Podobnie należało odnieść się do uwag skarżących krytykujących stanowisko Sądu I instancji dotyczące pozytywnej oceny zdolności (...), co do realizacji inwestycji zapowiadanej w rokowaniach. I w tym miejscu apelacji obrona nie podniosła nowych okoliczności, nieomówionych wyżej, do których należałoby szczegółowo się odnosić. Przytoczony pogląd prawny dotyczący potrzeby brania pod uwagę wszelkich okoliczności i alternatyw działania nie wnosi istotnych treści, jako że przecież Sąd Apelacyjny wyraził tożsame stanowisko w uzasadnieniu poprzedniego wyroku widząc potrzebę weryfikowania wielu okoliczności, w tym w szczególności tych podawanych przez oskarżonych i obrońców dowodzących trafności decyzji podjętej w dniach 30-31.12.1998r. i jej następstw, tak w aspekcie węższym (spowodowania szkody bądź korzyści), jak i szerszym (ryzyka gospodarczego). Tak samo czyni przecież i Sąd odwoławczy w niniejszym uzasadnieniu zaznaczając, iż prawidłowość rozstrzygnięcia zależała nie tylko od właściwej interpretacji ryzyka gospodarczego, które należy traktować, jako przeciwieństwo ostrożności, bowiem oczywistym jest, iż działanie ryzykowne, to działanie z naruszeniem reguł ostrożności.
\nAnalizując motywację obrońców zauważyć należy to, iż w swojej argumentacji nie doceniają powodów wskazanych w uzasadnieniu uchwały o unieważnieniu rokowań i tych, jakie wynikają z dowodów osobowych. Nie znalazły się tam bowiem zastrzeżenia dotyczące wiarygodności (...) i obawy o to, iż ten podmiot nie będzie w stanie zrealizować inwestycji oczekiwanej przez Miasto, a inne dotyczące przebiegu, prawidłowości, rokowań. Powód przyjęty za główną podstawę zerwania rokowań okazał się oczywiście nietrafny, co było widoczne już w chwili podejmowania uchwały i zostało potwierdzone później m.in. wyrokami SA i SN. Zatem przy weryfikowaniu zachowania oskarżonych z punktu widzenia znamion art. 296 kk, te okoliczności należy traktować, jako pierwszorzędne przy ocenie ich karygodności. I tak też poczynił Sąd I instancji. Podnoszony brak szczegółowych dociekań dotyczących ryzyka gospodarczego nie może doprowadzić do skutku procesowego oczekiwanego przez skarżących, bowiem takowe rozważania prowadzone przez Sąd Apelacyjny nie doprowadziły do odmiennej oceny zachowań oskarżonych, co do naruszenia reguł ostrożności i w zakresie bezprawności ich działań od tej, jaką zaprezentował Sąd I instancji. Zatem nie ma podstaw do podważenia ustaleń i oceny prawnej czynu oskarżonych poczynionej przez Sąd Okręgowy.
\nOdnosząc się do argumentacji obrońców przywołanej na uzasadnienie zarzutu naruszenia prawa materialnego zauważyć należy, iż w zasadzie uwagi Sądu Apelacyjnego poczynione wyżej, a zwłaszcza przy omawianiu apelacji prokuratora, wyjaśniły istotę nieostrożności oskarżonych i postawy kwalifikacji prawnej ich zachowania, jako czynu z art. 296§3 i 4 kk. W ich świetle, jako nieprzekonującą polemikę ze stanowiskiem Sądu I instancji, należy uznać twierdzenia obrońców o tym, iż zachowanie oskarżonych cechowało się wysokim stopniem staranności, nie naruszało reguł ostrożności, było zgodne z wzorcem dobrego gospodarza. Rozważania Sądu Apelacyjnego poczynione wyżej wskazują też na nietrafność twierdzeń obrońców, co do tego, iż zachowanie oskarżonych, podjęte w dniach 30 i 31.12.1998r., było korzystne dla Gminy i mieściło się w granicach dozwolonego ryzyka. Tego wątku nie ma potrzeby rozwijać z uwagi na szczegółowe wyczerpanie go w kilku akapitach wyżej, natomiast odniesienia wymaga podniesiona kwestia czy zachowanie oskarżonych było zgodne z wzorcem dobrego gospodarza.
\nNależy zgodzić się z Sądem I instancji, iż rzeczywiście do uzyskania pierwszej opinii pisemnej W. L. (1) – 17.12.1998 r. oskarżonym nie można zarzucić braku należytej staranności, aczkolwiek nie można zapominać o kierunkowości ich zamierzeń, o czym zeznaje H. S. (1) oraz o oczekiwaniach uzyskania opinii (M. J. (1)) na podstawie której mogliby zerwać rokowania z (...) bez szkody dla Miasta. Natomiast od tej daty jest szereg postąpień czy zaniechań oskarżonych wskazujących na to, iż nie czynili tak jak dobry gospodarz, inaczej rzecz ujmując, dobry gospodarz tak by nie zrobił. Skupiając się tylko na tych okolicznościach, jakie podnoszą obrońcy, zauważyć należy, iż gdyby nawet przyjąć, iż T. T.
\nT. (1), co do konieczności wywiązania się przez Miasto z zobowiązania do zawarcia umowy przedwstępnej i zapowiedzi skorzystania z uprawnień z art. 394 kc, jak również nie branie pod uwagę innych możliwości rozstania się z (...)w celu zrealizowania planu zagospodarowania działki bez straty 5 mln zł, - np. podpisanie umowy przedwstępnej możliwością z rozliczeniem się, w przypadku niepodpisania umowy ostatecznej, bez stosowania instytucji zadatku, wprowadzenie do umowy terminów realizacji inwestycji. To przykładowe działania i zaniechania, których oskarżeni wiążąco nie rozważali, a powinni jako dobrzy gospodarze. Rozmowy prywatne D. W. (1) z W. D. czy sugerowanie się stanowiskiem K. K. (1) czy notariusza D.
\nK. nie zwalniały oskarżonych z wnikliwej weryfikacji opinii W. L. (1) i wiążącego rozważania innych rozwiązań.
