Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). W tym zakresie dla stwierdzenia zawarcia porozumienia nie jest istotna forma, w jakiej ono się przejawia, lecz możliwość czy ryzyko wywołania określonych, negatywnych skutków dla rynku. Za nielegalne porozumienie może być zatem uznana każda czynność prawna ujawniająca oświadczenia woli stron porozumienia, z których wynika antykonkurencyjny cel lub skutek, jak również wszelkie inne czynności, w tym czynności faktyczne mające na celu ograniczenie konkurencji, w tym także oferta składana przez przedsiębiorców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skoro ujawnia ono oświadczenie woli przedsiębiorców wywołania określonych skutków w znaczeniu art. 77 k.c. Jak wskazuje KIO w wyroku z 14 września 2010 r. dla stwierdzenia porozumienia antykonkurencyjnego nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co przez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają osiągnąć (wyrok KIO z 14 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1874/10). W efekcie, dokonując oceny ofert składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek zadbać, aby złożona oferta nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji, a więc nie była wynikiem, m.in. zmowy pomiędzy przedsiębiorcami (wyrok KIO z 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2888/12).
\nW odniesieniu do zachowań kwalifikowanych jako zmowy przetargowe, powyższe reguły mają szczególnie istotne znaczenie, albowiem tego rodzaju zachowania nie mają sformalizowanego charakteru i podejmowane są m.in. w formie ustnej, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, w drodze wymiany informacji na temat szczegółów ofert lub planowanego zachowania podczas przetargu (A. Jurkowska, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H. Beck 2009, s. 177 oraz Raport UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013, s. 69). Tym samym, dla stwierdzenia wystąpienia zmowy wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa, że zachowanie rynkowe przedsiębiorców mogą świadczyć o zawarciu zmowy, na podstawie rezultatów i skutków działań z uwzględnieniem okoliczności sprawy (wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/2013). Oznacza to, że nie jest uzasadnione, a tym bardziej konieczne przedstawienie dowodów bezpośrednich potwierdzających fakt zawarcia zmowy przetargowej, które przeważnie są niemożliwe do uzyskania, względnie których uzyskanie jest możliwe jedynie operacyjnie przez organy śledcze państwa (wyrok KIO z 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13, wyrok Sądu Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). W tym zakresie wystarczające jest stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej na podstawie rezultatów zachowań przedsiębiorców w drodze domniemań faktycznych o wystąpieniu podobieństwa zachowań rynkowych oferentów biorących udział w postępowaniu przetargowym i ich przejawów, tak jak uczyniło to m.in. KIO w wyroku z dnia 20 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1353/13). Tego rodzaju podobieństwo w danym kontekście faktycznym może wykluczać przypadkowość działań przedsiębiorców oraz możliwość przyjęcia założenia, że działania przedsiębiorców stanowią efekt ich niezależnej decyzji, co przesądza o zawarciu zmowy służącej wyeliminowaniu konkurencji w obszarze danego rynku właściwego (A. Jurkowska, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H.Beck 2009, s. 179).
\nOdnosząc powyższe do okoliczności faktycznych sprawy należy wskazać na istotne podobieństwa w zachowaniach dwóch wykonawców MPO oraz Lekaro w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uprawdopodabniają fakt zawarcia przez tych przedsiębiorców zmowy przetargowej w zakresie ustalenia warunków składanych ofert.
\nPo pierwsze, należy wskazać na fakt, że oferty złożone przez wykonawców MPO oraz Lekaro dotyczą dokładnie tych obszarów lub regionów objętych poszczególnymi zadaniami w ramach przedmiotowego przetargu, w których odpowiednio dla wykonawców MPO – Lekaro, zaś dla Lekaro – MPO nie złożyły ofert konkurencyjnych. Na podstawie zestawienia ofert złożonych przez przedsiębiorców biorących udział w przetargu można bowiem wnioskować, że Wykonawca MPO złożył oferty wyłącznie w tych obszarach, co do których ofert nie złożył Wykonawca Lekaro, zaś Wykonawca Lekaro zachował się analogicznie w odniesieniu do obszarów, w których ofert nie złożył Wykonawca MPO. Tego rodzaju zachowania wykonawców MPO i Lekaro, nie mają żadnego ekonomicznego uzasadnienia, wynikającego choćby ze specyfiki obszarów, których dotyczą poszczególne oferty, czy szczególnych uwarunkowań związanych z działalnością przedsiębiorców na rynku, którego dotyczy przetarg. Zarówno Wykonawca MPO, jak i Wykonawca Lekaro prowadzą działalność w obszarze całego rynku, którego dotyczy przetarg, a mimo tego zawężają swoją aktywność wyłącznie do tych obszarów, w których ich działalności nie pokrywają się. Fakt, że oferty te nie pokrywają się co do obszarów, których dotyczą z pełną regularnością i dokładnością świadczy o braku przypadkowości tego rodzaju zachowań Wykonawcy MPO i Wykonawcy Lekaro. Nie jest bowiem możliwe, aby, bez uprzedniego uzgodnienia treści ofert pomiędzy Wykonawcami MPO i Lekaro, przedsiębiorcy ci składający oferty mogli z taką dokładnością i regularnością złożyć je w odniesieniu do obszarów, w których się „nie pokrywają”. Takie działania Wykonawców MPO oraz Lekaro można zatem zakwalifikować jako przejaw zmowy przetargowej, której efektem jest podział rynku pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami w zakresie odnoszącym się do obszarów, w których zostały złożone oferty (działania w analogicznym zakresie określane są przez polski organ antymonopolowy jako niedozwolone ograniczanie ofert, por.
\nRaport UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013, s. 72).
\nPo drugie należy wskazać na zbieżność ofert w zakresie cen, które zostały wskazane przez Wykonawców MPO i Lekaro. O ile bowiem oferty te w istocie różnią się cenowo, o tyle różnice te, w sposób niewytłumaczalny mają – w porównaniu do różnic pomiędzy ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców charakter marginalny i w niektórych przypadkach sięgają poziomu kilkudziesięciu tysięcy złotych. Zauważone zbieżności co do sposobu kalkulacji cen ofertowych przez tych dwóch Wykonawców, biorąc pod uwagę całościową wartość ofert składanych przez Wykonawców MPO i Lekaro, nie mogą być uznane za przypadkowe, a wręcz przeciwnie – przemawiają one za uznaniem, że w postępowaniu doszło do uprzedniego uzgodnienia przez Wykonawców MPO i Lekaro warunków ofert co do cen.
\nPo trzecie należy zaznaczyć, że zarówno MPO, jak i Lekaro wykazywali spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu identycznie sformułowanymi dokumentami.
