Po pierwsze, nie można mówić o wykształceniu się w orzecznictwie sądowym stałej i jednolitej praktyki orzeczniczej co do rozumienia wyżej wymienionych wyrażeń zawartych w przepisach będących przedmiotem kontroli Trybunału. Przepisy te były bowiem dość rzadko stosowane przez sądy, jako podstawa zarządzenia kontroli operacyjnej.
\nPo drugie, co do zasady, sądy nie określają w postanowieniu o zarządzeniu kontroli operacyjnej rodzaju środka technicznego, jaki w danej sprawie ma być zastosowany. Jedynie z odpowiedzi Prezesa Sądu Okręgowego w Poznaniu oraz Prezesa Sądu Okręgowego w Rzeszowie wynika, że określały one rodzaj środka technicznego. Jak wskazał Prezes Sądu Okręgowego w Poznaniu, w sądzie tym określa się rodzaj środka przez wskazanie, że kontrola operacyjna ma polegać na przykład na podsłuchu telefonu komórkowego wraz z sms o wskazanym numerze bądź numerze IMEI, podsłuchu telefonu stacjonarnego o wskazanym numerze, podsłuchu konkretnego pomieszczenia, kontroli korespondencji internetowej wskazanego adresu e-mail.
\nPo trzecie, nie wykształciła się utrwalona praktyka orzecznicza odnosząca się do stosowania kontroli operacyjnej wobec osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej ani zasad postępowania z materiałami zawierającymi informacje objęte tajemnicą zawodową. Sądy najczęściej nie rozważały bowiem, czy osób poddanych kontroli operacyjnej dotyczą zakazy dowodowe. Nie wiedzą jak wykorzystano materiały i czy zniszczono te spośród nich, które zawierają informacje objęte tajemnicą zawodową.
\nPo czwarte, sumaryczna liczba kontroli operacyjnych zarządzanych w poszczególnych latach w powiązaniu z sumaryczną liczbą sędziów orzekających w tych sprawach w każdym z sądów objętych zakresem zapytania wskazuje, że prawdopodobne jest sprawowanie przez sąd efektywnego nadzoru nad wnioskami o zarządzanie takiej kontroli. Co do zasady bowiem na jednego sędziego przypadało do rozpoznania kilka lub kilkanaście wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej rocznie. Nie przesądza to o sposobie merytorycznego badania tych wniosków przez sądy.
\n3.11.2. W piśmie z 7 stycznia 2014 r. Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie odmówiła udzielenia odpowiedzi na zadane pytania. Uzasadniła to tym, że żądane informacje mają charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228; dalej: u.o.i.n.). Nie ma tym samym podstaw prawnych do ich przekazania Trybunałowi.
\nW piśmie z 21 stycznia 2014 r. Trybunał Konstytucyjny ponownie zażądał od Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie wykonania obowiązku określonego w art. 21 ust. 1 ustawy o TK. Trybunał Konstytucyjny zwrócił ponadto uwagę, że zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy o TK sędziowie Trybunału są upoważnieni do dostępu do informacji niejawnych związanych z rozpoznawaną przez Trybunał sprawą. Niezależnie od tego, nawet gdyby uznać informacje dotyczące stosowania prawa za niejawne w rozumieniu przepisów u.o.i.n., ustawa ta określa tryb przekazania takich informacji uprawnionym podmiotom.
\nMimo ponownego wezwania do wykonania obowiązku przewidzianego w art. 21 ust. 1 ustawy o TK, Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie odmówiła przedstawienia żądanych informacji. W piśmie z 28 lutego 2014 r., stanowiącym odpowiedź na ponowne wezwanie Trybunału z 21 stycznia 2014 r., podniosła dodatkowo, że żądane informacje nie wiążą się z rozpoznawaną przez Trybunał sprawą o sygn. K 23/11. Nie może ona w związku z tym udzielić odpowiedzi.
\nW związku z zaistniałą sytuacją, Trybunał Konstytucyjny zwrócił się pismem z 11 marca 2014 r. do Prezesa Sądu Apelacyjnego o podjęcie czynności mających na celu spowodowanie wykonania przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie ustawowego obowiązku udzielenia pomocy Trybunałowi.
\nW piśmie z 13 marca 2014 r. Prezes Sądu Apelacyjnego poinformowała Trybunał o podjętych w tej sprawie czynnościach nadzorczych. W jej ocenie, Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie udzieliła odpowiedzi na pisma Trybunału. Prezes Sądu Apelacyjnego, w ramach sprawowanego nadzoru nad działalnością administracyjną prezesów sądów okręgowych, nie ma kompetencji do oceny wykładni przez prezesów sądów przepisów dotyczących przekazywania informacji niejawnych zawartych w aktach spraw sądowych.
\nTrybunał Konstytucyjny wezwał Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie do udziału w rozprawie wyznaczonej na 1-3 kwietnia 2014 r. Wskazał, że oczekuje przedstawienia mu informacji, o które wystąpił pismem z 19 grudnia 2013 r.
\nNa rozprawie Prezes Sądu Okręgowego była reprezentowana przez wiceprezesa tegoż sądu do spraw karnych. Na pytania formułowane przez członków składu orzekającego będące powtórzeniem pytań zawartych w piśmie z 19 grudnia 2013 r. przedstawicielka Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie nie udzieliła odpowiedzi, podnosząc generalnie te same argumenty, które były zawarte w dotychczasowej korespondencji.
\nW postanowieniu pełnego składu z 2 kwietnia 2014 r., Trybunał zobowiązał Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie do udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące stosowania przez ten sąd przepisów regulujących kontrolę operacyjną, a będących przedmiotem zaskarżenia w sprawie o sygn. K 23/11, w terminie do 5 maja 2014 r.
\nPrezes Sądu Okręgowego udzieliła następujących wyjaśnień: Sąd Okręgowy w Warszawie, zarządzając kontrolę operacyjną, wskazuje w postanowieniu rodzaj środka technicznego, jaki ma być zastosowany w konkretnej sprawie. Nie wykształciła się natomiast linia orzecznicza dotycząca ochrony osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej. W wypadku pytania o interpretację wyrażeń: „przestępstwa ścigane na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, „przestępstwa ścigane na mocy umów międzynarodowych”, „przestępstwa godzące w bezpieczeństwo państwa”, „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”, „przestępstwa korupcji osób pełniących funkcje publiczne, o których mowa w art. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.
\nU. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 oraz z 2009 r. Nr 178, poz. 1375), jeśli może to godzić w bezpieczeństwo państwa” – Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie ponownie odmówiła odpowiedzi. Podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, że informacje objęte żądaniem Trybunału Konstytucyjnego mają charakter informacji niejawnych. Nie ma wobec tego prawnych możliwości badania orzecznictwa dotyczącego zarządzania kontroli operacyjnej. Sprawy te są bowiem rozpoznawane w trybie niejawnym, przez co w zakresie jej ustawowych kompetencji nie mieści się dostęp do akt takich spraw. Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie zwróciła też uwagę, że postanowienia sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej – w wypadku wyrażenia zgody na taką kontrolę – nie są uzasadniane.
\nJedynie w wypadkach odmowy sporządza się uzasadnienia. To również przyczynia się do niemożliwości udzielenia odpowiedzi na pytania Trybunału o praktykę stosowania zaskarżonych przepisów.
\nPrezes Sądu Okręgowego zadeklarowała zarazem możliwość dostarczenia akt spraw sądowych dotyczących zarządzenia kontroli operacyjnej do siedziby Trybunału Konstytucyjnego z zachowaniem warunków ochrony informacji niejawnych lub umożliwienia przejrzenia repertoriów oraz akt takich spraw przez sędziów Trybunału w siedzibie Sądu Okręgowego w Warszawie.
\nTrybunał nie podziela poglądu Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie co do braku możliwości udzielenia informacji o praktyce orzeczniczej przepisów będących przedmiotem kontroli w postępowaniu przed TK. Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że art. 22 § 1 pkt 2 p.u.s.p. nie wyłącza z zakresu realizacji określonego w nim obowiązku nałożonego na prezesów sądów analizy orzecznictwa pod względem poziomu jednolitości jakichkolwiek kategorii spraw, a zatem i spraw związanych z zarządzaniem kontroli operacyjnej. Nie można zgodzić się w konsekwencji ze stanowiskiem o niedopuszczalności zapoznania się przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie z „całym orzecznictwem Sądu dotyczącym wyrażania zgody na kontrolę operacyjną”.
\nWbrew stanowisku Prezesa Sądu Okręgowego, trudno ponadto w tym wypadku mówić o jakiejkolwiek ingerencji w niezawisłość sędziowską. Trybunał nie podziela także poglądu, jakoby Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie nie miała dostępu do informacji niejawnych w zakresie odnoszącym się do orzeczeń o zarządzeniu kontroli operacyjnej przez ten sąd. Przepis art. 85 § 4 zdanie trzecie p.u.s.p. uprawnia do udostępniania informacji niejawnych nie tylko sędziom orzekającym („w zakresie niezbędnym do pełnienia urzędu na stanowisku sędziowskim”), ale także innym sędziom – w zakresie niezbędnym dla pełnienia powierzonej funkcji lub wykonywania powierzonych czynności. Funkcją taką jest funkcja prezesa sądu, a realizowanym zadaniem – obowiązek analizy orzecznictwa w zakresie wskazanym w art. 22 § 1 pkt 2 p.u.s.p.
\nNie można w tym kontekście zgodzić się z tezą postawioną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie, że między art. 21 a art. 22 ustawy o TK nie istnieje relacja norma szczególna – norma ogólna, która miałaby świadczyć o wykluczeniu stosowania art. 21 ustawy o TK w wypadkach, w których chodzi o informację o praktyce orzeczniczej. Udzielenie informacji o praktyce orzeczniczej nie stanowi wykładni przepisów. Na marginesie należy zauważyć, że treść art. 22 ustawy o TK nie wyklucza zwrócenia się w trybie art. 21 ustawy o TK do innych, niż SN lub NSA, sądów o stosowne informacje, w tym dotyczące wykładni przepisu w orzecznictwie danego sądu. Tym samym istnieją wystarczające podstawy prawne do wykonania nałożonego na Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie obowiązku udzielenia pomocy Trybunałowi, o której mowa w art. 21 ust. 1 ustawy o TK, w zakresie określonych w pismach Trybunału z 19 grudnia 2013 r. i 21 stycznia 2014 r. oraz w postanowieniu z 2 kwietnia 2014 r.
\nMając na uwadze potrzebę wyjaśnienia wszystkich okoliczności rozpatrywanej sprawy i brak odpowiedzi na pytania dotyczące stosowania przepisów regulujących kontrolę operacyjną, a także ze względu na istotną rolę Sądu Okręgowego w Warszawie w procedurze zarządzania kontroli operacyjnej, sędziowie Trybunału Konstytucyjnego: Andrzej Rzepliński – przewodniczący składu orzekającego i II sprawozdawca, Marek Zubik – I sprawozdawca oraz Wojciech Hermeliński – członek składu orzekającego, udali się 2 czerwca 2014 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie w celu zapoznania się na miejscu z repertoriami oraz wybranymi aktami zakończonych spraw dotyczących zarządzania kontroli operacyjnej. Wgląd w akta spraw sądowych w siedzibie Sądu Okręgowego w Warszawie nie oznacza jednak akceptacji Trybunału dla sposobu rozumienia ciążącego na sądach i innych organach władzy publicznej obowiązku udzielenia pomocy Trybunałowi, o którym mowa w art. 21 ust. 1 ustawy o TK.
\nZ analizy repertoriów i akt zakończonych spraw sądowych przez sędziów Trybunału nie wynika, że istnieje utrwalona linia orzecznicza dotycząca rozumienia wyrażeń zawartych w przepisach regulujących przesłanki zarządzenia kontroli operacyjnej, będących przedmiotem kontroli Trybunału. Wyniki analizy akt spraw sądowych nie potwierdzają również tezy, jakoby Sąd Okręgowy w Warszawie określał w postanowieniu rodzaj środka technicznego, który ma być stosowany w konkretnej sprawie. Środek ten wskazywany jest generalnie we wnioskach kierowanych do sądu przez szefów poszczególnych służb.
\n3.12. W piśmie z 28 maja 2014 r. Trybunał Konstytucyjny zwrócił się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w kwestii wykazu wiążących Polskę umów międzynarodowych zobowiązujących do ścigania przestępstw, a w szczególności wyjaśnienia rozbieżności między wykazem umów w zakresie przestępczości sporządzonym i przekazanym Trybunałowi przez Ministra Spraw Zagranicznych.
\nW odpowiedzi z 11 czerwca 2014 r. Minister Sprawiedliwości zajął stanowisko w tej kwestii. Występujące w zakwestionowanych przepisach wyrażenie „przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych” powinien być rozumiany ściśle, jako odnoszące się tylko do takich umów i porozumień międzynarodowych, które obligują do penalizacji w prawie krajowym określonych w nich zachowań, zawierają definicję przestępstw oraz regulują inne istotne zagadnienia odnoszące się do ścigania przestępstw, jak np. jurysdykcję.
\n4.1. W piśmie z 4 maja 2012 r. opinię odnoszącą się do wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 czerwca i 1 sierpnia 2011 r. przedstawiła Naczelna Rada Adwokacka. Jak wynika z uzasadnienia tej opinii, została ona sformułowana m.in. na podstawie doświadczeń adwokatów na tle stosowania zakwestionowanych przepisów.
\nNaczelna Rada Adwokacka zwróciła uwagę na brak dostatecznych mechanizmów ochrony tajemnicy adwokackiej i obrończej w wypadku pozyskiwania danych telekomunikacyjnych i stosowania kontroli operacyjnej. W obecnym stanie prawnym nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że służby odpowiedzialne za ściganie przestępstw mogą zapoznać się z materiałami objętymi tymi tajemnicami, w tym sporządzić akt oskarżenia na tej podstawie. Naczelna Rada Adwokacka dostrzegła ponadto problem braku sądowej kontroli zasadności, celowości i prawidłowości czynności operacyjno-rozpoznawczych. Jej zdaniem, skoro niejawne czynności prowadzone przez służby policyjne i ochrony państwa skutkują wkroczeniem w prywatność i autonomię informacyjną, to osobom, o których informacje są niejawnie pozyskiwane, muszą przysługiwać środki zaskarżenia, chociażby o charakterze następczym (ex post). Zaskarżone przepisy nie przewidują nawet odroczonej kontroli w tym zakresie. Zdaniem Naczelnej Rady Adwokackiej, kolejnym mankamentem zakwestionowanych przepisów regulujących dostęp służb do danych telekomunikacyjnych jest brak zamkniętego katalogu czynów zabronionych, co do których dane te mogą być pozyskane. Organy ścigania mogą żądać takich danych w wypadku wszystkich przestępstw, nawet o niskiej społecznej szkodliwości. Mają one pełną dowolność w powyższym zakresie, co jest niedopuszczalne i grozi notorycznym naruszaniem praw podstawowych.
