Wskazała na to posłanka Izabela Jaruga–Nowacka: kobiety, które się decydują na przerwanie ciąży, na ogół wiedzą dobrze, czym jest macierzyństwo, a decyzja ta często motywowana jest troską o niepogarszanie warunków bytu już żyjących dzieci (Stenogram z 87. Posiedzenia Sejmu 28 sierpnia 1996 r., s. 112). Dlatego przesłanek wymienionych w art. 4a ust. 1 pkt 4 nie można traktować w kategoriach subiektywnych a ewentualne wątpliwości w tym względzie usunąć w ramach techniki wykładni w zgodzie z konstytucją. Poglądowi Trybunału, że niedookreśloność zwrotu “trudna sytuacja osobista” dyskwalifikuje powołany wyżej przepis ustawy z punktu widzenia wymogów konstytucyjnych, przeciwstawić można pogląd odmienny, że tak sformułowany przepis zawiera pewien luz decyzyjny, pozwalający na lepsze wyważenie konkurujących wartości.
\nW każdym razie nie można temu poglądowi Trybunału przyznać wyższości w stosunku do oceny ustawodawcy, odpowiedzialnemu politycznie za hierarchię celów i wybór środka.
\nBudzić musi zastrzeżenia kategoryczne stanowisko Trybunału, że prawo do odpowiedzialnego decydowania o posiadaniu dzieci, w aspekcie negatywnym sprowadza się do prawa odmowy poczęcia dziecka, natomiast gdy dziecko zostało już poczęte, prawo to jest możliwe do realizacji “wyłącznie w aspekcie pozytywnym, jako m.in. prawo urodzenia dziecka i jego wychowania” (s. 27–28). Ten drugi aspekt, nazwany przez Trybunał pozytywnym, nie jest prawem, lecz obowiązkiem urodzenia i wychowania. W tym ujęciu nie ma mowy o godności i wolności kobiety, można nawet odnieść wrażenie instrumentalnego traktowania kobiety. Prawo do decydowania o posiadaniu dzieci uznaje Trybunał za prawo wspólne matki i ojca dziecka. Jak to jednak pokazuje praktyka, alkoholik przymuszający swoją żonę do stosunku płciowego, nie daje jej żadnych szans na decyzję co do poczęcia dziecka, nie mówiąc o braku jakiegokolwiek zainteresowania wychowaniem. Przypadki znęcania się nad dzieckiem, a nawet seksualnego wykorzystywania dzieci, także nie są niestety rzadkie.
\nJako racjonalną próbę konstytucyjnego usprawiedliwienia przyjętego w pkt. 4 ust. 1 art. 4a rozwiązania, byłoby – zdaniem Trybunału – udowodnienie, iż życie ludzkie przed urodzeniem ma inną wartość (s. 28). To założenie uważam za błędne. Nie chodzi bowiem o różnicowanie wartości życia ludzkiego, lecz o intensywność ochrony prawnej tego życia, o czym trafnie wspomina orzeczenie, nie czyniąc jednak z tego trafnego stwierdzenia odpowiedniego użytku. Natomiast za błędny uważam pogląd, że “ustawodawstwo zwykłe nie może rzutować w sposób bezpośredni na ustalania zakresu ochrony wyznaczonego przepisami konstytucyjnymi, choćby z tego powodu, iż mylnie może rozpoznawać hierarchię wartości ustaloną w konstytucji” (s. 28). Ustawodawstwo zwykłe bowiem wpływa bezpośrednio, gdy dywersyfikuje różne zachowania nakazane lub zakazane, gdy określa intensywność określonej ochrony. Niejasne jest, co może oznaczać owa “mylność” rozpoznania hierarchii i kto jest władny spośród wielu możliwych wariantów przesądzić o trafności wyboru określonego wariantu.
\nJakkolwiek kwestia 12 tygodni jest problemem medycznym, a nie prawnym, to pogląd Trybunału, iż kryterium 12 tygodni życia wydaje się być w kontekście całej ustawy “w pełni dowolne” (s. 29), w świetle materiałów legislacyjnych nie znajduje uzasadnienia. Jak to stwierdził pos. Marek Balicki na posiedzeniu połączonych komisji: podkomisja uznała za celowe wprowadzenie granic czasowych, do których mogłaby być prowadzone przerwanie ciąży w sytuacji, gdy badania prenatalne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego uszkodzenia płodu oraz kiedy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego. Tego w obecnym stanie prawnym nie ma. Podkomisja uznała, wysłuchawszy zdania ekspertów, że należy wprowadzić granice, kiedy płód uzyskuje zdolność do samodzielnego funkcjonowania poza organizmem kobiety.
\nPrzekroczenie tej granicy powoduje, że niedopuszczalne staje się przerwanie ciąży, w tym wyraża się zwiększenie ochrony płodu ludzkiego w stosunku do stanu obecnego. W sytuacji, gdy kobieta znajduje się w ciężkich warunkach życiowych lub osobistych, podkomisja, zgodnie z propozycją zgłoszoną podczas pierwszego czytania, uznała, że dwunasty tydzień ciąży jest tym okresem, do którego przerwanie ciąży może być dokonane (Stenogram z posiedzenia Komisji zdrowia, polityki społecznej, sprawiedliwości i praw człowieka oraz ustawodawczej z 11 czerwca 1996 r., Biuletyn nr 2659/II kad.). W tym kontekście nie wydaje się, aby adresatem dowolności poglądu był ustawodawca.
\nJak to już wielokrotnie podkreślałem, ustawodawca dokonuje wyboru środków dla realizacji celów. On bada i ocenia, o ile określone środki prawne są niezbędne i celowe dla bardziej skutecznej ochrony życia i zdrowia, w jakim zakresie i w jakim stopniu penalizacja lub depenalizacja może sprzyjać osiąganiu określonych celów, on też ponosi za to polityczną odpowiedzialność. Ocena Trybunału w tej kwestii nie może mieć rozstrzygającego znaczenia, jeżeli nie chce się naruszyć granic wynikających z podziału władz. Konsekwencją orzeczenia Trybunału byłoby przywrócenie, co w istocie oznacza wprowadzenie, karalności określonych zachowań. Dopóki Trybunał w sposób dający się racjonalnie uzasadnić, nie wykaże, że uchylenie określonego przepisu karnego pozostaje w kolizji z art.1 i art.79 przepisów konstytucyjnych, domniemanie przemawia za konstytucyjnością.
\nPodkreślić należy, że w końcowym etapie prac legislacyjnych znajduje się nowy kodeks karny, który m.in. ustanawia odpowiedzialność karną za przerwanie ciąży z naruszeniem przepisów ustawy – w kwalifikowanej postaci, gdy płód osiągnął zdolność do samodzielnego życia poza organizmem kobiety ciężarnej (art.151 kk), poddaje odpowiedniej karalności akty przemocy wobec kobiety ciężarnej lub płodu (art.152 kk). Jak z tego wynika ustawodawca zwykły nie rezygnuje ze stosowania środków karnych, harmonizuje je natomiast w ramach kompleksowej kodyfikacji prawa karnego. Derogacja art.156a kk w tym kontekście nie może mieć znaczenia.
\nPrzedstawione wyżej argumenty, w moim przekonaniu świadczą o tym, że z punktu widzenia zgodności z konstytucją nie można kwestionować wymienionych na wstępie przepisów ustawy i dlatego w tym zakresie zgłaszam zdanie odrębne.