\nDotyczy to dokumentu zatytułowanego „Zobowiązanie” odnoszącego się do zobowiązania Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Katowicach do oddania do dyspozycji Wykonawcy MPO pojazdów w określonej liczbie i o określonej ładowności na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz wiedzy i doświadczenia, a także oświadczeń podmiotów MZO Pruszków Sp. z o.o. oraz Ekolider J……….. W……… odnoszących się do udostępnienia dla Wykonawcy Lekaro potencjałów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz pojazdów. Należy zauważyć, że opisane wyżej dokumenty, choć sporządzone przez różne podmioty na rzecz różnych wykonawców biorących udział w rozpoznawanym postępowaniu, mają w rzeczywistości identyczną formę (sposób skonstruowania oświadczenia, dobór słownictwa, graficzny wygląd dokumentu itp.) i treści.
\nZakres zbieżności, o których mowa, nie wynika przy tym ani z treści art. 26 ust. 2b Pzp ani z wymogów SIWZ. Zamawiający nie ustalił bowiem w tym postępowaniu wiążącego wzoru zobowiązania podmiotu trzeciego, jak dzieje się to w niektórych postępowaniach, a co za tym idzie każdy z przedsiębiorców miał pełną dowolność co do formy, w jakiej zobowiązanie to miałoby być sformułowane. Tym samym, bez założenia uprzedniej zmowy przetargowej pomiędzy Wykonawcami MPO i Lekaro nie jest możliwe, aby tego rodzaju dokument mógł być złożony w tej samej formie przez przedsiębiorców składających oferty.
\nMając na uwadze całość okoliczności opisanych powyżej, istnieją uzasadnione podstawy, aby przyjąć, że pomiędzy Wykonawcami MPO Warszawa a Lekaro doszło do zawarcia zmowy przetargowej stanowiącej niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz wypełniające przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Splot opisanych okoliczności prowadzi do wniosku, że zachowania Wykonawców MPO i Lekaro nie mogły mieć, w całym kontekście sprawy, przypadkowego charakteru i nie mogłyby zostać podjęte, bez ich wcześniejszego uzgodnienia (por. analogiczne stanowisko KIO zawarte w wyroku z 20 czerwca 2013 r. w odniesieniu do wskazanego tam stanu faktycznego, KIO 1353/2013). Należy zauważyć, że dodatkową okolicznością, która w opisanym stanie faktycznym mogła ułatwić Wykonawcom MPO i Lekaro zawarcie zmowy przetargowej w opisanym zakresie, było przyjęcie przez Zamawiającego kryterium ceny jako wyłącznego kryterium wyboru ofert w przetargu. Zgodnie ze stanowiskiem UOKiK, przyjęcie wyłącznie tego kryterium, niezależnie od innych antykonkurencyjnych skutków, sprzyja bowiem osiągnięciu porozumienia między zmawiającymi się przedsiębiorcami, którym, przy braku innych parametrów efektywnej konkurencji jest łatwiej uzgodnić warunki ofert, niż w przypadku gdy uzgodnieniu muszą podlegać również inne parametry oferty (Raport UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013, s. 68).
\nW konsekwencji należy zaznaczyć, że w odniesieniu do ofert złożonych przez Wykonawców MPO i Lekaro spełnione zostały przesłanki do uznania ich ofert za nieważne i stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, co z kolei powinno prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy MPO na podstawie odpowiednio przepisów art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 Uookik oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 Uookkik.
\nOdwołanie KIO 2240/13 W treści odwołania Odwołujący Konsorcjum Remondis zakwestionował wybór najkorzystniejszych ofert w częściach nr 3, 4 i 9 zamówienia.
\nOdwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
\n1 pkt 8 w związku z art. 58 §1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz z art. 83 §1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) oraz przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO i odrzucenia jego oferty (w zadaniu 4 i 9), mimo że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej, gdyż czynność, wskutek której Wykonawca MPO otrzymał środki finansowe obarczona jest sankcją nieważności bezwzględnej, jako czynność dokonana w celu ominięcia stosowania ustawy, jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego oraz stanowi naruszenie dobrych obyczajów, a przede wszystkim nie umożliwia zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia; ewentualnie: art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu;
\nOdwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
\nOdwołujący wniósł również o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków:
\nWarszawie S.A. plac Starynkiewicza 5, 02 – 015 Warszawa;
\nOdnośnie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą i złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji w każdej z ww. części zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferty złożone przez Wykonawców MPO i Lekaro zostałyby odrzucone, co w efekcie skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części zamówienia objętych odwołaniem. Tym samym Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W ten sposób Odwołujący może ponieść szkodę w związku z nieuzyskaniem zamówienia.
\nW uzasadnieniu odwołania wskazano w szczególności:
\nI. Zarzut rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Wykonawców MPO i Lekaro.
\n7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie uznania cen zaoferowanych przez Wykonawcę MPO (Zadanie 4 i 9) oraz Lekaro (Zadanie 3) za ceny rażąco niskie, pomimo zaistnienia znacznej różnicy pomiędzy ceną tych ofert a wartością szacunkową zamówienia i cenami pozostałych Wykonawców w danym Zadaniu. Ceny zaoferowane przez Wykonawców MPO i Lekaro nie są cenami realistycznymi i rynkowymi, a co za tym idzie, nie jest możliwym wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazane kwoty wynagrodzenia.
\nReasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1562/11).
\nCena za odbiór 1 tony odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych w wysokości 100,00 PLN/Mg (netto) jest niedoszacowana, a także – cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zielonych jest zbyt niska i nie pokrywa kosztów ich zbiórki i unieszkodliwienia. Jednak, przede wszystkim, cena za zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 jest rażąco niska. b. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Rozdział 7 pkt 7.1. [1] i [2] Wykonawca jest zobowiązany, zgodnie z postanowieniami Regulaminu oraz przepisami Ustawy o odpadach i Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (określonych w ppkt 2 [1] lit a i b) w instalacjach posiadających status RIPOK do obsługi Regionu warszawskiego, wskazanych w Uchwale Nr 212/12 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2012 r. w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017, z uwzględnieniem lat 2018-2023 (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2012 r., poz. 7849, ze zmianami). W SIWZ Zamawiający nakazuje, aby wszystkie odpady obligatoryjnie trafiały do Regionalnych Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych [RIPOK], których zgodnie z Wojewódzkim Planem Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023, w regionie warszawskim jest pięć.
\nJest to ilość większa niż posiadane przez Lekaro decyzje i niemożliwa do zagospodarowania na ich własnej Instalacji. W związku z tym, MPO nie będzie mogło skorzystać z tej instalacji.