\n4.2. W związku z wnioskiem Prokuratora Generalnego z 13 listopada 2012 r., a także pismem Naczelnej Rady Adwokackiej z 31 grudnia 2012 r. o umożliwienie jej przedstawienia dodatkowej opinii w tej sprawie, Prezes Trybunału Konstytucyjnego – w piśmie z 14 stycznia 2013 r. – zwrócił się do Naczelnej Rady Adwokackiej, Krajowej Rady Radców Prawnych, Krajowej Rady Doradców Podatkowych, Krajowej Rady Notarialnej, Naczelnej Rady Lekarskiej oraz Stowarzyszenia Dziennikarzy Polskich o ustosunkowanie się do zarzutów sformułowanych w tym wniosku w zakresie stosowania kontroli operacyjnej przez służby policyjne oraz służby ochrony państwa w perspektywie ochrony tajemnicy zawodowej osób reprezentowanych przez poszczególne samorządy.
\n4.2.1. W piśmie z 1 lutego 2013 r. Krajowa Rada Notarialna – wyjaśniając znaczenie tajemnicy zawodowej notariusza, jako fundamentu funkcjonowania notariatu, służącej przede wszystkim ochronie interesu klientów – podzieliła w pełni zarzuty Prokuratora Generalnego.
\n4.2.2. W piśmie z 8 lutego 2013 r. Naczelna Rada Lekarska podzieliła argumenty zawarte we wniosku Prokuratora Generalnego z 13 listopada 2012 r. i wnioskach Rzecznika Praw Obywatelskich. Chociaż wniosek Prokuratora Generalnego koncentruje się w zasadzie na ochronie tajemnicy obrończej, to jednak zdaniem NRL przesłanki przemawiające za ścisłą ochroną informacji objętych tajemnicą lekarską są równie doniosłe, jak te przemawiające za ochroną tajemnicy obrończej.
\n4.2.3. W piśmie z 13 lutego 2013 r. Krajowa Rada Radców Prawnych, odnosząc się do wniosku z 13 listopada 2012 r., wskazała na możliwość podsłuchiwania rozmów radcy prawnego nie tylko podczas czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych przez służby policyjne i ochrony państwa (tzw. podsłuchu pozaprocesowego), ale również w toku procesu karnego. W obydwu wypadkach ustawodawca nie przewidział jednak żadnych przepisów chroniących tajemnicę zawodową radcy prawnego. Zdaniem KRRP, problem nie sprowadza się jednakże do pominięcia prawodawczego, polegającego na niedopuszczalności stosowania wobec radców prawnych kontroli operacyjnej, ale w istocie do wykorzystywania informacji uzyskanych w trakcie takiej kontroli, w zakresie objętym zakazami dowodowymi (art. 3 ust. 5 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, Dz. U. z 2010 r. Nr 10, poz. 65, ze zm. w związku z art. 180 § 2 k.p.k.). Ujawnienie materiałów, które zebrano w toku kontroli operacyjnej, nie może powodować obejścia przepisów o tajemnicach ustawowo chronionych. Jak wskazano, wnioskodawca był niekonsekwentny, domagając się – z jednej strony – wyłączenia spod kontroli operacyjnej radców prawnych, z drugiej natomiast twierdząc, że zebrane materiały nie mogą być wprowadzone do procesu karnego. Zdaniem KRRP, istotnym problemem pojawiającym się na tle wniosku Prokuratora Generalnego jest brak spójnego unormowania podsłuchu procesowego i pozaprocesowego oraz związana z tym niejednoznaczność ochrony tajemnicy zawodowej.
\n4.2.4. W piśmie z 21 lutego 2013 r. Krajowa Rada Doradców Podatkowych podzieliła zarzuty Prokuratora Generalnego. Odwołując się do orzecznictwa TK oraz sądów powszechnych, wskazano, że uchylenie tajemnicy zawodowej doradcy podatkowego jest dopuszczalne wyłącznie w procesie karnym (nie zaś w innych postępowaniach sądowych i administracyjnych), a zakres okoliczności uzasadniających zwolnienie z tajemnicy musi być określony precyzyjnie w ustawie. Ogólnikowe unormowanie przesłanek prowadzenia kontroli operacyjnej umożliwia nie tylko pozyskiwanie informacji o osobach bezpośrednio objętych niejawną obserwacją, ale także o utrzymujących kontakt z tymi osobami. Może to prowadzić do nieuprawnionego poszerzenia podmiotowego zakresu kontroli operacyjnej bez uprzedniej zgody sądu, również o doradców podatkowych, świadczących usługi na rzecz ich klientów, co może skutkować naruszeniem tajemnic zawodowych oraz zakazów dowodowych. Przyznanie służbom policyjnym i ochrony państwa kompetencji umożliwiających pozyskiwanie w niejawny sposób informacji objętych tajemnicą zawodową, w konsekwencji drastycznie obniżających gwarancję, jakiej ustawodawca udzielił zawodom zaufania publicznego, narusza wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawa.
\n4.2.5. W piśmie z 27 lutego 2013 r. Naczelna Rada Adwokacka podzieliła zarzuty Prokuratora Generalnego dotyczące przepisów regulujących kontrolę operacyjną, w zakresie odnoszącym się do ochrony tajemnicy adwokackiej i obrończej oraz ochrony konstytucyjnych wolności i praw jednostek związanych ze świadczeniem pomocy prawnej przez adwokatów. Przedstawiła dodatkowo obszerne stanowisko dotyczące konstytucyjnych mankamentów obowiązujących unormowań kontroli operacyjnej, związanych z możliwością stosowania tej kontroli bez zgody sądu w sytuacjach niecierpiących zwłoki i konsekwencjami takich czynności dla podsądnego i obrońcy. Wskazano ponadto na konieczność umożliwienia zaskarżenia postanowienia sądu zarządzającego kontrolę operacyjną, chociażby ex post, przez osobę poddaną tej kontroli, ewentualnie wprowadzeniu do postępowania instytucji rzecznika osoby kontrolowanej, który mógłby ją reprezentować niejako w zastępstwie.
\nOdnosząc się do meritum problemu, zwrócono uwagę, że pomoc prawna świadczona przez adwokata nie zawsze sprowadza się do postępowania sądowego. Może ona dotyczyć doradztwa pozaprocesowego lub alternatywnych metod rozwiązywania sporów. W każdym z tych wypadków niezbędne jest istnienie zaufania klienta do adwokata, a także obowiązywanie stosownych gwarancji prawnych tego zaufania, czyli tajemnicy zawodowej. Wyłącznie w warunkach pełnego zaufania możliwe jest świadczenie rzetelnej pomocy prawnej i efektywne działanie adwokata na rzecz klienta. Zdaniem NRA, sama świadomość naruszenia tajemnicy obrończej oraz adwokackiej polegająca na możliwości zastosowania podsłuchu operacyjnego, będzie mogła skutecznie powstrzymać klientów przed ujawnianiem informacji adwokatowi, co istotnie utrudnia analizę sprawy i udzielenie profesjonalnej pomocy prawnej.
\nW ocenie Naczelnej Rady Adwokackiej, ustawodawca nie zagwarantował należytej ochrony tajemnicy adwokackiej ani – wymagającej szczególnej ochrony prawnej – tajemnicy obrończej w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych. Co więcej, wskazano, że nie jest konstytucyjnie dopuszczalne tak daleko idące zróżnicowanie ochrony tajemnicy zawodowej, w zależności od tego, czy chodzi o podsłuch procesowy, unormowany w k.p.k., czy kontrolę operacyjną wynikającą z zaskarżonych przepisów.
\nZdaniem NRA, możliwość pozyskiwania informacji stanowiących tajemnicę obrończą może być traktowane jako naruszające istotę konstytucyjnego prawa do obrony, a w każdym razie nie spełnia wymogów wynikających z zasady proporcjonalności.
\n4.2.6. W piśmie z 5 marca 2013 r. Stowarzyszenie Dziennikarzy Polskich poparło zarzuty sformułowane przez Prokuratora Generalnego. Zdaniem SDP, obowiązujące obecnie unormowanie kontroli operacyjnej uczyniło tajemnicę dziennikarską w istocie fikcją. Zakazy i ograniczenia wynikające z prawa prasowego oraz k.p.k. nie mają bowiem zastosowania do czynności operacyjno-rozpoznawczych. Wystarczającej ochrony nie zapewnia także prawny obowiązek komisyjnego niszczenia zgromadzonych zapisów, gdyż cechować ma się to niską skutecznością. Stowarzyszenie odniosło się ponadto do problematyki pozyskiwania danych telekomunikacyjnych przez uprawnione służby. Tego rodzaju inwigilacja dziennikarzy – w ocenie SDP – może prowadzić do naruszenia tajemnicy dziennikarskiej, a w konsekwencji do sytuacji, w której informatorzy będą odmawiać przekazywania dziennikarzom istotnych dla społeczeństwa demokratycznego informacji. Godzi to w podstawową funkcję mediów będących kontrolerem działań władz publicznych.
\n5.1. W piśmie z 19 marca 2012 r. opinię w sprawie przedstawiła Fundacja Panoptykon, podzielając stanowisko RPO dotyczące niekonstytucyjności przepisów, które regulują udostępnianie służbom policyjnym i ochrony państwa danych telekomunikacyjnych. Fundacja zwróciła także uwagę, że zaskarżone przepisy wprowadzono do polskiego systemu prawnego na skutek implementacji dyrektywy o zatrzymywaniu danych telekomunikacyjnych. Akt ten, przewidujący nałożenie na operatorów telekomunikacyjnych państw członkowskich UE obowiązku zatrzymywania danych o połączeniach telekomunikacyjnych oraz udostępnianie ich odpowiednim organom, w celu wykrywania i ścigania poważnych przestępstw, budzi poważne wątpliwości ze względu na możliwość nieproporcjonalnej ingerencji w podstawowe prawa obywatelskie.
\nZdaniem Fundacji, ustawodawca przyznał służbom szersze uprawnienia, niż wynika to z przepisów dyrektywy o zatrzymywaniu danych telekomunikacyjnych, która zastrzegła wykorzystywanie tych danych wyłącznie w celach ścigania i zapobiegania najpoważniejszym tylko przestępstwom, podczas gdy w Polsce mogą być one wykorzystywane w odniesieniu do każdego przestępstwa. Fundacja zwróciła uwagę na niepokojącą praktykę nadmiernego wykorzystywania przez sądy, a także Policję danych telekomunikacyjnych. Polska znajduje się w czołówce państw europejskich pod względem wykorzystywania przez służby danych telekomunikacyjnych. Fundacja stwierdziła ponadto, że brak jest w obowiązujących przepisach wystarczających zewnętrznych form kontroli nad retencją danych, co może prowadzić do pozyskiwania ich w sposób bezprawny. Problemem związanym z implementacją dyrektywy do polskiego porządku prawnego jest brak gwarancji realizacji tajemnicy zawodowej: lekarskiej, adwokackiej, notarialnej lub dziennikarskiej. Zwróciła ona również uwagę na brak obowiązku niszczenia zbędnych danych w wypadku niektórych służb.
\n5.2. W piśmie z 13 czerwca 2012 r. opinię w sprawie przedstawiła Helsińska Fundacja Praw Człowieka. Podzieliła stanowisko przedstawione we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z 29 czerwca 2011 r.
\nZdaniem Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, kontrola operacyjna stanowi głęboką i istotną ingerencję w konstytucyjne prawa i wolności jednostki, w szczególności w prawo do prywatności. Odwołując się do wyroku ETPC w sprawie Uzun przeciwko Niemcom (nr skargi 35623/05), podkreślono, że wyłącznie jasno i precyzyjne sformułowane ramy prawne legitymują państwo do ograniczenia wolności i prawa jednostki przez stosowanie środków niejawnego pozyskiwania informacji o jednostkach. W aktualnym stanie prawnym w Polsce ram takich brakuje.
\nPo pierwsze, podstawę ingerencji w sferę prawa do prywatności stanowią aktualnie nie tylko przepisy ustawy, lecz także swobodne uznanie władz publicznych. Szczególny nacisk położono w tym kontekście na wykorzystywanie urządzeń GPS w toku kontroli operacyjnej. Zdaniem Fundacji nie ma jednoznacznych podstaw prawnych do stosowania tego środka technicznego w Polsce. Na skutek braków regulacji ustawowej doprecyzowanie kompetencji służb, np. Policji, w zakresie ingerencji w wolności i prawa jednostki następuje w aktach wewnętrznych, często o charakterze poufnym, jak np. poufne zarządzenia Komendanta Głównego Policji. Z doświadczenia HFPC wynika, że służby ochrony państwa utrudniają dostęp do informacji dotyczących przeprowadzanych kontroli operacyjnych, zasłaniając się ochroną informacji niejawnych.
\nPo drugie, zaskarżone przepisy nie spełniają testu proporcjonalności. Nie wyznaczają w wystarczający sposób organom władzy granic ingerencji w sferę praw i wolności jednostki. Jednocześnie jednostkę pozbawia się prawa do zapoznania się z rodzajem działań, jakie organy mogą podjąć w jej sprawie. Nie została tym samym zachowana proporcja pomiędzy koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa publicznego a ograniczeniem prywatności.
\nZdaniem Fundacji, katalog środków technicznych powinien zostać przeniesiony w całości na poziom ustawowy, a wprowadzanie wszelkich nowych metod inwigilacji powinno następować jedynie w drodze nowelizacji ustawy. Dzięki temu sąd – kontrolując zasadność przeprowadzenia kontroli operacyjnej – będzie mógł sprawdzić, czy doszło do zastosowania środka z katalogu. To rozwiązanie stanowiłoby efektywną gwarancję prawa do prywatności.
\nHelsińska Fundacja Praw Człowieka przekazała także Trybunałowi oryginał i własne tłumaczenie wyroku Sądu Najwyższego USA w sprawie Stany Zjednoczone przeciwko Antoine Jones (sygn. 131 S. Ct. 3064) dotyczącego niejawnego zastosowania urządzeń GPS.
\n5.3. W piśmie z 11 czerwca 2013 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka przedstawiła Trybunałowi opracowanie „Sądowa kontrola wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej”, przygotowaną na podstawie informacji udzielonych Fundacji przez szefów poszczególnych służb, w kompetencji których leży stosowanie kontroli operacyjnej, a także prezesów sądów okręgowych zarządzających taką kontrolę. W opracowaniu uwzględniono też dane zawarte w stosownych sprawozdaniach Prokuratora Generalnego i Ministra Spraw Wewnętrznych, które są sporządzane na podstawie art. 10ea ustawy o prokuraturze i odpowiednio art. 19 ust. 22 ustawy o Policji.
\nW ocenie Fundacji, po analizie powyższych informacji można sformułować następujące konkluzje. Po pierwsze, sądy okręgowe i wojskowe sądy okręgowe w znacznej liczbie spraw (nierzadko ponad 90%) pozytywnie rozpatrują wniosek o zarządzenie kontroli operacyjnej, co może budzić wątpliwości, czy nadzór sądowy tego rodzaju spełnia właściwą rolę. Po drugie, w sytuacji nieuwzględnienia wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej bardzo rzadko były wnoszone zażalenia, a jeśli zostały wniesione, brakuje pełnych danych obrazujących sposób rozpoznania środka odwoławczego. Po trzecie, różna pozostaje częstotliwość stosowania kontroli operacyjnej przez poszczególne służby. Na częstotliwość składania wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej wpływały, zdaniem Fundacji, następujące czynniki: pojawienie się nowych rodzajów przestępczości i rozbudowanie ustawowych katalogów przestępstw uzasadniających zarządzenie kontroli operacyjnej; usunięcie barier biurokratycznych związanych z procedurą zarządzania kontroli; nieskuteczność dotychczasowych instrumentów pracy operacyjnej; pojawienie się nowych narzędzi technologicznych, dających możliwość pozyskania istotnych dla postępowania karnego danych o jednostkach, a nieobarczonych tak restrykcyjnymi wymaganiami, jak kontrola operacyjna (np. pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych); zmiany możliwości finansowych i kadrowych służb.
