Kontraktu domagał się od Wykonawcy przedłożenia zaktualizowanego Harmonogramu. Harmonogram ten miał przedstawiać, kiedy i w jaki sposób Wykonawca zamierza nadrobić powstałe z jego winy opóźnienia w realizacji robót. Inżynier Kontraktu sygnalizował również wielokrotnie, iż Wykonawca nie realizuje zadania zgodnie z Subklauzulą. 6.5 Warunków Kontraktu, w której obowiązuje czas pracy w godz. od 6.00 do 22.00, w okresie od maja do września.
\nJednocześnie Inżynier Kontraktu sugerował Wykonawcy usprawnienie brakującej skutecznej organizacji robót, co negatywnie wpływało na postęp Robót na budowie.
\nWykonawca nie przedstawił wspomnianego Harmonogramu. W zamian za to na każdej Radzie Budowy w swojej prezentacji konsekwentnie deklarował terminy nadrobienia wskazanych strat i opóźnień. Terminy te, bez żadnych racjonalnych argumentów i podstaw kontraktowych, przedłużał z miesiąca na miesiąc i nadal nie przestrzegał wymogów Subklauzuli 6.5 dot. Czasu Pracy. Wykonawca nie pracował w godz. od 6.00 do 22.00.
\nInżynier Kontraktu, w dalszym ciągu wskazywał, iż bez usprawnienia organizacji na budowie oraz bez dostosowania się do wymogów dotyczących godzin pracy od 6.00 do 22.00 zgodnie z Warunkami Kontraktu, istnieje poważne zagrożenie, że Wykonawca nie zdoła nadrobić powstałych opóźnień.
\nNależy również wskazać, iż opóźnienia powstałe na samym początku realizacji Kontraktu nie były nadrabiane, tylko narastały. Zdumiewający jest fakt, iż w 5 miesiącu realizacji Kontraktu Wykonawca dysponował 69 pracownikami fizycznymi na Placu Budowy.
\nPonadto, zobowiązania kontraktowe nałożone na Wykonawcę np. przekazanie w ciągu 28 dni od Daty Rozpoczęcia Robót zgodnego z Warunkami Kontraktu rozbicia cen jednostkowych, nie były przez niego wykonywane.
\nPowyższe jednoznacznie potwierdza znaczna korespondencja oraz Protokoły z Rad Budowy nr 1-25.
\nProtokoły z Rad Budowy są dokumentami kontraktowymi zawierającymi oświadczenia woli każdej ze stron. Należy przy tym podkreślić, iż treść protokołów z Rad Budowy została zaakceptowana przez Wykonawcę, co bezspornie oznacza, że zgadza się on z treścią złożonych przez siebie oświadczeń podczas Rad Budowy.
\nWykonawca niejednokrotnie deklarował, iż podejmie działania mające na celu przyśpieszenie, poprawę wydajności, nadrobienie zaległości, po czym uprzednio deklarowane terminy bez żadnych uzasadnionych przyczyn i bez podstaw kontraktowych wydłużał i zmieniał.
\nZapisy z protokołów potwierdzają, że Wykonawca wielokrotnie był upomniany przez Inżyniera m. in. w zakresie:
\nIII. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu na podstawie Subklazuli 15.2 (b). „Zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od Kontraktu, jeżeli Wykonawca porzuca Roboty lub w inny sposób otwarcie okazuje swój zamiar niekontynuowania wykonywania swoich zobowiązań według Kontraktu (...)\".
\nW ramach realizacji Kontraktu Wykonawca wielokrotnie w sposób otwarty okazywał zamiar niekontynuowania swoich zobowiązań według Kontraktu.
\nPowyższe potwierdzają zapisy z protokołów z Rad Budowy. Podstawowym przykładem powyższego jest brak prowadzenia robót budowlanych w godzinach przewidzianych kontraktem (tj. od maja do września w godz. 6.00-22.00 przez 6 dni w tygodniu), do czego zobowiązywała Wykonawcę Subklauzula 6.5 Warunków Kontraktu, pomimo wielokrotnych wezwań Inżyniera i Zamawiającego. Należy przy tym podkreślić, że Wykonawca pomimo sprzeciwu Inżyniera i Zamawiającego, wprowadził własny, sprzeczny z Warunkami Kontraktu system godzin prowadzenia prac, polegający na 10 dniach pracy i 4 dniach wolnych. Z potwierdzeń Inżyniera Kontraktu z Tygodniowych Spotkań Roboczych oraz kontroli Placu Budowy, wynika że pracę prowadzono w godzinach od 700 do 1900 od poniedziałku do piątku, natomiast w soboty czas pracy ograniczono do godziny 1500.
\nPonadto, stosowany przez Wykonawcę system pracy skutkował tym ,iż już w piątek część załogi nie pracowała, a wydajność robót była bardzo niska, a nawet zerowa.
\nC. odnośnie przesłanki wykluczenia nr 3 „rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, z którego wyklucza się Wykonawcę\"
\nNiniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 06.12.2011 r. Odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na „Budowę autostrady płatnej A1 odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach w km 548+897 - km 567+223\" nastąpiło w dniu 29.12.2009 r., a więc w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, z którego Wykonawca został wykluczony.
\nD. odnośnie przesłanki wykluczenia nr 4 „wartość zamówienia niezrealizowanego wskutek rozwiązania albo wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienia od niej wynosi co najmniej 5% wartości umowy\"
\nWartość umowy, od której Zamawiający odstąpił, tj. na „Budowę autostrady płatnej A1 odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach w km 548+897 - km 567+223\" wynosiła 223 548 691,56 Euro netto. Wartość zamówienia niezrealizowanego przez Wykonawcę wskutek odstąpienia od umowy wynosi 132 286 948,75 Euro netto, co stanowi 59,18% wartości umowy. Zatem spełniona zostaje przesłanka, iż wartość zamówienia niezrealizowanego wskutek rozwiązania albo wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpienia od niej wynosi co najmniej 5% wartości umowy.
\nPodane powyżej przez Zamawiającego okoliczności, dotyczące terminu i przedmiotu zawarcia spornej umowy oraz stron kontraktu, a także przekształceń podmiotowych po stronie wykonawcy znajdują oparcie w stanie faktycznym sprawy, co Izba ustaliła na podstawie dowodów wskazanych przez Zamawiającego i Odwołującego (dopuszczając dowód wskazany w pkt 3 lit. a na str. 3 odwołania).
\nNadto, dopuszczając dowód wskazany w pkt 3 lit. b na str. 3 odwołania, Izba ustaliła, iż pismem z dnia 15 grudnia 2009 r., adresowanym m.in. do Dyrektora Alpine Bau GmbH, GDDKiA powiadomiła (z 14-dniowym wyprzedzeniem), iż na podstawie subklauzuli 15.2 a, b, c, z dniem 29.12.2009 r. odstępuje od Kontraktu na „Budowę autostrady płatnej A1 odcinek od węzła Świerklany (bez węzła) do granicy Państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach w km 548+897 - km 567+223\" z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, szczegółowo uzasadniając powody odstąpienia.
\nPismem z dnia 18 grudnia 2009 r. przedstawiciele Wykonawcy poinformowali, iż odstępują od ww. umowy „z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, tj. z następujących przyczyn, każdej z osobna:
\nIzba ustaliła, na podstawie dołączonego do odwołania odpisu pozwu i odpowiedzi na pozew, iż pomiędzy Alpine Bau GmbH A-1 sp. j. a Zamawiającym toczy się spór, odnośnie skutecznego odstąpienia od umowy przez Alpine Bau GmbH A-1 sp. j.
\nW niniejszym postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co zostało stwierdzone na podstawie odpisu wniosku, złożyła Alpine Bau GmbH.
\nKrajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
\nI. Tożsamość podmiotów.
\nPrzepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp kreuje dla Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
\nZgodnie z uzasadnieniem zawartym w druku sejmowym Nr 3677 z dnia 1 grudnia 2010 r. wprowadzenie przesłanki wykluczenia, zawartej w art. 24 ust. 1 punkt 1a ustawy Pzp, „jest uzasadnione faktem, iż niewykonanie zamówienia publicznego przez wykonawcę albo nienależyte jego wykonanie prowadzące do rozwiązania umowy bez uzyskania przez zamawiającego zakładanego świadczenia, tj. realizacji zamówienia publicznego zgodnie z umową zawartą po przeprowadzeniu postępowania w sprawie jego udzielenia, stanowi poważne naruszenie obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego. Naruszenie to bowiem niesie za sobą liczne trudności dla zamawiającego związane m.in. z: niezrealizowaniem zadania publicznego w terminie, niebezpieczeństwem utraty środków finansowych, koniecznością zabezpieczenia inwestycji w okresie przejściowym do wyboru kolejnego wykonawcy oraz ponownym przeprowadzeniem postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia, będącego - co należy podkreślić - już wcześniej przedmiotem postępowania przeprowadzonego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych\".
