Trybunał, badając zaskarżone przepisy z punktu widzenia elementów zasady określoności, stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 42 ust. 1 Konstytucji. Z treści rozpatrywanej skargi konstytucyjnej wynika jednak, że skarżący łączy zarzut naruszenia zasady określoności z naruszeniem zasady proporcjonalności, opisanej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi na to, że Trybunał nie dopatrzył się niezgodności art. 13 § 1 i art. 18 § 2 k.k. z art. 42 ust. 1 Konstytucji, nie ma potrzeby rozpatrywania tego zarzutu w kontekście art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi na specyfikę zasady określoności w prawie karnym ten ostatni wzorzec co do zasady nie powinien być włączany w analizę stopnia precyzji, z jakim ustawodawca dokonał penalizacji danego zachowania. Gdyby jednak okazało się, że ustawodawca odstąpił od standardów, wywodzonych z art. 42 ust. 1 Konstytucji, to takie stwierdzenie mogłoby prowadzić do konieczności rozważenia proporcjonalności tego odstąpienia. W niniejszej sprawie Trybunał uznał, że art. 13 § 1 k.k. i art. 18 § 2 k.k. spełniają kryteria zasady określoności, zrekonstruowane w oparciu o orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i Sądu Najwyższego, a zatem problem ten nie zaistniał.
\nPrzywołując wśród wzorców kontroli art. 31 ust. 1 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, skarżący formułuje zarzut „bezpodstawnej ingerencji w sferę jego wolności, w tym wolności od bezpodstawnej represji karnej oraz bezpodstawnej i nadmiernej ingerencji w sferę jego wolności i praw, związanych ze statusem osoby niewinnej i niekaranej”. W ocenie skarżącego, kwestionowana regulacja ingeruje w jego wolność chronioną przez art. 31 ust. 1 Konstytucji, co z kolei umożliwia skontrolowanie zaskarżonej normy z perspektywy art. 31 ust. 3 Konstytucji. Skarżący upatruje naruszenia zasady proporcjonalności w tym, że typizowanie czynności przygotowawczych, będących czynami z tzw. przedpola naruszenia lub konkretnego narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo, nie daje się pogodzić z wymogiem, by sankcję karną stosować jedynie do takich zachowań, które są społecznie szkodliwe, tj. naruszają lub zagrażają dobrom istotnym dla człowieka, społeczeństwa i państwa. Nadto w jego ocenie penalizacja „«bezskutecznego usiłowania podżegania do pomocnictwa» nie pozostaje w jakimkolwiek związku z ochroną (…) żadnych wartości ogólnych, jak bezpieczeństwo, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, ani z ochroną wartości indywidualnych, tj. wolności i praw innych osób”.
\nZbadanie sformułowanego przez skarżącego zarzutu nadmiernej kryminalizacji wymaga zwrócenia uwagi na specyfikę niniejszej sprawy. W przypadku skarżącego art. 13 § 1 k.k. i art. 18 § 2 k.k., stanowiące przedmiot kontroli Trybunału, umożliwiły wywiedzenie normy, w świetle której usiłowanie podżegania do pomocnictwa do łapownictwa czynnego jest zachowaniem karalnym. Na kanwie analizowanego stanu faktycznego wartością uzasadniającą zastosowanie wobec skarżącego sankcji karnej był przede wszystkim wzgląd na ochronę prawidłowej działalności samorządu terytorialnego, w szczególności konieczność ochrony przed korupcją. Wartości tej nie sposób zrekonstruować z samych tylko przepisów art. 13 § 1 k.k. i art. 18 § 2 k.k.