\nW piśmie zwrócono uwagę na mało przejrzyste przepisy regulujące m.in. okoliczności uzasadniające zarządzenie kontroli operacyjnej, a także środki pozyskiwania informacji i dowodów, które mogą być w jej ramach stosowane (np. niejasność pojęcia „inne środki techniczne”). Dostrzeżono też mankamenty proceduralne sądowego nadzoru. Nie jest bowiem jasne, czy de lege lata sąd może żądać przedstawienia mu całości akt operacyjnych. Wydając zaś postanowienie o zarządzeniu kontroli, nie jest obowiązany go uzasadnić. Osoba poddana kontroli operacyjnej nie ma ponadto możliwości zażalenia, a jedynym środkiem ochrony jej wolności i praw jest droga cywilna. Zwrócono ponadto uwagę – powołując się na wypowiedzi samych sędziów – na niedostateczne przygotowanie merytoryczne kadry sędziowskiej do rozpoznawania wniosków dotyczących kontroli operacyjnej, nieznaczny dorobek orzeczniczy i doktrynalny co do tego zagadnienia, a także powszechnie znane obłożenie sądów okręgowych. Na zarządzanie kontroli operacyjnej przez sąd wpływa również istnienie uprzedniej weryfikacji wniosków przez prokuratorów, co eliminuje te nienależycie przygotowane.
\n5.4. W piśmie z 30 kwietnia 2014 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka – powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 8 kwietnia 2014 r. stwierdzający nieważność dyrektywy 2006/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie zatrzymywania generowanych lub przetwarzanych danych w związku ze świadczeniem ogólnie dostępnych usług łączności elektronicznej lub udostępnianiem publicznych sieci łączności oraz zmieniająca dyrektywę 2002/58/WE i wydane przez słowacki sąd konstytucyjny postanowienie zawieszające obowiązywanie przepisów prawa słowackiego implementujących tę dyrektywę – zwróciła się do Trybunału Konstytucyjnego o rozważenie wydania postanowienia sygnalizacyjnego. Przedmiotem tego postanowienia miałoby być wskazanie ustawodawcy na konieczność dokonania zmian prawa regulującego zatrzymywanie danych telekomunikacyjnych i ich udostępnienie uprawnionym podmiotom.
\nII 1. Na rozprawę w dniach 1-3 kwietnia 2014 r. stawili się uczestnicy postępowania: przedstawiciele Rzecznika Praw Obywatelskich, Prokuratora Generalnego i Sejmu. Do udziału w rozprawie, na podstawie art. 38 pkt 4 ustawy o TK, zostali również wezwani: Prezes Rady Ministrów, Minister Sprawiedliwości, Komendant Główny Policji, Komendant Główny Straży Granicznej, Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, Komendant Główny Żandarmerii Wojskowej, Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Szef Służby Celnej, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Naczelna Rada Adwokacka, Krajowa Rada Radców Prawnych i Naczelna Rada Lekarska. Ponadto do udziału w rozprawie został wezwany Prezes Sądu Okręgowego w Warszawie.
\nPonadto, jak wynika z wypowiedzi przedstawiciela Sądu Okręgowego w Warszawie, postanowienia wyrażające zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej nie są uzasadnianie. Sąd sporządza uzasadnienia tylko w wypadkach odmowy wyrażenia zgody.
\nJak natomiast wskazał przedstawiciel Prokuratora Generalnego, prokuratorzy biorący udział w procedurze zarządzania kontroli operacyjnej nie poprzestają na formalnej analizie wniosku i jego akceptacji. Są również wypadki odmowy wyrażenia zgody na jej zarządzenie, a także następuje skrócenie czasu kontroli, o który początkowo występowały służby.
\nPodczas rozprawy pojawiły się rozbieżne stanowiska w kwestii efektywności nadzoru Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nad przedsiębiorcami świadczącymi usługi telekomunikacyjne w Polsce, w tym lokalizacji serwerów, na których dane są zatrzymywane na podstawie polskich przepisów implementujących dyrektywę 2006/24/WE. Jak wyjaśnił przedstawiciel Prezesa UKE, przedsiębiorcy zastrzegają informacje dotyczące umiejscowienia serwerów lub dotyczące własnej sieci, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Organ ten nie zna więc miejsca ich przechowywania.
\nUczestnicy postępowania byli zgodni co do tego, że niejawne pozyskiwanie informacji o jednostkach może być dopuszczalne wyłącznie w odniesieniu do poważnych przestępstw. Rzecznik nie wykluczałby akceptacji takiego rozwiązania legislacyjnego, które zezwala na dostęp do danych abonenckich w odniesieniu do każdego przestępstwa, natomiast pozostałe dane (o ruchu i lokalizacji) mogłyby być udostępniane, jeśli dotyczą przestępstw poważnych.
\nJeśli chodzi o kryterium, na podstawie którego należałoby ustalać katalog przestępstw, wskazywano, że może być nim górny bądź dolny wymiar kary wymierzanej w warunkach podstawowych. Odpowiadając na pytanie dotyczące przepisów regulujących udostępnianie służbom danych telekomunikacyjnych, przedstawiciel Prezesa Rady Ministrów podniósł, że oprócz zagrożenia karą, powinna być brana pod uwagę również społeczna uciążliwość danego czynu, jego częstotliwość lub dolegliwość.
\nPrzepisy zawierające to wyrażenie nie spełniają więc wymogu dostatecznej określoności prawa, wynikającego z art. 2 Konstytucji. Jak podkreślił przedstawiciel Ministra Sprawiedliwości, umowy międzynarodowe z reguły nie zawierają opisu penalizowanego czynu, ale zobowiązują państwa do ścigania określonego przestępstwa i ewentualnie jego penalizacji w prawie krajowym. Może to prowadzić do sytuacji, w której ustawodawca przeniesie do ustawy karnej znamiona danego przestępstwa opisanego w umowie międzynarodowej w sposób nieprecyzyjny. To z kolei rzutuje na niejednoznaczność kwalifikacji danego czynu, jako ściganego na mocy umów międzynarodowych, przez organy uczestniczące w procedurze zarządzania i prowadzenia kontroli operacyjnej.
\nProblem dotyczy zwłaszcza starszych umów międzynarodowych, które opisywały czyny zabronione w sposób ogólny. W konsekwencji utrudnia to znacząco odnalezienie ich odpowiedników w polskiej ustawie karnej.
\nUczestnicy postępowania zgodnie przyznali też, że w przepisach, które posługują się pojęciem „przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, może chodzić wyłącznie o przestępstwa wymienione w umowach ratyfikowanych za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 89 ust. 1 Konstytucji), a nie w umowach niepodlegających ratyfikacji lub ratyfikowanych bez uprzedniej zgody parlamentu. W ich ocenie, art. 9 Konstytucji zobowiązujący do przestrzegania wiążącego prawa międzynarodowego nie może uzasadniać odstąpienia od precyzyjnego unormowania w ustawie przesłanek ingerencji w wolności i prawa jednostek (art. 31 ust. 3 Konstytucji).
\nW świetle wypowiedzi uczestników postępowania można przyjąć, że art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji (oraz analogiczne przepisy pozostałych ustaw) rozszerzają katalog sytuacji, w których może być zarządzona kontrola operacyjna.
\nOdnosząc się do sposobu stosowania zaskarżonych przepisów, Komendant Główny Policji zaznaczył, że art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, odwołujący się do „przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych”, w latach 2006-2014 był powoływany jako podstawa prawna kontroli operacyjnej tylko 160 razy, najczęściej jednak w związku z przepisami art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji. Odpowiadając na pytanie, czy art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji był kiedykolwiek wskazany jako samodzielna i jedyna podstawa, przedstawiciel Komendanta Głównego Policji wskazał, że zna jeden taki wypadek odnoszący się do przestępstwa pedofilii, które wówczas nie było wymienione w art. 19 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o Policji.
\nPrzedstawiciele służb mających prawo stosowania kontroli operacyjnej stwierdzili, że stwierdzenie niekonstytucyjności przepisów odwołujących się do przestępstw ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych nie uszczupli efektywności ich działań.
\nNiedookreślenie okoliczności, w jakich może być stosowana kontrola operacyjna, nie tylko jest niekorzystne z punktu widzenia wolności i praw jednostek. Stwarza także problemy organom uczestniczącym w procedurze jej zarządzania. Brak konkretyzacji w ustawie rodzajów przestępstw – na co zwrócił uwagę przedstawiciel RPO, odnosząc się do sformułowań zawartych w zaskarżonych we wniosku z 15 listopada 2011 r. przepisów ustawy o ABW – może prowadzić do odmiennych ocen szefa służby, prokuratora i sądu.
\nJeśli chodzi o art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a-c ustawy o ABW, to zdaniem uczestników postępowania, do zaakceptowania byłaby taka konstrukcja legislacyjna, jaka została zaproponowana w projektowanym art. 26b ustawy o ABW (druk sejmowy nr 633/VII kadencja). W projekcie przyjmuje się wymienienie nazw rodzajowych przestępstw lub przepisów ustaw karnych i dookreślenie, że mają jednocześnie godzić w bezpieczeństwo państwa lub podstawy ekonomiczne państwa. Takie stanowisko zajął również przedstawiciel ABW, wskazując, że odesłanie do całych rozdziałów kodeksu karnego byłoby zbyt szerokie, gdyż nie każde z nich powinno być rozpoznawane przez służbę ze względu na swoją wagę. Na problem niedookreśloności ustawowych przesłanek zarządzenia kontroli operacyjnej i pozyskiwania danych telekomunikacyjnych w ustawie o SKW zwrócił ponadto uwagę przedstawiciel SKW.
\nZ wypowiedzi przedstawicieli służb wynika, że we wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej nie indywidualizuje się środka technicznego, przez wskazanie ich parametrów technicznych. Co do zasady precyzuje się natomiast „sposób prowadzenia” tej kontroli, określając, że jest to np. kontrola poczty elektronicznej pod danym adresem lub podsłuch rozmów telefonicznych prowadzonych pod numerem telefonu określonym we wniosku. Brak jest tu jednolitej praktyki w poszczególnych służbach. Wynika to do pewnego stopnia z odrębności unormowania wzorów wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej zawartych w załącznikach do rozporządzeń regulujących dokumentowanie kontroli operacyjnej.
\nJak przyznali uczestnicy postępowania, z uwagi na zróżnicowany charakter danych telekomunikacyjnych, byłyby dopuszczalne różne wymagania proceduralne związane z istnieniem kontroli zewnętrznej. O ile w wypadku danych dotyczących połączeń lub danych lokalizacyjnych musi istnieć zewnętrzna i niezależna kontrola, przy czym nie jest wymagane, by była to kontrola sądowa, o tyle w wypadku pozyskiwania przez służby policyjne i ochrony państwa danych o abonencie taka kontrola nie jest zawsze konieczna.
\nW ocenie RPO, nie ma podstaw do podmiotowego wyłączenia określonych kategorii osób spod kontroli operacyjnej. Z punktu widzenia wolności i praw jednostek konieczne jest natomiast unormowanie sposobu postępowania z materiałami zgromadzonymi w toku kontroli operacyjnej, a w szczególności przesłanek uchylania tajemnicy zawodowej oraz niszczenia materiałów, jeśli uchylenie tajemnicy nie jest niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości.
\nZdaniem przedstawicieli służb, wyłączenie osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej lub nawet samych przekazów stanowiących taką tajemnicę nie jest do zaakceptowania z punktu widzenia skutecznej walki z zagrożeniami. W szczególności – na co zwrócił uwagę Szef CBA – mogłoby to doprowadzić do faktycznego wyłączenia szerokiej grupy osób spod działań operacyjnych.
\nStanowisko Prokuratora w tym zakresie w pełni poparli przedstawiciele Naczelnej Rady Adwokackiej, Krajowej Rady Radców Prawnych i Naczelnej Izby Lekarskiej. Zdaniem przedstawiciela NRA, nie chodzi o stworzenie podmiotowego wyłączenia określonej kategorii osób spod kontroli operacyjnej, lecz chodzi o wyłączenie podmiotowo-przedmiotowe. Z punktu widzenia ochrony zaufania klienta do osoby wykonującej zawód zaufania publicznego istotne jest to, by z rozmowami tych osób nie mogły w ogóle zapoznać się organy państwa. Zdaniem przedstawiciela NRA, silniejszej ochronie musi podlegać tajemnica obrończa niż pozostałe tajemnice zawodowe. Przedstawiciel Krajowej Rady Radców Prawnych zwrócił uwagę, że w związku z umożliwieniem pełnienia funkcji obrońcy radcom prawnym analogiczne gwarancje ochrony tajemnicy obrończej powinni mieć także radcowie prawni.
\nNa rozprawie 2 kwietnia 2014 r. Trybunał wydał postanowienie, w którym ponownie zobowiązał Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie do udzielenia pomocy prawnej w zakresie objętym treścią pism z 19 grudnia 2013 r. i 21 stycznia 2014 r. w terminie do 5 maja 2014 r. (zob. szerzej cz. I, pkt 3.11.2 uzasadnienia).
\nPrzedstawiciel Prokuratora Generalnego cofnął w części wniosek z 21 czerwca 2012 r. dotyczący zbadania zgodności art. 20c ust. 1 ustawy o Policji, art. 10b ust. 1 ustawy o SG i art. 30 ust. 1 ustawy o ŻW w związku z art. 46 ust. 1 prawa prasowego, wskazując na utratę mocy obowiązującej tego przepisu prawa prasowego.
\nPo wysłuchaniu wniosków końcowych, Trybunał Konstytucyjny uznał sprawę za dostatecznie wyjaśnioną do rozstrzygnięcia i zamknął rozprawę.
\nIII Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:
\n1.1. Status człowieka w demokratycznym państwie prawa opiera się na poszanowaniu jego przyrodzonej i niezbywalnej godności (art. 30 Konstytucji), a także wynikającej z niej wolności (autonomii), czyli swobodzie decydowania o swym postępowaniu, zgodnie z własną wolą (art. 31 ust. 1 i 2). Jednoznacznie dano temu wyraz również we wstępie do Konstytucji, mianowicie wszyscy stosujący jej postanowienia, mają czynić to, „dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka, jego prawa do wolności (…) a poszanowanie tych zasad mieli za niewzruszoną podstawę Rzeczypospolitej Polskiej”.
