wskazówek zamawiającego w zakresie sporządzenia projektu, w jakimś stopniu chroni też wykonawcę, gdyż zamawiający staje się za niego współodpowiedzialny.
\nOgólnie przyjęte i stosowane jest w przypadku - gdy przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie np. robót budowlanych, czy systemu informatycznego, że zamawiający zastrzegają w warunkach zamówienia akceptację rozwiązań projektowych, w trakcie których mogą wymagać zmian projektu, w szczególności, gdy zachodzą podstawy do uznania, że przedstawione rozwiązania nie są zgodne z programem funkcjonalno - użytkowym, obowiązującymi przepisami i normami, lub nie zapewnią zakładanych funkcjonalności i parametrów. Odwołujący przyznał, że zamawiane autotransformatory nie stanowią standardowego wyrobu „z półki” ale mają być wykonane indywidualnie pod konkretne zamówienie. Zamawiający jest uprawniony, aby weryfikować przedstawiane mu dokumentacje projektowe od wstępnych założeń, aż po opracowania końcowe. Realizacja tego zamówienia nie opiera się tylko na ramowym programie funkcjonalno - użytkowym, ale na szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia i szczegółowych specyfikacjach technicznych określających wymagania, jakie ma spełniać przedmiot dostawy. Wypełnia to zdaniem Izby dyspozycję przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dokumentacja przetargowa udostępniona wykonawcom potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia oraz wszystkich wymagań zamawiającego i przewidzianych w trakcie realizacji zamówienia procedur został sporządzony niezwykle szczegółowo i jest wyczerpujący.
\nKażde uczestnictwo w przetargu niesie za sobą pewną dozę ryzyka w kontekście faktycznych warunków realizacji i prawidłowości oszacowania ceny. Jest to jednak ryzyko wykonawcy, które może ująć w cenie oferty. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, wykonawcy otrzymali wszelkie możliwe informacje, wyrażone w sposób jasny i zrozumiały - umożliwiające złożenie poprawnej oferty.
\nAkceptacja projektu i możliwość żądania zmian projektu opisanych jak wyżej przez zamawiającego, wbrew twierdzeniom odwołującego nie może być uznana za niedozwoloną zmianę umowy, albowiem te warunki SIWZ objęte są wzorem umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą. Wykonawca zaakceptował postanowienia SIWZ w swojej ofercie i jest nimi związany. Stosownie do treści art. 140 ust 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W ofercie wykonawca zobowiązał się podporządkować regułom prezentacji i zmian projektu, zatem zaistnienie takich zdarzeń w trakcie realizacji zamówienia - żadną miarą nie stanowi zmian zawartej umowy, bowiem zostało w niej przewidziane, i nie stanowi też żadnej rozbieżności pomiędzy zakresem świadczenia ujętym w opisie przedmiotu zamówienia a zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty, a końcowo z zakresem świadczenia wynikającym z zawartej umowy.
\nBłędy w dokumentacji projektowej występują dosyć często i podlegają korektom w trakcie realizacji zamówień, co powoduje dodatkowe koszty i opóźnienia prac. Więc i z tego względu właściwe jest postępowanie zamawiającego, że dla wyeliminowania ewentualnych znacznych strat - zapewnia sobie nadzorowanie prawidłowość dokumentacji technicznej w trakcie jej tworzenia przez wykonawcę, z którym będzie miał zawartą umowę. Wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami normatywnymi zapewnia bezpieczeństwo użytkowania autotransformatorów i niezakłóconą pracę sieci elektroenergetycznych.
\nNie podlegał uwzględnieniu zarzut odwołania, że przez zastosowany opis przedmiotu zamówienia został naruszony również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, na tym etapie postępowania w ogólności nie znajduje zastosowania albowiem dotyczy czynności wyboru oferty. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stawia jednakowe wymagania wszystkim oferentom, i brak jest podstaw aby twierdzić, iż z przyczyn podnoszonych przez odwołującego - został bezpodstawnie zawężony dostęp do ubiegania się o zamówienie dla podmiotów, które potencjalnie byłyby zdolne do należytej jego realizacji.
\nCzęściowe potwierdzenie znalazł drugi zarzut odwołującego - odnoszony do opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „posiadania wiedzy i doświadczenia\" w Pakietach zamówienia [od II do III], w sposób zbyt wygórowany i nieuzasadniony, poprzez uzależnianie zdolności wykonawców do realizacji niniejszego zamówienia na dostawy - ściśle od liczebności uprzednio wykonanych autotransformatorów w okresie ostatnich 3 latach [która musi być identyczna z ilością autotransformatorów wynikającą z opisu przedmiotu zamówienia dla danych pakietów zamówienia].