\nNie można bowiem zapominać, że typ czynu zabronionego, który stał u podstaw niniejszej skargi konstytucyjnej, charakteryzują dwojakiego rodzaju znamiona: po pierwsze – znamiona podżegania zawarte w art. 18 § 2 k.k., wyciągnięte „przed nawias” i stanowiące konstytutywny element tego rodzaju typu czynu zabronionego; po drugie – znamiona czynu zabronionego, do którego popełnienia podżegacz nakłania (znamiona ruchome, zawarte przede wszystkim w części szczególnej kodeksu karnego). Uwzględnienie obu rodzajów znamion pozwala zbudować pełny typ czynu zabronionego, nie ma bowiem podżegania jako takiego, podżegania in abstracto – mówiąc o podżeganiu jako o typie czynu zabronionego, zawsze mamy na myśli podżeganie do popełnienia konkretnego czynu zabronionego (w przypadku skarżącego – do pomocnictwa do łapownictwa czynnego).
\nW analizowanym stanie faktycznym, dopiero zrekonstruowanie całego typu czynu zabronionego umożliwia wskazanie dobra prawnego, stanowiącego przedmiot ochrony. W niniejszej sprawie przedmiot ten stanowi ochrona prawidłowej działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego, na co wskazuje tytuł rozdziału XXIX k.k., w którym ujęto art. 229 § 1 k.k., dopełniający kwalifikację czynu przypisanego skarżącemu. Warto podkreślić, że kwestia prawidłowego zidentyfikowania dobra prawnego ma duże znaczenie przy ustalaniu powodów kryminalizacji określonego zachowania. Jak wskazuje się w doktrynie, ochrona dobra prawnego (Rechtsgut) ma być „specyficznym zadaniem prawa karnego” (F. von Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin 1911 [cyt. za:] L.
\nGardocki, Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1990, s. 45). Wiąże się to z przyjęciem założenia, że „ustawodawca podejmuje decyzję o kryminalizacji na podstawie spostrzeżenia, że jakieś dobro prawnie chronione doznaje uszczerbku lub jest zagrożone uszczerbkiem ze strony pewnego rodzaju zachowania”. W literaturze przedmiotu akcentuje się wręcz, że pojęcie społecznej szkodliwości czynu zabronionego niepowiązane z ideą ochrony dóbr prawnych byłoby jedynie „pustym ogólnikiem”. Stąd też, rozważając problem społecznej szkodliwości czynu, nie sposób poprzestać jedynie na wskazaniu określonego rodzaju zachowania się i rodzaju oraz rozmiaru szkody (niebezpieczeństwa), które jest wynikiem tego zachowania się.
\nKoniecznym jest również prawidłowe zidentyfikowanie dobra prawnego, stanowiącego przedmiot ochrony (L. Gardocki, Ibidem, s. 162).
\nJednocześnie, jak podkreśla się w doktrynie: „Precyzyjne określenie dobra prawnego pozwala (…) na poprawne stosowanie testu proporcjonalności dla oceny konieczności wprowadzenia sankcji karnej, co stanowi konstytucyjny wyraz zasady ultima ratio prawa karnego” (W. Wróbel, Pojęcie „dobra prawnego” w wykładni przepisów prawa karnego, [w:] Aktualne problemy prawa karnego. Księga pamiątkowa z okazji Jubileuszu 70. urodzin Profesora Andrzeja J. Szwarca, red. Ł. Pohl, Poznań 2009, s. 631). Na marginesie należy także dodać, że spojrzenie na analizowany typ czynu zabronionego z perspektywy form stadialnych (konstrukcji usiłowania) nie ma wpływu na sposób zrekonstruowania dobra prawnie chronionego.