\n1.2. Ustrojodawca wyszedł z założenia konieczności zapewnienia możliwie jak najszerszej prawnej ochrony wolności człowieka, będącej naturalnym atrybutem prawnego statusu jednostki. Wynika to jednoznacznie z art. 31 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym wolność każdego – bez względu na to, jakiej sfery życia dotyczy – podlega ochronie prawnej. Jak przyjęto w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, jest ona chroniona zarówno w jej aspekcie pozytywnym i negatywnym. „Aspekt pozytywny «wolności jednostki» polega na tym, że jednostka może swobodnie kształtować swoje zachowania w danej sferze, wybierając takie formy aktywności, które jej samej najbardziej odpowiadają, lub powstrzymywać się od podejmowania jakiejkolwiek działalności. Aspekt negatywny «wolności jednostki» polega na prawnym obowiązku powstrzymania się – kogokolwiek – od ingerencji w sferę zastrzeżoną dla jednostki. Obowiązek taki ciąży na państwie i na innych podmiotach – nie wyłączając samorządów zawodowych zawodów zaufania publicznego. Odstąpienie od respektowania «aspektu negatywnego» wolności konstytucyjnych jest możliwe tylko na zasadach, w zakresie i w formie przewidzianej w art. 31 ust. 3 Konstytucji, ze względu na wymienione tam – enumeratywnie – wartości i przy spełnieniu wymogu proporcjonalności ograniczeń” (wyrok TK z 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 9, cz. III, pkt 4).
\nKonstytucyjna ochrona wolności człowieka odnosi się przede wszystkim do sfery jego prywatności. Ustrojodawca statuuje prywatność jednostki, nie jako nadane konstytucyjnie prawo podmiotowe, ale jako wolność konstytucyjnie chronioną ze wszystkimi wynikającymi z tego konsekwencjami. Przede wszystkim oznacza to swobodę działania jednostek w ramach wolności, aż do granic ustanowionych w ustawie. Dopiero jednoznaczna regulacja ustawowa może nakładać ograniczenia w zakresie podejmowania określonych zachowań mieszczących się w ramach konkretnej wolności. Niedopuszczalne jest domniemywanie kompetencji władz publicznych w zakresie ingerencji w wolność jednostki. Immanentnym elementem wszystkich konstytucyjnych wolności człowieka jest spoczywający na państwie obowiązek ich prawnego poszanowania i ochrony, a także powstrzymywania się od ingerowania w wolności zarówno przez państwo, jak i podmioty prywatne (vide: art. 31 ust. 2 zdanie pierwsze i ust. 3 Konstytucji). Standard ten odnosi się do wszystkich konstytucyjnych wolności człowieka, w szczególności zaś do wolności osobistych, do których – oprócz prywatności – zaliczają się m.in.: wolność komunikowania się (art. 49 Konstytucji), nienaruszalność mieszkania (art. 50 Konstytucji) czy szeroko rozumiana autonomia informacyjna (art. 51 Konstytucji).
\n1.3. Poszanowanie i ochronę prywatności przez władze publiczne oraz generalny zakaz ingerencji w tę sferę gwarantuje art. 47 Konstytucji. Gwarancji tych dopełnia art. 51 Konstytucji, wyrażający tzw. autonomię informacyjną. Ochrona prywatności i autonomii informacyjnej, jak już podkreślono, jest konsekwencją ochrony przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka (art. 30 Konstytucji). Jak wskazywano w dotychczasowym orzecznictwie, zachowanie przez człowieka godności wymaga poszanowania jego czysto osobistej sfery, w której nie jest narażony na konieczność „bycia z innymi” czy „dzielenia się z innymi” swoimi przeżyciami czy doznaniami (zob. wyroki TK z: 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, OTK ZU nr 11/A/2005, poz. 132, cz. III, pkt 3.2; 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 86, cz. III, pkt 5).
\nJak przyjmuje się w orzecznictwie, art. 47 i art. 51 Konstytucji chronią tę samą wartość konstytucyjną – sferę prywatności. Autonomia informacyjna stanowi istotny element składowy prawa do ochrony prywatności, a polega na samodzielnym decydowaniu o ujawnianiu innym podmiotom informacji dotyczących własnej osoby, a także na sprawowaniu kontroli nad tymi informacjami, nawet jeśli znajdują się w posiadaniu innych osób (zob. wyroki TK z: 19 lutego 2002 r., sygn. U 3/01, OTK ZU nr 1/A/2002, poz. 3; 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 83; 13 grudnia 2011 r., sygn. K 33/08, OTK ZU nr 10/A/2011, poz. 116). Trybunał podkreślał równocześnie, że art. 51 Konstytucji ustanawia szczególny środek ochrony tych samych wartości, które chronione są za pośrednictwem art. 47 Konstytucji (zob. wyrok TK z 12 listopada 2002 r., sygn. SK 40/01, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 81).
\nTrybunał Konstytucyjny wielokrotnie orzekał w sprawie zgodności przepisów ustaw z art. 51 Konstytucji statuującym autonomię informacyjną jednostki oraz art. 47 Konstytucji gwarantującym prawo do ochrony prywatności. W niektórych sprawach jako wzorce kontroli wskazywane były obydwa powołane wyżej przepisy. W takich sytuacjach Trybunał zwykle badał zgodność określonego przepisu z tymi wzorcami w ramach jednego zarzutu (zob. np. wyroki TK z 19 maja 1998 r., sygn. U 5/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 46; 13 grudnia 2011 r., sygn. K 33/08).
\nZ ochroną prywatności i autonomii informacyjnej koresponduje też prawo do ochrony tajemnicy komunikowania się, ustanowione w art. 49 Konstytucji. W piśmiennictwie wskazuje się niekiedy, że wolność komunikowania się dotyczy raczej porozumiewania się za pomocą pewnego środka przekazu, nie zaś bezpośredniej rozmowy osób w jakimś miejscu, albowiem to ostatnie jest raczej wyrazem prawa do prywatności (zob. P. Sarnecki, uwaga 3 do art. 49, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. III , red. L. Garlicki, Warszawa 2007, s. 3). Trybunał Konstytucyjny przyjmuje jednak szersze rozumienie wolności komunikowania się, nie przeciwstawiając jej tak kategorycznie prawu do ochrony prywatności (por. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn.
\nK 32/04). Konstytucyjną ochroną wynikającą z art. 49 Konstytucji objęta jest tym samym treść komunikowana bezpośrednio, jak i za pomocą środków komunikowania się na odległość. Według Trybunału, „przejawem prawa do prywatności jest również wolność komunikowania się, która obejmuje nie tylko tajemnicę korespondencji, ale i wszelkiego rodzaju kontakty międzyosobowe” (wyrok TK z 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04, OTK ZU nr 6/A/2005, poz. 64). Z punktu widzenia prawa do ochrony tajemnicy komunikowania się (art. 49 Konstytucji) „sposób porozumiewania się istotny jest tylko o tyle, o ile jego zastosowanie w danych warunkach (okolicznościach) pozbawia osoby trzecie, które nie są adresatami danych treści, możliwości zapoznania się z nimi.
\nTylko wtedy bowiem można sensownie mówić o istnieniu jakiejś «tajemnicy», którą można byłoby objąć ochroną. W konsekwencji, w tym jedynie znaczeniu forma komunikacji może mieć in casu wpływ na zakres prawa do ochrony tajemnicy komunikowania się” (wyrok TK z 2 lipca 2007 r., sygn. K 41/05, OTK ZU nr 7/A/2007, poz. 72, cz. III, pkt 5.2).
\n1.4. Mając powyższe na uwadze, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że konstytucyjną ochroną wynikającą z art. 47, art. 49 i art. 51 ust. 1 Konstytucji objęte są wszelkie sposoby przekazywania wiadomości, w każdej formie komunikowania się, bez względu na fizyczny ich nośnik (np. rozmowy osobiste i telefoniczne, korespondencja pisemna, faks, wiadomości tekstowe i multimedialne, poczta elektroniczna). Ochrona konstytucyjna obejmuje nie tylko treść wiadomości, ale także wszystkie okoliczności procesu porozumiewania się, do których zaliczają się dane osobowe uczestników tego procesu, informacje o wybieranych numerach telefonów, przeglądanych stronach internetowych, dane obrazujące czas i częstotliwość połączeń czy umożliwiające lokalizację geograficzną uczestników rozmowy, wreszcie dane o numerze IP czy numerze IMEI.
\nW ramach konstytucyjnie gwarantowanej wolności człowieka i jego autonomii informacyjnej mieści się nadto ochrona przed niejawnym monitorowaniem jednostki oraz prowadzonych przez nią rozmów, nawet w miejscach publicznych i ogólnie dostępnych. Nie ma znaczenia, czy wymiana informacji dotyczy życia ściśle prywatnego, czy też prowadzonej działalności zawodowej, w tym działalności gospodarczej. Nie ma bowiem takiej sfery życia osobistego człowieka, co do której konstytucyjna ochrona byłaby wyłączona bądź samoistnie ograniczona. W każdej z tych sfer jednostka ma więc konstytucyjnie gwarantowaną wolność przekazywania i pozyskiwania informacji, w tym udostępniania informacji o sobie samej.
\nTrybunał Konstytucyjny zwraca ponadto uwagę na jeszcze jedną kwestię. Mianowicie w demokratycznym państwie prawnym zorganizowanie życia społecznego i publicznego musi zakładać możliwość występowania jednostek w przestrzeni publicznej w sposób anonimowy. Przynajmniej tam, gdzie korzystają one ze swych wolności, nie jest zasadniczo konieczne zrezygnowanie z anonimowości, tak w stosunku do państwa, jak też podmiotów prywatnych. Inaczej rzecz się ma natomiast z korzystaniem z praw podmiotowych. Ich realizacja wymaga bowiem aktywności podmiotu tego prawa, najczęściej w celu weryfikacji przysługującego mu uprawnienia.
\n1.5. Rozwój technologiczny poszerza sferę funkcjonowania człowieka. Otwiera nowe i nieznane dotąd możliwości korzystania z konstytucyjnie gwarantowanych wolności i praw. Nowe technologie umożliwiają w niespotykany dotąd sposób pokonywanie bariery czasu i przestrzeni w komunikowaniu się, umożliwiając przez to przekazywanie informacji na każdy temat oraz w dowolnej formie, bez względu na odległość dzielącą rozmówców. Stwarzają ponadto nowe możliwości nabywania dóbr i usług czy decydowania o sposobach realizowania własnych potrzeb. Jednocześnie odgrywają nieocenioną rolę w zapewnieniu bezpieczeństwa osobom i mieniu, umożliwiając monitoring osób i miejsc czy ich elektroniczny nadzór, dzięki któremu – niezależnie od zdarzeń losowych – możliwa jest geograficzna ich lokalizacja.
\nSzczególną rolę we współczesnym świecie odgrywa Internet. Przestał być on obecnie środkiem komunikowania się i przekazywania informacji na odległość. Stał się natomiast wielowymiarowym narzędziem tworzenia, przechowywania i przekazywania danych o zróżnicowanym charakterze, a jednocześnie narzędziem umożliwiającym funkcjonowanie jednostki w społeczeństwie.
\nTrybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że chociaż Konstytucja wprost nie odnosi się do funkcjonowania jednostki w wirtualnej przestrzeni, to ochrona konstytucyjnych wolności i praw jednostek w związku z korzystaniem z Internetu oraz innych elektronicznych sposobów porozumiewania się na odległość nie różni się niczym od ochrony dotyczącej tradycyjnych form komunikowania się czy też innej aktywności. Dane przekazywane za pomocą Internetu nie mogą być postrzegane jako funkcjonujące niejako obok, czy na marginesie konstytucyjnie chronionych form aktywności człowieka. Nie ma tym samym uzasadnionych powodów, które pozwalałyby oderwać przekazywanie danych czy komunikowanie się za pomocą Internetu od sfery wolności i praw konstytucyjnych.
\nZe względu na złożoność zjawiska, jakim jest Internet, aktywność jednostek w tej sferze odpowiada właściwym postaciom aktywności chronionej konstytucyjnie. I tak przekazywanie korespondencji drogą elektroniczną (np. e-mail) podlega takiej samej ochronie konstytucyjnej, jak przekazywanie listu w tradycyjnie formie papierowej (art. 47, art. 49, art. 51). Przekazywanie informacji obrońcy za pomocą Internetu lub innych środków komunikacji elektronicznej – takim samym gwarancjom, jak przekazanie ich w rozmowie osobistej (art. 42). Ochrona intymności w kontaktach z osobami wykonującymi zawód zaufania publicznego jest jednakowa bez względu na formę komunikowania się (art. 47). Wyrażanie poglądów, pozyskiwanie i rozpowszechnianie informacji drogą elektroniczną podlega w pełni ochronie przewidzianej w art. 54 Konstytucji.
\nPodobnie ochrona wolności prasy i środków społecznego przekazu jest taka sama, bez względu na formę korzystania z tej wolności (art. 14, art. 54). Konstytucyjna ochrona wolności działalności gospodarczej (art. 20 i art. 22) obejmuje swym zakresem również podejmowanie oraz prowadzenie tej działalności w Internecie lub za pomocą innych form komunikacji elektronicznej. To samo dotyczy też ochrony wolności wyboru i wykonywania zawodu (art. 65), wolności twórczości artystycznej, badań naukowych oraz ogłaszania ich wyników, jak również wolności nauczania i wolności korzystania z dóbr kultury (art. 73) czy prawa składania petycji, wniosków oraz skarg do organów władzy publicznej (art. 63).
\nInternet powinien być postrzegany tym samym jako jedno z narzędzi umożliwiających korzystanie z wolności i praw podmiotowych, a nie jako sfera odrębna czy wymykająca się konstytucyjnej ochronie. W tym stanie rzeczy ocena przepisów umożliwiających ingerencję w wolności i prawa podmiotowe, odnoszące się do korzystania przez jednostki m.in. z Internetu, powinna być przeprowadzana z uwzględnieniem treści normatywnej właściwych w danym wypadku przepisów Konstytucji gwarantujących ochronę praw podstawowych. Taka ocena rzutuje na granice swobody interpretacji przepisów ustawowych. Dotyczy to również tych regulacji odnoszących się do kompetencji organów państwa, których zadaniem jest ochrona bezpieczeństwa państwa. Na obecnym etapie rozwoju elektronicznych form komunikowania się nie jest zatem dopuszczalne, w ocenie Trybunału, przeciwstawianie ustawowej ochrony korespondencji tradycyjnej – pozostałym formom korespondencji przekazywanej za pomocą sieci telekomunikacyjnych.
\n1.6. W obliczu rosnącego znaczenia nowych technologii wzrasta jednocześnie ryzyko wykorzystywania ich do popełniania przestępstw i naruszania prawa. Mogą być one bowiem wykorzystywane do nieuprawnionego pozyskiwania wiedzy o zachowaniach współobywateli, w tym o treściach oraz formach przekazywanych komunikatów, gromadzenia tychże danych na własne potrzeby i ich przetwarzania. Mogą ponadto stanowić narzędzie służące popełnianiu specjalistycznych i wyrafinowanych przestępstw zagrażających rozmaitym dobrom lub służyć komunikowaniu się czy integracji osób naruszających prawo. Zjawisko to jest niebezpieczne, ponieważ komunikowanie się za pomocą nowych technologii i przestępstwa popełniane z ich wykorzystaniem generalnie wymykają się spod kontroli społeczeństwa. Niejednokrotnie utrudnia to ustalenie tożsamości osób naruszających prawo, a w konsekwencji zapobieżenie i wykrycie takich zagrożeń.
\nRozwój technologiczny doprowadził zarazem, z jednej strony, do wykształcenia się nowych form popełniania „tradycyjnych” przestępstw. Internet i środki komunikowania się na odległość są dodatkowym, specjalistycznym narzędziem w rękach przestępców, istniejącym niejako równolegle do dotychczas wykorzystywanych technik. Z drugiej strony, wykształciły się nowe, nieistniejące wcześniej rodzaje przestępstw, możliwe do popełnienia wyłącznie z użyciem nowych technologii (tzw. cyberprzestępczość związana m.in. z nieuprawnionym dostępem do danych komputerowych).