\nRzeczywiście wyjaśnianie przez oskarżonych kwestii wyników rokowań trwało kilka tygodni, ale nie sposób zaprzeczyć, iż decyzja o zerwaniu rokowań, biorąc pod uwagę powód unieważnienia – zapadła pochopnie, bo niemal od razu, po wysłuchaniu stanowiska W. L. (1). Uzasadnienie uchwały powołujące się konkretnie w zasadzie tylko na jedną podstawę wskazuje również na to, iż ta przywołana, była wiodąca przy zrywaniu rokowań, nie zaś obawa o powodzenie inwestycji, jaką miała realizować spółka (...). Analiza treści obu opinii W. L. (1) oraz T. O., T. T. (1) oraz wypowiedzi H. S. (1), co do powodów zerwania rokowań pokazuje, że wiarygodność finansowa (...) nie była problemem, jaki skupiał uwagę oskarżonych, a były inne zagadnienia dotyczące przebiegu rokowań i wyboru kontrahenta, które Zarząd zamierzał wykorzystać do tego, aby zerwać rokowania.
\nSposób procedowania przy podejmowaniu uchwały potwierdza zatem stanowisko H. S. (1), która zeznawała o kierunkowym nastawieniu członków zarządu, zwłaszcza M. J. (1) do (...) i do sprzedaży nieruchomości cudzoziemcom oraz o tym (k. 3745), iż nikomu nie zależało, aby wyjaśnić ewentualne wątpliwości. Jej zastrzeżenia i T. T. (1) powinny wzbudzić wątpliwości u członków zarządu i konieczność sprawdzenia co najmniej kwestii promesy, a wystarczyła opinia złożona w sposób ustny i pilny. Jak zeznaje świadek „Pan L. spieszył się na pociąg powrotny do W. nie bardzo miał czasu napisać opinię, co do promesy”. W innym miejscu świadek zeznaje, iż Zarząd oczekiwał opinii przemawiającej za zerwaniem rokowań (k. 4562).
\nTe spostrzeżenia przeczą stanowisku skarżących o wszechstronnej analizie wszystkich kwestii i przemyślanym działaniu. Właśnie takowego zabrakło, a i wyjaśnienie konieczności uzyskania promesy nie wymagało innej opinii, a wystarczyło zapytać pracowników (...) czy zadzwonić do MSWiA. Członkom Zarządu Miasta zabrakło również wnikliwości i rzeczowej analizy pism (...) z ostatnich dni 1998r., w szczególności z 27 i 30.12.1998r., w których jego przedstawiciele wyłożyli swoje racje i przedstawili konsekwencje zwłoki Miasta w podpisaniu umowy zaznaczając, iż będą dochodzić od Miasta roszczeń z tytułu niepodpisania umowy. W piśmie z 30.12.1998r. (...) zasugerował nawet oskarżonemu D. W., aby Zarząd zweryfikował zasadność stanowiska (...), co do związania stron rokowaniami i przyjęcia protokołu z negocjacji, jako podstawy zawarcia aktu notarialnego, bez potrzeby podejmowania uchwały przez ZM.
\nZ takiej podpowiedzi i jej treści, która wskazywała na błędną argumentację tych zagadnień przez W. L. (1) Zarząd Miasta nie skorzystał, wnioskowanych okoliczności nie sprawdził, co potwierdza brak należytej staranności. Do takiego samego wniosku prowadzi niesprawdzenie potrzeby posiadania promesy przez oskarżonych. Powyższe uwagi Sądu Apelacyjnego potwierdzają w sposób oczywisty niestaranność oskarżonych w prowadzeniu spraw miasta, ale i pełną świadomość ryzyka i niekorzystnych konsekwencji, jakie dla Miasta mogło przynieść zerwanie rokowań z (...).
\nOdnosząc się jeszcze do argumentacji obrońców dotyczącej oceny prawnej, to oczekiwania skarżących z założenia nie mogły być zrealizowane, jako że swoje twierdzenia opierają na błędnym założeniu, iż T. T. (1) i S. (2) byli bierni podczas spotkania 30.12.1998r., a tak przecież nie było. Przywołane fragmenty wyjaśnień oskarżonych o tym, iż nikt nie sygnalizował zagrożeń dla miasta są nietrafione, a to m.in. także ze względu na treść pism (...) omawianych wyżej.
\nWywody dotyczące braku podstaw prawnych i potrzeby zasięgania kolejnej opinii nie przekonują zważywszy na to, iż przecież do zajęcia prawidłowego stanowiska wystarczyła wnikliwa analiza pism kontrahenta i ewentualne sprawdzenie tego, co przedstawiają i nielekceważenie głosów: T. O., który ostatecznie stwierdził przecież, iż jeżeli (...) wpłaci całą kwotę, to Miasto powinno podpisać umowę, T. T. (1) oraz H. S. (1), która przecież ostatecznie przychyliła się do głosu T. T. (1). Prywatne poglądy W. D. wypowiedziane w prywatnej rozmowie nie powinny mieć istotnego znaczenia przy podejmowaniu decyzji.
\nAnaliza treści opinii W. L. (1), T. O., stanowisk T. T. (1) oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy uczestnikami rokowań, innych dowodów i ich ostateczna wymowa prowadzi do wniosku, iż obawa oskarżonych o to, iż (...)nie zrealizuje zapowiadanej inwestycji, ze względu na niewiarygodność finansową, nie była powodem unieważnienia rokowań. Była natomiast, szczególnie w ostatnim okresie trwania procesu, bardzo mocno akcentowania dla wykazania, iż oskarżeni dostrzegali już wtedy, a więc w dacie podejmowania uchwały o unieważnieniu rokowań, duże ryzyko sprzedaży nieruchomości podmiotowi, który nie był w stanie zrealizować inwestycji oczekiwanych przez Miasto. Obrona, opierając się na tych twierdzeniach, stara się w apelacji wykazać, iż oskarżeni mieli pełną świadomość tego, że(...) nie miała możliwości by zrealizować w S. zaplanowaną inwestycję i doskonale znali słabą sytuację ekonomiczną spółki.