\nAnaliza uzasadnienia skargi konstytucyjnej prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie zarzut naruszenia proporcjonalności nie polega na tym, że skarżący kwestionuje samą potrzebę ochrony prawidłowego funkcjonowania instytucji państwowych, w szczególności konieczność ochrony przed korupcją. Główny zarzut skarżącego polega na tym, że wprowadzona przez ustawodawcę konstrukcja umożliwia zbyt daleko idącą ingerencję w jego „wolność od bezzasadnej represji karnej”. Skarżący utrzymuje, że zachowanie, którego się dopuścił, stanowiło jedynie abstrakcyjne narażenie tego dobra prawnego na niebezpieczeństwo, przez co nie powinno się spotkać z sankcją karną. Innymi słowy, w ocenie skarżącego zachowanie to było na tyle oddalone od dobra prawnego stanowiącego przedmiot ochrony art. 229 § 1 k.k., że jego penalizowanie jest nie do pogodzenia z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
\nNa tle powyższego zarzutu należy podnieść, że opisywana przez skarżącego „kryminalizacja «na przedpolu» naruszenia dobra prawnego” sama w sobie nie narusza zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Co więcej, jak wskazuje się w doktrynie prawa karnego: „Cechą specyficzną prawa karnego jest wprowadzenie karnoprawnej ochrony przez system sankcji już na przedpolu naruszenia dobra prawnego chronionego normą sankcjonowaną” (A. Zoll, Odpowiedzialność karna za czyn niesprowadzający zagrożenia dla dobra prawnego w świetle Konstytucji, [w:] Formy stadialne i postacie zjawiskowe popełnienia przestępstwa. Materiały III Bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, red. J. Majewski, Toruń 2007, s. 9). Przejawem takiej właśnie ochrony jest chociażby penalizowanie postaci stadialnej usiłowania czy wprowadzanie do kodeksu karnego typów konkretnego narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo czy typów abstrakcyjnego narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo.
\nAnalizując tę specyfikę prawa karnego, warto odwołać się do argumentacji A. Zolla, który pokazuje, że co do zasady art. 31 ust. 3 Konstytucji dopuszcza tego rodzaju rozwiązania, o ile jesteśmy w stanie wskazać, jakim wartościom one służą.
\nBiorąc pod uwagę sposób, w jaki skarżący sformułował zakres zaskarżenia i uściślił postawiony zarzut naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji, należy wskazać, że tak opisanego zarzutu nie sposób rozpatrzyć na tle wskazanego wzorca kontroli.
\nPrzede wszystkim Trybunał wskazuje, że skarżący zakwestionował jedynie dwa przepisy wyznaczające znamiona czynu zabronionego, którego się dopuścił. W związku z powyższym Trybunał może zbadać jedynie zarzut krzyżowania się form stadialnych i postaci zjawiskowych. Tymczasem z punktu widzenia zasady proporcjonalności, kluczowe okazuje się wskazanie dobra prawnego, które rekonstruujemy na podstawie przepisu części szczególnej kodeksu karnego (w tym przypadku art. 229 § 1 k.k.). Tym samym, na tle zarzutu naruszenia art. 13 § 1 i art. 18 § 2 k.k., należałoby wskazać, że za pośrednictwem wskazanych przez skarżącego przepisów chronione są w zasadzie wszystkie dobra prawne wskazane w części szczególnej kodeksu karnego. Przyjmując takie ujęcie przedmiotu ochrony art. 13 § 1 i art. 18 § 2 k.k., nie sposób uznać, że stworzona przez ustawodawcę konstrukcja nie pozostaje w związku z ochroną wartości konstytucyjnych, takich jak: bezpieczeństwo, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, czy też w związku z ochroną wartości indywidualnych, tj. wolności i praw innych osób. W przypadku skarżącego wartością tą (dobrem prawnie chronionym) było, jak już wskazano, zapewnienie prawidłowego funkcjonowania instytucji państwowych (ochrona przed korupcją). Jednocześnie skarżący nie przedstawił żadnych argumentów, by wykazać, że tak zidentyfikowana wartość, konfrontowana z wolnością osobistą skarżącego, nie zasługuje na ochronę na płaszczyźnie prawa karnego.