\n1.7. Trybunał Konstytucyjny przyjmuje, że zasygnalizowana wyżej specyfika nowych technologii i ocena zagrożeń z nimi związanych uzasadnia powierzenie wyspecjalizowanym organom władzy publicznej, jakimi są służby policyjne i służby ochrony państwa (vide: art. 103 ust. 2 Konstytucji), adekwatnych uprawnień, dzięki którym będą one w stanie zapobiegać przestępstwom i je wykrywać, ścigać ich sprawców, a także dostarczać informacji na temat zagrożeń dóbr prawnie chronionych. Demokratyczne państwo prawne nie może bowiem ignorować rosnącego znaczenia nowych technologii, a ponadto skali ich wykorzystywania, niekiedy również w celu naruszania prawa. Wymaga to wyposażenia tych służb w stosowne uprawnienia i stworzenia im warunków finansowych i organizacyjnych, umożliwiających efektywną walkę z naruszeniami prawa. Organy władzy publicznej powinny dysponować prawną i faktyczną możliwością wykrywania popełnianych przestępstw i działalności skierowanej przeciwko państwu czy jego konstytucyjnym organom. Powinny one też móc wyprzedzać działania osób naruszających prawo, nie dopuszczając do wystąpienia zagrożeń. W warunkach globalnej przestępczości i przekraczającego granice państw terroryzmu czy przestępczości zorganizowanej istotna jest także prewencja zagrożeń, których wystąpienie może wyrządzić nieodwracalne straty dla dóbr prawnie chronionych.
\nZdaniem Trybunału brak wyposażenia służb policyjnych oraz służb ochrony państwa w możliwość korzystania ze zdobyczy nowoczesnej techniki, a nawet wyposażenie ich w taką możliwość, lecz w niewystarczającym zakresie, może oznaczać niewywiązanie się państwa z jego konstytucyjnego zadania strzeżenia niepodległości i nienaruszalności terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także zapewnienia bezpieczeństwa obywateli (art. 5 Konstytucji), czy naruszać zasadę sprawności działania instytucji publicznych (wstęp do Konstytucji). Niekiedy może powodować naruszenie obowiązków wiążących Polskę umów międzynarodowych zobowiązujących do współdziałania w walce z międzynarodową przestępczością i terroryzmem.
\nDostrzegając rolę nowych technologii teleinformatycznych w pozyskiwaniu wiedzy o działalności przestępczej, ustawodawca uprawniający służby policyjne oraz służby ochrony państwa do niejawnego uzyskiwania informacji i dowodów za pomocą nowych technologii nie może ignorować specyfiki naruszeń prawa dokonanych z ich wykorzystaniem ani skali zjawiska w polskich realiach. Nie ma bowiem żadnego znaczenia, czy podobne rozwiązania funkcjonują w innych państwach (zob. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, cz. III, pkt 3.1).
\n1.8. Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Ciążący na organach państwa obowiązek zagwarantowania wolności i praw oznacza nie tylko zakaz nadmiernej ingerencji, w tym polegającej na niejawnym pozyskiwaniu przez organy państwa informacji o osobach, ale ma szerszy wymiar. Zdaniem Trybunału, wynika z niego obowiązek stworzenia przez państwo warunków, w których obywatele z zagwarantowanych im wolności i praw mogą swobodnie korzystać. Warunkiem zapewnienia wolności i praw jest zaś poczucie bezpieczeństwa w państwie i braku zagrożeń obywateli. Osiągnięcie tego stanu możliwe jest m.in. przez zwalczanie przestępczości mogącej zagrażać wolności człowieka, korzystaniu z własności czy podejmowaniu działalności gospodarczej. Z drugiej strony, zdaniem Trybunału, korelatem konstytucyjnego obowiązku państwa, o którym mowa w art. 5 Konstytucji, jest także prawo obywateli do ochrony ich bezpieczeństwa przed zewnętrznymi i wewnętrznymi zagrożeniami, w tym terroryzmem i przestępczością. Nie istnieje zatem niedająca się przezwyciężyć „naturalna antynomia” między zapewnieniem bezpieczeństwa i porządku publicznego a ochroną wolności i praw konstytucyjnych. Niekiedy bowiem wykorzystanie niejawnych metod pracy operacyjnej umożliwia ograniczenie skali przestępczości, a to przekłada się na podniesienie stopnia poczucia bezpieczeństwa obywateli i większą swobodę korzystania z zagwarantowanych im wolności i praw.
\n1.9. Jednym z powszechnie uznanych instrumentów wykrywania zagrożeń i ścigania naruszeń prawa są czynności operacyjno-rozpoznawcze. Obejmują m.in. kontrolę operacyjną (w szczególności z wykorzystaniem środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych), a także gromadzenie i przetwarzanie danych telekomunikacyjnych. Najogólniej rzecz ujmując, czynności te mają umożliwiać zapobieganie i zwalczanie zagrożeń w stopniu dotąd niespotykanym i niemożliwym do osiągnięcia za pomocą tradycyjnych metod analizy kryminalnej i pracy wywiadowczej (zob. szerzej cz. III, pkt 6 uzasadnienia wyroku).
\nPo pierwsze, znacznie ułatwiają walkę z tradycyjną przestępczością, gdyż komunikaty przekazywane za pośrednictwem sieci teleinformatycznych w postaci rozmów telefonicznych, wiadomości tekstowych lub multimedialnych, a nawet metadane dotyczące nawiązywanego połączenia (dane o ruchu i lokalizacji) pozwalają na rekonstrukcję społecznych zachowań jednostek objętych obserwacją, bez potrzeby osobistego prowadzenia działań operacyjnych wymagających zaangażowania wielu osób, długiego czasu oraz ponadprzeciętnej ostrożności przed dekonspiracją. Analiza materiałów zgromadzonych w kontroli operacyjnej, czy analiza danych telekomunikacyjnych umożliwia uzyskanie materiałów o unikatowym znaczeniu, pozwalając na precyzyjną rekonstrukcję procesów decyzyjnych w grupach przestępczych oraz wzajemnych powiązań między komunikującymi się osobami. Ponadto, analiza takich danych umożliwia błyskawiczne wykrycie sprawców zagrożenia istotnych dóbr, jak życie albo zdrowie jednostek. Należy mieć też na uwadze, że nowe technologie wykorzystywane w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych umożliwiają utrwalenie i następcze zrekonstruowanie treści wiadomości głosowych, tekstowych lub multimedialnych przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Możliwe jest dzięki nim pozyskanie wiedzy, która dotychczas nie była dostępna organom państwa.
\nPo drugie, nowe technologie stanowią w zasadzie jedyny sposób umożliwiający walkę z szeroko rozumianą tzw. cyberprzestępczością, to znaczy przestępstwami popełnianymi z wykorzystaniem nowych technologii teleinformatycznych. Zastosowanie czynności operacyjno-rozpoznawczych jest nie tyle udogodnieniem w pracy operacyjnej, lecz stanowi w większości wypadków praktycznie jedyny sposób zapobieżenia przestępstwu lub wykrycia ich sprawców.
\nDostrzegając odmienności związane z wykorzystywaniem nowych technologii w celu popełniania tradycyjnych przestępstw i w celu popełniania szeroko rozumianych przestępstw komputerowych, niezbędne jest, zdaniem Trybunału, wypracowanie zróżnicowanego podejścia do oceny proporcjonalności przepisów uprawniających do stosowania nowych technologii dla zapobiegania naruszeniom prawa, ich zwalczania i wykrywania, w zależności od sposobu użycia nowych technologii w celach niezgodnych z prawem.
\n1.10. Umożliwienie służbom policyjnym i ochrony państwa pozyskiwania wiedzy o treści, czasie i formach komunikowania się jednostek, a także monitorowania ich aktywności życiowej w inny sposób, nieuchronnie popada w kolizję z prawem do ochrony prywatności, ochroną tajemnicy komunikowania się, autonomią informacyjną, a w niektórych wypadkach (podsłuchu lub monitoringu zainstalowanego w mieszkaniu) z nienaruszalnością mieszkania. Co więcej, samo istnienie przepisów uprawniających organy władzy wykonawczej do takiego rodzaju czynności winno być postrzegane jako ingerencja w konstytucyjnie chroniony status człowieka i obywatela, którego źródłem jest przyrodzona i niezbywalna godność. Prawna dopuszczalność pozyskiwania informacji o jednostkach, niekiedy o sferach istotnych z punktu widzenia ich uczestnictwa w życiu publicznym, negatywnie wpływa na korzystanie przez nie z konstytucyjnych wolności i praw.
\nNiezależnie od konkretnych, niekiedy zróżnicowanych form wkroczenia w sferę życia prywatnego, sama nawet świadomość znajdowania się pod ciągłym nadzorem władz publicznych może zniechęcać jednostki do swobodnego korzystania z zagwarantowanych im konstytucyjnych wolności i praw. Może to rodzić obawy, że organy władzy publicznej będą w nieuprawniony sposób gromadzić i wykorzystywać informacje o osobach. Obawy te są wyjątkowo silne w polskim społeczeństwie, które przez dziesięciolecia reżimu komunistycznego było inwigilowane przez tajne służby bezpieczeństwa, najczęściej nie służące dobrze rozumianym interesom własnego państwa i jego współobywateli.
\nZ punktu widzenia konstytucyjnych gwarancji prawa do ochrony prywatności, a także ochrony tajemnicy komunikowania się, zdaniem Trybunału, ingerencją władzy publicznej w tę sferę jest nie tylko pozyskanie przez władze publiczne danych o jednostce po raz pierwszy. Ochrona prawa do prywatności i tajemnicy komunikowania się rozciąga się bowiem na cały proces pozyskiwania, gromadzenia, przechowywania oraz przetwarzania (w tym analizowania i porównywania) informacji o jednostkach. Dlatego też jako odrębne przejawy ingerencji w konstytucyjnie chroniony status jednostki – wymagające każdorazowo odrębnej legitymizacji konstytucyjnej – należałoby traktować pozyskiwanie informacji m.in. o treści komunikatów przekazywanych za pomocą sieci teleinformatycznych w toku kontroli operacyjnej, nałożenie na dostawców usług telekomunikacyjnych obowiązku zatrzymywania danych o ruchu i lokalizacji, dostęp do tych danych, ich następczą weryfikację czy przekazanie innym organom (por. wyrok Federalnego Sądu Konstytucyjnego Niemiec z 2 marca 2010 r., sygn. 1 BvR 256/08, pkt 190).
\n1.11. Powierzenie służbom odpowiedzialnym za bezpieczeństwo i porządek publiczny kompetencji do niejawnego pozyskiwania informacji o jednostkach zasadniczo jest powiązane z utworzeniem zbiorów danych o osobach poddanych kontroli. Zbiory te mają zróżnicowany charakter i strukturę. Mogą służyć przechowywaniu i analizowaniu danych zgromadzonych przez same służby podczas wykonywanych czynności. Mogą być również zbiorami danych prowadzonymi przez podmioty publiczne i prywatne, z których służby korzystają następczo w celu realizowania powierzonych im ustawowo zadań. Zdaniem Trybunału prawna możliwość przechowywania danych o jednostkach w stosownych rejestrach i zbiorach – jeżeli dane te są gromadzone w celu realizowania zadań publicznych, w tym zapobiegania, zwalczania albo wykrywania przestępczości – pozostaje w konflikcie z autonomią informacyjną jednostki i jej prawem do ochrony życia prywatnego.
\nTrybunał Konstytucyjny zwraca w tym kontekście szczególną uwagę na dalekosiężne i dotkliwe skutki prewencyjnego przechowywania danych telekomunikacyjnych (tzw. danych o ruchu i lokalizacji). Świadomość istnienia rejestrów, w których gromadzone są choćby tylko dane o ruchu i lokalizacji użytkowników korzystających z sieci teleinformatycznych, sama w sobie poważnie narusza prawa podstawowe. Stwarza bowiem wrażenie znajdowania się pod nieustannym nadzorem. Ponadto wejście w posiadanie stosownych danych o jednostce przez funkcjonariuszy służb następuje w sposób praktycznie niezauważalny dla zainteresowanego. Zazwyczaj nie wie on nawet, że dane dotyczące jego osoby zostały pozyskane lub zatrzymane ani jak szeroka jest wiedza służb policyjnych bądź służb ochrony państwa na jego temat, czy w jakich sytuacjach wiedza ta zostanie potem wykorzystana.
\nChociaż na podstawie pojedynczych danych, w tym danych telekomunikacyjnych, zebranych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, nie sposób jeszcze zrekonstruować całej społecznej aktywności jednostek, to po szczegółowej ich analizie możliwe jest zbudowanie profilu osobowego osób uczestniczących w procesie komunikacji, a co za tym idzie ustalanie ich trybu życia, przynależności do organizacji społecznych czy politycznych, kontaktów z takimi organizacjami, a także osobistych upodobań i skłonności osób poddanych obserwacji (zob. np. wyrok TSUE z 8 kwietnia 2014 r., sygn. C-293/12, pkt 27). Niewątpliwie powierzenie służbom policyjnym i służbom ochrony państwa możliwości pozyskiwania danych o ruchu i lokalizacji ułatwia i przyspiesza walkę z przestępczością, niemniej bardzo intensywnie ingeruje w sferę prywatności jednostki. Dlatego także przepisy regulujące dostęp do takich danych wymagają uzasadnienia w świetle zasady proporcjonalności.
\nGromadzenie i przetwarzanie danych w rozmaitych zautomatyzowanych bazach rodzi jeszcze inne zagrożenie konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela. Istnieje bowiem niebezpieczeństwo wycieku informacji spowodowanego zachowaniami podmiotów odpowiedzialnych za ich gromadzenie, jak też ograniczonymi możliwościami zabezpieczeń technicznych. Skoro w obowiązującym reżimie prawnym dane telekomunikacyjne określone w art. 180c i art. 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, ze zm.; dalej: prawo telekomunikacyjne) są zatrzymywane i przechowywane w bazach administrowanych i finansowanych przez prywatnych dostawców usług telekomunikacyjnych (art. 180d prawa telekomunikacyjnego), a zatem podmiotów funkcjonujących w warunkach rynkowej presji kosztów, znacząco rośnie ryzyko niedostatecznego zabezpieczenia ich przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich.
\n1.12. Konstytucyjne prawo do ochrony prywatności – jakkolwiek nie jest absolutne – ma charakter szczególny w systemie wolności i praw konstytucyjnych. Jak już wspomniano, wynika to ze szczególnego zakotwiczenia tej wartości w godności człowieka. Świadczy o tym również art. 233 ust. 1 Konstytucji, jednoznacznie zawężający swobodę ustawodawcy w zakresie ograniczania tego prawa, nawet w stanie wojennym i wyjątkowym. Z uwzględnieniem tych ogólnych wskazań, płynących z umiejscowienia i rangi prawa do ochrony prywatności wśród gwarantowanych konstytucyjnie wolności i praw, należy oceniać regulacje ustanawiające wyjątki od chronionej prywatności (zob. wyrok z 20 marca 2006 r., sygn. K 17/05, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 30, cz. III, pkt 3).