\nJednocześnie nie sposób pominąć, iż w nauce prawa, prezentowany jest pogląd, że do najważniejszych przyczyn wywołujących wątpliwości, powodujące konieczność posługiwania się wykładnią należą:
\nZestawienie spornego przepisu z powołanym uzasadnieniem pokazuje rozbieżność pomiędzy gramatycznym sformułowaniem normy a celem, jaki winna realizować. Stąd, pojawia się konieczność dokonania wykładni spornego przepisu. Jednocześnie rezultat tego porównania prowadzi do wniosku, iż zastosowanie wykładni językowej nie uwzględni celu, dla którego sporny przepis został ustanowiony. Pojawia się zatem pytanie o granice wykładni.
\nZarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie dopuszcza się możliwość stosowania wyjątków od zasady pierwszeństwa wykładni językowej. Ustalony przez zasadę pierwszeństwa wykładni językowej porządek preferencji jest jedynie porządkiem prima facie, a nie porządkiem absolutnym co znaczy, że w pewnych sytuacjach można od niego odstąpić i przypisać pierwszeństwo wykładni systemowej lub funkcjonalnej (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2002 r. s. 228). Podkreśla się również, że interpretatorowi wolno jest odstąpić od wykładni językowej tylko wtedy, gdy uzasadni to powołaniem na jakieś ważne racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. W wyroku z dnia 28.6.2000 r. (K 25/99, OTK 2000, Nr 5, poz. 141) TK stwierdził, że w pewnych szczególnych sytuacjach rola wykładni funkcjonalnej nie będzie jednak ograniczać się wyłącznie do roli dyrektywy wyboru jednego ze znaczeń językowych, ale może tworzyć swoiste, różne od alternatyw językowych, znaczenie tekstu prawnego. Przyjęcie takiego swoistego znaczenia tekstu prawnego, ustalonego na podstawie wykładni funkcjonalnej (celowościowej) będzie prowadziło zawsze do wykładni rozszerzającej lub zwężającej. W wyroku z dnia 08.05.1998 r. (I CKN 664/97, OSNC 1999, Nr 1, poz. 7) SN stwierdził, że wolno odstąpić od znaczenia literalnego danego przepisu, gdy znaczenie to pozostaje w oczywistym konflikcie lub sprzeczności ze znaczeniem innych norm systemu, gdy prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, gdy prowadzi do rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi.
\nZ analizy orzecznictwa, można wyprowadzić wniosek, iż dopuszczalne są odstępstwa od wykładni językowej, jeśli :
\nPowyższe rozważania, w ocenie Izby, upoważniają do dokonania wykładni celowościowej spornego przepisu i przypisania normie prawnej, zawartej w przedmiotowym przepisie takiego zakresu zastosowania, który wnika z celu ustanowienia tego przepisu. Nie budzi bowiem wątpliwości, iż z udziału w postępowaniu należy wykluczyć wykonawcę, który doprowadził, z powodu okoliczności przez siebie zawinionych, do rozwiązania, odstąpienia albo wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzygającą przesłanką do ustalenia wykonawcy, podlegającego wykluczeniu nie jest ustalenie, który z wykonawców był adresatem oświadczenia o rozwiązaniu, odstąpieniu albo wypowiedzeniu umowy w poprzednim postępowaniu, zważywszy na dokonane po stronie wykonawcy przekształcenia podmiotowe i czy jest to ten sam podmiot, którym złożył ofertę lub wniosek w kolejnym postępowaniu, ale ustalenie, iż wykonawca, który ubiega się o zamówienie był również wykonawcą innego zamówienia, jednakże nie zrealizował tego zamówienia, bowiem doszło do rozwiązania, odstąpienia albo wypowiedzenia umowy.
\nNadto, w opinii Izby, wykładnia przepisu nie może prowadzić do takich rezultatów, tj. odkodowania normy prawnej, której obejście umożliwia zastosowanie najprostszych rozwiązań prawnych, taki sposób wykładni przeczyłby bowiem celowości wprowadzenia spornego przepisu i stanowiłby przyzwolenie na wypaczenie treści przepisu, który nie jest w orzecznictwie akceptowany.
\nOdnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu prawnego stwierdzić należy, iż bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż jednym z wykonawców, będących stroną spornej umowy była spółka Alpine Bau GmbH (po uwzględnieniu zmiany firmy), której działanie skutkowało odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy, jednocześnie wymieniona spółka złożyła wniosek w niniejszym postępowaniu. Zatem, w świetle przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, przy uwzględnieniu przeprowadzonej wykładni, zachodzą podstawy do wykluczenia Alpine Bau GmbH z niniejszego postępowania.
\nIzba odmówiła przeprowadzenia dowodu z faktur załączonych do pisma Odwołującego z dnia 4 maja 2012 r., wystawionych przez Alpine Bau GmbH A-1 sp. jawna i przelewów dokonywanych przez Zamawiającego z uwagi na fakt, iż okoliczności podlegające stwierdzeniu za pomocą wnioskowanego dowodu po pierwsze, zostały wykazane za pomocą innych dowodów, po drugie, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
\nII. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a a prawo wspólnotowe. Zakres kognicji Izby.
\nWe wskazanym przedmiocie zachowują aktualność rozważania zawarte w uzasadnieniu niniejszego wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 707/12.
\nIzba oddaliła wniosek Odwołującego o zarządzenie przerwy w rozprawie lub zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt C- 465/11), z uwagi na brak podstaw normatywnych do podjęcia przedmiotowych czynności.
\nIII. Odstąpienie od umowy.
\nIzba oddaliła wniosek Odwołującego o zarządzenie przerwy w rozprawie lub zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia spraw prowadzonych przez Sąd Okręgowy w Warszawie pod sygn. akt I C 202/10 i XXV C 39/10, brak bowiem podstaw normatywnych do podjęcia przedmiotowych czynności.
\nAktualność zachowują rozważania natury ogólnej poczynione w tym przedmiocie przez Izbę w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 707/12.
\nIzba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nie mógł odstąpić od umowy z tej przyczyny, iż po pierwsze, umowne prawo odstąpienia zostało ustanowione w sposób wadliwy, co powoduje jego nieważność, po drugie, że Wykonawca skutecznie zrealizował uprawnienie do odstąpienia od umowy.
\nRację należy przyznać Odwołującemu, iż prawo odstąpienia ustanowione w umowie łączącej strony, z powodu braku oznaczenia terminu (art. 395 § 1 k.c.), w ciągu którego z przedmiotowego uprawnienia można skorzystać, dotknięte jest sankcją nieważności (art. 58 § 1 k.c.). Jak bowiem wskazano wyżej, oznaczenie terminu należy do konstytutywnych cech instytucji „odstąpienia” i nie jest objęte zasadą swobody umów (art. 3531 k.c.).
\nJednakże Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż nieważność instytucji „odstąpienia” przesądza o nieważności oświadczenia o odstąpieniu. Oznacza to bowiem jedynie tyle, iż oświadczenie to nie wywołuje skutku w świetle postanowień umowy, jednakże zachodzi potrzeba ustalenia skuteczności tego oświadczenia na gruncie przepisów ustawy. Stwierdzenie, iż istnieje podstawa normatywna do odstąpienia od umowy i ustalenie, że w okolicznościach niniejszej sprawy ziściły się przesłanki do jej zastosowania, przesądza o skuteczności przedmiotowego oświadczenia.
\nCo do powiadomienia o odstąpieniu z dnia 15 grudnia 2009 r., w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny z jego treści wynika, że zawiera ono również oświadczenie o odstąpieniu. . Nadto, dnia 29 grudnia 2009 r., zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu.