\nPonadto należy zaznaczyć, że przyjęta w Polsce konstrukcja podżegania i jej aplikacja w orzecznictwie Sądu Najwyższego sama w sobie znajduje uzasadnienie na płaszczyźnie konstytucyjnej. Ustawodawca, wprowadzając typ czynu zabronionego, polegający na zakazie nakłaniania innej osoby do popełnienia przez nią czynu zabronionego, chroni wiele wartości opisanych w części szczególnej kodeksu karnego. Jeżeli zatem „istota ograniczenia dla działań ustawodawcy, wynikająca z art. 31 ust. 3 Konstytucji, polega (…) na wymaganiu od ustawodawcy każdorazowego uzasadnienia dla tworzenia nakazów lub zakazów potrzebą ochrony obiektywnie występujących wartości społecznych”, przy czym „ustawodawca może zabraniać pod groźbą kary jedynie takich zachowań, które są zachowaniami społecznie szkodliwymi, a więc naruszającymi lub zagrażającymi dobrom istotnym dla człowieka, społeczeństwa lub państwa” (A. Zoll, ibidem, s. 14), to na płaszczyźnie art. 18 § 2 k.k. można wskazać takie wartości.
\nW związku z tym opisana przez ustawodawcę konstrukcja podżegania została sprecyzowana na płaszczyźnie orzecznictwa Sądu Najwyższego, który koncentrując się na definicji czynu zabronionego, zawartej w art. 115 § 1 k.k., przesądził spory doktrynalne o możliwość tworzenia konstrukcji łańcuszkowego usiłowania i opisywania jej przez pryzmat form stadialnych. W tle tego sporu znajdowało się pytanie o charakter podżegania jako typu czynu zabronionego. Rozwijając tę myśl, warto wskazać, że w doktrynie prawa karnego możliwość usiłowania podżegania była kwestionowana o tyle, że niektórzy przyjmowali, iż przestępstwo to jest przestępstwem formalnym (bezskutkowym), wobec czego w momencie, gdy podżegacz ukończył czynność nakłaniania, mamy do czynienia z dokonanym podżeganiem. W takim ujęciu trudno wskazać moment, w którym czynność podżegacza byłaby „bezpośrednim zmierzaniem do dokonania czynu zabronionego”, a więc oznaczałaby stadium usiłowania. W orzecznictwie przyjęto, że przestępstwo to ma charakter skutkowy, przy czym skutek ten sprowadza się do wzbudzenia u osoby nakłanianej zamiaru popełnienia czynu zabronionego. Przy takim spojrzeniu w momencie ukończenia czynności nakłaniania podżegacz znajduje się w stadium usiłowania – dopiero wzbudzenie zamiaru u osoby nakłanianej decyduje o dokonaniu podżegania.
\nNa tle tego właśnie sporu podawano w doktrynie prawa karnego wiele argumentów na rzecz niedopuszczalności usiłowania podżegania. Skarżący, odwołując się do tychże argumentów, nie uwzględnia jednak tego, że punktem wyjścia przy ich formułowaniu było założenie o formalnym charakterze podżegania. Z tego względu, przytoczone przez skarżącego stanowiska przedstawicieli doktryny prawa karnego nie korespondują ze stanem faktycznym w sprawie, w której sądy obu instancji oparły się na założeniu materialnego charakteru podżegania. Innymi słowy, gdyby konsekwentnie odwoływać się do argumentacji przywołanej przez skarżącego, należałoby wpierw dostrzec, że czyn, którego się dopuścił, powinien być w świetle tej argumentacji opisany jako dokonane podżeganie, a co za tym idzie względy kryminalno-polityczne, na które wskazują karniści, przemawiałyby na rzecz zastosowania w tej sytuacji sankcji karnej.