\nJednakże na poparcie tych twierdzeń nie przywołuje przekonujących dowodów, natomiast formułuje wnioski, że prawdopodobieństwo budowy zapowiadanego obiektu przez (...) – centrum handlowego było zerowe, a oskarżeni mieli stuprocentową pewność, iż takie centrum handlowe nie powstanie przynajmniej przez kilka następnych lat. Takie założenia należy potraktować, jako nieuzasadnione, gdyż przeczą im przede wszystkim rzetelność tego podmiotu w kontaktach z miastem, dokumenty dotyczące działalności spółki, jej inwestycje, jak również brak w sprawie dowodów wskazujących na to, iż rzeczywiście stan świadomości oskarżonych w czasie popełnienia czynu, co do sytuacji finansowej(...) i braku możliwości wybudowania centrum handlowego był taki, jak na koniec procesu, w ramach realizacji linii obrony, przedstawiają.
\nPodkreślanej niezdolności inwestycyjnej i słabej sytuacji ekonomicznej spółki przeczą jeszcze chociażby udział w obrocie nieruchomościami i zakupy w tym czasie kilku nieruchomości. Nie sposób przychylić się także do wypowiedzi oskarżonych wskazujących na nieujawnianie tego argumentu wobec kontrahentów z powodu prowadzonej gry ekonomicznej, bowiem żaden dowód, poza twierdzeniami oskarżonych tego nie potwierdza, a i takie postąpienia byłyby nielojalne wobec drugiej strony, która swoje intencje przedstawiała wprost.
\nSąd Apelacyjny przychylając się do stanowiska Sądu Okręgowego, nie podzielając obaw skarżących, nie znajduje podstaw do uznania za przekonujących twierdzeń, iż (...)był od zgłoszenia się do rokowań podmiotem niewiarygodnym, który nie był w stanie zrealizować zamierzeń, jakie przedstawiał władzom miasta. Wobec rzetelności tej firmy w realizacji uzgodnień z rokowań, rzeczowych i profesjonalnych postąpień przy dochodzeniu swoich uprawnień i propozycji składanych Miastu po unieważnieniu rokowań, a nawet w trakcie procesu cywilnego, po to, aby Miasto nie musiało płacić 5 mln zł z odsetkami (vide propozycja ugody i zapłaty wierzytelnością za inną nieruchomość miasta – pismo k. 96) stawianie tez wtedy, a i obecnie, mając jeszcze na względzie zrealizowane inwestycje i sytuację finansową, o niewiarygodności firmy i spekulacyjnym zamiarze zakupu nieruchomości, należy uznać za nieuprawnione. W związku z powyższym za zasadne należy uznać stanowisko Sądu I instancji, iż opisane w części dyspozytywnej wyroku postępowanie oskarżonych wykraczało poza schemat normalnego, racjonalnego gospodarowania mieniem gminnym.
\nDodać należy, na co zwracają uwagę skarżący, ale w innym kontekście, iż ryzyko gospodarcze oceniane powinno być także z punkt widzenia akceptowalności społecznej. Analizując głosy opinii publicznej i społeczności S. z tamtego czasu, w tym i te zamieszczone w aktach, przede wszystkim w pierwszym tomie akt, zauważyć należy, iż ocena postąpień zarządu była zdecydowanie krytyczna. Na podkreślenie zasługuje to, iż przecież wniosek o wszczęcie postępowania przygotowawczego 19 stycznia 2004r. złożyło 12 członków Rady Miasta (pismo k. 239). Argumenty dbałości o interesy społeczne, lokalnych przedsiębiorców, transparentność w podejmowaniu decyzji przez władze miasta w zestawieniu z koniecznością wypłaty z kasy Miasta (...)prawie 10 mln zł, jako ostateczny koszt zerwania rokowań, z zapowiedzianym przez (...) angażowaniem przy budowie centrum handlowego lokalnych firm (vide pismo k. 47-8) i z przeznaczeniem wybudowanych powierzchni dla lokalnych kupców, tak jak to ma miejsce w wielu wybudowanych centrach handlowych gwarantujących porównywalne korzyści dla miasta, jak te uzyskane z inwestycji (...) należy uznać za nieprzekonujące i nierównoważące strat Miasta z powodu zerwania rokowań.
\nZagrożenie destabilizacją finansów publicznych, nieaktualnością budżetu Sąd Apelacyjny odrzucił, jako nierealne, zatem powoływanie się na nie przez skarżących w ramach zarzutu obrazy prawa materialnego należało uznać za nietrafne.
\nWobec powyższych stwierdzeń, w szczególności ewidentnych przejawów nieostrożności, niestaranności o mienie miasta (kierunkowość, a nie wszechstronność w działaniach zmierzających do realizacji wyników rokowań), wielką wartość szkody i zdecydowany brak akceptacji społecznej dla postąpienia oskarżonych nie sposób przychylić się do wniosku skarżących i przyjąć, iż czyn oskarżonych zawierał znikomy stopień społecznej szkodliwości i z tego powodu postępowanie karne wobec oskarżonych należałoby umorzyć na podstawie art. 17§1 pkt 3 kpk.
\nZiściły się natomiast powody do umorzenie postępowania z art. 17§1 pkt 6 kpk, gdyż nastąpiło przedawnienie karalności, co zasadnie wykazał Sąd I instancji i dlatego też rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego, jako zasadne, Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy na podstawie art. 437§1 kpk.
\nZ powyższego stwierdzenia wynika również to, iż Sąd Apelacyjny nie podzielił zapatrywań prawnych zawartych w uzupełnieniu apelacji sporządzonym przez obrońcę oskarżonego G. K. traktowanym, jako rozszerzenie motywacji zarzutu naruszenia prawa materialnego.
\nSądowi Apelacyjnemu znane jest stanowisko Sąd Najwyższego wyrażane w orzeczeniach przywołanych przez obrońcę oskarżonego G. K.. Obrońca w swojej argumentacji uwydatnia kwestię przysparzanie mienia w procesie gospodarowania, jako elementu mającego decydować o tym czy oskarżonego (oskarżonych) można zaliczyć do osób zajmujących się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innych podmiotów czy ze względu na brak owej cechy jego zachowanie należy rozpatrywać „jedynie” na gruncie znamion art. 231 kk.