\nCo do braku umocowania Dyrektora Oddziału GDDKIA w Katowicach stwierdzić należy, iż przepis art. 18a ust. 5 ustawy o drogach publicznych stanowi podstawę dla Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do udzielenia upoważnienia pracownikom Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad do załatwiania określonych spraw w jego imieniu w ustalonym zakresie. Stąd też pełnomocnictwo udzielone przez Generalnego Dyrektora GDDKiA Dyrektorowi Oddziału w Katowicach stanowi podstawę do działania w imieniu Generalnego Dyrektora GDDKiA. W związku z powyższym, argument o niezgodności czy naruszeniu regulaminu wewnętrznego, który stanowi dokument wewnętrzny nie ma żadnego znaczenia. .
\nIzba stoi na stanowisku, iż świadczenie z umowy o roboty budowlane jest podzielne (wyrok z 19.3.2004 r., IV CK 172/03, OSNC Nr 3/2005, poz. 56; MoP Nr 2/2005, poz. 103, wyrok z 14.3.2002 r., IV CKN 821/00, niepubl., wyrok z 13.6.2008 r., I CSK 13/08; wyrok z 5.11.2008 r., I CSK 198/08 i wyrok z 4.6.2009 r., III CSK 337/08). Należy przyjąć za SN, że niepodzielność przedmiotu świadczenia nie może być utożsamiana z niepodzielnością samego świadczenia. W orzecznictwie zwrócono uwagę, że aby powstał skomplikowany obiekt, wymaga to z reguły wykonania wielu odrębnych robót (budowlanych, instalacyjnych, czy wykończeniowych), które mogą wykonać tylko wyspecjalizowani przedsiębiorcy. Każdy z nich wykonuje swoje roboty w odniesieniu do tego samego obiektu, tyle tylko, że ma wyraźnie sprecyzowany zakres tych robót, odnoszących się do części obiektu lub pewnego fragmentu składającego się na całość. To, że świadczenie z umowy o roboty budowlane może być spełniane częściowo wynika również pośrednio z art. 654 k.c. Zgodnie z tym przepisem, inwestor ma obowiązek na żądanie wykonawcy przejmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Przepis ten wyraźnie zakłada, że tylko postanowienie umowy o roboty budowlane może w konkretnej sytuacji wyłączyć możliwość spełniania świadczenia częściowo. Czym innym jest to, że inwestor zainteresowany jest otrzymaniem określonego co do tożsamości przedmiotu, jakim jest obiekt budowlany, czym innym zaś możliwość wykonywania robót niezbędnych do tego, aby taki obiekt powstał częściami. Takie częściowe wykonywanie robót, odnoszące się do określonego obiektu, jest właśnie częściowym spełnianiem świadczenia w rozumieniu art.
\n379 § 2 k.c., gdyż możliwe jest bez istotnej zmiany tego obiektu. Jeżeli strony umówiły się o oddanie określonego obiektu, to do chwili odbioru całego obiektu nie można uznać, że wykonawca spełnił swoje świadczenie, natomiast nie wyklucza to częściowego wykonania świadczenia i rozliczenia się stron w tym zakresie.
\nO podzielności świadczenia ze spornej umowy o roboty budowlanej przesądzają też konkretne okoliczności. Należy bowiem zauważyć, iż ze specyfiki przedmiotu łączącej strony umowy wynikało, że do obowiązków wykonawcy należało wybudowanie szeregu obiektów, składających się na odcinek płatnej autostrady. Wykonawca miał więc wykonać szereg mostów, wzmocnień, wałów, odcinków dróg, zjazdów itp. Każdy z tych fragmentów autostrady miał być realizowany w oparciu o odrębny (w sensie fizycznym i logicznym) projekt (sam postęp prac był podzielony również na odrębne sekcje).
\nW sytuacji, gdy świadczenia obu stron umowy uznamy za podzielne, inaczej kształtują się prawa i obowiązki stron umowy wzajemnej, gdy jedna z nich odstępuje od umowy z powodu zwłoki wykonawcy. Zgodnie z art. 491 § 2 k.c., jeżeli świadczenia obu stron umowy są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie drugiej strony do odstąpienia od umowy ulega ograniczeniu do tej części świadczenia, z którą dłużnik jest w zwłoce, albo do całej reszty niespełnionego jeszcze świadczenia. Strona ta może także odstąpić od umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwość zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce.
\nOdnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego należy uznać, iż nawet gdyby przyjąć, że projekt budowlany, obejmujący obiekt MA 532 był wadliwy, to biorąc pod uwagę powód odstąpienia (niedostarczenie niewadliwego projektu budowlanego), Wykonawca był uprawniony do odstąpienia od umowy jedynie w części dotyczącej mostu MA 532. Stanowisko powyższe zachowuje aktualność niezależnie od tego, czy podstawę normatywną odstąpienia stanowiłby art. 491 czy też art. 492 k.c. (przy przyjęciu, że przepisy te w ogóle znajdują zastosowanie, o czym była mowa w tej części uzasadnienia, odnoszącego się do sprawy sygn. akt 707/12).
\nJednocześnie Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż zaktualizowały się przesłanki od odstąpienia od umowy nawet w części, bowiem brak możliwości przypisania Zamawiającemu winy w niedostarczeniu niewadliwego projektu (przy przyjęciu założenia jego wadliwości). Zamawiający bowiem samodzielnie nie dysponuje odpowiednią wiedzą, aby zweryfikować skomplikowane projekty budowlane obejmujące unikatowe w skali kraju rozwiązania dotyczące budowy mostów. Wykonawca zdawał sobie sprawę, że wykonanie projektów przekazanych Wykonawcy (w tym projektu mostu MA 532) zostało powierzone przez inwestora biuru projektowemu Complex Projekt. Po wezwaniu z dnia 29 września 2009 r., w którym Alpine Bau żądała od Zamawiającego przedłożenia poprawionego projektu budowlanego, dotyczącego obiektu MA 532, Zamawiający nie był w stanie samodzielnie ani zweryfikować zarzutów stawianych przez Wykonawcę, ani tym bardziej wprowadzić jakiejkolwiek zmiany do spornego projektu. Musiał więc w tym przedmiocie zwrócić się do autora projektu, co uczynił. Tymczasem autor projektu odrzucił wszystkie zarzuty stawiane przez Alpine Bau przedstawiając uzasadnienie oparte na stosownych badaniach i wyliczeniach (protokół z przesłuchania w charakterze świadka dr S. Jendrzejka, P. Kuciaka, K. Raja, M. Karolaka, S. Kasperka).
\nZamawiający nie poprzestał jednak na powyższych staraniach. Wobec zarzutów Wykonawcy podjął dalsze kroki. W dniu 21 października 2009 r. GDDKiA zwróciła się pisemnie do Związku Mostowców RP o analizę spornej dokumentacji (pismo GDDKiA z dnia 21 października 2009 r.). Jednakże Zamawiający będąc statio fisci Skarbu Państwa, działając w oparciu o przepisy regulujące dyscyplinę finansów publicznych, nie mógł bezzwłocznie zwrócić się do dowolnego podmiotu celem wykonania kosztownej ekspertyzy, podjęcie tegoż kroku wymagało przejścia przez określoną procedurę akceptacyjną. Dopiero pismem z dnia 19 listopada 2009 r. Związek Mostowców RP poinformował GDDKiA o odmowie sporządzenia stosownej opinii (pismo Związku Mostowców RP z dnia 19 listopada).
\nDo dnia złożenia przez Alpine Bau oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Zamawiający nie zdołał zweryfikować poprawności spornego projektu (informacje takie uzyskał już po odstąpieniu od Umowy).
\nNadto, w ocenie Izby termin na przygotowanie niewadliwego projektu nie był realny, już chociażby z tego względu, że w wezwaniu z dnia 29.09.2009 r. w sposób bardzo enigmatyczny opisano rzekome wady, wykazując jedynie na podstawie rysunku, że „minimalne odstępy od zewnętrznych powierzchni pylonów są zbyt małe. Podobnie zbyt małe są odstępy pomiędzy zakotwieniami poszczególnych części składowych, co uczyniło niemożliwym korzystanie z uznanych systemów sprężania.” Zarzuty, jakie podnosił Wykonawca były więc jedynie hipotezami, niepopartymi szczegółowymi wyliczeniami, stąd projektant nie miał możliwości się do nich odnieść ani ich zweryfikować. Okoliczność tę potwierdza zorganizowane przez GDDKiA spotkanie pomiędzy autorami opinii sporządzonych na zlecenia Alpine Bau z autorem projektu (notatka z dnia 28 października 2009 r., protokół z przesłuchania w charakterze świadka dr S. Jendrzejka, P. Kuciaka, K.