\nKalkulacja Wykonawcy Lekaro dla Zadania 3 nie uwzględniająca wyższych stawek w innych instalacjach, w których odpady będą podlegać zagospodarowaniu, jest zatem nie tylko nierealistyczna i zaniżona, ale oznacza oferowanie usługi poniżej kosztów jej świadczenia. e. W zakresie Zadania 3 Wykonawca Lekaro nie uwzględnił również dodatkowych kosztów związanych z logistyką odbioru odpadów na tych obszarach – dotychczasowy udział Wykonawcy Lekaro w rynku dzielnicy Mokotów (Zadanie 3) wynosi zaledwie kilkanaście procent. Oznacza to, że Wykonawca Lekaro poniesie istotne koszty związane z zakupem i rozmieszczeniem pojemników (dostarczeniem własnych pojemników do wszystkich nieruchomości) na tym obszarze, które to koszty będą wyższe niż przeciętna i będą trudne do pokrycia w ramach zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny. Należy uwzględnić, że szacowanie kosztów zakupu pojemników na dotychczasowym poziomie jest błędne i nierealistyczne – wobec gwałtownie rosnącego zapotrzebowania na pojemniki do odbioru odpadów ich ceny niewątpliwie znacząco wzrosną, co wziąwszy pod uwagę ilość koniecznych do dostarczenia dla Mokotowa pojemników, zwiększy istotnie koszty Wykonawcy Lekaro w ramach Zadania 3.
\nNr 153, poz. 1503), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, że zaoferowanie przez Wykonawców MPO i Lekaro rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia stanowi sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
\nUrz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie należy wskazać, ze nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
\nJest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy.
\nUtrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji”.
\nIII. Zarzut dotyczący uznania wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę MPO za wystarczające dla potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
\nZ powyższych względów wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało uznać za zbyt ogólne, w efekcie uniemożliwiające Zamawiającemu jednoznaczne stwierdzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
\nReasumując, Izba stwierdziła, że złożone przez przystępującego Groneko wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie, że Wykonawca ten podał obiektywne czynniki, mające wpływ na wysokość ceny. Wobec braku wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia złożonej przez przystępującego Groneko oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. b. Wyrok KIO z 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2515/10 „Skoro więc stosowne wyjaśnienia składa podmiot zainteresowany w sprawie to same wyjaśnienia, o ile nie są szczegółowe, a wręcz ogólnikowe i lakoniczne nie mogą być obiektywne. To na Wykonawcy spoczywa bowiem obowiązek udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń. Tymczasem konsorcjum MBZ udzielając wyjaśnień bardzo ogólnie wskazało elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Na obniżenie kosztów miała mieć bowiem wpływ okoliczność, że zespól kluczowych ekspertów stanowią mieszkańcy Włocławka i okolic, co miało zmniejszyć koszty związane z pokonywaniem znacznych odległości, jak również zapewnienia im zakwaterowania. Niemniej jednak nie wskazało jakiego rzędu są to kwoty, jak również w jakim stopniu okoliczność ta spowoduje obniżenie kosztów przedmiotowej usługi.
\nPodobnie należy się odnieść do kwestii posiadanego przez konsorcjum MBZ biura spełniającego wymogi SIWZ. Powyższe nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko SO we Wrocławiu wyrażone w wyroku z 8 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga 294/06, w którym stwierdzono, że »posiadanie [...] dobrze prosperującego biura, dysponowania szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem techniczno-organizacyjno-logistycznym, dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych czynników, które mogły mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w ofercie każdego Wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem w realizowaniu podobnych kontraktów«. Oznacza to wiec, że wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ma obowiązek wskazania obiektywnych czynników, czy też elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Czynnikiem takim, w świetle powyższego, nie może być wiec sam fakt wskazania posiadania takiego biura nawet jeżeli znajduje się ono w miejscu, gdzie będzie realizowane zamówienie. Koniecznym jest bowiem przedstawienie szczegółowych kalkulacji, oszczędności wynikających z tego właśnie faktu, jak i zależności pomiędzy miejscem siedziby biura, a zaoferowaną ceną usługi będącej przedmiotem rozpoznawanego zamówienia. [...] Tak złożone wyjaśnienia Zamawiający powinien był uznać za zbyt ogólne, a więc takie, które nie pozwalają na uznanie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Konsorcjum MBZ nie wykazało bowiem, że cenę oferty skalkulowano w sposób rynkowy. Należało więc uznać, że Konsorcjum MBZ tego typu informacji nie przedstawiło, a wskazane przez niego jako czynniki obiektywne w istocie takimi czynnikami nie są.
\nTak więc same ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i niczym nie udokumentowane twierdzenia, jakich niewątpliwie konsorcjum MBZ użyło w złożonych wyjaśnieniach, można uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464105), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający ma obowiązek dokonania obiektywnej oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, biorąc pod uwagę wszystkie wskazane w nich okoliczności”.
\nIV. Zarzut zaniechania wezwania Lekaro i MPO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp.
\nWreszcie, w świetle art. 90 ust. 3 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
\nZgłaszanie go w proteście wobec czynności odrzucenia oferty jest dokonane z uchybieniem ustawowego terminu i uznać je należy za spóźnione” wyrok z 5 listopada 2009 r. (KIO 1443/09).
\n89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
\nV. Zarzut dotyczący zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy MPO.
\nWszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tych informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.
\nPodkreślenia przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne – w tym przypadku spoczywa on na przystępującym. Nie można przyjąć, by to na odwołującym, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach składanych przez innego wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia przesłanek dla objęcia wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21 stycznia 2013 r. tajemnicą przedsiębiorstwa”.
\nVI. Zarzut niewykazania przez MPO spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
\nDotyczy to dwóch pojazdów typu bezpylnego, wskazanych w wykazie dla Zadania 4 (str. 597 oferty) w poz. 16 i 17. Na stronie 603 oferty znajduje się zobowiązanie, w którym MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zobowiązuje się do oddania do dyspozycji Wykonawcy MPO pojazdów bezpylnych w liczbie 4 o ładowności 46,0 t (łącznie) na okres korzystania z nich przez Wykonawcę MPO przy wykonywaniu zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu.
\nStosownie do treści art. 26 ust. 2b Pzp to wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, skoro zatem ze zobowiązania MPGK nie wynika, jakie pojazdy zostają udostępnione, to tym samym Wykonawca MPO nie udowodnił, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
\nVII. Zarzut niewykazania przez MPO spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej.