\nZ punktu widzenia zasady proporcjonalności przyjęcie przez Sąd Najwyższy tezy o materialnym charakterze podżegania w istocie stanowi ograniczenie zakresu penalizacji. Koncepcji zakładającej, że podżeganie ma charakter bezskutkowy, zarzuca się bowiem, że pomija ona argument natury językowej, nadając znamieniu czynności wykonawczej szerszego znaczenia, a nie ma ku temu szczególnych racji kryminalno-politycznych. Takie ujęcie prowadziłoby zatem do „zbędnego rozszerzenia zakresu kryminalizacji na zachowania podejmowane na dalekim przedpolu czynu faktycznie zagrażającego dobrom prawnym” (W. Wróbel, A. Zoll, op.cit., s. 273).
\nPonadto na gruncie kodeksu karnego ustawodawca, mając na względzie to, że podżeganie jest przestępstwem abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo (a więc uwzględniając stopień oddalenia zachowania realizującego jego znamiona od zachowania naruszającego dobro prawne w sposób bezpośredni), wprowadza wiele rozwiązań ukierunkowanych na pokazanie naganności podżegania. Rozwiązania te są zorientowane na elementy akcesoryjności podżegania. Do takich rozwiązań należy zawarta w art. 22 § 1 k.k. modyfikacja wysokości sankcji karnej przewidzianej dla podżegacza – w przypadku gdy czynu zabronionego, do którego podżegacz nakłaniał, tylko usiłowano dokonać, podżegacz odpowiada „jak za usiłowanie”, z kolei gdy czynu zabronionego nie usiłowano dokonać, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia (art. 22 § 2 k.k.).
\nInnym przejawem łagodzenia odpowiedzialności karnej podżegacza jest instytucja czynnego żalu – podżegacz, który dobrowolnie zapobiegł dokonaniu czynu zabronionego, nie podlega karze. W ten sposób w art. 23 § 1 k.k. ustawodawca wskazał okoliczność wyłączającą karalność podżegania w związku z zachowaniem podżegacza po zrealizowaniu przez niego znamion podżegania. W sytuacji, w której podżegacz starał się dobrowolnie zapobiec dokonaniu przez osobę nakłanianą czynu zabronionego, sąd może zastosować wobec niego nadzwyczajne złagodzenie kary. Ponadto w sytuacji, w której zamiarem podżegacza jest objęte popełnienie przez inną osobę przestępstwa indywidualnego, a sam podżegacz nie podsiada cechy kwalifikującej go jako sprawcę tego przestępstwa, to na mocy art. 21 § 3 k.k. sąd może wobec niego zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.
\nWskazane powyżej regulacje pokazują, że na gruncie kodeksu karnego występują mechanizmy, które pozwalają na korygowanie ewentualnej nazbyt szerokiej kryminalizacji. Z powyższych powodów Trybunał stwierdza, że art. 13 § 1 k.k. i art. 18 § 2 k.k. są zgodne z art. 31 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
\nTrybunał nie wyklucza jednak, że w odniesieniu do innych typów czynów zabronionych konstruowanych „na bazie” art. 13 § 1 i art. 18 § 2 k.k. mogą powstać wątpliwości co do zakresu kryminalizacji. W szczególności wątpliwości te mogą się ujawnić na tle czynów zabronionych, które multiplikowałyby pojęcie czynu zabronionego przez budowanie długich łańcuszkowych konstrukcji. Innym problemem, nie podniesionym przez skarżącego, a zarazem niepodjętym przez Trybunał, jest problem dostosowania sankcji do rodzaju czynu zabronionego. Na gruncie kodeksu karnego, zarówno w przypadku naruszenia dobra prawnego przez wypełnienie znamion czynu opisanego w części szczególnej kodeksu karnego, jak i w przypadku podżegania do popełnienia tego czynu czy usiłowania podżegania do popełnienia tego czynu, ustawodawca cały czas operuje tą samą sankcją, co mogłoby rodzić wątpliwości na gruncie zasady proporcjonalności. Trybunał nie analizuje jednak tego rodzaju problemów w niniejszej sprawie, gdyż pozostają one poza zakresem zaskarżenia.
\nZ tych względów Trybunał Konstytucyjny orzekł jak w sentencji.