\nMając powyższe na uwadze, pozyskiwanie informacji o życiu prywatnym jednostek przez organy władzy publicznej, zwłaszcza niejawnie, musi być ograniczone do koniecznych sytuacji, dopuszczalnych w demokratycznym państwie wyłącznie dla ochrony konstytucyjnie uznanych wartości i zgodnie z zasadą proporcjonalności. Warunki gromadzenia i przetwarzania tych danych przez władze publiczne muszą być unormowane w ustawie w sposób jak najbardziej przejrzysty, wykluczający arbitralność i dowolność ich stosowania.
\nChoć czynności operacyjno-rozpoznawcze popadają w konflikt z prawem do ochrony prywatności, wolnością i ochroną tajemnicy komunikowania się czy autonomią informacyjną, mogą być uznane za konieczne w demokratycznym państwie prawa z uwagi na ochronę bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego bądź ochronę wolności i praw innych osób. Dopuszczalność stosowania kontroli operacyjnej, a także gromadzenia i przetwarzania danych telekomunikacyjnych zależy od przestrzegania konstytucyjnych wymagań, mających chronić jednostki przed ekscesami w stosowaniu prawa i nadmiernym wkroczeniem w sferę ich prywatności, a ponadto zabezpieczać przed wpływaniem służb policyjnych i ochrony państwa na demokratyczny mechanizm sprawowania władzy w państwie. Wymagania te są, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, tym surowsze, im bardziej dane czynności – w szczególności prowadzone w warunkach niejawności oraz poza ramami postępowania sądowego – ingerują w konstytucyjnie chroniony status człowieka i obywatela.
\n1.13. Trybunał zwraca uwagę na jeszcze jedną kwestię, mającą istotne znaczenie w dobie globalizacji i międzynarodowej przestępczości. Organy władzy publicznej zobowiązane są do ochrony prywatności własnych obywateli również przed zagrożeniami płynącymi spoza samego państwa. Obowiązek państwa rozciąga się w konsekwencji na zapewnienie ochrony prywatności przed monitorowaniem rozmaitych sfer aktywności życiowej obywateli, w tym wiadomości przesyłanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych przez podmioty zagraniczne, a zwłaszcza państwa obce. Naruszenie prawa do ochrony prywatności zagwarantowanego w art. 47 Konstytucji może bowiem nastąpić nie tylko przez bezpośrednie działanie polskich organów państwa, pozyskujących informacje o jednostkach w sposób niejawny. Nastąpi to również w sytuacji braku dostatecznej ochrony obywateli przez państwo przed ingerencją w tę wolność, spowodowaną działaniami innych podmiotów.
\nTrybunał Konstytucyjny podkreśla, że ingerencja władzy publicznej w prywatność czy autonomię informacyjną jednostek jest dopuszczalna wyłącznie na zasadach określonych w Konstytucji, co w pełni dotyczy podejmowania zobowiązań międzynarodowych przez władze Rzeczypospolitej Polskiej.
\n1.14. Niezależnie od szczegółowych formalnych i materialnych wymagań, jakim muszą sprostać regulacje dotyczące czynności operacyjno-rozpoznawczych umożliwiających niejawne pozyskiwanie informacji o jednostkach, nie jest dopuszczalne w demokratycznym państwie prawnym rejestrowanie całokształtu życia prywatnego jednostek, zwłaszcza w sposób umożliwiający rekonstrukcję wszelkich przejawów ich życiowej aktywności. Stanowiłoby to naruszenie istoty prawa do prywatności, tajemnicy komunikowania się i autonomii informacyjnej, czego bezwzględnie zabrania art. 31 ust. 3 zdanie drugie Konstytucji.
\n2.1. Ochronę prywatności jednostki w systemie Rady Europy gwarantuje art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962, z 2001 r. Nr 23, poz. 266, z 2003 r. Nr 42, poz. 364 oraz z 2010 r. Nr 90, poz. 587; dalej: Konwencja), w myśl którego każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Warunki ograniczania tego prawa ustanawia z kolei art. 8 ust. 2 Konwencji, zgodnie z którym niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z prawa wyrażonego w art. 8 ust. 1, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób.
\nPrzepis art. 8 ust. 1 Konwencji dotyczy szeroko rozumianego prawa do poszanowania prywatnej sfery życia człowieka, stanowiąc tym samym najbardziej ogólną afirmację autonomii jednostki w zakresie kształtowania wszelkich aspektów jej życia oraz własnej osobowości. Istotą tego prawa jest zapewnienie każdej jednostce sfery prywatności (autonomii) chronionej przed ingerencją zewnętrzną, pochodzącą zarówno od państwa, jak i podmiotów prywatnych (zob. np. L. Garlicki, uwaga 21 do art. 8, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1-18, red. L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Warszawa 2010, s. 491).
\nPrzepis art. 8 ust. 1 Konwencji wskazuje cztery podstawowe dziedziny podlegające ochronie prawnej, a mianowicie: życie prywatne, życie rodzinne, mieszkanie i korespondencja. Sfery prywatności wymienione w tym przepisie nie mogą być ujmowane rozłącznie, lecz w pewnym zakresie nakładają się na siebie, tworząc tym samym szereg szczegółowych praw i odpowiadających im negatywnych i pozytywnych obowiązków władzy publicznej. Ich celem jest w konsekwencji ochrona godności człowieka i jego wolności (zob. L. Garlicki, tamże).
\nW świetle orzecznictwa ETPC kwestie związane z wkroczeniem państwa w sferę prywatności wynikającą z zastosowania środków niejawnego pozyskiwania informacji o osobach były rozpatrywane przede wszystkim jako ingerencja w „życie prywatne” i „korespondencję”. Pojęcie „życia prywatnego”, o którym mowa w art. 8 ust. 1, nie może być redukowane do spraw ściśle osobistych i wewnętrznych człowieka, lecz powinno być rozumiane także w wymiarze społecznym, jako możność rozwijania kontaktów z innymi i interakcji ze światem zewnętrznym. Z kolei „korespondencja” obejmuje rozmaite sposoby wymiany wiadomości między oznaczonymi podmiotami, zarówno w postaci pisemnej, jak i za pośrednictwem faksu, poczty elektronicznej czy innych kanałów transmisji danych w ramach sieci internetowej. W orzecznictwie strasburskim nie wykluczono równocześnie, by zastosowanie podsłuchu rozmów stanowiło ingerencję w prawo do poszanowania mieszkania (zob. orzeczenie ETPC z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, skarga nr 5029/71, § 41 uzasadnienia).
\n2.2. Europejski Trybunał Praw Człowieka nie zanegował dopuszczalności niejawnego pozyskiwania informacji o osobach przez władze publiczne. Wskazywał wręcz na ich niezbędność, jako narzędzia umożliwiającego efektywne zagwarantowanie bezpieczeństwa oraz ochronę instytucji demokratycznego państwa przed wyrafinowanymi formami zagrożeń, zwłaszcza szpiegostwem czy terroryzmem (zob. m.in. orzeczenie ETPC z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, § 48 uzasadnienia). Niemniej jednak przejawy niejawnego pozyskiwania informacji o jednostkach, a nawet obowiązywanie przepisów dopuszczających inwigilację, koliduje z prawem jednostek wynikającym z art. 8 Konwencji. Wpływa bowiem na wolność komunikowania się użytkowników usług telekomunikacyjnych, i to niezależnie od tego, czy przewidziane prawem środki niejawnego pozyskiwania informacji wobec konkretnych podmiotów zastosowano (zob. orzeczenia ETPC z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, § 41 uzasadnienia; 24 kwietnia 1990 r. w sprawie Kruslin przeciwko Francji, skarga nr 11801/85, § 26 uzasadnienia; 29 czerwca 2006 r. w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, skarga 54934/00, § 77-79 uzasadnienia; 3 kwietnia 2007 r. w sprawie Copland przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 62617/00, § 43-44 uzasadnienia; 1 lipca 2007 r. w sprawie Liberty i inni przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 58243/00, § 56 uzasadnienia; 28 czerwca 2007 r. w sprawie Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii, skarga nr 62540/00, § 69 uzasadnienia; 10 lutego 2009 r. w sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii, skarga nr 25198/02, § 34 uzasadnienia; 23 października 2012 r. w sprawie Hadzhiev przeciwko Bułgarii, skarga nr 22373/04, § 44 uzasadnienia; 4 grudnia 2012 r. w sprawie Lenev przeciwko Bułgarii, skarga nr 41452/07, § 144 uzasadnienia).
\n2.3. Na tle spraw rozpoznawanych przez ETPC problem ingerencji w prawo do poszanowania życia prywatnego i korespondencję, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Konwencji, w związku ze stosowaniem środków inwigilacji (ang. secret surveillance measures), najczęściej wynikał ze stosowania przez organy państwa rozmaitych form podsłuchu telefonicznego i stacjonarnego (rozmów telefonicznych, rozmów w pomieszczeniach). Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie stwierdzał, że niejawne przechwytywanie rozmów stanowi ingerencję w prawo wyrażone w art. 8 ust. 1 Konwencji (zob. orzeczenia ETPC z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom, § 41 uzasadnienia; 16 lutego 2000 r. w sprawie Amann przeciwko Szwajcarii, skarga nr 27798/95, § 56 uzasadnienia; 10 lutego 2009 r. w sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii, § 29 uzasadnienia; 27 października 2012 r. w sprawie Savovi przeciwko Bułgarii, skarga nr 7222/05, § 52 uzasadnienia; 25 czerwca 2013 r. w sprawie Valentino Acatrinei przeciwko Rumunii, skarga nr 18540/04, § 57-58 uzasadnienia).
\nStosowanie urządzeń podsłuchowych narusza prawa wszystkich tych osób, które korzystają z telefonu objętego podsłuchem bądź znajdują się w pomieszczeniu, w którym zainstalowano podsłuch, choćby nawet inwigilacja nie była skierowana bezpośrednio przeciwko nim (zob. orzeczenia ETPC z 24 kwietnia 1990 r. w sprawie Kruslin przeciwko Francji, § 26 uzasadnienia; 25 września 2001 r. w sprawie P. G. i J. H. przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 44787/98, § 37-38 uzasadnienia). Za ingerencję w prawo gwarantowane w art. 8 Konwencji uznano także stosowanie urządzenia podsłuchowego zainstalowanego na ciele osoby, w celu zarejestrowania prowadzonych przez nią rozmów z innymi podmiotami (zob. orzeczenie ETPC z 1 marca 2007 r. w sprawie Heglas przeciwko Czechom, skarga nr 5935/02).
\n2.3.1. Ochrona wynikająca z art. 8 ust. 1 Konwencji rozciąga się nie tylko na treść rozmów telefonicznych (i innych form przekazywania informacji jak np. poczta, faks, czy e-mail), ale też obejmuje swym zakresem informacje dotyczące dat oraz długości rozmów telefonicznych, a ponadto danych połączeń przychodzących i wychodzących, czyli informacji zawartych w tzw. bilingach. Dane te stanowią integralny element komunikacji telefonicznej (ang. integral element in the communications made by telephone – zob. np. orzeczenia ETPC z 2 sierpnia 1984 r. w sprawie Malone przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 8691/79, § 83-85; 25 września 2001 r. w sprawie P. G. i J. H. przeciwko Wielkiej Brytanii, § 42 uzasadnienia; 1 marca 2007 r. w sprawie Heglas przeciwko Czechom, § 60-61 uzasadnienia; 3 kwietnia 2007 r. w sprawie Copland przeciwko Wielkiej Brytanii, § 43-44 uzasadnienia), a ich pozyskiwanie musi być rozpatrywane, co do zasady, jako ingerencja w prawo wyrażone w art. 8 ust. 1 Konwencji.
\nW wyroku w sprawie Malone przeciwko Wielkiej Brytanii ETPC podkreślił, że pozyskiwanie danych zawartych w tzw. bilingach nie może wprawdzie być utożsamiane z podsłuchem rozmów telefonicznych, jednakże ujawnienie policji tego rodzaju danych bez zgody abonenta powinno być traktowane jako równoważne ingerencji w prawo zagwarantowane w art. 8 ust. 1 Konwencji (§ 84 uzasadnienia ww. orzeczenia). Podobne stanowisko zajął ETPC w sprawie Copland przeciwko Wielkiej Brytanii, rozpoznając sprawę pracownicy publicznego college (chodziło o to, że pracodawca monitorował jej służbowy telefon i komputer). Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał, że gromadzenie i przechowywanie osobistych informacji na temat skarżącej bez jej wiedzy, a związanych z korzystaniem przez nią ze służbowego telefonu, poczty elektronicznej czy Internetu stanowi ingerencję w prawo określone art. 8 ust. 1 Konwencji, nawet jeśli powyższe dane mogłoby zostać legalnie pozyskane na podstawie analizy rachunków telefonicznych (zob. § 43-44 uzasadnienia ww. orzeczenia).
\nNatomiast w wyroku w sprawie P. G. i J. H. przeciwko Wielkiej Brytanii Europejski Trybunał Praw Człowieka zwrócił uwagę, że nie w każdym wypadku pozyskiwanie danych zawartych w bilingach stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 Konwencji i powinno być w związku z tym utożsamiane z przechwytywaniem rozmów. Zdaniem ETPC nie narusza art. 8 Konwencji korzystanie z bilingów, a co za tym idzie – przetwarzanie zawartych w nich danych dla celów rozliczeniowych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych (zob. § 42 uzasadnienia ww. orzeczenia).
\n2.3.2. Ingerencję w życie prywatne i korespondencję stanowią nie tylko indywidualne środki niejawnej kontroli skierowane przeciwko oznaczonym podmiotom, ale też strategiczny monitoring połączeń i pozyskiwanie związanych z tym danych osobowych komunikujących się podmiotów. Kwestia ta była rozpatrywana w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, w której zakwestionowano niemieckie przepisy regulujące strategiczny monitoring połączeń telekomunikacyjnych polegający na utrwalaniu rozmów telefonicznych nieoznaczonego kręgu rozmówców, a następnie identyfikowaniu, za pomocą słów kluczy, informacji zawartych w tych rozmowach, które mogą potencjalnie identyfikować sprawców przestępstw lub plany ich popełnienia. W ocenie ETPC doszło do ingerencji w „tajemnicę telekomunikacyjną” (ang. secrecy of telecomunications) chronioną przez art. 8 Konwencji (zob. § 76 uzasadnienia ww. orzeczenia), chociaż spełnia ona wszystkie wymagania jej dopuszczalności wynikające z Konwencji. Europejski Trybunał Praw Człowieka przychylił się zarazem do poglądu Federalnego Sądu Konstytucyjnego Niemiec, potwierdzając, że również na gruncie Konwencji każde przekazywanie zgromadzonych danych i ich wykorzystywanie przez inne służby państwowe w celu wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego stanowi kolejną odrębną ingerencję (ang. further separate interference) w prawo gwarantowane w art. 8 Konwencji (§ 79 uzasadnienia ww. orzeczenia).
\n2.3.3. W świetle orzecznictwa ETPC ingerencją w sferę prywatności jednostek będzie także stosowanie przez organy władzy publicznej rozmaitych specjalnych środków inwigilacji (ang. special means of surveillance), takich jak urządzenia techniczne umożliwiające m.in. niejawne rejestrowanie dźwięku oraz obrazu, w tym robienie zdjęć i filmowanie (zob. przede wszystkim w sprawach dotyczących przepisów bułgarskich: orzeczenia ETPC z 28 czerwca 2007 r. w sprawie Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii; 23 października 2012 r. w sprawie Hadzhiev przeciwko Bułgarii).