\nRaja, M. Karolaka, S. Kasperka). W czasie wspomnianego spotkania eksperci Wykonawcy przyznali, iż „sprawdzić obliczenia można tylko przez osobne zamodelowanie i policzenie, czego opiniodawcy Wykonawcy nie zrobili\". Wymowa omawianego spotkania wskazywała, iż projektant odniósł się do wszystkich wątpliwości stawianych przez ekspertów Alpine Bau, a ci ostatni poza stawianiem jedynie pewnych hipotez nie wykazali jakichkolwiek uchybień spornego projektu. Działania Wykonawcy zmierzały do zmuszenia Zamawiającego do zmiany projektu budowlanego obiektu choć nie wiadomo było co w istocie należy poprawić i z jakiego powodu.
\nJednocześnie stwierdzić należy, iż ustalenie, czy dokumentacja projektowa, dotycząca mostu MA 532 jest wadliwa, stanowi okoliczność irrelewantną o tyle, że nawet gdyby przyjąć założenie o jej wadliwości, to nie uprawniałoby to Odwołującego do odstąpienia od umowy (w całości). Z tych względów Izba uznała, iż przeprowadzenie dowodu, o którym mowa w pkt 3 lit. g i pkt 4 odwołania (str. 3) nie jest niezbędne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i oddaliła zgłoszone przez Odwołującego w tym przedmiocie wnioski dowodowe.
\nCo do pozostałych przyczyn odstąpienia, wskazanych przez Wykonawcę, to nie ulega wątpliwości, iż w świetle przepisu art. 491 § 1 k.c. nie mogą stanowić podstaw do odstąpienia od umowy, nie mieszcząc się w zakresie pojęcia „zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej.”
\nDokonując oceny wskazanych przez Zamawiającego podstaw do odstąpienia od umowy, wskazać należy na następujące okoliczności faktyczne:
\nBezsporne w niniejszej spawie jest, iż w dniu 18.10.2007 r. strony zawarły sporną umowę. W dniu 26.10.2007 r. oraz w dniu 30.10.2007 r. nastąpiło przekazanie Dokumentacji Projektowej na rzecz Wykonawcy. W dniu 30.10.2007 r. przekazano Wykonawcy dokumentację geodezyjną. W dniu 15.11.2007 r. nastąpiło przekazanie Placu Budowy. W dniu 16.11.2007 r. wydane zostało Polecenie rozpoczęcia robót dla Wykonawcy.
\nW celu prawidłowej koordynacji realizacji i postępu prac Strony ustaliły, że Rady Budowy odbywać się będą raz w miesiącu w Biurze Inżyniera Kontraktu. Z każdego spotkania zostanie spisany protokół, który będzie zatwierdzany przez uczestników na następnym spotkaniu. Protokoły z Rad Budowy dokumentują postęp prac na Placu Budowy oraz problemy związane z realizacją poszczególnych asortymentów robót (protokół z Rady Budowy nr 1 z dnia 07.01.2008 r.).
\nOd początku realizacji Kontraktu obserwowany był brak odpowiedniej liczby pracowników, brak właściwej organizacji i czasu pracy oraz nienależytego zarządzania, w tym częste zmiany w kadrze kierowniczej, co spowodowało, iż opóźnienia w realizacji inwestycji zaczęły się od samego początku. Powyższe potwierdzają następujące ustalenia z Rad Budowy:
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 1 z dnia 7.01.2008 r. - 2 miesiąc realizacji kontraktu, dokumentuje, co następuje: „8 listopada 2007 Wykonawca zgłosił propozycje zmian na stanowiskach Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót Mostowych. W dniu 30 listopada 2007 Wykonawca wystąpił o dalsze zmiany w kluczowym personelu. 19 grudnia 2007 Wykonawca zwrócił się o dokonanie kolejnej zmiany Personelu kluczowego.
\nZaproponował zmianę na stanowisku Dyrektora Kontraktu. w rezultacie kolejnych zmian na stanowiskach Wykonawcy brak jest personelu Wykonawcy na budowie. Skutkiem między innymi tego, jest brak stosownych działań podjętych przez Wykonawcę Robót na budowie.
\nJan Guzek zapewnił, że zmian na stanowiskach Wykonawcy więcej nie będzie\".
\nJednocześnie Inżynier Kontraktu zauważył, że „Wykonawca właściwie nie rozpoczął w widoczny sposób realizacji Kontraktu. Przeprowadzane były działania formalne dotyczące spraw personalnych oraz bezpośrednio związanych z przygotowaniem do realizacji Kontraktu. Z opóźnieniem w stosunku do wymagań kontraktowych Wykonawca poprawił propozycje harmonogramu. Inżynier Kontraktu wielokrotnie zwracał uwagę na trudności w kontrakcie z pełnomocnymi przedstawicielami Wykonawcy. Wszystkie kluczowe osoby personelu Wykonawcy wymienione w Ofercie nie są dostępne dla Nadzoru. Dokumenty były sporządzane i podpisywane przez osoby nieupoważnione przez Konsorcjum Wykonawcy.
\nPan Petr Skalik stwierdził, że na terenach saperskich można rozpocząć prace już od 15 stycznia” (obecnie Odwołujący utrzymuje, że mógł rozpocząć prace dopiero po 30 kwietnia). „Wykonawca wniósł uwagi dotyczące braków w Dokumentacji Projektowej. Dotyczą one braku części niwelet oraz przekrojów konstrukcyjnych na drogach objazdowych. Uwagi zostają przekazane Projektantowi. Inżynier zwrócił się z zapytaniem do Wykonawcy, czy wnosi inne uwagi do dokumentacji projektowej. Petr Skalik stwierdził, że dokumentacja poza opisanymi powyżej uwagami jest kompletna i Wykonawca nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz nie widzi przeszkód w jej realizacji\" (po blisko 1,5 roku realizacji Kontraltu Wykonawca będzie twierdził, że dokumentacja projektowa na obiekt mostowy MA 532 jest obarczona rzekomą wadą, błędem i dalsza prowadzenie robót zgodnie z Projektem może grozić „rzekomą\" katastrofą budowlaną).
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 2 z dnia 07.02.2008 r. - 3 miesiąc realizacji kontraktu: „Dyrektor Oddziału podniósł problem niezgodności planowanego przerobu z jego rzeczywistą realizacją. Inżynier Rezydent odniósł się do wypowiedzi Wykonawcy i zdał relację z objazdu budowy w dniu poprzednim. Zanotowano: (...) - brak widocznej mobilizacji w terenie, (...) brak sprzętu na odcinkach uwolnionych od niewybuchów. Podsumowując, Inżynier Rezydent stwierdził zagrożenie wykonania harmonogramu w pierwszym kwartale z uwagi na słabe zaangażowanie Wykonawcy. Kierownik Projektu powiadomił Wykonawcę o przeprowadzonych kontrolach na budowie niezależnie od dokonywania przeglądu przez nadzór i w tym kontekście odniósł się do relacji Wykonawcy. Postęp robót na budowie jest znikomy. Naganna jest sprawa Zaplecza. W dniu kontroli (24 stycznia 2008 r.) zanotowano brak Kierowniczego Personelu Wykonawcy, biuro nie funkcjonowało, brak telefonu, faksu.
\nNiemożliwy był kontakt z Wykonawcą. Inżynier Rezydent przedstawił na schemacie opartym o harmonogram obiekty zagrożone czasowo, na których roboty powinny być już rozpoczęte, a Wykonawca ich nie rozpoczął, pomimo że teren został już na tych odcinkach oczyszczony z niewybuchów. Podkreślił małe dotychczasowe zaangażowanie Wykonawcy w realizację kontraktu. Dyrektor Kontraktu Wykonawcy - nie wnosi uwag do dokumentacji projektowej.
\nInżynier Rezydent wraca uwagę na fakt, iż Kierownicy robót nie mają polskich uprawnień.
\nWykonawca winien zwrócić się do Izby Budownictwa z zapytaniem czy będzie honorować uprawnienia czeskie i austriackie lub zapewnić dostateczną liczbę personelu posiadającego polskie uprawnienia. Jeden Kierownik Budowy z polskimi uprawnieniami nie jest w stanie obsłużyć całego kontraktu. Sprawa wymaga pilnego uregulowania\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 3 z dnia 10.03.2008 r.- 4 miesiąc realizacji kontraktu: „Cały sprzęty wymieniony powyżej (....) nie jest widoczny na budowie. Wykonawca twierdzi, iż w ostatnim tygodniu zwiększył liczbę maszyn na budowie do 75. Zobowiązał się również do sukcesywnego zwiększania zaangażowanego sprzętu. Stan zaawansowania robót Wykonawca potwierdził filmem „z lotu ptaka\", na którym nie było widocznego pracującego personelu i sprzętu. Zaawansowanie robót znikome. (....) Zostało wydane Pierwsze Świadectwo Płatności na kwotę 1 949 804,31 min Euro (brutto), na którą w większości składają się Wymagania Ogólne.”