\nSąd odwoławczy zauważa, iż to zagadnienie szczegółowo rozważał w innej sprawie rozstrzyganej przez Sądem Apelacyjnym prowadzonej przeciwko J. D. (1) - sygn. akt II AKa 27/11, przesądzając o tym, iż funkcjonariusza publicznego, występującego w takiej roli jak oskarżeni w niniejszej sprawie, należy zaliczyć do podmiotów przestępstwa z art. 296§1 kk, a nie z art. 231 kk.
\nW pierwszej kolejności należy odwołać się do założeń aksjologicznych, jakie ustawodawca przyjął w kodeksie karnym z 1997 r. w zakresie ochrony działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego i na definicję funkcjonariusza publicznego w art. 115§13 k.k.. Od treści tego pojęcia i przywołanych założeń zależy bowiem zakres ochrony karnej działalności tych instytucji, udzielanej przez przepisy rozdziału XXIX k.k.. W tym miejscu wypada sięgnąć do uzasadnienia rządowego projektu k.k., w którym twórcy kodeksu karnego piszą m.in., iż: „Zmiany ustrojowe muszą prowadzić do istotnej zmiany pojęcia funkcjonariusza publicznego. Z zakresu tego pojęcia kodeks wyłącza osoby sprawujące funkcje w gospodarce uspołecznionej, spółdzielczości lub organizacjach społecznych. A. Zoll komentując unormowania rozdziału XXIX k.k. wyjaśnia, iż jego treść została oparta o inne, niż k.k. z 1969 r., założenia aksjologiczne. Zmiana tych założeń polega na zmianie spostrzegania funkcji państwa i jego agend. Na pierwszy plan wysunięta zastała funkcja służebna państwa w stosunku do obywateli. Pociąga to za sobą także zmianę roli, jaką ma spełnić funkcjonariusz publiczny w stosunku do obywateli.
\nTakie założenia znalazły wyraz także w zakresie ochrony prawnokarnej instytucji państwowych. W 1999 r. uległ zmianie ustrój państwa, opierając się w dużym stopniu na samorządzie terytorialnym. Jeden z autorów k.k. A. Zoll w Komentarzu do k.k. t. 2, Wyd. Zakamycze, Kraków 1999, s. 706 stwierdza wprost, iż: „Nie ma natomiast powodu, ażeby na równi z instytucjami państwowymi chronić przedsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie lub organizacje społeczne. Kodeks wyraźnie oddziela od siebie sferę władzy publicznej i sferę gospodarczą\". I dalej: „Prawidłowość obrotu gospodarczego, opartego na zasadach wolnego rynku, chroniona jest przepisami zawartymi w rozdziale XXXVI\".
\nPodobnie ocenia istotę poczynionych zmian Z. Kallaus, stwierdzając w: Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie Komentarze, z. 2 Ministerstwo Sprawiedliwości, Warszawa 1997, s. 71, iż „obowiązująca definicja funkcjonariusza publicznego nawiązuje do pojęcia urzędnika w k.k. z 1932 r., bowiem kompetencje desygnatów nazwy „funkcjonariusz publiczny\" muszą mieć obecnie charakter władczy”. Tak więc należy przyjąć, iż podstawowym kryterium zaliczenia danej osoby do kręgu funkcjonariuszy publicznych w rozumieniu k.k. pozostaje publiczny charakter zadań instytucji, w jakiej funkcja jest wykonywana bądź samej funkcji. Zadaniem o takim charakterze jest służba interesom ogółu w państwie lub na jego określonym podziałem administracyjnym terytorium i wykonywane jest ono na podstawie i w sposób przewidziany prawem publicznym.
\nWiększość nazw użytych w § 13 art. 115, dla określenia różnych kategorii osób uznanych za funkcjonariuszy publicznych, wyraża jednoznacznie ów publiczny charakter pełnionych przez nie funkcji np. poseł, sędzia, notariusz, pracownik organu kontroli państwowej, funkcjonariusz organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego i in. (zob. tak - O. Górniok, Z problematyki przestępstw przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego, w: Prok. i Pr. 2000/5/8). Wątpliwości mogą pojawić się przy odpowiedzialności osób należących do kategorii ujętej w pkt 4 i 6 § 13 art. 115. Od wykładni tych fragmentów tekstu zależy, zgodne z powoływanymi założeniami aksjologicznymi k.k., ograniczenie przedmiotu ochrony rozdziału XXIX do działalności władzy publicznej i pozostawienie poza tymi granicami innych jednostek organizacyjnych państwowych i samorządu terytorialnego, które nie wykonują funkcji władczych tych instytucji.
\nW szczególności problemy może sprawić - i tak też jest, gdy chodzi o stanowisko obrońcy, rozgraniczanie różnych sfer działalności realizowanej w tych samych, szeroko rozumianych instytucjach państwowych i samorządowych.
\nNazwa administracja, w jej potocznym a zgodnym z łacińskim źródłosłowem znaczeniu (administrare) - służenie, zarządzanie, odnosi się do wszelkich przedmiotów takich działań, w tym również majątku. Jej zasięg ogranicza w punkcie 4 przymiotnik „rządowa\". Jednocześnie podkreśla on publiczny charakter - służenie w państwie ogólnym interesom, w sposób regulowany przepisami prawa publicznego. Do osób będących pracownikami administracji rządowej Z. Kallaus (j.w. s. 71) zalicza takie jej jednoosobowe organy, jak Prezes Rady Ministrów na szczeblu centralnym czy wojewoda na wojewódzkim, a także osoby o statusie pracowników jednostek organizacyjnych administracji rządowej, wchodzących w skład ich aparatu pomocniczego (ministerstwa, urzędy wojewódzkie).