\nZdanie odrębne sędziego TK Lecha Garlickiego do pkt. 3 sentencji orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1997 r., sygn. akt K. 26/96 Na podstawie art. 40 uchwały Sejmu z dnia 31 lipca 1985 w sprawie szczegółowego trybu postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz.U. Nr 39, poz. 184 ze zmianami) składam zdanie odrębne, ponieważ uważam, że: konfrontacja zasad ochrony życia poczętego i ochrony godności matki, wynikających z art. 1 przepisów konstytucyjnych nie daje podstaw do uznania niekonstytucyjności przesłanek przerwania ciąży, określonych w nowym art. 4a ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.
\nMoje zdanie odrębne uzasadniam następująco:
\nNa tym tle należy przyjąć dwa wskazania wyjściowe:
\nOrzecznictwo Sądu Najwyższego USA przyjmuje za punkt wyjścia sytuację kobiety i – od 1973 r. – uznaje istnienie konstytucyjnego prawa matki do usunięcia niechcianej ciąży. Prawo to wydobywano początkowo z koncepcji privacy, obecnie jego podstawą jest raczej materialna interpretacja zasady due process of law. W sposób wyraźny orzecznictwo SN USA odmawia też uznania płodu za samodzielny podmiot praw konstytucyjnych (za “osobę” w rozumieniu konstytucji). W takim podejściu dopuszczalność aborcji jest traktowana jako zasada, a ograniczenia (materialne i proceduralne) dopuszczalności przerywania ciąży – jako wyjątki.
\nOrzecznictwo państw Europy Zachodniej przyjmuje perspektywę odwrotną uznając za punkt wyjścia prawo do życia i odnosząc to prawo – choć w oparciu o różne argumenty prawne – do sytuacji prawnej płodu. Tym samym jako zasadę traktuje się zakaz przerywania ciąży, a sytuacje, w których aborcja jest dopuszczalna są – w większości krajów – skonstruowane w kształcie wyjątków. Tak też podchodzą do przerywania ciąży sądy konstytucyjne w większości państw europejskich i takie też podejście słusznie przyjął nasz Trybunał Konstytucyjny.
\nNie ulega więc wątpliwości, że z polskich przepisów konstytucyjnych wynika prawo do życia, przysługujące – jako prawo podmiotowe – każdemu człowiekowi. Nie ulega też jednak wątpliwości, że owo prawo do życia nie ma charakteru absolutnego. Ani art. 2 Konwencji Europejskiej, ani polskie przepisy konstytucyjne nie formułują np. zakazu kary śmierci, nieprzypadkowo też Polska powstrzymała się od ratyfikowania Protokołu Nr 6 dotyczącego zniesienia kary śmierci. Zniesienia tego nie dokonano też żadnym wyraźnym przepisem nowej konstytucji. Ustawodawstwu zwykłemu znane są unormowania dopuszczające odebranie życia i to nie tylko dla bezpośredniego ratowania życia własnego czy cudzego, ale też w innych sytuacjach. Dość przypomnieć regulacje dotyczące użycia broni przez funkcjonariuszy. Ustawodawca działał tu w przekonaniu, że mogą zachodzić takie wyjątkowe sytuacje, gdy konieczność ochrony innego dobra – nawet jeśli tym dobrem jest tylko mienie – może okazać się nadrzędna od ochrony ludzkiego życia.
\nNie zgadzam się natomiast ze stanowiskiem Trybunału, gdy stwierdza on, że “wartość konstytucyjnie chronionego dobra prawnego, jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiego zróżnicowania w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia” (s. 10). Wokół tego założenia skonstruowany został cały wywód Trybunału mający uzasadniać niekonstytucyjność nowego art. 4a ust. 1 pkt 4 ustawy: “jedyną racjonalną próbą konstytucyjnego usprawiedliwienia przyjętego rozwiązania byłoby udowodnienie, że życie ludzkie przed urodzeniem ma inną wartość niż po urodzeniu” (s. 28). Nie jestem przekonany, czy problem ten postawiono we właściwy sposób. Punktem wyjścia nie musi być bowiem abstrakcyjne wartościowanie życia przed i po urodzeniu. W moim przekonaniu najpierw trzeba postawić pytanie, czy okres prenatalny i okres postnatalny są na tyle identyczne, by nie było uzasadnienia dla ich odróżniania. Jeżeli zaś takie odróżnienie jest zasadne, to ewentualne odmienności zakresu ochrony życia nie muszą być wyprowadzane z różnicowania samej wartości tego życia. Mogą one wynikać z innych odrębności obu wskazanych wyżej okresów życia, a zwłaszcza odrębności w powiązaniu tego życia z dobrami konstytucyjnymi innych osób.
\nW moim przekonaniu cechą, która musi przesądzać o odróżnieniu (co nie musi wcale oznaczać hierarchizowania) życia narodzonego od życia nienarodzonego, jest związek tego drugiego z organizmem matki. W normalnych bowiem warunkach biologicznych płód pozostaje – do chwili porodu – w organizmie matki, stanowiąc jednocześnie część tego organizmu oraz twór o samoistnym charakterze. Ciąża oznacza więc pojawienie się szczególnej zależności i szczególnego związku pomiędzy matką a płodem, które nie mają żadnych odpowiedników w innych etapach istnienia człowieka. Matka i dziecko stanowią “dwoje w jednym”, jak to określił niemiecki Trybunał Konstytucyjny i to powoduje, że życia płodu nie można traktować w sposób identyczny z życiem narodzonym, które może już rozwijać się samodzielnie poza organizmem matki. Życie płodu zawsze bowiem będzie tak ściśle powiązane z organizmem matki, że realizacja jej prawa do życia, zdrowia, godności, prywatności czy życia rodzinnego, oddziaływać będzie musiała na sytuację płodu.
\nNie musi to przesądzać o uznaniu, że życie nienarodzone ma niższą wartość, stanowiąc jak gdyby “życie drugiej kategorii”. Przesądza to natomiast o konieczności uznania, że prenatalny okres życia jest czymś innym od okresu postnatalnego, a tym samym, że nie ma podstaw do zacierania różnic między nimi. Także więc regulacje prawne mogą i powinny dawać wyraz tej różnicy.
\nDruga z tych tez, gdyby odczytywać ją w sposób logicznie konsekwentny, mogłaby stanowić uzasadnienie dla wprowadzenia generalnego zakazu aborcji, chyba że dojdzie do zagrożenia życia matki. Skoro bowiem nie można różnicować wartości życia przed i po urodzeniu, to nie ma – poza ochroną innego życia – argumentu, by można było to życie zniszczyć. W innym jednak miejscu Trybunał dopuszcza ograniczenie ochrony życia poczętego, jeżeli jest to konieczne ze względu na “konieczność ochrony lub realizacji innych wartości, praw czy wolności konstytucyjnych” (s. 23), co wydaje się zakładać uznanie dopuszczalności aborcji także w innych – niż ochrona życia matki – sytuacjach nadzwyczajnych. To z kolei koliduje z założeniem o jednakowej wartości życia w każdym stadium jego rozwoju, bo życia narodzonego nie można przecież zniszczyć np. ze względów eugenicznych. Zarysowuje się w ten sposób brak spójności wywodu Trybunału.
\nOwego braku spójności nie da się usunąć przez sformułowanie o różnej intensywności ochrony życia istoty ludzkiej. Przypomnieć należy, że Trybunał wskazał, że uznanie życia człowieka za wartość konstytucyjną “nie oznacza, że intensywność tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma być taka sama” (s. 12). Jest to teza zdecydowanie słuszna, gdy za podstawę tego różnicowania przyjąć kryterium “okoliczności” – jest oczywiste, że intensywność ochrony życia ludzkiego może przybierać różną postać w zależności od konkretnej sytuacji i to bez względu na to, czy sytuacja ta odnosi się do ofiary czy też istnieje niezależnie od niej. Znajduje to wyraz choćby w bogactwie stanów faktycznych przewidywanych w prawie karnym w odniesieniu do pozbawienia życia.