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 4 z dnia 9.04.2008 r.- 5 miesiąc realizacji kontraktu: „Personel Wykonawcy: Pracownicy Konsorcjum i Kierownictwo Budowy 81 (poprzedni m-c 81), Pracownicy fizyczni 69 (poprzedni m-c 63). W dniu 4 kwietnia Wykonawca przedłożył uaktualniony Schemat Organizacyjny. Schemat ten został przedłożony z opóźnieniem. Zgodnie z ustaleniami Wykonawca był zobowiązany przedłożyć uaktualniony schemat organizacyjny podczas spotkania roboczego w dniu 19 marca.
\nInżynier Kontraktu zgłasza, iż ma uwagi do przedłożonego schematu organizacyjnego.
\nKierownicy Robót widniejący w nowym schemacie nie posiadają odpowiednich uprawnień.
\nWykonawca zobowiązał się zwiększyć zasoby ludzi i sprzętu, tak aby dotrzymać terminów wykonywania robót zgodnie z nowym harmonogramem. Wciąż odnotowuje się zbyt małą ilość sprzętu na budowie.
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 5 z dnia 16.05.2008 r. - 6 miesiąc realizacji kontraktu: „Inżynier zwrócił uwagę Wykonawcy, iż operatorzy sprzętu na Budowie nie posiadają uprawnień do ich obsługi. Dyrektor GDDKiA O/KA zwrócił uwagę, że ten temat był poruszany na Radzie Budowie 10 marca br. i sytuacja wciąż się powtarza - pracownicy zatrudnieni od ponad miesiąca w dalszym ciągu nie posiadają odpowiednich przeszkoleń.
\nWykonawca poinformował, że w celu wzmocnienia efektywności prowadzenia robót drogowych i rozwiązania problemów ze złą organizacją, zwiększa siłę kierowniczą robót drogowych. Kierownik Projektu przypomniał, iż 7 maja br. miała miejsce wizytacja ze strony Zamawiającego, podczas której Pan. B. Strasser odmówił objazdu Budowy.\"
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 6 z dnia 11.06.2008 r.- 7 miesiąc realizacji kontraktu: „Inżynier Rezydent zwrócił uwagę Wykonawcy, iż nie korzysta z możliwości naturalnego wykorzystania „długiego dnia\" do prac w godz. przewidzianych Kontraktem od 6.00-22.00. W opinii Zamawiającego Kontrakt jest opóźniony, a opóźnienia nawarstwiają się.
\nPomimo zwiększenia ilości sprzętu i wydajności robot przy wykopach, co potwierdza Inżynier Kontraktu, po dokonanym objeździe Budowy, który odbył się przed radą Budowy, stwierdza się, że na 9 miejsc w których prowadzone mają być roboty, widoczne prace są zauważalne jedynie w 3 miejscach. Z dużym niepokojem należy spojrzeć na wykonywanie robót ziemnych. (...) Po raz kolejny zwraca się uwagę Wykonawcy na poważne traktowanie Kontraktu i poważne podejście do wykonywania robót palowych, kolumn kamiennych oraz terminowego przekazywania dokumentacji (roboty mostowe), tj. projektów zamiennych, projektów technologicznych. Przerób uzyskany na dzień dzisiejszy, na granicy 26 mln PLN, w stosunku do wymaganych 300 mln PLN, jest przerażający. Zamawiający oczekuje podjęcia ze strony Wykonawcy takich środków, aby wymagany przerób urealnić.”
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 7 z dnia 16.07.2008 r.- 8 miesiąc realizacji kontraktu: „Zamawiający domaga się podjęcia takich działań aby deklaracje Pana Dyrektora Kontraktu z poprzedniej Rady zostały dotrzymane. Zgodnie z Warunkami Kontraktu Wykonawca ma prowadzić roboty 6 dni w tygodniu w godzinach od 6.00 do 22.00 w okresie od 1 maja do końca września - warunków tych nie dotrzymuje. Z potwierdzeń Inżyniera Kontraktu z Tygodniowych Spotkaniach Roboczych oraz kontroli Placu Budowy, stwierdza się pracę w godzinach od 7.00 do 19.00 od poniedziałku do piątku, natomiast w soboty czas pracy ograniczono do godziny 15.00. Niezrozumiałym jest dla Zamawiającego stosowany w firmie Alpine system pracy „10/14\", co skutkuje tym, iż w piątek część załogi nie pracuje i wydajności robót są bardzo niskie, a nawet zerowe. Zamawiający i Nadzór domaga się od Wykonawcy wprowadzenia radykalnych zmian w logistyce oraz wydłużenia czasu pracy od 6.00 do 22.00 zgodnie z Warunkami Kontraktu\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 8 z dnia 14.08.2008 r. - 9 miesiąc realizacji kontraktu: „Nadzór z niepokojem stwierdza, iż roboty betonowe są organizowane i prowadzone w sposób chaotyczny. W dniu 09.09.2008r. zakryte zostały roboty (obiekt MA
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 9 z dnia 17.09.2008 r.- 10 miesiąc realizacji kontraktu: „Kierownik Projektu stwierdził, że przyjęty przez Wykonawcę dekadowy system pracy nie gwarantuje pożądanej wydajności. Wykonawca powinien prowadzić roboty od poniedziałku do piątku w godzinach od 6.00 do 22.00, tymczasem w piątki od godziny 11.00 Wykonawca już nie pracuje. Kontrakt nie przewidywał takiego systemu pracy, w związku z czym taka sytuacja jest nie do przyjęcia. Dla dobra Kontraktu roboty winny trwać 6 dni w tygodniu. Dyrektor Kontraktu zobowiązał się wprowadzić system pracy zgodny z Warunkami Kontraktu\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 10 z dnia 06.10.2008 r.- 11 miesiąc realizacji kontraktu: „W dniu 26.09.2008r. Inżynier wystąpił do Wykonawcy pismem, z żądaniem spełnienia przez Wykonawcę Warunków Kontraktu (Subklauzula 8.6 Szybkość postępu pracy) oraz naprawienia wynikłych strat. Pomimo wielokrotnych wezwań Inżyniera Kontraktu i Kierownika Projektu Wykonawca nie dostosował się do Warunków Kontraktu, dotyczących pracy w godzinach od 6.00 do 22.00 w okresie od maja do października oraz pracy w weekend. Inżynier Kontraktu przypomniał, że Wykonawca prosił o nie rozliczanie go dziennie, tylko tygodniowo. Wykonawca nie dotrzymał też tego. Wykonawca nie potrafi udzielać szczegółowych informacji na temat planowanych robót. Inżynier Kontraktu wciąż odnotowuje brak zaangażowania ze strony Wykonawcy. Stwierdza się brak dostatecznego nadzoru ze strony majstrów, kierowników robót odpowiedzialnych za prace na obiektach mostowych - zbyt duża liczba powierzonych do nadzorowania obiektów jednej osobie.
\nKierownik Projektu po wysłuchaniu Dyrektora Kontraktu stwierdził, że nie rozlicza on pracowników odpowiedzialnych za realizację robót drogowych i mostowych. W firmie Alpine występuje zła organizacja robót i zarządzanie budową, brak niezbędnej ilości pracowników.
\nZwraca się uwagę Wykonawcy na podjęcie większej współpracy z Nadzorem.