\nOrganem państwa, najogólniej określając, są osoby albo grupy osób powoływane na mocy prawa publicznego do wykonywania w danym państwie działań o charakterze władczym. Podstawą działań o takim charakterze jest stosunek zależności, podporządkowania państwu, w oparciu o prawo publiczne, podmiotów, do których odnosi się jego władza. Do tego rodzaju działań uprawnione są w określonym zasięgu ich władzy również organy samorządu terytorialnego. Przyjmując, iż organ państwowy jest częścią składową aparatu państwowego, a samorządowy aparatu samorządu terytorialnego, powołanych do realizacji swej władzy i uprawnionych do stosowania przymusu, w kręgu funkcjonariuszy publicznych znajdą się również pracownicy innych organów państwowych, aniżeli wchodzący w zakres administracji rządowej oraz samorządu terytorialnego (np. pracownicy Komendy Głównej Straży Pożarnej, Wyższego Urzędu Górniczego czy kierownicy gminnych jednostek organizacyjnych).
\nZ obu tych grup, podobnie jak w k.k. z 1969 r., wyłączeni są pracownicy pełniący tylko czynności usługowe (zob. pod. A. Spotowski, w: Przestępstwa służbowe, nadużycia służbowe, i łapownictwo w nowym kodeksie karnym, Warszawa 1972, s. 18). Żadne względy nie wymagają obecnie zmiany wykładni tego zwrotu.
\nO ile kryterium zaliczenia osób z powyższych grup nawiązuje do publicznych zadań instytucji, to w kolejnej („inna osoba, w zakresie którym uprawniona jest do wydawania decyzji administracyjnej\") stanowi je treść kompetencji konkretnej osoby, niezależnie od instytucji, w jakiej je sprawuje. O zaliczeniu danej osoby do kręgu funkcjonariuszy publicznych decyduje przysługujące jej uprawnienie do wydawania decyzji administracyjnych. Definicje decyzji administracyjnej, acz różnią się między sobą w szczegółach, na ogół zgodnie określają ją jako akt administracyjny indywidualny, w którego treści następuje władcze i jednostronne rozstrzygnięcie o prawach lub obowiązkach indywidualnych osoby fizycznej lub prawnej, w konkretnej sprawie. Akt taki ma być podjęty w trybie przewidzianym właściwą mu procedurą, z zachowaniem wymaganej dlań formy. W pkt. 6 § 13 art. 115 kryterium zaliczenia danej osoby do kręgu funkcjonariuszy publicznych jest zajmowanie przez nią kierowniczego stanowiska w instytucji państwowej.
\nNazwa instytucja państwowa w porównaniu z administracją rządową czy organem państwowym lub samorządowym jest pojemniejsza. Zasięgiem swym obejmuje bowiem zespół urządzeń materialnych i organizacyjnych, których zadaniem jest zaspokojenie potrzeb jednostkowych i grupowych oraz zapewnienie sprawnego funkcjonowania zbiorowości jako całości, a wchodzące w ich skład osoby uprawnione są do wykonywania czynności określonych publicznie i bezosobowo.
\nPonadto A. Zoll (j.w. s. 707), wprawdzie wbrew wykładni językowej, lecz w zgodzie z dyrektywami wykładni celowościowej, nazwę instytucja państwowa odnosi również do instytucji samorządowej. Istotnie trudno jest wskazać rację, dla której ustawodawca, przyjmując zasadę równorzędnej ochrony instytucji państwowych i samorządu terytorialnego w tym fragmencie eliminowałby instytucje samorządowe.
\nWątpliwości przy rozpoznawaniu w konkretnych stanach faktycznych osób należących do powyżej omawianej kategorii funkcjonariuszy publicznych wiążą się z różnymi sferami działalności w ramach poszczególnych instytucji i pełnionych w nich funkcji. W stosunkowo licznych czynnościach, składających się na działalność, można ze względu na różne elementy (przedmiot, cel, regulacje prawne) dopatrywać się charakteru gospodarczego.
\nWspółcześnie zarówno państwo, jak i samorządy terytorialne, sprawując władzę publiczną jednocześnie przy pomocy różnych instrumentów prawnych i ekonomicznych, ingerują w wolnorynkową działalność gospodarczą. Podczas transformacji systemu ekonomicznego ingerencja taka ma znaczny zasięg. Jej przedmiotem są bowiem przeprowadzane w dużej skali i głębokie przemiany systemu gospodarczego w wytyczonym polityką państwa kierunku. Do takich poczynań należą chociażby prywatyzacja czy restrukturyzacja poszczególnych sektorów gospodarczych, a także - typowy już dla dojrzałej gospodarki rynkowej - dobór instrumentów interwencjonizmu dla osiągnięcia określonych celów (np. rodzaju subwencji, dotacji, kredytów preferencyjnych itp.). Decyzje podejmowane w tym zakresie i realizujące je czynności mają charakter władczy i są oparte na prawie publicznym. Nie ma zatem wątpliwości, że osoby zatrudnione w instytucjach państwowych i samorządowych posiadające takie kompetencje pełnią funkcje publiczne, mimo iż przedmiot ich kompetencji ma charakter gospodarczy. Odpowiednio też w razie nadużycia takich kompetencji, spełniającego ustawowe znamiona przestępstwa, powinny ponosić odpowiedzialność na podstawie art. 231 (zob. tak O. Górniok, j.w. s. 11).
\nNiewątpliwie w obrocie gospodarczym osoby zatrudnione w takich jednostkach lub sprawujące określone funkcje podejmują decyzje gospodarcze, w których brak jest charakteru władczego. Zatem biorą one w niej udział, jako równoprawne z innymi uczestnikami, podmioty, w oparciu o zakładające równość stron przepisy prawa cywilnego (zob. tak O. Górniok, j.w. s. 12 oraz E. Pływaczewski, w: Kodeks karny Komentarz pod red. M. Filara, LexisNexis 2008 s. 914). Te osoby, jako pracownicy instytucji państwowych lub samorządowych mają z jednej strony kompetencje w zakresie działalności państwa lub samorządu terytorialnego, a z drugiej biorą udział jako uczestnicy obrotu gospodarczego. Zgodnie z powoływanymi wyżej założeniami aksjologicznymi obowiązującego k.k. takie osoby nie mogą wejść w zasięg ochrony prawnokarnej udzielanej funkcjonariuszom publicznym, chociażby zajmowały stanowiska kierownicze (co występuje np. w takich przedsiębiorstwach państwowych, jak np. (...)), gdyż nie pełnią one bowiem władczych funkcji, chociaż powołane są do działania w interesie państwa lub samorządu terytorialnego jako uczestnicy obrotu gospodarczego. Takie osoby mogą zostać ukarane za nadużycie zaufania z art. 296, jeżeli interesom tych instytucji wyrządzą znaczną szkodę majątkową (zob. pod. O. Górniok, w. j.w., s 12).