\nJeżeli jednak przyjmować za podstawę zróżnicowania także kryterium “fazy życia”, to może to dotyczyć tylko odróżnienia życia prenatalnego i życia postnatalnego, bo przecież nikt rozsądny nie będzie rozumiał tych słów Trybunału jako dopuszczenie zróżnicowania intensywności ochrony życia postnatalnego w zależności od stadium jego rozwoju, a więc wieku człowieka już narodzonego. Powstaje jednak pytanie, czym ma być uzasadnione generalne zróżnicowanie intensywności ochrony życia przed i po urodzeniu, skoro – jak przypomniałem wyżej – Trybunał uznał, że wartość tego życia nie może być różnicowana. Całokształt tych wywodów może sprawiać nieco eklektyczne wrażenie, co dobrze rejestruje kolejne fazy prac nad przygotowaniem uzasadnienia, ale utrudnia odnalezienie jednolitego ciągu logicznego stanowiącego osnowę tego uzasadnienia.
\nByć może wynikło to z nie do końca równomiernego rozłożenia akcentów między argumenty aksjologiczne i rozumowania prawnicze.
\nŚrodki ochrony życia płodu muszą przybierać zróżnicowaną postać i przynależeć do różnych dziedzin życia społecznego, a tym samym podlegać regulacji przepisów z różnych dziedzin prawa. Nie ma konstytucyjnych przeszkód, by ustawodawca stosował też środki prawa karnego.
\nZarazem jednak ochrona życia płodu nie ma charakteru absolutnego i w pewnych wyjątkowych sytuacjach ustawodawca zwykły może przyzwalać na dokonanie ingerencji w to życie. Jest to oczywiste na tle wcześniejszej konkluzji, że charakteru absolutnego nie ma też ochrona życia już narodzonego. Tak też widzi tę kwestię Trybunał Konstytucyjny, gdy relatywizuje ochronę życia płodu wskazując, iż “przyjęcie, że życie ludzkie, w tym życie w fazie prenatalnej, stanowi wartość konstytucyjną, nie przesądza jeszcze kwestii, iż w pewnych sytuacjach ochrona tej wartości może zostać ograniczona lub nawet wyłączona ze względu na konieczność ochrony lub realizacji innych wartości, praw czy wolności konstytucyjnych” (s. 23). W oparciu to założenie generalne, Trybunał wskazuje generalne kryteria, które mogą uzasadniać legalizację aborcji wskazując, że konieczne jest ustalenie: “a) czy dobro, którego naruszenie ustawodawca legalizuje, stanowi wartość konstytucyjną; b) czy legalizacja naruszeń tego dobra znajduje usprawiedliwienie na gruncie wartości konstytucyjnych...; c) czy ustawodawca dochował konstytucyjnych kryteriów rozstrzygania takiej kolizji, w szczególności, czy przestrzegał... wymogu zachowania proporcjonalności” (s. 23). W ten sam sposób – słuszny co do metody – został zbudowany punkt 3 sentencji.
\nZgadzam się z tą metodą analizy, uważam jednak, że jest ona o tyle niepełna, iż przyjmuje tylko jeden punkt wyjścia: ochronę płodu. Skoro zaś płód pozostaje w szczególnym, organicznym i nierozerwalnym związku z organizmem matki, to drugim punktem wyjścia musi być moim zdaniem ochrona matki, która jest przecież samoistnym podmiotem różnorakich praw konstytucyjnych. W szczególności matka jest podmiotem prawa do godności ludzkiej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że na gruncie art. 1 przepisów konstytucyjnych możliwe jest przypisanie godności ludzkiej zarówno charakteru prawa podmiotowego, przysługującego każdej istocie ludzkiej, jak i charakter, wartości konstytucyjnej o centralnym znaczeniu dla zbudowania aksjologii obecnych rozwiązań konstytucyjnych. Demokratyczne państwo prawne, to państwo oparte na poszanowaniu człowieka, a w szczególności na poszanowaniu i ochronie tak życia, jak i godności ludzkiej. Te dwa dobra są zresztą sprzężone w bezpośredni sposób. Dają temu dobitny wyraz postanowienia art. 30 nowej konstytucji, wiodącego dla wykładni i stosowania wszystkich pozostałych przepisów o prawach, wolnościach i obowiązkach jednostki, ale takie same konkluzje można wydobyć także z obecnego art. 1 przepisów wprowadzających, tak jak uczynił to już Trybunał w uchwale z 17 marca 1993 r. (W. 16/92).
\nGodność człowieka jest też podstawową kategorią konstytucyjną w zachodnich demokracjach. Warto w tym kontekście przytoczyć pogląd hiszpańskiego Trybunału Konstytucyjnego, wyrażony w orzeczeniu nr 53/1985 z 11 kwietnia 1985 r.: “godność człowieka... stanowi duchową i moralną wartość, inherentnie związaną z człowiekiem i znajdując swój szczególny wyraz w świadomym i odpowiedzialnym samookreśleniu własnego życia, co uzasadnia roszczenie o poszanowanie ze strony innych. Próby sprecyzowania tej zasady podejmowaniu przy dokonywaniu interpretacji konstytucji nie mogą ignorować oczywistej specyfiki płci żeńskiej i specyfiki konkretyzowania wspomnianych praw w odniesieniu do macierzyństwa”.
\nObowiązki kobiety–matki związane z ciążą, porodem i wychowaniem dziecka należy więc widzieć także w tej perspektywie konstytucyjnej. Ten wzgląd nie znalazł jednak moim zdaniem należytego odzwierciedlenia w orzeczeniu naszego Trybunału. Mówi się w nim szeroko o prawach ojca do współdecydowania o posiadaniu dziecka, brak w nim natomiast należytego odnotowania zasady godności kobiety i wynikających stąd konsekwencji.
\nOcena ustawodawstwa aborcyjnego musi tym samym obracać się wokół konfliktu dóbr. Z jednej strony mamy do czynienia z – bardzo przecież istotną – wartością konstytucyjną, jaką jest życie (a więc i godność) płodu. Z drugiej strony mamy do czynienia z szeregiem różnego rodzaju wartości określających konstytucyjny status kobiety, a wśród nich centralne znaczenie trzeba przypisać godności kobiety, odnoszonej do wielu różnych sfer jej sytuacji osobistej, społecznej i prawnej. Powstaje pytanie, w oparciu o jakie kryterium należy dokonywać wyważania tych wartości, tak aby udzielić odpowiedzi, czy ustawodawca zwykły może w określonych sytuacjach przyzwalać na przerwanie ciąży. Kryterium tego nie da się moim zdaniem odnaleźć w ogólnej zasadzie wolności kobiety (która to wolność obejmuje m.in. swobodę decydowania o swoim ciele), bo generalne uznanie tej wolności prowadziłoby do uznania dopuszczalności aborcji w każdym czasie i z każdego powodu. Zgodzić się więc należy, że godząc się na zajście w ciążę, kobieta godzi też się na pewne ograniczenie swej wolności, stosownie do – od wieków przecież niezmiennych – obowiązków wynikających z ciąży, porodu i wychowania dziecka.
\nPozostaje jednak pewna grupa sytuacji, które od owej normalności odbiegają i których wystąpienia kobieta nie mogła zakładać, gdy dochodziło do powstania ciąży. Sytuacją najbardziej drastyczną – i w sposób oczywisty legitymującą aborcję – jest zagrożenie życia matki. Ale w naszym kręgu cywilizacyjnym, przy określaniu, jakie wymagania konstytucyjne muszą być spełnione dla zalegalizowania aborcji, nigdzie – poza Irlandią – nie stosuje się “prostej” zasady: przerwanie życia można uzasadnić tylko koniecznością ratowania innego życia. Jak zresztą wspominałem zasada ta nie znajduje do końca zastosowania nawet do ochrony już narodzonego życia ludzkiego.