\nOpis tego warunku udziału w postępowaniu, został zawarty w treści SIWZ [Cz. I pkt VI. 2 lit.a) - d)] oraz w ogłoszeniu o zamówieniu [sekcja III.2.3.) lit.a) - d)], a według odwołującego - dyskryminuje mniejszych wykonawców, którzy są zdolni do wykonania niniejszego zamówienie i utrudnia otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję.
\nW ocenie Izby, przedmiotowe zamówienie ma bardzo złożony charakter i znaczną wartość materialną. Nie jest więc przeznaczone dla dowolnego podmiotu. Otwarcie zamówienia na konkurencję, nie oznacza że każdy wykonawca może ubiegać się o jego uzyskanie, ale jedynie taki, który wykaże, że będzie w stanie go zrealizować w sposób prawidłowy i terminowy.
\nJuż sam przepis art. 22 ust. 1 i 5 ustawy Pzp zakreśla granicę dla ubiegania się o zamówienie publiczne tylko przez takie podmioty, które spełniają warunki, w tym dotyczące wiedzy i doświadczenia. Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełnienia mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
\nZamawiający konkretyzując wymogi ustawowe, samodzielnie ustala w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu - jaką wiedzą i doświadczeniem winien legitymować się wykonawca, aby mógł zostać dopuszczony do konkretnego postępowania. Przepis art. 22 ust. 4 Pzp, ustanawia barierę dla zbyt wygórowanych wymagań zamawiającego, a więc niepożądanych z punktu widzenia - otwarcia zamówień publicznych na konkurencję - stanowiąc, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
\nOdwołujący nie zarzucał, iż wyznaczony warunek wiedzy i doświadczenia nie jest związany z przedmiotem zamówienia. Zarzucał, iż jest on nadmierny i przez to nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a więc naruszający normę art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
\nIzba nie przychyliła się do poglądów odwołującego, że wykonawca, który w przeszłości zrealizował choćby jedną dostawę poszczególnego typu autotransformatora - ma już wystarczającą wiedzę i doświadczenie, aby realizować takie same dostawy, gdyż każdy dalszy egzemplarz jest powtarzalny. Z warunków SIWZ wynika, że produkcja autotransformatorów jest realizowana na indywidualne zamówienia, nawet wówczas, gdy zakup obejmuje większą liczbę tych urządzeń wytwarzanych według tej samej, zatwierdzonej w odpowiednim trybie dokumentacji - w wyniku przeprowadzenia badania typu produktu.
\nPierwszy egzemplarz ma wówczas charakter prototypu.
\nIzba podziela prezentowane w doktrynie i orzecznictwie poglądy, iż dla zdobycia wiedzy, a zwłaszcza doświadczenia w oznaczonej dziedzinie - [tu dostawa autotransformatorów (ich produkcja)], wymagane jest wykazanie przynajmniej minimalnej powtarzalności, koniecznej dla zdobycia wprawy w realizacji takich zadań. Każdorazowo musi być brany pod uwagę przedmiot zamówienia, w tym też jego zakres ilościowy, gdyż i to obejmuje warunek zdolności do realizacji zamówienia - w oznaczonym czasie. Zrozumiałym jest, że w przypadku dużych ilościowo zamówień, np. 30 autobusów danego typu, warunkiem nadmiernym będzie żądanie wykazania doświadczenia - na bardzo zbliżonym poziomie dostaw. Powtarzalność czynności wykonawcy daje możliwość utrwalenia wiedzy i doświadczenia, zapewniając tym samym jego sprawność - wykonania zamówienia na wymaganym poziomie.
\nIzba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu, zachowując z jednej strony proporcje do ilości zamawianych autotransformatorów, z drugiej zaś konieczność wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia - wymagania dla poszczególnych pakietów powinny przedstawiać się następująco:
\nW odniesieniu do Pakietu I (liczba zamawianych (auto)transformatorów - 10)
\nW odniesieniu do Pakietu II (liczba zamawianych (auto)transformatorów -5)
\nW odniesieniu do Pakietu III (liczba zamawianych (auto)transformatorów -5)
\nW odniesieniu do Pakietu IV (liczba zamawianych (auto)transformatorów -2)
\nW odniesieniu do Pakietu I zarzucane naruszenia nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdział IV pkt 1 Części l SIWZ) Pakiet 1 obejmuje zaprojektowanie, wyprodukowanie oraz dostawę i montaż 10 autotransformatorów. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat - dostaw 5 autotransformatorów (rozdział VI pkt 2 lit. a) części l SIWZ oraz sekcja II.2.3.) 1. lit. a) ogłoszenia o zamówieniu) - a więc nie jest to liczba tożsama z przedmiotem zamówienia. Wymaganie pozostaje w akceptowalnej proporcji do przedmiotu zamówienia.