\nNiedopuszczalnym jest, aby przed Inżynierem Kontraktu zatajane były informacje dotyczące przedmiotowego Kontraktu. Obowiązkiem Wykonawcy jest udzielanie wszystkich szczegółowych informacji, których żąda Nadzór. Programy naprawcze powinny być przedstawiane wcześniej, a nie tak jak jest w tym przypadku, że Inżynier upomina się z tygodnia na tydzień o brakujące dokumenty\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 11 z dnia 15.10.2008 r.- 11 miesiąc realizacji kontraktu: „Nadzór jest zaniepokojony zmianami dokonanymi na stanowisku Kierownika robót mostowych na kluczowym obiekcie MA 532, kiedy to stara się obsadzić na to stanowisko inżyniera, który dopiero od 2 lat posiada uprawnienia, w miejsce doświadczonego. Poproszono Wykonawcę o zastanowienie się i odpowiedzialne podejście do zmian kierowników robót na obiektach mostowych. Dyrektor P. Skalik oświadczył, że opóźnienia w wykonywaniu nasypów są wynikiem nie przygotowania frontów robót. Zdaniem Kierownika Projektu od poprzedniej Rady Budowy nie zauważa się widocznego postępu robót. Zamawiający oczekuje podjęcia ze strony Wykonawcy działań i poprawienia stanu na Kontrakcie, w szczególności dotyczy to Pana Dyrektora P. Skalika, gdyż w jego zakresie na dzień dzisiejszy występują duże zaległości w robotach, które hamują postęp prac na budowie. Niepokojącym dla Nadzoru i Zamawiającego jest wprowadzenie przez firmę Alpine dekadowego systemu pracy (10 dni pracy 4 wolne). Wykonawca nie wykorzystał czasu pracy zgodnie z Warunkami Kontraktu (praca od 6.00 do 22.00). Zwraca się uwagę Wykonawcy, że ma on obowiązek prowadzić roboty od poniedziałku do soboty (włącznie), a jeżeli planuje wykonywać prace w niedziele i dni wolne musi to zgłosić i uzyskać zgodę Inżyniera\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 12 z dnia 05.11.2008 r. - 12 miesiąc realizacji kontraktu. „Inżynier Kontraktu przypomniał, że podział na sekcje był propozycją Wykonawcy.
\nWykonawca nie potrafi precyzyjnie i wyprzedzająco rozplanować robót, często padają deklaracje rozpoczęcia danego asortymentu robót lub zakładanej ilości, które w rzeczywistości nie są dotrzymywane. Dyrektor Kontraktu zgodził się z tym zarzutem. Główny Inspektor Drogowy zwrócił uwagę, że na dzień dzisiejszy wszystkie problemy zostały rozwiązane, natomiast roboty wciąż są prowadzone na niskim poziomie. Wykonawca zgodził się z tym stwierdzeniem\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 13 z dnia 19.11.2008 r.- 12 miesiąc realizacji kontraktu: „Kierownik Projektu zwrócił się do Dyrektora Kontraktu z zapytaniem czy problem wciąż narastających opóźnień w robotach drogowych (nasypy i wykopy – mierne wydajności) oraz przestoi w robotach mostowych (co wynika z przedkładanych do Zamawiającego meldunków dziennych z wykonanych robót) leży po stronie sprzętu czy organizacji robót Wykonawcy? Dyrektor P. Russegger wyjaśnił, że niektóre szalunki zostaną wykorzystane na innych obiektach, dlatego są przestoje i Wykonawca nie pracuje na wszystkich obiektach. (....). Dyrektor zgodził się, że w robotach drogowych są opóźnienia, jednak nie należy dopatrywać się przyczyn w braku sprzętu na budowie tylko w braku należytej organizacji robót. Ponadto zadeklarował, że w 2009 roku Wykonawca będzie musiał zmienić czas pracy, organizację robót oraz wykorzystać wszystkie możliwości, aby wykonać przerób w wysokości 500 mln PLN(brutto) określony w planie finansowym. Dyrektor Kontraktu potwierdził deklarowany przerób na 2009 rok na kwotę 127 843 mln Euro netto (500 mln PLN brutto) oraz poprosił o czas na opracowanie programu wykonania robót w 2009 roku, aby nie popełnić po raz kolejny błędu przedstawiając plan, którego Wykonawca nie będzie w stanie wykonać\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 14 z dnia 11.12.2008 r.- 13 miesiąc realizacji kontraktu: „Inspektor ds. materiałowych zwrócił uwagę, że Wykonawca wiedząc z góry, iż dany materiał nie zostanie zaakceptowany przez Inżyniera (np. z uwagi na nieważną aprobatę, brak spełniania wymogów S.T.) składa wniosek do Nadzoru. Należy stwierdzić, że Wykonawca robi to celowo, aby poprawić statystykę\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 15 z dnia 06.02.2009 r.- 15 miesiąc realizacji kontraktu: „Kierownik Projektu stwierdził, że przedstawiony przez Wykonawcę plan robót na przyszły miesiąc jest słaby (małe ilości) i należy zintensyfikować roboty. Inżynier Rezydent zwrócił uwagę Wykonawcy, że zbyt błaho podchodzi do robót na drogach poprzecznych wraz z obiektami, pomimo tego iż są to krótkie odcinki, ich wykonanie będzie zależało od warunków atmosferycznych (jest to 5 obiektów poprzecznych). Ponadto Wykonawca nie przewidział okresów związanych z przeprowadzeniem próbnych obciążeń obiektów przed oddaniem ich do ruchu (procedury trwają ok. 20 dni)\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 16 z dnia 06.03.2009 r.- 16 miesiąc realizacji kontraktu: „Kierownik Projektu zwrócił się do Dyrektora Kontraktu o większą powagę w podejściu do przedmiotowego Kontraktu i problemów Budowy, co wiąże się przede wszystkim z nieprzerwaną obecnością na Budowie. Z uwagi na nieprzygotowanie się Wykonawcy do referowania postępu robót drogowych Inżynier Kontraktu zadecydował, iż omówienie tego zakresu robót odbędzie się w dniu 10.03.2009r. o godz. 11.00 i zobowiązał Wykonawcę do prawidłowego przygotowania informacji na w/w temat. Inżynier Kontraktu wyjaśnił, że osoba proponowana na nowego Kierownika Budowy nie spełnia wymagań dot. doświadczenia wynoszącego 5 lat na stanowisku, na które jest proponowany. Dyrektor Kontraktu poinformował, że w 2009 roku Wykonawca zamierza w pełni wykorzystywać korzystną pogodę oraz planuje pracować 30 dni w miesiącu\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 17 z dnia 09.04.2009 r.- 17 miesiąc realizacji kontraktu: „Inżynier Kontraktu w trakcie objazdu Budowy w dniu wczorajszym zauważył brak wykonywania robót - siedzących pracowników i brak personelu na Budowie (kierownicy, majstrowie). Inżynier Kontraktu w dalszym ciągu oczekuje od Wykonawcy przedłożenia aktualnego Schematu Organizacyjnego wraz z zakresem kompetencji i wykazem aktualnych telefonów kontaktowych. Inżynier Kontraktu jest zaniepokojony częstymi zmianami kadrowymi Wykonawcy zarówno w pionie mostowym jak i drogowym. Dyrektor Kontraktu poparł Inżyniera, że sytuacja jest niepokojąca i poprosił o spotkanie w tym zakresie poza Radą Budowy. Kierownik Projektu domaga s/ę stałej obecności Dyrektora Kontraktu na Budowie, w przeciwnym wypadku nie można liczyć na terminowe zakończenie Kontraktu.
\nDyrektor Kontraktu jest szefem Placu Budowy, całego przedsięwzięcia. Pisma kierowane do nadzoru podpisywane są przez nieupoważnione do tego osoby co skutkuje na przykład tym, że Wykonawca nie jest należycie przygotowany do Rady Budowy i nie potrafi określić kiedy zamierza nadrobić powstałe opóźnienia. Praca nadzoru jest utrudniona, Inżynier nie ma z kim współpracować. Jeżeli sytuacja ta się nie poprawi nie będzie dalszego sensu spotykania się na Radach. Przez zmiany w personelu mamy zły obraz Budowy, a kluczową sprawą jest stała obecność Dyrektora Kontraktu. Zamawiający jest zaniepokojony czy Wykonawca jest w stanie wykonać roboty, które zakładano\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 18 z dnia 28.04.2009 r.- 17 miesiąc realizacji kontraktu: „Inżynier Kontraktu w dalszym ciągu oczekuje na przedstawienie aktualnego Schematu Organizacyjnego Wykonawcy wraz z zakresem kompetencji poszczególnych osób. Powyższe było wielokrotnie zgłaszane na Radach Budowy oraz Tygodniowych Spotkaniach Roboczych z Wykonawcą. Zdaniem Inżyniera na Budowie brakuje czterech Kierowników obiektów mostowych oraz siedmiu majstrów obiektów mostowych. Ponadto niezrozumiałą dla Inżyniera jest funkcja koordynatora nad kierownikiem robót drogowych na danym odcinku robót. W dalszym ciągu na Budowie nie ma zatwierdzonego Kierownika Budowy. Pan Peter Preindl, Peter Russegger i Uwe Meyer podziękowali za akceptację zmiany na stanowisku Dyrektora Kontraktu i zadeklarowali, że Wykonawca zintensyfikuje prace na Budowie i nadrobi wszystkie zaległości, a w bieżącym roku roboty zostaną wykonane na deklarowaną kwotę 530 mln PLN brutto.”