\nW odniesieniu do życia prenatalnego ochrona tego życia podlega niemal wszędzie ograniczeniom wynikającym z potrzeby ochrony nie tylko życia, ale i zdrowia matki. Podlega też niemal wszędzie ograniczeniom wynikającym z argumentów eugenicznych (uszkodzenie płodu) i etycznych (ciąża powstała z przestępstwa). Takie uzasadnienia dla przerwania ciąży znała ustawa z 1993 r., powtórzyła je – choć w innym aksjologicznie ujęciu – ustawa z 1996 r., a ich konstytucyjność nie była kwestionowana ani przedtem ani teraz przed Trybunałem Konstytucyjnym. Pozwala to raz jeszcze na wskazanie, że konstytucyjna ochrona życia prenatalnego nie musi mieć wyłącznie symetrycznego charakteru (życie za życie), ale dopuszcza też inne sytuacje, w których zakończenie tego życia jest konstytucyjnie dopuszczalne. Choć więc przerwanie ciąży jest zawsze ingerencją w “istotę” życia płodu, to nie zawsze jest konstytucyjnie zakazane.
\nW poszukiwaniu wspólnego mianownika dla tych różnych sytuacji, w których wzgląd na ochronę innego dobra niż życie matki uzasadnia przerwanie ciąży należy – jak już była o tym mowa –. powołać zasadę godności istoty ludzkiej. Z samej istoty tej zasady wynika moim zdaniem niemożność żądania od kobiety takich ofiar i poświęceń, które w sposób oczywisty przekroczą zwykłą miarę obowiązków związanych z ciążą, porodem i wychowaniem dziecka.
\nPowołać się tu należy zwłaszcza na rozumowanie Federalnego Trybunału Konstytucyjnego RFN, który – w wyroku z 25 lutego 1975 r. (BVerfGE t. 39, s. 1 i n.) wskazał m.in.: ...przysługujące nienarodzonemu prawo do życia może nakładać na kobietę obciążenia istotnie przekraczające normy przeciętnej ciąży. Jest to kwestia dopuszczalnego poziomu wymagań, innymi słowy pytanie, czy także w takich przypadkach państwo może stosować środki prawa karnego dla wymuszenia donoszenia ciąży. Dochodzi tu do zderzenia szacunku dla nienarodzonego życia oraz prawa kobiety, by w respektowaniu tego dobra prawnego nie być zmuszaną do poświęcania swoich wartości życiowych w stopniu przekraczającym dopuszczalny wymiar.... Przy ustalaniu materialnej treści kryterium dopuszczalności należy jednak wyłączyć okoliczności, które nie powodują poważnych obciążeń dla osoby zobowiązanej, jako że wynikają z normalnych sytuacji, z którymi każdy musi się uporać.
\nCo więcej, okoliczności te muszą mieć tak poważny charakter, że musza one utrudniać wypełnianie obowiązków w tak nadzwyczajny sposób, by przekroczone zostało to, czego można w sprawiedliwy sposób oczekiwać od osoby zobowiązanej... Nie można w szczególności oczekiwać kontynuowania ciąży w sytuacji, gdy okazuje się, że jej przerwanie jest konieczne dla odwrócenia zagrożenia dla życia, albo zagrożenia poważnego naruszenia stanu zdrowia kobiety ciężarnej... Ponadto... można tu wymienić przypadki wskazań eugenicznych, etycznych oraz socjalnych albo dyktowanych sytuacją konieczności (Notlage)... Można tu też zaliczyć wskazania generalnej sytuacji nędzy (wskazania socjalne). Ogólne położenie socjalne kobiety ciężarnej oraz jej rodziny może bowiem wywoływać konflikty o takim ciężarze gatunkowym, że nie można – poprzez stosowanie środków prawa karnego – wymagać od kobiety takich poświęceń na rzecz nienarodzonego życia, które przekraczałyby pewien rozmiar... .
\nZ kolei w orzeczeniu z 28 maja 1993 r. (tezy 5 i 7) Federalny Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż: Zakres ochrony nienarodzonego życia ludzkiego powinien być z jednej strony określony z punktu widzenia znaczenia i dostateczności ochrony [tego] dobra prawnego, z drugiej strony – pod kątem kolidujących z nim innych dóbr prawnych. Przy czym wchodzą w rachubę takie dobra prawne.. jak prawo kobiety ciężarnej do ochrony i do poszanowania jej godności człowieczej... Muszą zatem istnieć [sytuacje]..., które wymagają takiego poświecenia własnych wartości życiowych, że nie można tego oczekiwać od kobiety.
\nNiemiecki Trybunał uznał, że zasada godności istoty ludzkiej – z punktu widzenia sytuacji prawnej matki – oznacza, że nie można przyszłej matce narzucać takich poświęceń, które istotnie przekraczałyby zwykłą miarę utrudnień i ofiar, jakie wynikają z ciąży, porodu i wychowania dziecka. Zakaz owego narzucania oznacza – zdaniem FTK – zakaz penalizacji przerywania ciąży w pewnych sytuacjach szczególnych, nie oznacza on natomiast, że państwo musi zrezygnować z wszelkich środków zachęcających do doprowadzenia do końca nawet najtrudniejszej ciąży.
\nWe wszystkich państwach demokratycznych jest oczywiste, iż właściwy może tu być tylko parlament, który w ustawach zwykłych określa, kiedy przerwanie ciąży nie będzie za sobą pociągało sankcji karnych, a jeśli ustawodawca pragnie zapewnić większą sztywność wprowadzanym przez siebie zasadom, to nie ma przeszkód, by nadał im rangę konstytucyjną. Wspominałem już, że tak stało się w 1983 r. w Irlandii. Nie stało się tak natomiast w Polsce, choć w debacie nad sformułowaniami nowej polskiej konstytucji wielokrotnie proponowano – i to z bardzo autorytatywnych źródeł – wyraźne unormowanie ochrony życia poczętego. Zostało to jednak odrzucone przez ustawodawcę konstytucyjnego, co pozwala na odczytanie jego intencji. Trybunał Konstytucyjny nie powinien pomijać tej intencji, tym bardziej, że konstytucja została potwierdzona w referendum, a jednym z istotnych argumentów wysuwanych przez przeciwników konstytucji był brak należytej ochrony życia poczętego. Z tego względu za wątpliwe uważam stwierdzenie Trybunału, iż “podstawa konstytucyjna, na której oparł swoje orzeczenie znalazła... potwierdzenie i wyraźne wyartykułowanie w Konstytucji RP” (s. 40).
\nSkoro ani obecne, ani przyszłe unormowania konstytucyjne nie zawierają unormowań o wyraźnym i precyzyjnym charakterze, to założyć należy – tak jak wielokrotnie podkreślano to w orzecznictwie, że rzeczą ustawodawcy jest wybór możliwych uregulowań i przyporządkowywanie ich określonym celom i wartościom. Kompetencja do podejmowania takich decyzji wynika z demokratycznej legitymacji parlamentu, a odpowiedzialność za ich podejmowanie powinna się realizować wobec elektoratu, znajdując wyraz w wynikach kolejnych wyborów parlamentarnych (zob. np. orzeczenia z: 7 grudnia 1993 r., K. 7/93, OTK w 1993 r., cz. II, s. 410; z 24 maja 1994 r., K. 1/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 77, z 21 listopada 1994 r., OTK w 1994 r., cz. II, s. 95; z 12 stycznia 1995 r., K. 12/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 27; z 4 kwietnia 1995 r., K. 10/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 113; z 20 listopada 1995 r., K. 23/95, OTK ZU Nr3/1995, s. 132; z 9 stycznia 1996 r., K. 18/95, OTK ZU Nr 1/1996, s. 18; z 29 maja 1996 r., K. 22/95, OTK ZU Nr 3/1996, s. 190).