\nVIII. Zarzut podania przez wykonawcę MPO nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
\nWY 22328, WY 18049, WY 19673, WY 19178, WY 18243, WY 18006, WY 26340) spełniają wymogi emisji spalin jedynie zgodne z normą Euro II, zaś nie spełniają wymogów normy Euro III. Wynika stąd jednoznacznie, że Wykonawca MPO nie tylko nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim, że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
\n2 pkt 3 Pzp tylko do najkorzystniejszej oferty, ponieważ na tym etapie nieznana jest jeszcze najkorzystniejsza oferta, bowiem ocenie przedmiotowej podlegają oferty, których wykonawcy nie zostali wykluczeni z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i dopiero w wyniku takiej oceny tworzony jest ranking ofert niepodlegających odrzuceniu i wybrana zostaje oferta najkorzystniejsza. Inny sposób rozumienia »wyniku postępowania« z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp mógłby prowadzić do skutku poddawania ocenie przedmiotowej oferty wykonawcy, który w przypadku, gdyby był najkorzystniejszy na podstawie kryteriów oceny ofert, musiałby podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a gdyby jego oferta nie była najkorzystniejsza, temu wykluczeniu z postępowania wykonawca ten by nie podlegał, takie rozumowanie nie może być uprawnione”.
\nIX. Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca Lekaro zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom.
\nTymczasem, podmiot ten nie jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów.
\n7849 ze zmianami) – zwanej dalej „Uchwałą 212/12”.
\nOznacza to, że podmiot zajmujący się zagospodarowaniem odpadów, w celu realizacji zamówienia zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i postanowieniami SIWZ, musi posiadać instalację wskazaną w Uchwale 212/12 jako posiadającą status RIPOK.
\nUwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
\nNa wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj Odwołujący legitymują się w tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
\nPowyższe stwierdzenie nie odnosi się do zarzutów i żądań odwołania Byś zmierzających do odrzucenia oferty MPO w części 9 zamówienia. Oferta Byś w tym zadaniu pozostaje sklasyfikowana, według zastanego, cenowego kryterium oceny ofert, na pozycji 3.
\nOdwołujący domaga się odrzucenia oferty MPO sklasyfikowanej na pozycji 1, nie kwestionując jednocześnie oferty Konsorcjum Remondis sklasyfikowanej na pozycji 2. Tym samym bezpośrednim skutkiem uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty MPO w zadaniu 9 wcale nie byłby wybór oferty Byś jako najkorzystniejszej. W konsekwencji w zakresie ww. części zamówienia odwołujący się Wykonawca nie może ponieść szkody związanej ze wskazanym naruszeniem przepisów ustawy.
\nW związku z powyższym, na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp, Izba stwierdziła brak po stronie Byś uprawnienia do zakwestionowania wyniku przedmiotowego przetargu w części 9 zamówienia na drodze środków ochrony prawnej (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12).
\nZarzuty odwołania Byś: naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie zadania nr 2 (pkt 6 listy zarzutów w odwołaniu i str. 33-35, 39-46 uzasadnienia odwołania); naruszenia art.
\n90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że MPO złożyło wyjaśnienia wystarczające do ustalenia przez Zamawiającego (pkt 8 listy zarzutów i str. 33-35, 39-46 uzasadnienia); naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MPO w zakresie zadania 1 i 9, mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 9 listy zarzutów i str. 33-35, 39- 46 uzasadnienia).
\nZarzuty odwołania Konsorcjum Remondis: naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez MPO (w zadaniu 4 i 9) oraz Lekaro (w zadaniu 3) pomimo, iż obie oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie cen poniżej kosztów, które wykonawcy zobowiązani będą do poniesienia przy realizacji zamówienia (pkt III.1 listy zarzutów w odwołaniu i str. 4-9 uzasadnienia odwołania); naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia przedłożone przez MPO (w zakresie zadania 9) potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MPO w ww. zadaniu (pkt III.2 listy zarzutów i str. 9-12 uzasadnienia); zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania MPO (w zadaniu 4) oraz Lekaro (w zadaniu 3) do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanych cen (pkt III.3 listy zarzutów i str. 12-14 uzasadnienia).
\nOdnośnie okoliczności dotyczących zarzutów odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego odwołania dotyczą, jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu m. st. Warszawy. Przy czym Zamawiający podzielił zamówienie i dopuścił składanie ofert na poszczególne części zamówienia (Zadania 1-9).
\nW Części II SIWZ zatytułowanej „Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji” wskazano, m.in:
\n6.1. Przedmiotem zamówienia jest:
\nW usłudze odbioru odpadów mieści się usługa transportu odebranych odpadów komunalnych.
\nOdbiór odpadów komunalnych odbywać się będzie przy zachowaniu minimalnych częstotliwości odbioru odpadów, określonych w § 3 ust. 2 uchwały nr XLIX/1365/2013 Rady m.st. Warszawy z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w m.st. Warszawie i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi.
\n6.2. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 6.1., obejmuje następujące rodzaje odpadów, tj.:
\nPowyższe odpady zostały sklasyfikowane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Nr 112, poz. 1206).
\n6.3. Szacowana roczna ilość odpadów komunalnych wskazanych w pkt 6.2, będących przedmiotem zamówienia, zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego, wynosi 785.000 Mg, z czego dla poszczególnych części zamówienia została określona w pkt 6.4.
\n6.4. Przedmiot zamówienia podzielono na 9 części, zwanych dalej „Zadaniami\", odpowiadających następującym obszarom m.st. Warszawy:
\nNumer Zadania Nazwa Zadania Liczba POO objęta inwentaryzacją Łączna ilość odpadów odebranych i zagospodarowanych dla Zadania Ilość akcji odbioru odpadów zielonych w okresie obowiązywania umowy dla każdego z Zadań Zadanie 1: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic Bielany i Żoliborz 18 800 213.000 Mg 21 Zadanie 2: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic Białołęka i Targówek 32 400 291.000 Mg Zadanie 3: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Mokotów 25 400 294.000 Mg Zadanie 4: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy 26 600 273.000 Mg Zadanie 5: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic Praga Południe i Praga Północ 23 600 298.500 Mg Zadanie 6: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic Rembertów, Wawer i Wesoła 40 400 187.500 Mg Zadanie 7: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Śródmieście 19 400 270.000 Mg Zadanie 8: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic Ursynów i Wilanów 22 800 213.000 Mg Zadanie 9: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic Wola i Bemowo 23 800 315.000 Mg 6.5. W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca m.in. zobowiązany będzie do:
\n6.6. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku nr 1 do SIWZ.
\nWedług pkt 8 SIWZ terminem realizacji każdego z zadań będzie okres od podpisania umowy do 31 stycznia 2017 r. Przy czym wykonanie zamówienia podzielono na okres przygotowawczy poświęcony na inwentaryzację POO oraz przygotowanie i koordynację systemu (trwający ok. 3 miesięcy) i następujący po nim okres właściwego wykonywania usług odbioru i zagospodarowania odpadów.