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 19 z dnia 19.05.2009 r.- 18 miesiąc realizacji kontraktu: „Zdaniem Inżyniera Kontraktu oraz Pani Dyrektor GDDKiA O/K-ce przedstawiony przez Wykonawcę Schemat Organizacyjny nie gwarantuje wykonania pożądanych wydajności. Na poprzedniej Radzie Budowy Zamawiający miał zapewnienia, że nowy Dyrektor Kontraktu uporządkuje sprawy organizacyjne. Dyrektor Kontraktu odpowiedział, że za wydajność odpowiedzialny jest majster, natomiast za koordynację - kierownik robót.
\nKierownik Projektu dodał, że na Placu Budowy brak jest koordynacji robót. Inżynier Kontraktu wyraził po raz kolejny swoje zaniepokojenie faktem, iż Kierownik Robót Drogowych Pan.
\nF.Erlenbauer nie potrafi przedstawić dokładnego zestawienia (ilości) robót wykonanych i pozostałych do wykonania robót oraz określić do kiedy opóźnienia zostaną nadrobione, a poszczególne roboty wykonane. Podsumowując stwierdził, że zarządzanie pionem drogowym nie funkcjonuje prawidłowo\" „Inżynier Kontraktu polecił Wykonawcy po wprowadzeniu nowych kierowników robót, przedstawienie aktualnego Schematu Organizacyjnego oraz udzielenie odpowiednich kompetencji pracownikom, aby sytuacje które miały miejsce podczas dzisiejszej Rady Budowy nie powtórzyły się\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 20 z dnia 04.06.2009 r.-19 miesiąc realizacji kontraktu: „Inżynier Kontraktu wyraził swoje zaniepokojenie ostatnimi zmianami kadry pracowniczej Wykonawcy (ok. 60 czeskich pracowników opuściło Kontrakt). Inżynier Rezydent zwrócił uwagę Wykonawcy, iż zgodnie z Warunkami Kontraktu winien prowadzić roboty od m-ca maja do końca m-ca września w godzinach 6.00-22.00 natomiast w rzeczywistości prace zaczyna wykonywać od godz. 7.00 do 19.00, co potwierdzają kontrolne objazdy budowy\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 21 z dnia 24.06.2009 r.- 19 miesiąc realizacji kontraktu: ”Dyrektor Kontraktu zgłosił uwagę do Protokołu z poprzedniej Rady Budowy, a mianowicie nie zgodził się z zapisem z protokołu, iż Wykonawca rozpoczyna pracę o 7.00 a kończy o 19.00. Inżynier Kontraktu przypomniał, że na poprzedniej Radzie Dyrektor Kontraktu nie zgłosił uwag do wypowiedzi Rezydenta w temacie godzin pracy, tak więc zapis (...) pozostaje bez zmian. Ponadto Inżynier poinformował, że podczas kolejnej kontroli czasu pracy Wykonawcy na Budowie zostanie wykonany telefon informujący o kontroli bezpośrednio do Dyrektora Kontraktu. Dyrektor Kontraktu przyjął uwagi Zamawiającego i Nadzoru i wyjaśnił, iż poprzednie Kierownictwo Budowy źle funkcjonowało, osiąganie tak wysokich wydajności było nierealistyczne, a decyzje nielogiczne - wywożono materiał 13 km od Placu Budowy - w chwili obecnej Wykonawca musi sprostować błędy poprzedniego Kierownictwa. Inżynier Kontraktu przypomniał po raz kolejny Wykonawcy, iż zgodnie z Warunkami Kontraktu winien prowadzić roboty od m-ca maja do końca września w godzinach 6.00-22.00. Poinformował również Wykonawcę, iż będą przeprowadzone wyrywkowo kontrolne objazdy budowy celem potwierdzenia faktycznego czasu pracy Wykonawcy na Budowie\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 22 z dnia 16.07.2009 r.- 20 miesiąc realizacji kontraktu: „Inżynier Kontraktu przypomniał po raz kolejny Wykonawcy, iż zgodnie z Warunkami Kontraktu winien prowadzić roboty od m-ca maja do końca m-ca września w godzinach 6.00-22.00, a przy tak słabych przerobach Zamawiający oraz Nadzór bezwzględnie wymaga wypełnienia tego warunku. W dniu 13.07.2009r. o godz. 20.00 Inżynier Rezydent przeprowadził kontrolę na Budowie podczas której stwierdzono pracę jedynie 3 walców pracujących w nasypie w km 559+000. Ponowna kontrola miała miejsce w dniu 14.07.2009r. o godz. 6.00 na odcinku od km 548+897 do km 556+434 - stwierdzono pracę jedynie 3 spawaczy przy zbrojeniu palisady w km 556+400. O przeprowadzonych kontrolach telefonicznie poinformowano Kierownika Budowy\".
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 23 z dnia 06.08.2009 r.- 21 miesiąc realizacji kontraktu: Nadzór po raz kolejny upomina Wykonawcę, iż zgodnie z Warunkami Kontraktu roboty na budowie powinny trwać od godziny 6.00 do 22.00. W dalszym ciągu obserwuje się brak działań na budowie w godzinach wieczornych.\"
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 24 z dnia 10.09.2009 r. - 22 miesiąc realizacji kontraktu: „Z-ca Dyrektora Kontraktu A.Stoiński przyznał, iż brak frontów robót dla warstwy mrozoochronnej jest winą leżącą po stronie Wykonawcy, wiąże się to z opóźnieniami w wykonywaniu nasypów oraz drenaży. Inżynier Kontraktu dodał, iż odcinki pod warstwy konstrukcyjne powinny być dłuższe. Dyrektor Kontraktu oświadczył, iż dostawca został zobowiązany do dostarczania większej ilości materiału, gdyż m.in. z powodu problemów z dostawą materiału powstały opóźnienia.Inżynier Kontraktu stwierdził, iż Wykonawca wciąż posiada zbyt małą liczbę personelu na budowie, co zaobserwował także Kierownik Projektu.
\nZgodnie z deklaracją Wykonawcy sprawy kadrowe/personalne miały zostać ostatecznie uporządkowane do dnia 01.06.2009r,, natomiast w zeszłym tygodniu Nadzór otrzymał kolejny Schemat Organizacyjny (zmienił się Kierownik Robót Drogowych; pojawili się nowi pracownicy).”
\nProtokół z miesięcznej Rady Budowy nr 25 z dnia 15.10.2009 r.- 23 miesiąc realizacji kontraktu: „Z-ca Dyrektora GDDKIA W-wa Departamentu Realizacji Inwestycji M. Karolak zwrócił się do Inżyniera Kontraktu i Dyrektora Kontraktu z zapytaniem, jakie działania Wykonawca podjął celem poprawy (....) złej organizacji, złego zarządzania i czy widoczna jest mobilizacja Wykonawcy. Inżynier Kontraktu stwierdził, iż mobilizacja nie jest zauważalna i Wykonawca nie podjął żadnych kroków w celu nadrobienia opóźnień\" (...).
\nZ uwagi na brak działań naprawczych po stronie Wykonawcy, w dniu 9.10.2009 r.
\nZamawiający wezwał do swojej siedziby Wykonawcę oraz jego decyzyjnych przedstawicieli z Austrii Pana Dietmar Aluta - Oltyan Przewodniczącego Rady Nadzorczej, Pana Petera Preindla Dyrektora Alpine Bau GmbH oraz Pana Uwe Meyer Dyrektora Kontraktu na spotkanie w celu przedstawienia stanu faktycznego, jaki ma miejsce na Placu Budowy oraz zagrożeń leżących po stronie Wykonawcy, wpływających na terminową realizację Kontraktu.