\nRola sądu konstytucyjnego jest natomiast ograniczona do weryfikacji, czy rozstrzygnięcia ustawodawcze pozostają w ramach swobody, którą konstytucja pozostawia dla ich podejmowania. Innymi słowy sąd konstytucyjny musi zawsze działać w oparciu o założenie racjonalnego działania ustawodawcy, w oparciu o domniemanie, że badana ustawa jest zgodna z konstytucją i nie wolno mu orzekać o niekonstytucyjności ustawy, jeśli istnieje możliwość ustalenia takiej wykładni ustawy, która nada jej znaczenie zgodne z konstytucją (np. orzeczenia z: 7 czerwca 1994 r., K. 17/93, OTK w 1994 r., cz. I, s. 92; z 26 kwietnia 1995 r., K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 134; z 17 października 1995 r., K. 10/95, OTK ZU Nr 2/1995, s. 82; z 31 stycznia 1996 r., K. 9/95, OTK ZU Nr 1/1996, s. 41; z 15 lipca 1996 r., K. 5/96, OTK ZU Nr 5/1996, s. 252; z 20 listopada 1996 r., K. 27/95 – zdanie odrębne sędziego Czeszejki–Sochackiego, OTK ZU Nr 6/1996, s. 458).
\nTrzy pierwsze punkty nie wymagają szerszego komentarza, bo były one już znane (choć nie końca w tym samym ujęciu) ustawie z 1993 r., a teraz nie zostały zakwestionowane wyraźnie przez wnioskodawcę. W pełni możliwa wydaje się zresztą obrona tezy, iż wszystkie te sytuacje uwalniają matkę od konieczności poniesienia poświęceń istotnie przekraczających zwykłą miarę.
\nZupełnie nowym – i kwestionowanym przez wnioskodawcę – rozwiązaniem jest natomiast dopuszczenie przerwania ciąży w sytuacji “ciężkich warunków życiowych” lub “trudnej sytuacji osobistej” kobiety ciężarnej.
\nRozważania nad tymi przesłankami (które – niezbyt precyzyjnie – określa się czasem mianem przesłanek socjalnych) należy rozpocząć od pytania, czy w rzeczywistości społecznej mogą zachodzić sytuacje – inne od medycznych, eugenicznych czy etycznych, w których spełnienie ciąży może nakładać na kobietę konieczność poniesienia ofiar istotnie przekraczających standard tego, czego można normalnie oczekiwać. Ustawodawca odpowiedział na to pytanie pozytywnie, skoro otworzył możliwość przerwania ciąży także ze względów “społecznych”. Skoro zaś sądom konstytucyjnym nie przysługuje “generalna władza oceny i decyzji, która byłaby identyczna z władzą parlamentu, a przysługuje mu tylko kompetencja do orzekania o zgodności z konstytucją ustaw poddanych jego kontroli” (tak francuska Rada Konstytucyjna w orzeczeniu 74–54 DC z 15 stycznia 1975 r. dotyczącym ustawy liberalizującej zasady przerywania ciąży), to Trybunał nie może po prostu powiedzieć, że należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
\nTrybunał Konstytucyjny nie ma możliwości prostej polemiki z ustawodawcą – z zasady domniemania konstytucyjności ustaw wynika konieczność, by Trybunał ustalił, iż w ogóle nie może zajść sytuacja, w której przerwanie ciąży znajdowałoby uzasadnienie we wskazanym wyżej kryterium “poświęcenia istotnie przekraczającego zwykłą miarę”. Ciężar dowodu nie spoczywa więc w tym wypadku na ustawodawcy (bo domniemuje się konstytucyjną prawidłowość jego działania), a spoczywa na Trybunale Konstytucyjnym, jeśli chce on wykazać, że ustawodawca konstytucję naruszył. Na tym polega zasadnicza specyfika metody analizy stosowanej w prawie konstytucyjnym, a to wyłącza możliwość bezpośredniego posługiwania się w tej sprawie metodami właściwymi prawu karnemu w odniesieniu do tzw. kontratypów.
\nNa marginesie trzeba zresztą podkreślić, że doktryna prawa karnego daleka jest od jednomyślności co do tego, czy bezkarne przerwanie ciąży można – de lege lata – traktować jako kontratyp (J. Majewski, Karalność aborcji w Polsce w świetle ostatnich zmian legislacyjnych, PiP 1997, Nr 4, s. 74 oraz powołane tam poglądy E. Zielińskiej; odmiennie TK w orzeczeniu z 15 stycznia 1991 r., U. 8/90, OTK w 1991 r., s. 138).
\nNa tym tle trudno zgodzić się z wywodami uzasadnienia odnoszącymi się do przesłanek, o których mowa w art. 4a ust. 1 pkt 4 ustawy.
\nGdy chodzi o przesłankę “ciężkich warunków życiowych”, to za zbyt uproszczone uważam stwierdzenie, iż chronioną wartością jest “prawo kobiety ciężarnej do niepogarszania swojego położenia materialnego” (s. 25). Takie ujęcie prowadzi do konfrontacji życia i sytuacji materialnej, co musi prowadzić do oczywistej konkluzji o nadrzędnej wartości ochrony życia. Wydaje się jednak, że nie można całej sprawy sprowadzać do statusu majątkowego kobiety. Naszemu społeczeństwu nieobce są wypadki skrajnej nędzy, będącej często udziałem rodzin pozbawionych ojca, ale za to wielodzietnych. Kolejna ciąża i związane z tym ograniczenia zarobkowania, a następnie konieczność utrzymywania kolejnego członka rodziny mogą – w skrajnych, lecz moim zdaniem wyobrażalnych – przypadkach prowadzić do sytuacji, gdy matka po prostu nie będzie w stanie utrzymać siebie i rodziny (nie będzie w stanie wypełnić swych konstytucyjnych obowiązków wobec pozostałych członków rodziny), a to może prowadzić do konieczności ponoszenia ofiar drastycznie przekraczających normalny standard oczekiwań i to nie tylko przez matkę, ale i przez pozostałych członków jej rodziny.
\nNie zawsze będzie istniała możliwość zrekompensowania tych ofiar przez system pomocy socjalnej, bo – w obecnym kształcie – nie jest on w stanie zapewnić każdemu godnego życia. Wątpliwa jest tu cecha temporalności “ciężkich warunków życiowych”, bo okres ich występowania może trwać aż do czasu dorośnięcia dzieci lub też do czasu radykalnej poprawy systemu świadczeń socjalnych – i jedno i drugie może rozciągać się na dziesięciolecia. Niezdolności zaś państwa do przezwyciężania nędzy nie można rekompensować środkami penalnymi.
\nTo samo można powiedzieć o przesłance “trudnej sytuacji osobistej”, która może wprawdzie wiązać się z prostym egoizmem matki, ale może też wynikać z przyczyn znacznie poważniejszych. Może to być więc sytuacja rodziny alkoholika, gdy dziecko zostanie poczęte wbrew woli matki (ale przecież w rzeczywistości społecznej do wyjątków należy wciąganie w takie sprawy prokuratora) i gdy jego pojawienie się w rodzinie może przekreślić wszelkie szanse normalnego ułożenia stosunków rodzinnych. Może to być sytuacja dziecka pozamałżeńskiego, zwłaszcza gdy sama matka jest jeszcze niemal dzieckiem, a tradycyjne standardy jej środowiska postawią ją poza jego ramami. Zamknięcie tych sytuacji w prostym wskazaniu, że chodzi “o zachowanie przez kobietę ciężarną dotychczasowego charakteru relacji z innymi osobami oraz zakresu realizacji określonych potrzeb, praw i wolności” (s. 24) nie wyczerpuje chyba problemu.