\nFormularz ofertowy stanowiący zał. nr 2 do SIWZ, ukształtowano w ten sposób, iż należało podać oddzielnie ceny jednostkowe za:
\nPowyższe rozbicie ceny ofertowej było skorelowane z przewidzianym w § 6 ust. 2 Wzoru umowy (zał. nr 10 do SIWZ) kosztorysowym sposobem ustalania wynagrodzenia umownego, obliczanego względem rzeczywiście wykonanego zakresu usług przy zastosowaniu ww. cen jednostkowych (jako iloczyn ilości ton/akcji i odnośnej, zaoferowanej ceny jednostkowej).
\nCeny ofert w poszczególnych zadaniach kształtowały się następująco (kwoty w tabeli brutto, PLN):
\nNr zadania Kons. Remondis MPO SITA Lekaro Byś 1 _________ 83418434,40 118691536,80 _________ 110827536,00 2 _________ 115736 364,00 _________ _________ 134774280,00 3 139 901 712,60 _________ _________ 115333376,04 _________ 4 133 676 545,80 122201 032,80 _________ _________ _________ 5 157 782 991,80 _________ _________ 114368562,36 _________ 6 _________ _________ _________ 96140669,04 _________ 7 _________ 109610 155,20 _________ _________ _________ 8 _________ _________ 108119250,00 _________ _________ 9 166532 490,60 117971 289,60 _________ _________ 167808114,00 Ceny jednostkowe w ofertach dotyczących poszczególnych zadań kształtowały się następująco:
\nZadanie 1 – Bielany i Żoliborz Lp. Oferta MPO Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00 1,00 23% 1,23 2 Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 110,00 8% 118,80 3 Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 250,00 8% 270,00 4 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 170,00 8% 183,60 Lp. Oferta SITA Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00 19,00 23% 23,37 2 Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 199,00 8% 214,92 3 Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 310,00 8% 334,80 4 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 340,00 8% 367,20 Lp. Oferta BYŚ Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00 8,00 23% 9,84 2 Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 178,00 8% 192,24 3 Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 300,00 8% 324,00 4 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 200,00 8% 216,00 Zadanie 2 – Białołęka i Targówek Lp. Oferta MPO Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00 1,00 23% 1,23 2 Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 110,00 8% 118,80 3 Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 250,00 8% 270,00 4 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 170,00 8% 183,60 Lp. Oferta BYŚ Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00 10,00 23% 12,30 2 Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 138,00 8% 149,04 3 Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 280,00 8% 302,40 4 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 200,00 8% 216,00 Zadanie 3 – Mokotów Lp. Oferta Konsorcjum Remondis Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00 1,00 23% 1,23 2 Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 198,00 8% 213,84 3 Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 240,00 8% 259,20 4 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 245,00 8% 264,60 Lp. Oferta Lekaro Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00 1,62 23% 1,99 2 Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 91,00 8% 98,28
\n3 Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 269,00 8% 290,52 4 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 300,00 8% 324,00 Zadanie 4 – Ochota, Ursus i Włochy Lp. Oferta Konsorcjum Remondis Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00 1,00 23% 1,23 2 Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 207,00 8% 223,56 3 Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 240,00 8% 259,20 4 Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 245,00 8% 264,60 Lp. Oferta MPO Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00 1,00 23% 1,23 2 Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 110,00 8% 118,80 3 Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 300,00 8% 324,00 4 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 170,00 8% 183,60 Zadanie 5 – Praga Południe i Praga Północ Lp. Oferta Konsorcjum Remondis Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00 1,00 23% 1,23 2 Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 247,00 8% 266,76 3 Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 240,00 8% 259,20 4 Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 245,00 8% 264,60 Lp. Oferta Lekaro Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00 1,62 23% 1,99 2 Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 86,75 8% 93,69 3 Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 265,00 8% 286,20 4 Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 300,00 8% 324,00 Zadnie 6 – Rembertów, Wawer i Wesoła Lp. Oferta Lekaro Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00 1,62 23% 1,99 2 Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 102,40 8% 110,59 3 Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 341,00 8% 368,28 4 Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 300,00 8% 324,00 Zadnie 7 – Śródmieście Lp. Oferta MPO Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00 1,00 23% 1,23 2 Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 125,00 8% 135,00
\n3 Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 250,00 8% 270,00 4 Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 170,00 8% 183,60 Zadnie 8 – Ursynów i Wilanów Lp. Oferta SITA Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00 19,00 23% 23,37 2 Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 183,00 8% 197,64 3 Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 275,00 8% 297,00 4 Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 310,00 8% 334,80 Zadnie 9 – Wola i Bemowo Lp. Oferta Konsorcjum Remondis Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00 1,00 23% 1,23 2 Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 247,00 8% 266,76 3 Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 240,00 8% 259,20 4 Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 245,00 8% 264,60 Lp. Oferta MPO Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00 1,00 23% 1,23 2 Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 110,00 8% 118,80 3 Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 250,00 8% 270,00 4 Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 170,00 8% 183,60 Lp. Oferta BYŚ Cena jednostkowa netto [PLN] VAT [%] Cena jednostkowa brutto [PLN] 1 Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00 15,00 23% 18,45 2 Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych 189,00 8% 204,12 3 Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 300,00 8% 324,00 4 Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów zielonych 300,00 8% 324,00 Powyższe daje następujące wielkości w odniesieniu do głównego składnika cenotwórczego – zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych – w ujęciu rocznym i trzyletnim (pogrubieniem oznaczono zadania objęte odwołaniami, a kursywą zadania, w których wykonawcy byli wzywani o wyjaśnienie zaoferowanej ceny):
\nOferta MPO Zadanie 1
\nI dalej odpowiednio:
\nZadanie 2
\nZadanie 4
\nOferta Lekaro Zadanie 3
\nZadanie 5
\nPismem z dnia 30.08.2013 r. Zamawiający, w celu ustalenia czy oferta złożona przez MPO w zadaniach nr 1 i 9 nie zawiera rażąco niskiej ceny, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, o których mowa ww. przepisie (pkt II pisma). Do przedłożenia wyjaśnień dotyczących zadań nr 2, 4 i 7 MPO nie była wzywana.
\nZamawiający wskazał, iż w wyjaśnieniach należy podać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość ceny, np. takie jak wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp.
\nPismem z tego samego dnia i o analogicznej w pkt II treści, Zamawiający zwrócił się do Lekaro o przedstawienie wyjaśnień tego typu w odniesieniu do ceny ofertowej w zadaniu nr 5. Do przedłożenia wyjaśnień dotyczących zadania nr 3 i 6 Lekaro nie było wzywane.