\nCharakteru władczego nie mają również czynności podejmowane przez pracowników instytucji wymienionych w pkt. 4 i 6 § 13 art. 115 w obrocie prawnym, w imieniu i na rzecz tych instytucji. Instytucje te wchodzą w obrót prawny, dysponując w określonym zakresie majątkiem Skarbu Państwa, Gminy, który staje się przedmiotem dokonywanych przez nie transakcji, zaciąganych zobowiązań i uzyskiwanych uprawnień. Transakcje te także oparte są na prawie prywatnym, statuującym równość stron stosunków prawnych. Nie składają się one także na rodzajowo wyodrębnioną działalność tych instytucji. Podobnie jak zawieranie takich transakcji przez inne osoby fizyczne lub prawne nie stanowi działalności gospodarczej prowadzonej w celach zarobkowych. Mogą jednak wypełniać cały zakres kompetencji poszczególnych pracowników lub być łączone w ramach kompetencji związanych z danym stanowiskiem z uprawnieniami lub obowiązkami realizującymi funkcje władcze danej instytucji. Nie sposób zatem eliminować z kręgu funkcjonariuszy publicznych osób zatrudnionych w tych instytucjach dlatego, że nie powierzono im kompetencji, odpowiadających pojęciu publicznych, tzn. władczych. Tym bardziej, że te mogą być powierzane doraźnie i obok funkcji władczych, a treść i zakres kompetencji związanych ze stanowiskiem danego pracownika może ulegać zmianom.
\nZatem brak publicznego, władczego charakteru czynności służbowych realizowanych przez funkcjonariusza publicznego wtedy wyłączy ją z kręgu funkcjonariuszy publicznych w rozumieniu prawa karnego, gdy będzie pracownikiem, reprezentantem instytucji państwowej lub samorządu terytorialnego i uczestniczyć w obrocie gospodarczym. Rola państwa lub samorządu terytorialnego jako właściciela lub współwłaściciela przedsiębiorstwa uczestniczącego w obrocie gospodarczym na zasadzie równości z pozostałymi uczestnikami tego obrotu nie uzasadnia ani wzmożonej ochrony prawnokarnej jako działalności w tej sferze, ani odmiennej od pozostałych uczestników obrotu gospodarczego odpowiedzialności karnej jako pracowników (reprezentantów). Tak więc należy stwierdzić, iż na gruncie rozdziału XXIX i art. 231 k.k. ochronie nie podlegają wszystkie działania czy czynności wykonywane przez funkcjonariuszy publicznych, lecz tylko takie, które służą bezpośredniej realizacji celów danej instytucji i zadań, które ona ma wypełnić w życiu publicznym (zob. pod. E. Pływaczewski, j.w. s. 914).
\nW związku z powyższym brak władczego charakteru czynności podejmowanych przez oskarżonych oraz uczestnictwo Gminy Miasto S. w obrocie gospodarczym na zasadzie równości z pozostałymi uczestnikami tego obrotu, a i charakter tych czynności (z zakresu prawa prywatnego, cywilnego, a nie publicznego) przesądzają o tym, iż oskarżonych nie można zaliczyć do podmiotów, o jakich mowa w art. 231 kk. Dalej wskazać trzeba, iż Zarząd Miasta nie miał i nie realizował kompetencji „władczych” w stosunku do(...)zrywając rokowania, lecz korzystał z uprawnień o charakterze cywilnoprawnym, bowiem przyjęcie przez Miasto oferty (...) nie statuowało powstania stosunku publicznoprawnego. Uprawnienia Zarządu Miasta do zerwania rokowań wynikały ze stosunków i regulacji prawa prywatnego cywilnego i ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami, a nie nadzoru administracyjnego ze stosunkiem zależności, podporządkowania w oparciu o prawo publiczne. Zatem zachowania podjęte przez oskarżonych nie mogą być inaczej potraktowane, jak tylko nienależące do zadań władczych związanych z ich obowiązkami, jako funkcjonariuszy publicznych.
\nPodkreślić też należy, że w podobnych stanach faktycznych do przepisu art. 296 kk kieruje także przeważającej części piśmiennictwo i orzecznictwo Sądu Najwyższego. Oktawia Górniok (w: Kodeks karny Część szczególna pod red. A. Wąska, tom II, Beck 2005, s. 90) stwierdza wprost, i zdaniem Sądu Apelacyjnego trafnie i przekonująco, iż: „W praktyce najczęściej rozważany bywa zbieg art. 231 §1-3 z przepisami art. 296§1, 2, 4 k.k.. Często bowiem sprawcą przestępstwa nadużycia zaufania z art. 296 k.k. bywa funkcjonariusz publiczny. Przyjąć wypadnie, iż każdy z tych przepisów penalizuje naruszenie kompetencji w innej sferze działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego. Odpowiednio do różnych sfer ich działalności, w różnych rolach występuje funkcjonariusz publiczny.
\nJeżeli funkcjonariusz publiczny zajmuje się sprawami majątkowymi lub prowadzi działalność gospodarczą instytucji państwowych lub samorządu terytorialnego w sferze uprawianej przez nie działalności gospodarczej, jako podmiotów gospodarczych i w tym zakresie nadużyje ich zaufania, powinien odpowiadać wyłącznie na podstawie art. 296 k.k.. Jeżeli natomiast przekroczy swoje uprawnienia lub nie dopełni obowiązków w sferze imperium, funkcji władczych przysługującym tym instytucjom, to dopuszcza się nadużycia władzy czy inaczej służbowego i podstawę jego ukarania powinien stanowić wyłącznie art. 231 k.k.. Podobnie wypowiada się P. Kardas (w: A. Zoll (red.), A. Barczak-Oplustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M.
\nDąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k., Zakamycze, 2006, wyd. II, s. 558), iż: „Nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisem art. 296 § 1 i przepisem art. 231 k.k. (nadużycie służbowe).
\nArtykuł 296 § 1 w zakresie, w jakim obejmuje również funkcjonariuszy publicznych, stanowi lex specialis w stosunku do art. 231 k.k. Przepis ten wyłącza z zakresu zastosowania art. 231 kk te sytuacje, w których funkcjonariusz publiczny zajmuje się na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą państwa lub innej instytucji publicznej (np. spółki akcyjnej, spółki z o.o., przedsiębiorstwa państwowego itp.), jako podmiotu gospodarczego. W takim przypadku wyłączone jest zastosowanie art. 231 k.k., który kryminalizuje nadużycie zaufania w związku z elementami imperium publicznego powierzonymi sprawcy, w konsekwencji zaś podstawę odpowiedzialności stanowi art. 296 § 1 kk”.
\nJeżeli chodzi o podniesiony przez skarżącego, jego zdaniem decydujący o ocenie prawnej, a dotyczący przysparzanie mienia w procesie gospodarowania i oparcie się, przy podnoszeniu go na wybranych prejudykatach SN, to Sąd Apelacyjny uznaje, iż nie można mu nadawać decydującego znaczenia, a inne wyżej oraz niżej wskazane przesłanki przemawiają za tym, aby dokonać takiej oceny prawnej czynu, jaką zaprezentował Sąd I instancji. Analizując przedmiot ochrony prawnej z art. 296 kk podkreślić należy, iż przepis ten udziela ochrony zasadom uczciwego obrotu gospodarczego w warunkach gospodarki wolnorynkowej. Dobrem chronionym jest więc tutaj prawidłowość (pewność) obrotu gospodarczego, przy czym należy, w odniesieniu do tego przepisu, wyodrębnić dwa różne, pozostające ze sobą w pewnym związku aspekty.
\nZ jednej strony, komentowany przepis chroni tak indywidualne interesy majątkowe jak i działalność gospodarczą podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym. Nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie ciążącego obowiązku godzi bowiem bezpośrednio tak w te interesy lub prowadzoną działalność gospodarczą. Z drugiej strony, przepis ten przydaje prawnokarną ochronę ponadindywidualnym interesom gospodarczym społeczeństwa (por. O. Górniok, Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu w projekcie kodeksu karnego i noweli do obowiązującego kodeksu karnego, PiP 1994, z. 10, s. 68-69 i 92 i n.). Sprawy majątkowe, jako przedmiot ochrony, rozumieć należy podobnie do wykładni tego znamienia dokonywanej w odniesieniu do art. 269 k.k. z 1932 r. oraz art. 206 k.k. z 1969 r. (zob. tak P. Kardas, Komentarz do art.296 Kodeksu karnego Stan prawny: 2006.03.01 Lex el.) Innymi słowy, szczególny przedmiot ochrony stanowi tutaj majątek, jako pewna całość obejmująca sumę praw majątkowych przysługujących danemu podmiotowi, w tym także jego interesy gospodarcze. Z uwagi na tytuł rozdziału (\"Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu\"), w którym zamieszczony został art. 296 kk, wydawać by się mogło, że odnosi się on jedynie do spraw majątkowych związanych z obrotem gospodarczym. Należy jednak przyjąć, podobnie jak w odniesieniu do art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, że przepis art. 296 kk chroni wszelkie interesy majątkowe, a więc zarówno te związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, jak i wszelkie inne transakcje i działania dotyczące majątku mocodawcy, choćby dokonywane jednorazowo, takie jak na przykład sprzedaż, zakup, załatwianie sporów majątkowych, zastępstwo w sprawach majątkowych itp. (tak też L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego i prawa o wykroczeniach, wyd. II, Kraków 1936, s. 580). Obejmuje on zatem również takie sprawy majątkowe, które nie są związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, chroniąc w tym zakresie funkcjonowanie m.in. fundacji, kościołów, związków wyznaniowych i religijnych, organizacji politycznych, samorządu terytorialnego itp. (tak K. Buchała, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego, PiP 1994, z. 12, s. 36 i n.).
\nTak rozumiane sprawy majątkowe w pewnej części pokrywają się z drugim dobrem prawnym wymienionym w omawianym przepisie, tj. z działalnością gospodarczą. Należy podkreślić, że użyty przez ustawodawcę spójnik \"lub\" między dwoma dobrami chronionymi przez art. 296 kk oznacza, że ustawodawca rozumiał te pojęcia jako mające odmienny, przynajmniej częściowo, krąg desygnatów. Między zakresami nazw przedmiotów ochrony wymienionych w art. 296 kk zachodzi zatem nie stosunek zawierania się, lecz krzyżowania. Należy więc przyjąć, że przepis ten chroni nie tylko interesy majątkowe związane z działalnością gospodarczą, lecz również prawidłowość prowadzenia w cudzym imieniu działalności gospodarczej. W tak rozumianym dobrze prawnym mieszczą się zarówno interesy majątkowe związane z działalnością gospodarczą, jak i prawidłowość jej prowadzenia, chociażby nie łączyła się ona z zajmowaniem się sprawami majątkowymi.
\nZauważyć należy, iż przepis art. 296 kk przydaje także prawnokarną ochronę zaufaniu, wynikającemu z opartego na przepisie ustawy, decyzji właściwego organu lub umowie, stosunku prawnego, upoważniającego do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą jednego z podmiotów wymienionych w tym przepisie i nakładającego na upoważnioną lub zobowiązaną osobę obowiązek takiego ich prowadzenia, aby w wyniku jej działań lub zaniechań nie została wyrządzona znaczna szkoda majątkowa w majątku mocodawcy. Zaufanie oraz profesjonalizm w wykonywaniu powierzonych czynności stanowią istotne elementy porządku gospodarczego, określając standard wykonywania czynności powierniczych przez osoby zajmujące się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą.