\nNie jest zresztą zadaniem TK wymyślanie pozytywnego katalogu sytuacji, gdy poświęcenie matki będzie musiało drastycznie przekroczyć zwykłą miarę. Wystarczy stwierdzić, iż zaistnienie takich sytuacji nie jest totalnie i oczywiście niemożliwe, by móc też twierdzić, że ustawodawca mógł wprowadzić taką przesłankę dopuszczalności przerywania ciąży. Stosować się tu bowiem będzie zarówno argument godności istoty ludzkiej (stanowiący dobro konstytucyjne konkurujące z nakazem ochrony życia płodu), jak i argument poświęcenia przekraczającego zwykłą miarę (czyniący zadość zasadzie proporcjonalności). Ostatecznie także urodzenie i wychowanie dziecka obciążonego poważnymi wadami eugenicznymi (art. 4a ust. 1 pkt 2) rozpatrywać trzeba jako szczególny – pod względem drastyczności – przypadek tworzący trudną sytuację osobistą kobiety, a konstytucyjność jego wprowadzenia nie jest kwestionowana.
\nDopóki więc państwo i inne podmioty społeczne nie stworzą takiego otoczenia społecznego, które w szczególności pozwoli na otoczenie realną opieką i pomocą wszystkich – pełnych i niepełnych – rodzin i wszystkich narodzonych w tych rodzinach dzieci, nie można zakładać, że nie jest możliwe dojście do takich sytuacji, w których ciąża, poród i wychowanie dziecka nie doprowadzą do tak ciężkiej sytuacji życiowej kobiety lub nie postawią jej w tak trudnej sytuacji osobistej, by stopień wymaganych od niej poświęceń w sposób oczywisty przekroczył zwykłą miarę. Samo więc wprowadzenie do ustawy przesłanek, o których mowa w art. 4a ust. 1 pkt 4 nie oznacza moim zdaniem takiego wyjścia ustawodawcy poza przysługującą mu swobodę regulacyjną, by uzasadniało to uznanie tej regulacji za niekonstytucyjną samą w sobie.
\nPrzyjęty przez Trybunał sposób odczytywania przepisów nowelizacji z 1996 r. doprowadza go do wniosku, że mamy do czynienia z nadaniem omawianym przesłankom charakteru subiektywnego. Trybunał powołał się przy tym na art. 4a ust. 6 badanej ustawy, który to przepis zawiera regulację proceduralną pozostawiającą kobiecie pełną właściwie swobodę stwierdzania, iż spełnione wobec niej zostały przesłanki z art. 4a ust. 1 pkt 4. Takie ujęcie może jednak – o czym niżej – prowadzić do wniosku, że niekonstytucyjny jest art. 4a ust. 6, nie musi natomiast bezpośrednio rzutować na ocenę art. 4a ust. 1 pkt 4 jako takiego.
\nMożna się zgodzić, że gdyby przyznanie przesłankom “ciężkich warunków życiowych” i “trudnej sytuacji osobistej” charakteru subiektywnego było jedynie możliwym i prawidłowym sposobem odczytywania tych przepisów, to – być może – należałoby też zaakceptować konkluzję o ich niekonstytucyjności. Pozostawienie bowiem kobiecie wyłącznego prawa do oceny, czy zachodzą “socjalne” przesłanki przerwania ciąży wprowadzałoby do naszego porządku prawnego “aborcję na życzenie”. Bezprzedmiotowe stałyby się na tym tle próby odnoszenia aborcji do sytuacji przekraczających zwykłą miarę poświęceń, bo kryterium “zwykłej miary” nawiązuje do elementu obiektywnego Powstaje jednak pytanie, czy przesłankom z art. 4a ust. 1 pkt 4 nie należy przypisywać charakteru obiektywnego, tzn. uznać, że odnoszą się one do pewnych sytuacji, które muszą zaistnieć w sposób rzeczywisty i wymierzalny. Z wielu względów wydaje się, że lektura całego art. 4a ust. 1 prowadzi właśnie do takiego wniosku. Skoro bowiem przepis ten wylicza – w ujęciu enumeratywnym – sytuacje, w których przerwanie ciąży może być dokonane i skoro każdą z tych sytuacji opisuje określoną charakterystyką, to należy przyjąć, że we wszystkich sytuacjach, które tym ustawowym charakterystykom nie odpowiadają, przerwania ciąży dokonać nie wolno. Nie może być więc ono dokonane także, gdy przyszła matka nie znajduje się w ciężkich warunkach życiowych lub w trudnej sytuacji osobistej. W przeciwnym razie wprowadzanie elementów opisu sytuacji do art. 4a ust. 1 pkt 4 byłoby pozbawione znaczenia prawnego. Zasady logiki prawniczej nie pozwalają na przyjmowanie wykładni, która pozbawiałyby normę – lub jej fragment – znaczenia prawnego.
\nZasada wykładni ustaw w zgodzie z konstytucją nakazuje zaś, w moim przekonaniu, przypisanie przesłankom z art. 4a ust. 1 pkt 4 charakteru obiektywnego, tzn. odczytywanie ich w oparciu o założenie, że możliwe jest zbudowanie pewnych kryteriów szczegółowych budujących ogólne pojęcia “ciężkich warunków” czy “trudnej sytuacji”, a dopiero potem relatywizowanie jej do konkretnych sytuacji i konkretnych subiektywnych ocen zainteresowanej kobiety. Tym samym, w pełni wyobrażalna jest sytuacja, w której stwierdzenie kobiety, iż zachodzą przesłanki z pkt. 4, mogłoby zostać odrzucone przez stwierdzenie, że w obiektywnej rzeczywistości społecznej nie doszło do ich spełnienia. Tylko tą drogą można zachować znaczenie prawne sformułowań z pkt. 4, powiązać te sformułowania z kryterium poświęceń przekraczających zwykłą miarę i przyporządkować je konstytucyjnym wymaganiom ochrony życia płodu.
\nSkoro językowe sformułowanie art.4a ust. 1 pkt 4 nie tylko nie wyklucza przypisania jego przesłankom charakteru obiektywnego, ale – co więcej – wydaje się taką interpretację sugerować, to należy interpretację taką przyjąć i – w konsekwencji – uznać, że w treści nadanej przez ustawodawcę pkt. 4 jako takiemu nie można dopatrzyć się naruszenia konstytucji.
\nWydaje się bowiem, że sformułowania punktu 4 dotyczą tak generalnych zjawisk społecznych, że owej określoności wprowadzić się do niej całkowicie nie da. Nie jest to jednak ujęcie nieznane innym przepisom obowiązującym w naszym systemie prawnym. Pojęcia “ciężkich warunków życiowych” bądź “niedostatku” nie są przecież obce różnego rodzaju regulacjom socjalnym. Gdy zaś chodzi o “ustawę aborcyjną” z 1993 r., to także kryteria “ciężkiego” upośledzenia płodu (art. 4a ust. 1 pkt 2) czy – jak to kiedyś stanowił art. 149 § 3 pkt 1 k. k. – “poważnego” zagrożenia dla zdrowia matki, nie mają charakteru precyzyjnego. Zwroty niedookreślone zdarzają się zresztą nawet w ustawach karnych, dość przypomnieć pojęcia “ciężkiego uszkodzenia ciała”, “ciężkiego rozstroju zdrowia”, “funkcji związanej ze szczególną odpowiedzialnością”, “zdarzenia, które zagraża życiu lub zdrowiu ludzi albo mieniu w znacznych rozmiarach” z obecnego kodeksu karnego. Można oczywiście powiedzieć, że orzecznictwo sądowe nadało już tym sformułowaniom niezbędną precyzję, ale jest to sfera sposobu i procedur stosowania prawa, a nie sfera ocen samego tekstu ustawy. Zwroty niedookreślone występują we wszystkich dziedzinach prawa – choć jest to czasem zjawisko niepożądane, to jednak, wobec skomplikowania sytuacji życiowych, wyeliminować się go do końca nie da.