\nPrzedstawiciele Zamawiającego przedstawili szczegółową prezentację obrazującą brak postępu robót, liczne uchybienia Wykonawcy w zakresie organizacji pracy i planowania poszczególnych robót wraz z odpowiednią dokumentacją zdjęciową oraz analizą możliwości realizacji Kontraktu do dnia 04.08.2010 r. Wykonawca został poinformowany, iż nie podjęcie stosownych działań naprawczych będzie skutkować nie zrealizowaniem Kontraktu do dnia 04.08.2010 r., Wykonawca zobowiązał się do podjęcia działań naprawczych. W szczególności do zasilenia kadry pracowniczej pracownikami z Austrii (notatka ze spotkania z dnia 09.10.2009 r., protokół z przesłuchania w charakterze świadka, P. Kuciaka, K. Raja, M. Karolaka, S. Kasperka).
\nPodczas ww. spotkania Inżynier Kontraktu wręczył Wykonawcy pismo z dnia 09.10.2009 r. nr J2W174AO/JL/IK/2809/09 wzywające do poprawy w trybie Subklauzuli 15.1 Warunków Kontraktu (vide: Załącznik nr 5 do pozwu). Inżynier wskazał, iż w związku z rażącymi zaniedbaniami po stronie Wykonawcy, o czym Inżynier informował Wykonawcę na każdej Radzie Budowy oraz w licznej korespondencji, a co do chwili obecnej nie zostało w żaden sposób usunięte, wystąpiły znaczne opóźnienia w realizacji Kontraktu. Opóźnienia te nie tylko w sposób znaczny przekraczają terminy realizacji Kontraktu określone w Harmonogramie nr 7, przekraczają również terminy deklarowane przez Wykonawcę w projekcie Harmonogramu nr 7.4 (nie zatwierdzonym przez Inżyniera z uwagi na jego niezgodność z Warunkami Kontraktu), na który powołuje się Wykonawca oraz przekraczają terminy do zachowania których Wykonawca deklarował się na Radach Budowy. Mając powyższe na uwadze Inżynier wezwał Wykonawcę do nadrobienia opóźnień w robotach drogowych i mostowych, w terminie do dnia 30.10.2009 r., w zakresie robót i terminów deklarowanych przez Wykonawcę na ostatniej Radzie Budowy. Inżynier po raz kolejny poinformował, iż jedyne przyczyny braku terminowej realizacji w/w zakresu robót to:
\nWykonawca nie prowadził robót w okresie letnim w godzinach 6.00- 22.00, pomimo wielokrotnych pisemnych monitów ze strony Inżyniera Kontraktu
\nW ocenie Inżyniera Kontraktu Personelu technicznego na Budowie jest za mało, co wielokrotnie wypominano Wykonawcy, W części drogowej pracuje 6 Kierowników i 15 Majstrów, co na długości 18 km jest stanowczo za mało.
\nZ uwagi na fakt, iż do dnia 09.10.2009 r. roboty i obiekty, dla których zgodnie z Harmonogramem nr 7 termin ukończenia już minął nie zostały wykonane, a koleino deklarowane przez Wykonawcę terminy ich wykonania są wydłużane oraz ze względu na brak właściwego nadzorowania i zarządzania Kontraktem przez Wykonawcę, Inżynier w trybie Subklauzuli 15.1 zażądał w terminie do dnia 30.10.2009 naprawienia wynikłych z tego tytułu strat dla Kontraktu i Zamawiającego, a tym samym nadrobienia zaległości całkowicie leżących po stronie Wykonawcy i usunięcia nieprawidłowości leżących po jego stronie. W szczególności, w zakreślonym powyżej terminie należało zapewnić odpowiednią liczbę kadry zarządzającej, tj. 74 pracowników inżynieryjno-technicznych (stanowiska kierownicze), odpowiednią liczbę pracowników wymaganych do prawidłowej i terminowej realizacji prac, tj.
\n1200 (pracownicy produkcyjni m.in. operatorzy sprzętu, wykwalifikowani specjaliści), którzy zapewnić mieli prawidłową koordynację prac i realizację frontów robót, w tym pracę w trybie dwuzmianowym (6.00-22.00), harmonogram nadrobienia opóźnień. Ponadto w podanym terminie należało wykonać roboty i obiekty określone w pkt. I, II, III niniejszego pisma.
\nZakreślony powyżej termin, zdaniem Inżyniera, dla w pełni doświadczonego Wykonawcy był terminem racjonalnym, a sam Wykonawca wielokrotnie deklarował już ukończenie przedmiotowych robót znacznie wcześniej. Od chwili stwierdzenia, iż Wykonawca nie wywiązuje się z wymogów Subklauzul 8.1 oraz 6.5 Warunków Kontraktu, Inżynier Kontraktu domagał się od Wykonawcy przedłożenie zaktualizowanego Harmonogramu. Harmonogram ten miał przedstawiać, kiedy i w jaki sposób Wykonawca zamierza nadrobić powstałe z jego winy opóźnienia w realizacji robót. Inżynier Kontraktu sygnalizował wielokrotnie, iż Wykonawca nie realizuje zadania zgodnie z SubKlauzulą 6.5 Warunków Kontraktu, w której obowiązuje czas pracy w godz. od 6.00 do 22.00 w okresie od maja do października.
\nJednocześnie Inżynier Kontraktu sugerował Wykonawcy usprawnienie brakującej skutecznej organizacji robót, która negatywnie wpływa na postęp Robót na budowie (protokoły z rad budowy, protokół z przesłuchania w charakterze świadka P. Kuciaka, K. Raja, M. Karolaka, S. Kasperka) Nadto, Wykonawca na każdej Radzie Budowy w swojej prezentacji konsekwentnie deklarował terminy nadrobienia wspomnianych strat. Tym samym nie kwestionował ponoszenia odpowiedzialności za powstałe opóźnienia. Terminy te jednak, bez żadnych racjonalnych argumentów, przedłużał z miesiąca na miesiąc i nadal nie przestrzegał wymogów Subklauzuli 6.5 dotyczącej Czasu Pracy. Wykonawca nie pracował w godz. od 6.00 do 22.00. Inżynier Kontraktu, w dalszym ciągu wskazywał, iż bez usprawnienia organizacji na budowie oraz bez dostosowania się do wymogów dotyczących godzin pracy od 6.00 do 22.00 zgodnie z Warunkami Kontraktu, istnieje poważne zagrożenie, że Wykonawca nie zdoła nadrobić powstałych opóźnień.
\nW związku z powyższym, po przekroczeniu kolejnych deklarowanych terminów w miesiącu wrześniu 2009, Inżynier Kontraktu w oparciu o Subklauzulę 15.1 Warunków Kontraktu zobowiązał Wykonawcę do wykonania zadeklarowanego przez niego zakresu robót przeznaczając na to kolejny miesiąc. Inżynier poinformował, iż w przypadku braku wywiązania się z powyższego zobowiązania oraz braku naprawienia wynikłych z tego tytułu strat w terminie określonym powyżej (30.10.2009 r.), Zamawiający uprawniony będzie na mocy Klauzuli 15.2 Warunków Umowy do odstąpienia od Kontraktu (wezwanie do poprawy z dnia 09.10.2009 r. - protokół z przesłuchania w charakterze świadka, P. Kuciaka).
\nW dniu 04.11.2009 r., w siedzibie Zamawiającego odbyło się kolejne spotkanie z przedstawicielami Wykonawcy, w tym z udziałem decyzyjnych przedstawicieli z Austrii Pana Dietmar Aluta - Oltyan Przewodniczącego Rady Nadzorczej, Pana Petera Preindla Dyrektora Alpine Bau GmbH oraz Pana Uwe Meyer Dyrektora Kontraktu. Zamawiający poinformował Wykonawcę w formie prezentacji o braku postępu w pracach na Placu Budowy, jak również, że Wykonawca w żaden sposób nie zastosował się do wezwania do poprawy z dnia 09.10.2009 r. oraz nie podjął działań naprawczych, do których zobligował się na spotkaniu z 9.10.2009 r. W trakcie przedmiotowego spotkania Wykonawca zadeklarował dochowanie terminu zakończenia Kontraktu do dnia 04.08.2010 r. poza obiektem mostowym MA 532 i MD 532.1. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o przygotowanie na kolejne spotkanie realnego Harmonogramu naprawczego, uprzednio uzgodnionego z Inżynierem Kontraktu, zakładającego zakończenie robót do dnia 04.08.2010 r. poza obiektem mostowym MA 532 i MD 532.1 oraz o rozważenie i ewentualne przedstawienie Zamawiającemu projektu Aneksu nr 1 z Czasem na Ukończenie do dnia 04.08.2010 r. wraz z określeniem dodatkowych kar umownych, za niewykonanie poszczególnych asortymentów harmonogramu z przyczyn