\nPismem z dnia 5 września 2013 r. MPO złożyło wyjaśnienia w przedmiocie swojej kalkulacji cenowej. Odnośnie całości swoich wyjaśnień wykonawca wskazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) W pierwszej kolejności w ww. wyjaśnieniach poczyniono szereg wywodów ogólnych na temat instytucji rażąco niskiej ceny (pkt I pisma). Następnie MPO oświadczyło, iż zaoferowana cena pokrywa i obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia wynikające z SIWZ (pkt II
\nOpisywał również własny park samochodowy i koszty jego eksploatacji. Wskazywał na planowaną organizację pracy i wykorzystania zasobów przy wykonaniu zadań 1 i 9.
\nW ramach wyjaśnień MPO przestawiło również porównanie i odniesienie zaoferowanych przez siebie cen do cen oferowanych w przetargach dotyczących tego typu usług w innych polskich aglomeracjach (pkt II.2), konkludując, iż jego ceny w żaden sposób nie odbiegają od poziomu cen rynkowych wynikających z przetargach prowadzonych w innych miastach kraju.
\nNa zakończenie wyjaśnień Wykonawca wskazał, iż dysponuje wyliczeniem swojego kosztu odbioru odpadów dokonanym przez doradcę zewnętrznego w 2012 r. oraz podał dane w tym zakresie (Załącznik nr 2). Dodał przy tym, iż w związku z prowadzonymi procesami restrukturyzacji przedsiębiorstwa jego koszty powinny spaść w stosunku do wyliczonych w załączonym raporcie.
\nDo wyjaśnień załączono dokument pt. „Informacja dla zarządu” z 14.08.2013 r. (Załącznik nr 1) zawierający kalkulację i propozycję stawek, z którymi spółka powinna przystąpić do przedmiotowego przetargu.
\nW ww. Informacji służby wewnętrzne przedsiębiorstwa przedstawiły zarządowi spółki szacowane koszty wykonania zamówienia wyliczone w oparciu o rachunek kosztów zmiennych i stałych przedsiębiorstwa związanych z prowadzoną działalnością odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, uzupełniony o pewne wielkości i wartości prognostyczne. Ponadto w dokumencie szczegółowo opisano metodologię przeprowadzonych wyliczeń oraz podano szerokie dane wyjściowe. Na podstawie dokonanych wyliczeń kosztów jednostkowych wykonywania usług (uśrednionych) zaproponowano przystąpienie do przetargu ze wskazanymi cenami ofertowymi, z zastrzeżeniem możliwości ich modyfikacji w zależności od specyficznych potrzeb i warunków poszczególnych części zamówienia (zadania).
\nPismem z dnia 4 września 2013 r. Lekaro przedłożyło wyjaśnienia w przedmiocie ceny zaoferowanej w zadaniu 5.
\nPostanowieniem z dnia 15 listopada 2013 r. (cum votum separatum) Krajowa Izba Odwoławcza powołała dr hab. B…………. M…………., biegłego wpisanego na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie z dziedziny „księgowość, finanse, ekonomia, rachunkowość, ekonomika” w celu wydania opinii w przedmiocie poziomu cen ofertowych MPO i Lekaro. Izba postanowiła zadać biegłemu następujące pytania:
\nJak wskazano w postanowieniu, przy sporządzaniu opinii biegły powinien wziąć pod uwagę w szczególności:
\nW celu wydania opinii przekazano biegłemu dokumentację postępowania w sprawie zamówienia, a także dokumentację zgromadzoną w trakcie postępowania odwoławczego, w tym kalkulacje i dowody przedkładane przez strony odnośnie zarzutów dotyczących cen ofertowych.
\nW uzasadnieniu postanowienia o powołaniu biegłego wskazano, m.in.: „[…] Ze względu na znaczne skomplikowanie ekonomiczne sporu Izba uznała, iż konieczne jest posiadanie wiadomości specjalnych z zakresu ekonomii, a tym samym zachodzi konieczność powołania dowodu z opinii biegłego sądowego.
\nWobec wniosków zamawiającego i przystępujących Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. oraz J……….. Z……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J…………. Z…………a, kwestionujących zasadność powołania w niniejszych okolicznościach faktycznych sprawy dowodu z opinii biegłego, Izba wskazuje, iż w jej ocenie analiza zgromadzonego materiału dowodowego wymaga wiadomości specjalnych z zakresu ekonomii, księgowości, a w szczególności ekonomiki przedsiębiorstw, celem rzetelnego dokonania oceny realnej możliwości należytego spełnienia świadczenia, stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia, za zaoferowaną przez wykonawców cenę. […] Istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko prawidłowa identyfikacja faktów. Biegły bowiem nie tylko ocenia fakty przy uwzględnieniu wiadomości specjalnych, ale również pozwala ustalić stan faktyczny, tj. dostrzega on fakty, których bez wiadomości specjalnych dostrzec nie sposób.[…]”
\nW styczniu 2014 r. Biegły sporządził i przedstawił „Opinię w przedmiocie poziomu ceny występującej w złożonych Miastu Stołecznemu Warszawie ofertach na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu M. St. Warszawy”.
\nW odpowiedzi na zarzuty i pytania stawiane przez uczestników postępowania odwoławczego Biegły sporządził w lutym 2014 r. opinię dodatkową pt. „Odpowiedź za zastrzeżenia do opinii sporządzonej w przedmiocie poziomu ceny występującej w złożonych Miastu Stołecznemu Warszawie ofertach na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu M. St. Warszawy”.
\nW opinii ze stycznia 2014 r. Biegły stwierdził, że w zadaniach 1, 2 i 4, przy zaoferowanych cenach, przychody MPO nie pokryją kosztów, które wykonawca poniesie na realizację zamówień – koszty zamówień po korektach dokonanych przez Biegłego górują nad przychodami. Natomiast w przypadku zadania 9 przychody górują nad kosztami (po korektach Biegłego) i tym samym pozwolą na pokrycie wszystkich kosztów MPO ponoszonych na tę realizację.
\nPowyższe stanowisko Biegły podtrzymał w opinii z lutego 2014 r.
\nPostanowieniem z dnia 1 kwietnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza zaliczyła ww. opinie w poczet materiału dowodowego.
\nPodając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
\nNatomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
\nNastępnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
\nPonadto powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.
\nPowyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się właśnie do kwestii dowodowych.
\nPrzed omówieniem kwestii powstania obowiązków zastosowania przepisów art. 90 ust. 1 oraz art.
\n89 ust. 1 pkt 4 ustawy, konieczne jest zdefiniowanie pojęć tam używanych oraz scharakteryzowanie całej instytucji ceny rażąco niskiej.