\nŚwiadczy też o tym tok wywodu Trybunału Konstytucyjnego, kiedy – przy rozważaniach nad zasadą proporcjonalności – poszukuje on generalnego kryterium mogącego – wyjątkowo – uzasadnić odstępstwo od ochrony życia poczętego. Trybunał mówi w tym kontekście o “sytuacjach krańcowych, które jednocześnie mogłyby być uznane za sprzeczne z zasadą ochrony godności osoby ludzkiej” (s. 24). Z merytorycznego punktu widzenia jest to – być może – kryterium równie atrakcyjne, jak, proponowane przeze mnie, kryterium “poświęceń czy ofiar istotnie przekraczających zwykłą miarę”. Natomiast z punktu widzenia wymagań określoności jest ono równie niejasne i ogólnikowe, jak sformułowania o “ciężkich warunkach” czy “trudnej sytuacji” użyte w 1996 r. przez ustawodawcę.
\nByć może zresztą natura przesłanek mających uzasadniać przerywanie ciąży w oparciu o “wskazania socjalne” jest taka, że nie uda się ująć jej w definicje o precyzyjnym charakterze. Ustawy francuska i belgijska mówią o situation de detresse (co tłumaczy się jako “rozpaczliwa sytuacja”), ustawa niemiecka z 1976 r. mówiła o Notlage (co przetłumaczono jako “ciężkie położenie”), ustawa włoska mówi ogólnie o “warunkach ekonomicznych, socjalnych lub rodzinnych” (wszystkie cytaty na podstawie Biuletynu sejmowego Biura Studiów i Ekspertyz nr 1/1991), orzecznictwo amerykańskie posługuje się terminem undue burden. Nie uważam, by sformułowania te można było uznać za bardziej dookreślone od terminów użytych w art. 4a ust. 1 pkt 4 polskiej ustawy z 1996 r.
\nPowstać może pytanie, czy taki skutek prawny orzeczenia Trybunału jest do pogodzenia z zasadą nullum crimen sine lege, która – jak to stwierdzono już w dawniejszym orzecznictwie (zwłaszcza postanowienie z 25 września 1991 r., S. 6/91, OTK w 1991 r.) i jak to wynika z art. 42 ust. 1 nowej Konstytucji RP, jest oczywistym i podstawowym elementem demokratycznego państwa prawnego. Zasada ta oznacza m.in., iż tylko demokratycznie legitymowany ustawodawca jest powołany do określania przestępstw i kar, a nie mogą tego czynić władze pozostałe. Trybunał Konstytucyjny nie jest i nie może być “ustawodawcą pozytywnym”. Może on usuwać z systemu prawa normy karne, jeśli wymaga tego konstytucja, ale nie może on wprowadzać do tego systemu norm nowych, których wprowadzenia nie nakazał ustawodawca.
\nPowołać w tym miejscu warto wyrok nr 108/1981 włoskiego Trybunału Konstytucyjnego z 7 maja 1981 r., w którym – właśnie na tle takiego pytania – wskazano, iż: “w żadnym wypadku Trybunał nie może wydać orzeczenia, z którego wynikałoby ustanowienie nowego stanu faktycznego uznanego za przestępstwo, jako że jest to zarezerwowane do wyłącznej kompetencji ustawodawcy”.
\nTaki zaś efekt miałoby uznanie, że art. 4a ust. 1 pkt 4 jest sprzeczny z konstytucją, bo rozszerzyłoby to zakres karalności przerywania ciąży poza wymiar przyjęty przez ustawodawcę. Orzeczenie Trybunału prowadziłoby do uznania za przestępstwo takich działań, których żadna ustawa zwykła za przestępstwo nie uznała. Nie tylko nadawałoby to orzeczeniu TK charakter prawotwórczy, ale też pozostawałoby w kolizji z jedną z najbardziej podstawowych zasad demokratycznego państwa prawnego, jaką jest absolutna wyłączność ustawodawcy do określania przestępstw i kar (np. orzeczenia TK z: 1 marca 1994 r., U. 7/93, OTK w 1994 r., cz. I, s. 41; 26 kwietnia 1995 r., K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I., s. 136–137). Powyższego zarzutu nie da się, moim zdaniem, odrzucić w oparciu o koncepcję kontratypu. Nie chodzi tylko o to, że jest ona różnie przez doktrynę odnoszona do regulacji aborcyjnych (zob. wyżej, pkt 9), ale przede wszystkim o to, że podstawą dla rozstrzygnięć Trybunału są zasady stosowane w prawie konstytucyjnym, a nie w prawie karnym.
\nStosowna procedura została przewidziana w art. 4a ust. 5, gdy chodzi o sytuacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1–3. Nie wprowadzono tu zasadniczych zmian w poprzednim stanie prawnym, ale w każdej z tych sytuacji, dopuszczalność przerwania ciąży zależy od uprzedniego – w zasadzie – stwierdzenia, że taka sytuacja zaistniała, dokonanego przez lekarza lub przez prokuratora. Przepisy te nie są zresztą przedmiotem zaskarżenia.
\nInaczej rozwiązano procedurę odnoszącą się do sytuacji z pkt. 4. W art. 4a ust. 6 i 7 stworzono wprawdzie obowiązek uczynienia zadość określonym wymaganiom formalnym (pisemne oświadczenie kobiety, odbycie konsultacji i odczekanie okresu 3 dni po jej odbyciu), ale na żadnym z tych etapów nie powierzono jakiemuś podmiotowi zewnętrznemu wypowiedzenia się, czy rzeczywiście zachodzą przesłanki z ust. 1 pkt 4. Ze sformułowania ust. 6 wynika tylko obowiązek kobiety do złożenia oświadczenia (co należy rozumieć jako obowiązek wskazania w oświadczeniu przesłanki ustawowej uzasadniającej przerwanie ciąży), ale nie mówi się tam wyraźnie o obowiązku uzasadnienia tego oświadczenia przez wskazanie odpowiednich faktów czy argumentów. Podobnie ma się rzecz z obowiązkiem konsultacji. Przedmiotem rozmowy konsultacyjnej musi być wprawdzie m.in. “ustalenie sytuacji życiowej” kobiety (ust. 7), ale jej finałem nie musi być wskazanie, czy konsultant akceptuje ocenę warunków życiowych czy sytuacji osobistej kobiety, którą ta kobieta sobie postawiła. Można więc łatwo wyobrazić sobie sytuację, gdy diagnoza własna kobiety pozostanie tak daleko od obiektywnej treści pojęć użytych w pkt. 4, iż przerwanie ciąży zostanie dokonane bez należytego oparcia w przesłankach wymienionych w tym przepisie.
\nNie może to jednak – z powodów podanych wcześniej – uzasadnić twierdzenia, że przesłanki z art. 4a ust. 1 pkt 4 mają charakter czysto subiektywny. Należy natomiast powiedzieć, że choć przesłanki z art.4a ust. 1 pkt 4 mają charakter obiektywny, to w dalszych postanowieniach nowego art. 4a zabrakło procedur gwarantujących możliwość weryfikacji, czy przesłanki te zostały w danym wypadku spełnione. Może to nasuwać wątpliwości konstytucyjne. Wątpliwości te dotyczyć będą jednak bezpośrednio tylko art. 4a ust. 6 i 7, a nie będą rzutowały na ogólne uznanie możliwości wprowadzenia przez ustawodawcę dodatkowych przesłanek przerywania ciąży, tak jak to uczyniono w art. 4a ust. 1 pkt 4.