\nW odniesieniu do Pakietu II i III, Izba uznała, że wystarczające doświadczenie ma wykonawca, który wykaże się dla każdego z tych pakietów zrealizowaniem dostawy wraz z montażem, co najmniej trzech trójfazowych autotransformatorów oznaczonych typów. Takie brzmienie warunku, pozwala na wykazanie ugruntowanej wiedzy i doświadczenia (trzy dostawy), jak i pozostaje w proporcji ilościowej do zamawianych dostaw. W praktyce wykonawca z takim doświadczeniem jest zdolny do realizacji niniejszego zamówienia i daje rękojmię jego należytego wykonania. Z tych względów Izba nakazała dokonanie modyfikacji SIWZ oraz zmian ogłoszenia o zamówieniu. Ustalony warunek w brzmieniu dotychczasowym narusza art. przepisy art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, a przez to zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż bezzasadnie ogranicza dostęp do zamówienia (Pakiet II i III) dla większej liczby wykonawców. Ponadto w treści warunku, wbrew stanowisku zamawiającego, nie mówi się o ilości dostaw, (które mogły obejmować dowolną liczbę autotransformatorów), a o ilości autotransformatorów.
\nW odniesieniu do Pakietu IV, z uwagi na to, że obejmuje on jedynie dostawę dwóch trójfazowych autotransformatorów oznaczonego typu, wyznaczony w SIWZ warunek wykazania wiedzy i doświadczenia pozostawał niezmienny.
\nNie należało pomijać, iż zamówienie podzielone jest na części (Pakiety). Wykonawcy mogą ubiegać się o dowolne części zamówienia, gdzie muszą spełniać odrębnie warunki, zatem nie można odnosić proporcji ilościowych w żądaniu wykazania dostaw referencyjnych do całości tego zamówienia.
\nOdnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie „zdolności produkcyjnych\" w sposób nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia - zarzut nie znalazł potwierdzenia. W przedmiotowym postępowaniu opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie „zdolności produkcyjnych\" został określony adekwatnie do wielkości przedmiotu zamówienia i sposobu (terminów) jego realizacji.
\nOdwołujący postawił zarzut, iż żądanie w Pakietach I, II i III zdolności produkcyjnej nie mniejszej niż odpowiednio 4, 2 i 3 autotransformatory rocznie jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z harmonogramem dostaw zamieszczonym w rozdziale IV pkt 1 Części l SIWZ wykonawca będzie musiał dostarczyć:
\nZatem do prawidłowego wykonania Pakietów I,II i III jest niezbędne posiadanie zdolności produkcyjnej nie mniejszej niż odpowiednio 4,2 i 3 autotransformatory rocznie, czyli tak jak określił ten warunek zamawiający.
\nZamawiający kierował się postanowieniem art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
\nWyklucza to wykonawców, którzy będą dopiero w przyszłości spełniali warunki udziału w postępowaniu. Stąd opis sposobu spełnienia warunków udziału w przetargu nieograniczonym ma gwarantować spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upływa termin składania ofert (wniosek z art.
\n26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp). Dlatego wykonawca musi posiadać odpowiednie zdolności produkcyjne na dzień składania ofert.
\nIzba uwzględniła również okoliczność, iż zamawiający stawiając kwestionowany warunek opierał go jedynie na oświadczeniu wykonawcy w formularzu oferty i nie żądał żadnego innego dokumentu, w oparciu o który mógłby zweryfikować oświadczenie wykonawcy i ewentualnie wykluczyć go z postępowania. Rzeczą oczywistą jest, że wykonawca, który złoży ofertę w tym postępowaniu na wyprodukowanie oznaczonej liczby autotransformatorów w oznaczonym czasie - musi dysponować stosownymi zdolnościami produkcyjnymi, uwzględniając że równolegle może też realizować inne zamówienia.
\nPosiadane moce produkcyjne nie mogą stanowić przeszkody w wywiązaniu się wykonawcy z ustalonego harmonogramu prac i powodować opóźnień w realizacji zamówienia, gdyż planowane są także roboty budowlane, które muszą być skoordynowane w czasie z dostawami autotransformatorów i ich montażu. Zamawiający nie może być narażony, aby z braku wystarczających zdolności produkcyjnych w stosunku do portfela zleceń wykonawcy, nastąpiły opóźnienia w dostawie i montażu autotransformatorów, które rzutowałyby by także na wstrzymanie przebiegu i opóźnienia innych zamierzonych robót przy przebudowie stacji transformatorowych w wyznaczonych lokalizacjach.
\nZamawiający będzie zobowiązany wyeliminować stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp z postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zachowując spójność całej dokumentacji postępowania. Zamawiający winien także uwzględnić, iż przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia - wymaga przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia dodatkowych informacji obejmujących wprowadzone modyfikacje SIWZ.
\nW tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1,2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.
\nO kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
\nNa podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
\nPrzewodniczący: ..……………………