\n2.3.4. Ingerencją w prawo zagwarantowane w art. 8 Konwencji jest także stosowanie środków niejawnego monitorowania obecności jednostki w przestrzeni publicznej. W wyroku z 2 września 2010 r. w sprawie Uzun przeciwko Niemcom, skarga nr 35623/05, ETPC oceniał dopuszczalność instalowania urządzenia GPS (ang. Global Positioning System) w samochodzie należącym do osoby trzeciej – wspólnika skarżącego. Zebrane w ten sposób informacje były wykorzystane w postępowaniu karnym jako dowody przestępstw zarzucanych skarżącemu. Choć ostatecznie ETPC nie stwierdził naruszenia art. 8 Konwencji, uznawszy obowiązujące w niemieckim systemie prawnym gwarancje proceduralne za wystarczające, to jednak zwrócił uwagę, że inwigilacja za pomocą GPS ze swej natury różni się od pozostałych form wizualnej lub akustycznej kontroli. Ma bowiem na celu rejestrowanie przemieszczania się jednostek w przestrzeni, co do zasady, publicznie dostępnej dla innych. Pozyskiwanie w ten sposób informacji ma charakter systematyczny, pozwalając precyzyjnie ustalić m.in. schematy poruszania się czy ułatwiać dalsze gromadzenie dowodów bez narażenia się na dekonspirację. Europejski Trybunał Praw Człowieka zwrócił uwagę, że takie systematyczne gromadzenie i przechowywanie danych może być uznawane za ingerujące w prawo wyrażone w art. 8 ust. 1 Konwencji.
\n2.3.5. W świetle orzecznictwa ETPC ingerencją w sferę prywatności jednostki jest też gromadzenie i przechowywanie danych na temat jednostek przez służby państwowe, niezależnie od sposobu, w jaki zostały zgromadzone (zob. orzeczenia ETPC z 4 maja 2000 r. w sprawie Rotaru przeciwko Rumunii, skarga nr 28341/95, § 43-44 uzasadnienia oraz 2 września 2010 r. w sprawie Uzun przeciwko Niemcom, § 46 uzasadnienia). ETPC zwracał uwagę, że wystarczające dla stwierdzenia ingerencji w prawo zagwarantowane przez art. 8 Konwencji jest zgromadzenie danych o jednostkach, bez względu na to, w jaki sposób będą one w przyszłości wykorzystane.
\n2.4. Mając powyższe na uwadze, ETPC sformułował szereg warunków, którym muszą odpowiadać unormowania dotyczące inwigilacji, by mogły być uznane za zgodne z art. 8 Konwencji. Orzecznictwo to można uznać za dostatecznie utrwalone i tworzące pewien minimalny standard, który musi być przestrzegany w państwach członkowskich Rady Europy. Należy podkreślić, że standardy wypracowane w orzecznictwie ETPC w odniesieniu do poszczególnych rodzajów niejawnego pozyskiwania informacji są zróżnicowane. Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazywał konieczność zachowania surowszych wymagań odnoszących się do jakości regulacji podsłuchów oraz przechwytywania informacji stanowiących integralny element porozumiewania się za pomocą sieci teleinformatycznych, tj. szeroko rozumianego przechwytywania obrazu i dźwięku, niż w wypadku monitorowania aktywności jednostek w przestrzeni publicznie dostępnej za pomocą urządzeń lokalizacyjnych (zob. orzeczenie ETPC z 2 września 2010 r. w sprawie Uzun przeciwko Niemcom, § 66 uzasadnienia). Inwigilacja za pomocą GPS stanowić ma bowiem, zdaniem ETPC, mniej dolegliwą dla jednostki ingerencję w życie prywatne, niż pozyskiwanie treści korespondencji, za pośrednictwem której przekazywane bywają informacje intymne.
\n2.4.1. Przede wszystkim ingerencja państwa w sferę prywatności jednostki musi mieć dostatecznie precyzyjną podstawę w obowiązującym prawie. Prawo ma jednocześnie spełniać wymogi jakościowe, a zatem być dostępne oraz przewidywalne dla jednostek. To nie znaczy – jak podkreślał ETPC – jakoby jednostka mogła przewidzieć dokładny moment ingerencji w jej wolności lub prawa. Z prawa mają natomiast wynikać okoliczności i warunki, w których władze publiczne są uprawnione do pozyskiwania informacji na temat jednostek w ten sposób (zob. orzeczenie ETPC z 29 czerwca 2006 r. w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, § 93 uzasadnienia i przywołane tam orzecznictwo). Jest to tym bardziej istotne, jeśli pozyskiwanie informacji o jednostkach dokonuje się niejawnie i przy użyciu wyrafinowanych urządzeń technicznych (tamże). Precyzja regulacji prawnej tej materii ma bowiem zapobiegać ryzyku arbitralności niejawnych działań podejmowanych przez organy władzy publicznej, które z natury rzeczy pozostają poza zasięgiem kontroli publicznej (zob. § 94 uzasadnienia ww. orzeczenia).
\n2.4.2. W orzecznictwie dotyczącym podsłuchów rozmów, a także przechwytywania informacji stanowiących integralny element procesu komunikowania się Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazał, że minimalnym standardem konwencyjnym regulacji tej materii jest określenie w prawie: rodzaju przestępstw (ang. nature of the offences), w odniesieniu do których organy państwa mogą pozyskiwać niejawnie informacje o osobach; nie jest przy tym wystarczające, aby prawodawca wskazał, że chodzi o poważne przestępstwa, nawet jeśli definiuje to pojęcie w ustawie. W sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii ETPC stwierdził naruszenie art. 8 Konwencji, ponieważ mołdawskie przepisy umożliwiały stosowanie podsłuchu m.in. w celu zapobiegania poważnym, bardzo poważnym i wyjątkowo poważnym przestępstwom, a zatem przestępstwom zagrożonym zgodnie z tamtejszym prawem karą pozbawienia wolności do 15 lat lub surowszą. W świetle przedstawionych statystyk zarządzenie tego rodzaju kontroli było możliwe w odniesieniu aż w ok. 60% przestępstw stypizowanych w ustawie karnej (§ 44 uzasadniania ww. orzeczenia).
\nPrawodawstwo nie precyzowało także przesłanek zarządzenia kontroli rozmów, jakimi były wówczas „bezpieczeństwo narodowe”, „porządek publiczny”, „ochrona zdrowia”, „ochrona moralności”, „ochrona praw i interesów innych osób”, „interes gospodarczy kraju”, „utrzymanie porządku prawnego” (§ 46 uzasadnienia ww. orzeczenia). Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał takie rozwiązanie za niewystarczające z punktu widzenia „jakości regulacji prawnej ingerencji”. Nie stwierdzono z kolei naruszenia art. 8 Konwencji przez przepisy niemieckie regulujące strategiczny monitoring połączeń telekomunikacyjnych. Dotyczyły bowiem 6 rodzajów najpoważniejszych i precyzyjnie zdefiniowanych w prawie krajowym przestępstw, do których zaliczały się: zbrojna napaść na RFN, międzynarodowe ataki terrorystyczne w RFN, międzynarodowy handel bronią oraz zakazany handel zagraniczny towarami, programami lub technologiami o istotnym znaczeniu dla bezpieczeństwa; import narkotyków w znacznych ilościach do RFN; fałszowanie pieniędzy popełnione za granicą oraz pranie pieniędzy (zob. § 27 i § 96 uzasadnienia orzeczenia w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom).
\nZ reguły w sprawach rozpoznawanych przez ETPC stosowanie przez organy państwa niejawnych środków pozyskiwania informacji miało miejsce w związku z podejrzeniem poważnych przestępstw (np. handlu narkotykami – orzeczenia ETPC z 22 października 2002 r. w sprawie Taylor-Sabori przeciwko Wielkiej Brytanii, nr skargi 47114/99; 12 maja 2000 r. w sprawie Khan przeciwko Wielkiej Brytanii, nr skargi 35394/97, kradzieży mienia o wartości około 9000 euro – w sprawie Heglas przeciwko Czechom; zamachu bombowego i zaangażowania w działalność organizacji terrorystycznej – w sprawie Uzun przeciwko Niemcom); rodzaju środka niejawnego pozyskiwania informacji, który musi być określony przez prawo w momencie jego zastosowania (zob. np. w sprawie Heglas przeciwko Czechom, gdzie ETPC stwierdził naruszenie art. 8 Konwencji, ponieważ w chwili zarządzenia podsłuchu zamontowanego na ciele osoby środek taki nie był przewidziany przez obowiązujące wówczas prawo). ETPC badał przy tym nie tylko treść przepisów, ale też stosowanie ich przez sądy. W sprawie Uzun przeciwko Niemcom ETPC nie stwierdził naruszenia art. 8 Konwencji, choć ustawodawstwo niemieckie nie przewidywało wprost możliwości wykorzystania urządzeń GPS do niejawnego kontrolowania jednostek. Uznał bowiem, że ustawowy termin „inne specjalne środki techniczne służące inwigilacji” jest zrozumiały w orzecznictwie, i nie budziło wątpliwości, że obejmował dopuszczalność stosowania GPS. Podobnie ETPC stwierdził w sprawie Taylor-Sabori przeciwko Wielkiej Brytanii dotyczącej użycia tzw. klonu pagera pozwalającego na przechwycenie wysyłanych jednostce wiadomości, uznając, że w relewantnym dla sprawy okresie nie obowiązywał żaden przepis regulujący przechwytywanie wiadomości przekazywanych za pomocą pagera (§ 19 uzasadnienia ww. orzeczenia); kategorii podmiotów, w stosunku do których mogą być pozyskiwanie w sposób niejawny informacje; w szczególności kładziono nacisk na zapewnienie ochrony osób postronnych, tj. podsłuchanych przypadkowo lub „koniecznych uczestników” rozmowy z osobą, względem której zastosowano podsłuch. W wyroku w sprawie Amann przeciwko Szwajcarii ETPC zwrócił uwagę, że chociaż ustawa definiowała, jakie podmioty mogą być objęte niejawną kontrolą rozmów, to jednak nie zawierała żadnych środków ostrożności, które powinny być podjęte w odniesieniu do osób trzecich (§ 61 uzasadnienia), a to naruszało konwencyjny wymóg „zgodności z prawem”. Natomiast w sprawie Iordachi i inni przeciwko Mołdawii ustawa dopuszczała zarządzenie kontroli rozmów w odniesieniu do podejrzanego, oskarżonego, i – co wzbudziło zastrzeżenia ETPC – innych osób zaangażowanych w działania przestępcze (ang. other person involved in a criminal offence). Nie precyzowała jednak, o jakie dokładnie podmioty chodzi. Również w tym wypadku ETPC dopatrzył się naruszenia konwencyjnego wymogu „zgodności z prawem”;
\nmaksymalnego czasu stosowania niejawnej kontroli, który ma mieć charakter oznaczony i definitywny. W sprawie Uzun przeciwko Niemcom, gdzie problem dotyczył m.in. czasu stosowania kontroli za pomocą urządzeń GPS, Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że chociaż prawodawstwo obowiązujące w czasie stosowania tego środka wobec skarżącego nie przewidywało ograniczenia czasu prowadzenia kontroli tego rodzaju, to jednak sądy w sprawie badały proporcjonalność poddania skarżącego niejawnej kontroli (§ 69 uzasadniania); procedury wyrażania zgody na zastosowanie środka niejawnego pozyskiwania informacji, która musi mieć co do zasady charakter uprzedni i pisemny i nie może ograniczać się jedynie do kwestii formalnych. Właściwym organem uprawnionym do wydania stosownej zgody powinien być niezależny i zewnętrzny w stosunku do organów władzy wykonawczej organ – najlepiej sąd. Nie jest jednak wystarczające, by uprawnionym do zarządzania niejawnej kontroli był prokurator, jeśli pozostaje uzależniony od władzy wykonawczej (zob. orzeczenie ETPC z 26 kwietnia 2007 r. w sprawie Dumitru Popescu przeciwko Rumunii, skarga nr 71525/01, § 71 uzasadnienia). Nadzór następczy, polegający na dyskwalifikowaniu przez sąd jako dowodu w postępowaniu karnym zgromadzonych niejawne materiałów, jest jedynie wystarczający w odniesieniu do monitorowania jednostek w przestrzeni publicznej, na co ETPC zwrócił uwagę – w kontekście stosowania urządzeń GPS – w sprawie Uzun przeciwko Niemcom (§ 71 uzasadnienia); procedury badania, wykorzystywania i przechowywania uzyskanych danych przez organ zewnętrzny i niezależny w stosunku do organów upoważnionych do niejawnego pozyskiwania informacji i okoliczności, w jakich zapisy mają być usunięte lub zniszczone. Prawo ma regulować środki ostrożności przy przekazywaniu danych dalszym podmiotom, wykluczając m.in. przekazywanie innym organom materiałów dobranych w sposób dowolny lub niekompletny. Na te kwestie zwrócono uwagę w sprawie Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii. Bułgarskie ustawodawstwo nie spełniało konwencyjnego wymogu „jakości prawa”, bo nie przewidywało nadzoru następczego nad procedurą stosowania niejawnej kontroli ani nad postępowaniem z materiałami uzyskanymi w jej toku; nie precyzowało w dostatecznym stopniu sposobu weryfikacji zgromadzonych materiałów, zabezpieczenia ich integralności czy zasad niszczenia; nie udzielało ponadto kompetencji żadnemu niezależnemu organowi, który badałby i kontrolował funkcjonowanie niejawnego pozyskiwania informacji w państwie. Zdaniem ETPC, minister spraw wewnętrznych nie może być uznany za organ niezależny i spełniający wymagania konwencyjne (§ 85-88 uzasadnienia);
\nobowiązku poinformowania osoby, której dane niejawnie pozyskiwano i warunki zaniechania takiej informacji; poinformowanie jednostki powinno jednak nastąpić w momencie, gdy nie zagrozi celom tej kontroli. W pewnych sytuacjach możliwe jest również zaniechanie następczego poinformowania.
\n2.4.3. W świetle orzecznictwa ETPC, każda regulacja upoważniająca do niejawnego pozyskiwania informacji musi być konieczna w społeczeństwie demokratycznym oraz służyć ochronie wartości zdefiniowanych w art. 8 ust. 2 Konwencji. Co znamienne, jest relatywnie niewiele spraw, w których ETPC oceniał prawo krajowe w świetle zasady proporcjonalności, gdyż w znakomitej większości spraw poprzestawano na stwierdzeniu naruszenia Konwencji z powodów formalnych, wynikających z niedostatecznej jakości regulacji prawnej.
\nJeżeli już ETPC badał spełnienie wymagań materialnych określonych w art. 8 ust. 2 Konwencji, oceniał, czy przesłanki zarządzenia niejawnej kontroli służą celom, określonym w tym przepisie, a także czy – w okolicznościach konkretnej sprawy – niejawne pozyskiwanie informacji miało charakter subsydiarny oraz trwało relatywnie krótko (zob. np. orzeczenia ETPC z 29 czerwca 2006 r. w sprawie Weber i Saravia przeciwko Niemcom, § 103 i n. uzasadnienia; 2 września 2010 r. w sprawie Uzun przeciwko Niemcom, § 75 i n. uzasadnienia).