\nPonieważ nie doszło do zaskarżenia postanowień zawartych w art. 4a ust. 6 i 7, nie ma też podstaw do szerszego wypowiadania się o ich konstytucyjności. Kto wie, czy taki “proceduralny” kierunek zaskarżenia i rozstrzygnięcia nie usunąłby wielu rozbieżności, których na tle wydanego dzisiaj orzeczenia nie udało się uniknąć. Skoro jednak Trybunał skoncentrował się na materialnoprawnych aspektach badanej regulacji, to z całą ostrością wyłonić się musiał problem nie tylko ochrony życia, ale i ochrony godności kobiety. Niedostateczne – w moim przekonaniu – uwzględnienie drugiej z tych wartości może stworzyć wrażenie przedmiotowego potraktowania kobiety, a zapoznania jej praw podmiotowych. Z tego względu rozstrzygnięcie Trybunału wymaga podjęcia polemiki w zdaniu odrębnym.
\nZdanie odrębne sędziego TK Wojciecha Sokolewicza do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1997 r. sygn. K. 26/96 i jego uzasadnienia Zgłaszam zdanie odrębne do powyższego orzeczenia w tych częściach, w których Trybunał Konstytucyjny powołując się na art. 1 oraz art. 79 ust. 1 przepisów konstytucyjnych pozostawionych w mocy na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. zwanej popularnie Małą Konstytucją, stwierdził niezgodność z konstytucją:
\nMotywy orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w wyżej wskazanych częściach są moim zdaniem nietrafne, a przez to nieprzekonywające.
\nUzasadnienie:
\nBrak unormowania tej kwestii, odczytywany jako luka w regulacji konstytucyjnej, inspirował różne środowiska do zgłaszania postulatów adresowanych do ustawodawcy konstytucyjnego, aby ten w nowej konstytucji kwestię powyższą uwzględnił. W rzeczy samej Konstytucja RP uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe 2 kwietnia 1997 r. i zatwierdzona w referendum przeprowadzonym 25 maja 1997 r. zawiera art. 38, który brzmi: “Rzeczpospolita Polska zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia”. Interpretacja tego przepisu może i zapewne będzie stanowiła przedmiot dyskusji, zmierzającej do wyjaśnienia tożsamości względem zdyferencjowania pojęć takich, jak “człowiek” i “płód ludzki”. Ale to nastąpi dopiero po wejściu w życie nowej konstytucji.
\nZasada (demokratycznego) państwa prawnego – najogólniej mówiąc – nakazuje opierać stosunki między władzą a obywatelami na prawie, zabraniając tym samym organom państwowym arbitralnego postępowania i odnosi się głównie, choć nie wyłącznie, do kwestii proceduralnych. Stanowi więc swoisty ekwiwalent anglosaskiej zasady Rule of law najdobitniej wyrażonej w formule: rządy prawa a nie ludzi. Zasada opieki i ochrony państwa na rzecz małżeństwa, macierzyństwa i rodziny wskazuje konstytucyjnie nakazany kierunek polityki państwa, nie przyznaje zaś objętym nią podmiotom szczególnych, z niej tylko wypływających, uprawnień (praw podmiotowych). Normę zakazującą dopuszczalności przerywania ciąży z powodów powszechnie nazywanych socjalnymi, jak również normę przypisującą życiu identyczną wartość w całej fazie prenatalnej i po urodzeniu dziecka, wywiódł Trybunał z cytowanych wyżej zasad konstytucyjnych w drodze subtelnego rozumowania, w którym – moim zdaniem – procedura intelektualna przejścia od początkowych przesłanek (treść zasad konstytucyjnych) do finalnych wniosków (niekonstytucyjność kwestionowanych przepisów) jest zbyt długa i kręta.
\nTak kręta, że zatarła się w niej różnica, jaka powinna występować pomiędzy wykładnią obowiązującego prawa a tworzeniem prawa. Na skłonność Trybunału do relatywizowania tej różnicy zwracano już uwagę w doktrynie prawa (przywołam tytułem przykładu Józefa Nowackiego, Rządy prawa. Dwa problemy, Katowice 1995, s. 130–135). Również ja, w swoich wcześniejszych zdaniach odrębnych, zwracałem uwagę na tę – nieuprawnioną moim zdaniem – tendencję Trybunału.
\nAkty te w części, w której gwarantują przyrodzone (“naturalne”) prawa człowieka zachowują milczenie – zdaniem znawcy przedmiotu – prof. W. Langa – w kwestii tak aborcji, jak statusu ludzkiego płodu (zob. w aktach opinię prof. Langa z 30 września 1996 r. adresowaną do jednej z Komisji Senatu RP). Gdyby zatem starać się wzmocnić przedstawioną w uzasadnieniu orzeczenia TK argumentację nasycając ją pomocniczo jeszcze bardziej wątkami prawnomiędzynarodowymi, to treść współczesnego prawa międzynarodowego, w tych zwłaszcza jego częściach, które mają moc wiążącą państwo polskie, nie stworzy ku temu wystarczająco mocnej podstawy. Co więcej – jak dalej wskazuje w swojej opinii prof. Lang – żadna z deklaracji i konwencji dotyczących praw człowieka nie podaje legalnej definicji “istoty ludzkiej”, zaś większość państw, które ratyfikowały te akty dopuszcza legalne przerywanie ciąży z różnych powodów, w szczególności w pierwszym trymestrze ciąży.
\nInny ekspert – dr hab. Krzysztof Krajewski dopowiada jak gdyby w swojej opinii z 20 maja 1996 r. na temat projektu – jeszcze – ustawy, powołując się przy tym na orzecznictwo niemieckiego Federalnego Sądu Konstytucyjnego, że interesy dziecka i matki mogą podlegać ważeniu, konstatując zresztą, że jego zdaniem projektowane przepisy są w tym względzie zbyt “liberalne”, niedostatecznie chroniąc interes poczętego dziecka. Co – oczywiście – nie jest jednoznaczne z kwalifikacją ich jako niekonstytucyjnych.
\nPo wtóre, TK przyjął założenie, co najmniej dyskusyjne, że powstanie życia – jakkolwiek go nie definiować – jest aktem jednorazowym a nie procesem ewolucyjnym, ergo – że życie ma identyczną wartość od momentu poczęcia do śmierci, zaś fakt urodzenia ma w gruncie rzeczy znaczenie drugoplanowe. Jak wiadomo, z narodzinami prawo wiąże określone konsekwencje, uznając że jest to wyraźna cezura w kształtowaniu się istoty ludzkiej. Inną taką cezurą – mimo jej krytycznej oceny w uzasadnieniu orzeczenia TK – jest okres 12 tygodni od momentu poczęcia przyjęty przez polskiego ustawodawcę – za przykładem prawa i orzecznictwa konstytucyjnego szeregu krajów, m.in. Austrii i RPA – dla ustalenia okresu dopuszczalności przerwania ciąży z przyczyn socjalnych.
\nBrak jest, jak wykazano wyżej, takich ponadustawowych regulacji prawnych, które pozwoliłyby na dyskwalifikację rozwiązań przyjętych przez ustawodawcę w zakwestionowanych przepisach ustawy z 30 sierpnia 1996 r. Stało się niedobrze, że Trybunał Konstytucyjny nie zdecydował się zaczekać z rozstrzygnięciem sprawy na wejście w życie nowej konstytucji, która – jak napisano już wyżej – wprawdzie kwestii nie przesądza, ale stwarza wyraźniejszą podstawę normatywną dla jej rozwiązania.
\nZ tych względów złożenie zdania odrębnego uznałem za niezbędne.