\nDo istoty przestępstwa nadużycia zaufania stypizowanego w art. 296 § 1 k.k. należy bowiem istnienie szczególnego stosunku prawnego łączącego sprawcę z pokrzywdzonym, z którego wynika kompetencja do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą mandanta.
\nMając na uwadze przedstawioną wyżej argumentację Sąd Apelacyjny stwierdza, iż nie są w stanie jej podważyć również poglądy SN wyrażone w przywołanych judykatach. Odnosząc się do poglądu SN wyrażonego w wyroku z dnia 2 czerwca 2009r. to Sąd odwoławczy podziela jego krytykę przedstawioną przez Agnieszkę Liszewską w Glosie do wyroku SN z dnia 2 czerwca 2009 r., IV KK 11/09 Lex el., która słusznie zauważa, iż z punktu widzenia wykładni językowej art. 296 k.k. wyraźnie rozróżnia zajmowanie się sprawami majątkowymi od zajmowania się działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej. Zatem przedmiotem ochrony art. 296 k.k. jest zarówno majątek, rozumiany jako suma praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi, jak też prawidłowość prowadzenia w imieniu tego podmiotu działalności gospodarczej.
\nJuż z tego tylko powodu wątpliwy wydaje się pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym funkcjonariusz publiczny tylko wtedy zajmuje się sprawami majątkowymi instytucji państwowych lub samorządu terytorialnego, jeżeli podejmuje decyzje w sferze prowadzonej przez te podmioty działalności gospodarczej, czyli wtedy, gdy występują one jako podmioty gospodarcze. W doktrynie spotkać można wprawdzie stanowisko ograniczające zastosowanie art. 296 k.k. tylko do sytuacji zajmowania się sprawami majątkowymi podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą (np. R. Zawłocki (w:) O. Górniok, W. Kozielewicz, B. Kunicka-Michalska, B. Michalski, J. Skorupka, A. Wąsek (red.), E. Pływaczewski, R. Zawłocki, Kodeks karny.
\nCzęść szczególna, t. II, Warszawa 2006, s. 1180), ale nie jest ono dominujące. Większość doktryny wyraża pogląd, który Sąd Apelacyjny podziela, że zastosowanie art. 296 k.k. nie ogranicza się tylko do przypadków zajmowania się sprawami majątkowymi podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, lecz obejmuje także sprawy majątkowe niezwiązane z prowadzeniem takiej działalności, chroniąc funkcjonowanie m.in. fundacji, stowarzyszeń, związków religijnych i wyznaniowych, kościołów, organizacji politycznych, czy wreszcie także samorządu terytorialnego. Dlatego też nie ma żadnych podstaw do ograniczania zakresu zastosowania art. 296 k.k. tylko do funkcjonariuszy publicznych, podejmujących decyzje w imieniu i na rzecz podmiotu publicznego występującego w roli podmiotu gospodarczego.
\nProwadziłoby to do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania funkcjonariuszy publicznych, którzy zajmując się sprawami majątkowymi instytucji państwowych albo samorządu terytorialnego, ale nie w sferze uprawianej przez nie działalności gospodarczej, jako podmiotów gospodarczych, wyrządzili tym instytucjom znaczne szkody majątkowe. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego funkcjonariusz taki mógłby ponieść wówczas odpowiedzialność tylko na podstawie art. 231 § 1 k.k., a przestępstwo to jest zagrożone łagodniejszą karą niż przestępstwo nadużycia zaufania, jego decyzje nie byłyby bowiem podejmowane w sferze prowadzonej przez podmiot publiczny działalności gospodarczej. Wobec wyżej wyrażonego poglądu, zgodnie z którym wypełnienie znamion przestępstwa nadużycia zaufania może nastąpić także w związku z zajmowaniem się sprawami majątkowymi podmiotu, który nie prowadzi żadnej działalności gospodarczej (np. w związku z zajmowaniem się przez rodziców sprawami majątkowymi małoletnich dzieci albo w związku z wykonywaniem obowiązków kuratora spadku czy wykonawcy testamentu), teza Sądu Najwyższego o rozdzieleniu tzw. „sfery publicznej\" od sfery, w której funkcjonariusz może zajmować się sprawami majątkowymi podmiotu publicznego, wydaje się nieuzasadniona. Nie ma powodów, aby funkcjonariusza publicznego traktować inaczej niż każdą inną osobę zajmującą się sprawami majątkowymi podmiotu nieprowadzącego działalności gospodarczej. Ustawodawca w art. 296 k.k. nie wprowadził w tym zakresie żadnego zróżnicowania.
\nZatem za P. Kardasem (j.w.) należało stwierdzić, iż art. 296 § 1 kk w zakresie, w jakim obejmuje również funkcjonariuszy publicznych stanowi lex specialis w stosunku do art. 231 k.k. Przepis ten wyłącza z zakresu zastosowania art. 231 kk te sytuacje, w których funkcjonariusz publiczny zajmuje się na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy sprawami majątkowymi Państwa lub innej instytucji publicznej, jako podmiotu gospodarczego. W takim przypadku wyłączone jest zastosowanie art. 231 k.k., który kryminalizuje nadużycie zaufania w związku z elementami imperium publicznego powierzonymi sprawcy, a w konsekwencji zaś podstawę odpowiedzialności stanowi art. 296 § 1 k.k..
\nPowyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż uzupełniająca argumentacja obrońcy jest niezasadna, co potwierdza prawidłowość kwalifikacji prawnej kontrolowanego wyroku, który należało, stosownie art. 437§1 kpk utrzymać w mocy, a więc ostatecznie orzec, co do zasady, na tej samej podstawie prawnej, ale z inną oceną prawną czynu oskarżonych, zgodnie z wnioskiem obrońcy G. K..
\nStosownie do treści art. 634 kpk i 632 pkt 2 kpk koszty postępowania odwoławczego ponosi Skarb Państwa.