\nJak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
\nW związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13 powoływanego w odwołaniu Byś: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11, przywołanym w odwołaniu Konsorcjum Remondis, wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
\nReasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
\nRównież w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.
\nPonadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.: „Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
\nOznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”
\nJakkolwiek powyższe definicje „ceny rażąco niskiej” należy uznać generalnie za trafne, to jednak należy również dostrzec ich ograniczoną wartość poznawczą dla oceny i kwalifikacji konkretnych przypadków ceny jako rażąco niskiej w pewnych aspektach jej wystąpienia. W ich definiensach używa się zbyt wielu terminów w znaczeniu potocznym, co najwyżej intuicyjnie uchwytnym, aby osiągnąć pożądaną jasność i zupełność definicji. Wskazywane wyżej pojęcia używane do definiowania ceny rażąco niskiej same pozostają niezdefiniowane. Pomijając logiczną nieostrość niektórych terminów definiujących, takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie”, etc… (co dla zastosowania definicji, a wiec w tym przypadku dla zastosowania przepisów prawa, nie jest wcale zbyt problematyczne, a czasem nawet konieczne i nieodzowne), główną trudnością dla zastosowania definicji są właśnie terminy niewyraźne, w związku z czym niejasne pozostaje znaczenie w jakim są używane. Dotyczy to w szczególności pojęć i zwrotów typu „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”. W świetle powoływanych definicji nie wiadomo więc jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa mają być pokrywane przez daną cenę ofertową, albo do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
\nDodać należy, iż powyższe nie jest li tylko problemem teoretycznym wartym jedynie doktrynalnych rozważań, ale wszystkie wskazane braki w zakreśleniu granic definicyjnych „rażącej niskości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia” z całą ostrością uwidoczniły swoje praktyczne skutki w trakcie niniejszego postępowania odwoławczego. Z jednej strony Zamawiający i Przystępujący po jego stronie starali się ograniczyć kategorie kosztów, do których cena oferowana za dany przedmiot zamówienia miała się odnosić, a z drugiej strony Odwołujący starali się maksymalnie rozciągnąć ceną ofertową na wszystkie koszty przedsiębiorstw przystępujących, a nawet odnosić ją do ich ogólnej kondycji finansowej i upatrywać w niej głównego remedium na jej poprawę (zwłaszcza w odniesieniu do MPO).
\nW związku z powyższym, przynajmniej na potrzeby przedmiotowego rozstrzygnięcia, koniecznym stało się dopełnienie zastanych w praktyce zamówień publicznych definicji ceny rażąco niskiej, o pewne dodatkowe ustalenia pojęciowe, przy wykorzystaniu terminologii wypracowanej na gruncie nauk ekonomicznych, stosując znaczenie terminów tam przyjmowane. Przy czym zasadne będzie również odwołanie się do dorobku innych niż zamówienia publiczne dziedzin prawa.
\nPrzystępując do interpretacji sformułowanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp normy prawnej, w pierwszej kolejności wskazać należy na samo brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
\nW zakresie objaśnienia pojęcia „cena” wystarczy i należy odwołać się do definicji legalnej ceny zawartej w ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385), do której odsyła art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, cena jest wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Tym samym cena ofertowa, to wartość pieniężna, której wykonawca domaga się od zamawiającego za wykonanie świadczenia niepieniężnego opisanego jako przedmiot zamówienia. Określenie ceny jako pewnej wartości pieniężnej oznacza konieczność jej ujęcia jako pewnej wielkości czy kategorii ekonomicznej.
\nW przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia „rażąco niska” referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, a ściśle biorąc wartość przedmiotu zamówienia (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red. Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu, ekonomiczna wartość, jaką jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do wartości przedmiotu zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do wzajemnego świadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś powinnej wartości pieniężnej owego świadczenia wzajemnego.
\nW ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych „wartości”.
\nNa potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i charakteryzowanie. Wystarczy poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art.
\n89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i materiałów, ustalana przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu.
\nW tym miejscu można dodać, iż w świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny ofertowej względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W przypadku braku takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, jest właściwie bezprzedmiotowe.
\nPrzy czym zastrzec należy, iż według koniecznych założeń, rynkowa wartość danego zamówienia powinna być możliwa do ustalenia oraz jest kategorią obiektywną (przynajmniej dla danego rynku, który jest wyznacznikiem cen/wartości danego rodzaju). Zresztą na zamawiającym ciąży obowiązek wstępnego ustalenia takiej wartości już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia (szacunkowa wartość zamówienia – art. 32 i n. ustawy).
\nPojęcia rynkowej wartości zamówienia nie należy więc mylić z jakąkolwiek wartością subiektywną, ani mieszać z indywidualnymi kosztami wykonania zamówienia właściwymi danemu wykonawcy (chociaż w przypadku niektórych, specyficznych rodzajów zamówień, to właśnie koszty indywidualnych wykonawców, mogą być jedynymi dostępnymi danymi i wyznacznikami obrazującymi rynkową wartość przedmiotu zamówienia, dającymi się do tej wartości uogólnić).
\nDla zobrazowania powyższego przykładem, wskazać można, iż cena skalkulowana przez danego wykonawcę znacznie poniżej jego indywidualnych nakładów i kosztów, które ponieść będzie musiał dla wykonania zamówienia (np. w związku z jego wyjątkowo złą organizacją produkcji i pracy, czy nieznajomością wymagań przedmiotu zamówienia lub nieumiejętnością jego najbardziej optymalnego wykonania i planowanymi, nazbyt „nakładochłonnym” metodami jego wykonania), a jednocześnie wyższa niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia, nie da podstaw do zastosowania przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W takim przypadku należy również odmówić podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 Pzp. Powoływane w ww. przepisie okoliczności dotyczące zaniżenia ceny ustala się w przypadku, gdy zaniżenie takie rzeczywiście wystąpiło.
\nNatomiast zaniżenie takie – jak już wyżej wielokrotnie wskazano – ma w pierwszej kolejności wystąpić względem uogólnionej i obiektywnej, rynkowej wartości danego przedmiotu zamówienia.
\nJednakże samo stwierdzone – jakimikolwiek metodami – zaniżenie ceny w stosunku do ww. wartości, nie wystarcza do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Mianowicie, zgodnie z regulacją art. 90 ustawy, wykonawca ma możliwość niejako wytłumaczenia się z zaniżenia swojej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Zastane obniżenie ceny skutkować będzie odrzuceniem oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej tylko wtedy, gdy wykonawca nie przedstawi stosownych względów, które na takie obniżenie pozwoliły i wyjaśniają realizację zamówienie za cenę niższą niż jego ogólna wartość rynkowa.
