obowiązku zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub niewłaściwego wykonania jego zobowiązań wynikających z umowy wskutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej.
\nSygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 Wyrwany z nieznanego kontekstu fragment uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku niczego nie wnosi do tej sprawy.
\nIV. zarzut odwołania Exatel dotyczący § 6 ust. 2 wzoru umowy Izba ustaliła następujące brzmienie § 6 ust. 2 wzoru umowy, które nie było zmieniane, ani nie było wyjaśniane przez Zamawiającego w piśmie z 22 kwietnia 2015 r.:
\nUsługodawca nie ma prawa, bez zgody Usługobiorcy, do korzystania przy wykonywaniu zobowiązań określonych w Umowie, w jakimkolwiek charakterze, z osób zatrudnionych u Usługobiorcy, pod rygorem odstąpienia od Umowy przez Usługobiorcę z winy Usługodawcy w terminie 14 dni od dnia stwierdzenia przez Usługobiorcy, że takie zdarzenie miało miejsce, a także zapłaty kary umownej w wysokości 30 000,00 (…) zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia niniejszego zakazu, z możliwością dochodzenia przez Usługobiorcę odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego.
\nUsługobiorca zastrzega sobie możliwość naliczenia kary umownej, o której mowa w zdaniu poprzednim również w przypadku nieskorzystania z prawa do odstąpienia od Umowy.
\nIzba zważyła, co następuje:
\nZawarty w odwołaniu zarzut należy uznać za niezasadny, już choćby z tego względu, że Odwołujący w tym przypadku nie wskazał jaki to przepis ustawy pzp miałby naruszyć Zamawiający przez wprowadzenie do wzoru umowy powyższej regulacji. Nie wynika to również klarownie z uzasadnienia zarzutu, które sprowadza się do przytoczenia poglądu doktryny i fragmentu uzasadnienia wyroku sądu, dotyczących dwóch różnych zagadnień.
\nKonsekwencją braku odpowiedniego sprecyzowania zarzutu musi być jego oddalenie, gdyż dla uwzględnienia zarzutu konieczne jest stwierdzenie, że Zamawiający naruszył konkretny przepis ustawy pzp (ewentualnie w zw. z przepisami kodeksu cywilnego).
\nNiezależnie od powyższego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zastrzeżona w § 6 ust. 2 kara umowna związana jest ze zobowiązaniem, którego należyte wykonanie zabezpiecza, czyli odpowiada standardowi wynikającemu z zacytowanej w odwołaniu wypowiedzi doktryny. Jest to zobowiązanie wykonawcy do niekorzystania przy wykonywaniu tego zamówienia z pracowników Zamawiającego bez jego zgody.
\nNatomiast oczywiste jest, że takie zobowiązanie ma charakter dodatkowy w stosunku do zobowiązania świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Mogłoby zatem ewentualnie podlegać ocenie w kontekście nadużycia prawa podmiotowego do kształtowania Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 postanowień umowy. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych okoliczności, które wskazywałyby na to, że wprowadzenie przez Zamawiającego powyższej klauzuli jest nieuzasadnione. Zdaniem Izby oczekiwanie Zamawiającego, aby bez jego wiedzy i zgody druga strona umowy nie korzystała z jego pracowników przy wykonywaniu tego zamówienia, zapobiega ewentualnemu konfliktowi interesów związanego z tym, że te same osoby miałyby dbać przy realizacji tego zamówienia o interes obu stron umowy. Zamawiający ma prawo chronić się przez podkupywaniem swojego personelu przez wykonawcę zamówienia w związku z jego realizacją.
\nKwestia zakazów konkurencji w umowach zawieranych przez ARMiR ze swoimi pracownikami i ochrona praw tych pracowników w oczywisty sposób wykracza poza kognicję Izby.
\nWyrwana z kontekstu stanu faktycznego teza z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi niczego nie wnosi do tej sprawy.
\nMając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
\nO kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto obciążono kosztami postępowania w obu sprawach Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono na rzecz każdego z Odwołujących kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego wpisu, a na rzecz Odwołującego Exatel dodatkowo wnioskowane przez niego i poparte stosownym rachunkiem złożonym do zamknięcia rozprawy, uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
\nPrzewodniczący: ………………………………