\n3.1. Pozyskiwanie i gromadzenie danych telekomunikacyjnych w państwach członkowskich Unii Europejskiej regulowała dyrektywa 2006/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie zatrzymywania generowanych lub przetwarzanych danych w związku ze świadczeniem ogólnie dostępnych usług łączności elektronicznej lub udostępnianiem publicznych sieci łączności oraz zmieniająca dyrektywę 2002/58/WE (Dz. U. UE 1 105 z 15.03.2006, s. 54; dalej: dyrektywa 2006/24/WE lub dyrektywa). Dyrektywę tę wprowadzono w celu zbliżenia przepisów państw członkowskich w zakresie obowiązków dostawców usług łączności elektronicznej lub publicznych sieci łączności (zwanych także przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi) w zakresie zatrzymywania generowanych lub przetwarzanych przez nie danych o ruchu i lokalizacji w celu dochodzenia, wykrywania i ścigania poważnych przestępstw, określonych w ustawodawstwie każdego państwa członkowskiego (por. art. 1 dyrektywy). Dyrektywa nie odnosiła się natomiast do kwestii zatrzymywania i udostępniania treści komunikatów przekazywanych za pomocą sieci teleinformatycznych. Zgodnie z jej art. 6 zatrzymywane danych zostało dopuszczone na okresy nie krótsze niż 6 miesięcy oraz nie dłuższe niż 2 lata od daty połączenia.
\nChoć w niniejszej sprawie nie zakwestionowano bezpośrednio obowiązku nałożonego na dostawców usług telekomunikacyjnych polegającego na zatrzymywaniu (retencji) danych tego rodzaju przez określony ustawowo czas, to jednak sformułowane w orzecznictwie sądów konstytucyjnych poglądy stanowią wyraz uniwersalnego, europejskiego standardu w zakresie gromadzenia i przetwarzania danych o jednostce przez władze publiczne, w związku z czym zasługują na szczególną uwagę.
\n3.2. Przepisy dyrektywy w sprawie zatrzymywania danych telekomunikacyjnych były przedmiotem kontroli Trybunału Sprawiedliwości UE m.in. w wyroku z 8 kwietnia 2014 r. w połączonych sprawach High Court of Ireland i Verfassungsgerichtshof z Austrii (sygn. C-293/12). W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości orzekł o nieważności całej dyrektywy z uwagi na naruszenie praw podstawowych zagwarantowanych w art. 7 (prawo do ochrony życia prywatnego) i art. 8 (prawo do ochrony danych osobowych) Karty praw podstawowych Unii Europejskiej; Dz. U. UE C 303 z 14.12.2007, s. 1; dalej: Karta.
\n3.2.1. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że dyrektywa 2006/24/WE stanowi głęboką ingerencję w prawa podstawowe zagwarantowane w art. 7 i art. 8 Karty, jakkolwiek nie narusza istoty tych praw.
\nJak wyjaśnił TSUE, z uwagi na duże znaczenie środków komunikacji elektronicznej we współczesnym świecie, dane zatrzymywane na podstawie kontrolowanej dyrektywy dają krajowym organom ścigania dodatkowe możliwości wyjaśniania okoliczności poważnych przestępstw. Stanowią tym samym cenne narzędzie przy prowadzeniu czynności operacyjno-rozpoznawczych i dochodzeniowo-śledczych. Zdaniem TSUE, zatrzymywanie tego rodzaju danych należy uznać za odpowiednie dla realizacji celów, jakie zakłada ta dyrektywa. Ponadto walka z poważną przestępczością, w tym z przestępczością zorganizowaną i terroryzmem, ma istotne znaczenie dla zagwarantowania bezpieczeństwa publicznego, a jej skuteczność może w znacznym stopniu zależeć od wykorzystania nowoczesnych technik operacyjnych. Zdaniem TSUE, rzeczywisty cel dyrektywy, jakim jest ułatwienie walki z poważnymi przestępstwami, można uznać za uzasadniony w ramach interesu ogólnego UE.
\nZ punktu widzenia zasady proporcjonalności, zastrzeżenia Trybunału Sprawiedliwości wzbudził jednak brak jakiegokolwiek zróżnicowania, ograniczenia lub wyjątku w odniesieniu do zatrzymywania takich danych. Przepisy dyrektywy mają zastosowanie nawet wobec osób, co do których brak jest dowodów mogących sugerować, że ich zachowanie może mieć związek, nawet pośredni i daleki, z poważnymi przestępstwami. Ponadto dyrektywa ta nie przewiduje żadnych wyjątków o charakterze podmiotowym, a więc w rezultacie stosuje się nawet wobec tych osób, których komunikacja na gruncie przepisów prawa krajowego objęta jest tajemnicą zawodową. Dyrektywa nie wymaga wykazania przez organy państwa żadnego związku między danymi, które mają być zatrzymywane, a zagrożeniem dla bezpieczeństwa publicznego.
\nW szczególności nie ogranicza się do zatrzymywania danych dotyczących określonego obszaru geograficznego lub kręgu osób mogących, w taki czy inny sposób, mieć związek z poważnym przestępstwem lub z innych powodów przyczynić się do zapobiegania poważnym przestępstwom, ich wykrywania i ścigania. Dyrektywa nie określa obiektywnego kryterium, które gwarantowałoby, że właściwe organy krajowe będą miały dostęp do danych i będą mogły je wykorzystywać tylko w celu zapobiegania przestępstwom oraz wykrywania i ścigania przestępstw, jakie – z uwagi na zakres oraz wagę ingerencji w prawa podstawowe ustanowione w art. 7 i art. 8 Karty – można uznać za wystarczająco poważne, aby tego rodzaju ingerencję uzasadnić.
\nSamo odesłanie do kategorii „poważnych przestępstw” określonych w ustawodawstwie państw członkowskich, zdaniem TSUE, jest niewystarczające z punktu widzenia zasady proporcjonalności. W dyrektywie nie przewidziano też gwarancji proceduralnych zapobiegających nadużyciom. Zwłaszcza nie wprowadzono obowiązku uzyskania uprzedniej zgody sądu lub innego niezależnego organu na udostępnianie czy wykorzystywanie danych telekomunikacyjnych.
\nW konsekwencji Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że dyrektywa 2006/24/WE nie zawiera jasnych i precyzyjnych reguł określających zakres ingerencji w prawa podstawowe ustanowione w art. 7 i art. 8 Karty.
\n3.2.2. Jakkolwiek skutki wyroku stwierdzającego nieważność aktu prawa pochodnego w trybie pytania prejudycjalnego nie są jednoznacznie oceniane w doktrynie, uznaje się je za porównywalne z tymi, które wywołuje stwierdzenie nieważności aktu prawodawczego w trybie skargi na nieważność, na podstawie art. 263 TFUE (zob. A. Grzelak, Granica między skuteczną walką z przestępczością a prawem do prywatności i do ochrony danych osobowych. Glosa do wyroku TS z dnia 8 kwietnia 2014 r., C-293/12 i C-594/12, „Europejski Przegląd Sądowy” 7/2014, s. 51-52).
\nTrybunał Konstytucyjny przyjmuje wobec tego, że wyrok TSUE z 8 kwietnia 2014 r. w sprawie sygn. C-293/12 ma charakter ostateczny. Wiąże nie tylko instytucje i organy UE, ale również wszystkie organy państw członkowskich, w tym sądy i organy stosujące przepisy regulujące dostęp do danych telekomunikacyjnych. W związku z tym, że TSUE nie ograniczył w wyroku jego skutków w czasie, należałoby przyjąć, że w zakresie nieważności dyrektywy w sprawie zatrzymywania danych wyrok wywiera skutek ex tunc.
\n3.2.3. Zakwestionowane w niniejszej sprawie przepisy ustawowe regulujące przesłanki udostępniania właściwym służbom zatrzymanych danych telekomunikacyjnych nie stanowią bezpośrednio implementacji dyrektywy 2006/24/WE. Wyrok TSUE z 8 kwietnia 2014 r. w sprawie C-293/12 nie wiąże zatem bezpośrednio Trybunału Konstytucyjnego w procedurze kontroli konstytucyjności przepisów krajowych. Mając jednak na uwadze, że zakwestionowane przepisy pozostają w funkcjonalnym związku z dyrektywą 2006/24/WE, a zarazem poziom ochrony prywatności w kontekście gromadzenia i przetwarzania danych osobowych przez organy władzy publicznej wynikający z Konstytucji jest co najmniej nie niższy od ochrony zagwarantowanej w art. 7 i art. 8 Karty, Trybunał Konstytucyjny uznaje za celowe uwzględnienie tego wyroku jako tła decyzyjnego podczas oceny konstytucyjności przepisów krajowych o udostępnianiu danych telekomunikacyjnych służbom policyjnym i ochrony państwa.
\n3.2.4. Przepisy ustawowe dotyczące udostępniania służbom policyjnym i ochrony państwa danych telekomunikacyjnych mają pośredni związek z obowiązkiem implementacji przepisów prawa unijnego (tj. dyrektywy 2006/24/WE).
\nJak wskazywano w dotychczasowym orzecznictwie, przewidziana w art. 188 pkt 1-3, art. 79 ust. 1 oraz art. 193 Konstytucji kompetencja do badania konstytucyjności aktów normatywnych odnosi się także do sytuacji, gdy zarzut niekonstytucyjności dotyczy zakresu ustawy służącego zapewnieniu skuteczności prawa stanowionego przez Unię Europejską w polskim porządku prawnym (zob. wyroki TK z: 27 kwietnia 2005 r., sygn. P 1/05, OTK ZU nr 4/A/2005, poz. 42, cz. III, pkt 2.4; 3 grudnia 2009 r., sygn. Kp 8/09, OTK ZU nr 11/A/2009, poz. 164, cz. III, pkt 4). Trybunał Konstytucyjny w niniejszej sprawie podziela to stanowisko. Zarówno w trakcie obowiązywania, jak i po uchyleniu dyrektywy Trybunał ma kognicję do kontroli konstytucyjności obowiązujących przepisów prawa polskiego mających związek z implementacją prawa UE.
\n3.3. Przepisy krajowe implementujące dyrektywę 2006/24/WE i przepisy regulujące udostępnianie takich danych organom władzy publicznej były dotychczas kontrolowane m.in. przez sądy konstytucyjne niektórych państw członkowskich Unii Europejskiej.
\n3.4. W wyroku z 11 grudnia 2008 r. (nr 13627) Naczelny Sąd Administracyjny Bułgarii orzekł o niekonstytucyjności art. 5 rozporządzenia nr 40 z dnia 7 stycznia 2008 r. (stanowiącego implementację dyrektywy 2006/24/WE do bułgarskiego porządku prawnego), w zakresie, w jakim dotyczy przesłanek przekazywania danych podlegających retencji przez dostawców publicznych usług telekomunikacyjnych. Przepis art. 5 ust. 1 rozporządzenia nie ograniczał zakresu udostępnianych danych. Ponadto sformułowanie tego przepisu, zgodnie z którym przekazywane dane mają służyć „dla celów działalności operacyjnej”, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zbyt ogólne i niedające się pogodzić z konstytucyjnymi wymogami ingerencji w prywatność jednostek. Uznany za niekonstytucyjny przepis rozporządzenia nie zawierał także mechanizmów przeciwdziałających nadużyciom, zwłaszcza nieuprawnionemu pozyskiwaniu danych przez służby ochrony państwa. Jak wskazał w wyroku NSA Bułgarii, normy prawa krajowego muszą szanować art. 8 Konwencji. W związku z tym konieczne jest precyzyjne unormowanie w obowiązującym prawodawstwie podstaw dostępu do danych osobowych obywateli i procedury ich pozyskiwania. Wymogów tych nie spełniał zaskarżony przepis.
\n3.5. W wyroku z 8 grudnia 2009 r. (nr 1258) Sąd Konstytucyjny Rumunii orzekł o niezgodności całej ustawy nr 298/2008 z konstytucją. Jak podkreślił Sąd Konstytucyjny, ograniczenia w zakresie prawa do życia prywatnego, tajemnicy korespondencji oraz wolności wypowiedzi muszą być sformułowane w sposób jasny, przewidywalny i jednoznaczny, wykluczając – na ile to możliwe – arbitralność i nadużycia. Nie mieści się w standardzie konstytucyjnym unormowanie zezwalające na udostępnianie danych telekomunikacyjnych w celu zwalczania „zagrożeń dla bezpieczeństwa państwa”, gdyż jest zbyt ogólne. Ponadto w wypadku retencji danych telekomunikacyjnych podstawa prawna musi być wyjątkowo precyzyjna. Wynika to z natury i specyfiki ograniczanego prawa do prywatności oraz tajemnicy komunikowania się, a także konsekwencji, jakie może wywołać dla jednostek potencjalne naruszenie tych praw. Negatywna ocena przepisów obligujących do retencji danych telekomunikacyjnych wynikała także z tego, że zatrzymywanie danych ma charakter ciągły. Zdaniem Sądu Konstytucyjnego, prowadzi to do nieustannej inwigilacji wszystkich ludzi, przez co nie jest możliwa efektywna ochrona ich prywatności. W wyroku zwrócono uwagę, że istnieją inne efektywne metody zwalczania przestępczości i zapobiegania jej, znacznie mniej ingerujące w konstytucyjny status jednostki, z których prawodawca powinien skorzystać.
\n3.6. W wyroku Federalnego Sądu Konstytucyjnego Niemiec z 2 marca 2010 r. (sygn. 1 BvR 256/08) przepisy § 113a i § 113b niemieckiego prawa telekomunikacyjnego (dodane na mocy ustawy implementującej dyrektywę 2006/24/WE) zostały uznane za niezgodne z art. 10 ust. 1 Ustawy zasadniczej, wyrażającym wolność i gwarantującym poszanowanie tajemnicy komunikowania się. Za niezgodny z tym przepisem Ustawy zasadniczej uznany został także § 100g tamtejszego kodeksu postępowania karnego, który zezwalał na gromadzenie danych telekomunikacyjnych dotyczących sprawcy oraz uczestnika przestępstwa bez ich wiedzy.
\nOdnosząc się do prewencyjnego zatrzymywania danych telekomunikacyjnych, FSK nie zakwestionował wprawdzie dopuszczalności zatrzymywania tychże danych przez 6 miesięcy, niemniej jednak uznał to rozwiązanie za proporcjonalne tylko w ściśle określonych celach, takich jak zapewnienie bezpieczeństwa państwa czy porządku publicznego. Zarazem z wyroku tego sądu wynika, że 6-miesieczny okres zatrzymywania danych telekomunikacyjnych ma być traktowany jako maksymalny.
\nPozyskiwanie i bezpośrednie wykorzystywanie danych ma jedynie wówczas charakter proporcjonalny, gdy w szczególny sposób służy realizacji istotnych zadań w zakresie ochrony prawnej. Udostępnienie danych uzasadniać może przede wszystkim: podejrzenie popełnienia ciężkiego przestępstwa, potwierdzone określonymi faktami oraz po wykazaniu rzeczywistych przesłanek konkretnego zagrożenia dla zdrowia, życia lub bezpieczeństwa ludzi, integralności lub bezpieczeństwa państwa, bądź kraju związkowego i w wypadku zagrożenia o charakterze ogólnym.