\nInstytucji wyjaśnień opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp jako „wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny” nie należy interpretować nazbyt dosłownie. W treści powołanego przepisu ustawodawcy chodziło o wyjaśnienie i ustalenie w jaki sposób wyceniono całą ofertę (np. przez wyjaśnienie w jaki sposób wyceniono jej najdroższe elementy), a nie tylko o wyjaśnienie kwestii, co dokładnie jest oferowane. Natomiast ustalenie jakie są rzeczowe elementy oferowanego świadczenia i zamierzony sposób ich wykonania (o ile nie zostały narzucone w treści SIWZ) ma znaczenie jako punkt wyjścia do ich wyceny, co zresztą w wielu przypadkach wcale nie jest potrzebne (np. w sytuacji gdy świadczenia wszystkich wykonawców dostatecznie opisano w treści oferty albo są takie same).
\nW ramach żądania, składania i oceny rzeczonych wyjaśnień nie należy więc ograniczać się jedynie do wyjaśniania elementów oferowanego świadczenia, ale wyjaśniać wszelkie okoliczności, które rzutują na wycenę oferty danego wykonawcy. Na przykład będą to w szczególności okoliczności wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy. Przede wszystkim jednak, często podawaną w ramach wyjaśnień wykonawców okolicznością uzasadniającą skalkulowanie ceny ofertowej na określonym poziomie, mogą być informacje na temat kosztów danego wykonawcy, które dla wykonania przedmiotu zamówienia poniesie. Rzeczowe, konkretne i przede wszystkim wiarygodne informacje w zakresie ww. kosztów (lub brak informacji tego typu) przeważnie wystarczą dla przesądzenia charakteru oferowanej ceny.
\nOdnośnie powyższego zauważyć należy, iż jakkolwiek nie każda cena ofertowa skalkulowana poniżej indywidualnych kosztów wykonania zamówienia da podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (np. ze względu na fakt, iż cena jest wyższa niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia, uzyskania przez wykonawcę pomocy publicznej, etc…), to jednak w większości przypadków tak się stanie (ceny ofertowe znacznie niższych niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia są przeważnie wynikiem niedoszacowania kosztów, a nie żadnych szczególnych właściwości wykonawcy). Natomiast żadna cena pokrywająca takie koszty nie powinna zostać uznana za rażąco niską.
\nW tym miejscu należy dopełnić przedstawione definicje i charakterystyki instytucji ceny rażąco niskiej o jej ujęcie kosztowe (przy wykorzystaniu terminologii rachunkowej i ekonomicznej). Jak wskazano powyżej, ustalenie stopnia pokrywania przez cenę ofertową kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia jest jednym z wyznaczników charakteru zaoferowanej ceny – cena pokrywająca takie koszty, nawet przy jej zaniżeniu w stosunku do cen rynkowych, ceną rażąco niską w rozumieniu ww. przepisu z pewnością nie jest. Do rozstrzygnięcia i określenia pozostają jednak w tym zakresie kwestie: jakie właściwie koszty wykonawcy cena ofertowa ma pokrywać, w jaki sposób wpływać na jego wynik finansowy i w jakim stosunku pozostawać do dolnej granicy ceny lub nawet w jakim stopniu i czy w ogóle cena ofertowa powinna przybliżać całe przedsiębiorstwo do przekroczenia progu rentowności. Dodać przy tym należy, iż są to kwestie bardzo często, przynajmniej pośrednio, rozstrzygane w orzecznictwie dotyczącym rażąco niskiej ceny – jakkolwiek przeważnie w innym ujęciu terminologicznym lub tylko per facta concludenta.
\nOdpowiedzi na powyższe poszukać można w praktyce stosowania prawa konkurencji, gdzie pojęcie rażąco niskiej ceny również występuje. Mianowicie w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej „UOKiK”, wskazuje się, iż zakazane ustawą nadużywanie pozycji dominującej może polegać między innymi na narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich.
\nJakkolwiek proste przenoszenie znaczenia i niejako mechaniczne przyjmowania tożsamego znaczenia takich samych terminów używanych w różnych aktach prawnych, nie zawsze jest możliwe do utrzymania przy zastosowaniu innych metod wykładni niż tylko wykładnia literalna, to jednak postulat taki znajduje oparcie właśnie w wykładni tego typu. Przy czym wskazać należy, iż w świetle ustalonego orzecznictwa SN wykładnia literalna jest rodzajem wykładni, której przy ustalaniu znaczenia normy prawnej należy dać pierwszeństwo. Ponadto zgodnie z § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U. Nr 100, poz. 908) do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. I jakkolwiek powszechna jest praktyka posługiwania się przez ustawodawcę w aktach prawnych z różnych gałęzi prawa tymi samymi terminami w odmiennym znaczeniu, nie oznacza to, iż zasady i postulaty spójności systemu prawa i jego jednorodności, znajdujące zastosowanie zarówno de lege ferenda, jak i de lege lata, powinny zostać zarzucone. Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę na podobieństwo celów obu regulacji (Pzp i UOKiK). W obu przypadkach zakaz stosowania cen rażąco niskich ma na celu zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami (odpowiednio w postępowaniu o udzielenie zamówienia i na rynku właściwym).
\nW decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów symultanicznie stosowanych do oceny i ustalania charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego.
\nNa przykład w uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2013 r. Nr RBG-51/2013 wyrażono następujące stanowisko, które nieomalże wprost może znaleźć odniesione do kwestii badania ceny rażąco niskiej w zamówieniach publicznych: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wprowadza żadnych jednoznacznych kryteriów pozwalających na dokonywanie oceny, czy analizowana cena stanowi cenę nieuczciwą. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że w warunkach gospodarki rynkowej, w której, co do zasady, cena powinna być wypadkową procesów swobodnego równoważenia się popytu i podaży, trudno jest przypisać przedsiębiorcy narzucanie cen zarówno „rażąco niskich”, jak i „nadmiernie wygórowanych”, a to wskutek braku jednoznacznych, obiektywnych mierników poziomu ceny „właściwej” czy ekwiwalentnej w rozumieniu kodeksu cywilnego. W związku z tym, kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter ocenny i należy do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych wskazanych we wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalania ceny przez przedsiębiorcę dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub w danym segmencie rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził kalkulację kosztów i przychodów świadczenia usług regularnego przewozu osób przez Arrivę na wyznaczonych liniach komunikacyjnych.”
\nW ramach postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie ww. decyzji Prezes UOKiK przede wszystkim ustalił poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto postępowanie antymonopolowe, a cenę rażąco niską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów