poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że wykonawcy nie byli zobowiązany do legitymowania się na dzień złożenia oferty wpisem do rejestru działalności regulowanej obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte opisem przedmiotu zamówienia – Izba uznała za niezasadne.
\nBezspornym między stronami jest, że Odwołujący Remondis złożył odwołanie w dniu 3 czerwca 2016 roku, w którym przedstawił tożsame zarzuty do podnoszonych w zakresie wykonawcy Sanator Sp. z o.o. w zakresie aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Ksawerów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w Gminach (Dz. U. z 2013 r., poz.1399 ze zm.) podczas gdy załączony dokument przez Sanator Sp. z o.o. do oferty nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia tj. nie obejmuje odpadów o kodach 17 01 06, 17 01 80, 17 01 82 oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy m.in. do uzupełnienia dokumentów w postaci m.in. aktualnych zaświadczeń o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399 ze zm.) także w zakresie odpadów o kodach 17 01 06,17 0180,17 0182.
\nBezspornym jest również między stronami, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości w 20 czerwca 2016 roku i w sprawia zostało wydane postanowienie o sygn. akt KIO 975/16.
\nZamawiający w wyniku odwołania wezwał wykonawcę Sanator Sp. z o.o. do złożenia dokumentu pismem z dnia 20 czerwca 2016 roku w tym zakresie (pkt I pisma), wykonawca Sanator Sp. z o.o. udzielił pismem z dnia 23 czerwca 2016 roku wyjaśnień oraz załączył dokument. Zamawiający dokonał oceny ponownie i uznał wyjaśnienia za wystarczające.
\nUwzględnienie zarzutów odwołania nie może prowadzić do dokonania przez Zamawiającego czynności niezgodnej z prawem lub postanowieniami SWIZ. Uwzględnienie zarzutów odwołania pozwoliło Zamawiającemu na wykonanie dodatkowych czynności, które umożliwiły mu ponowne zbadanie oferty, dokonanie w postępowaniu nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej co ponownie otworzyło wykonawcom drogę do stosowania środków ochrony prawnej. W rozpoznawanej sprawie, uwzględniając argumentacje uzasadnienia wyroku przedstawioną w punkcie III. a) (tj. powyżej) w sposób jednoznaczny widać, że Zamawiający uwzględniając odwołanie z dnia 3 czerwca 2016 roku miał wątpliwości co do własnych czynności w postępowaniu i dlatego podjął działania mające na celu ich eliminację. Nie można czynić Zamawiającemu zarzutu z tego, że poszukiwał właściwego rozwiązania i w tym zakresie skorzystał z jednej z instytucji określonych ustawą tj. wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokumentów (art. 26 ust.3 ustawy). Wskazać należy, że w wyniku tej oceny Zamawiający ponownie podjął decyzję o wyborze oferty Sanator Sp. z o.o..
\nUwzględnienie odwołania przez Zamawiającego nie może prowadzić do bezrefleksyjnego wykonania czynności, bowiem samo wzruszenie czynności Zamawiającego nie może prowadzić do wykonania czynności niezgodnych z ustawą lub postanowieniami SIWZ.
\nReasumując powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów.
\nRozpoznanie zarzutów podniesionych w stosunku do oferty wykonawcy J.F.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F. w Rzgowie IV.
\nW zakresie naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „JANTAR” J.F. w Rzgowie (dalej: Odwołujący Jantar) pomimo, że składając decyzję wodno prawną a także przedstawiając w trakcie wizji lokalnej pełen operat nieruchomości (będący podstawą wydania decyzji wodno prawnej) wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej bazy magazynowo – transportowej wymaganej zgodnie z SWIZ i przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, co miało wpływ na wynik postępoania – Izba uznała za niezasadny.
\nZamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2016 roku wezwał Odwołującego Jantar do złożenia wyjaśnień, w tym (pkt IV pisma) do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w kwestii wyposażenia bazy magazynowo – transportowej zlokalizowanej w miejscowości Rzgów, w urządzenia i systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy – Prawo wodne. W szczególności proszę opisać w jaki sposób zagospodarowywane są wody opadowe i ścieki przemysłowe pochodzące z terenu bazy magazynowo – transportowej. Należy wskazać czy są one wprowadzane do wód, do ziemi lub wprowadzane do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów czy też zagospodarowane w inny sposób (opisać jaki) oraz czy posiadacie Państwo pozwolenia wodno prawne. Do wyjaśnień należy załączyć dokumentacje potwierdzającą opisaną w wyjaśnieniach sytuację (umowy, pozwolenia itp.) Pismem z dnia 24 czerwca 2016 roku Odwołujący Jantar złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie i wskazał: odpowiedź na punkt 4. W załączeniu pozwolenie wodno prawne z dnia 23 czerwca 2015 roku RŚVI.7322.1.115.2014.PŁ które wskazuje że firma Jantar J.F. spełnia wymagania dotyczące bazy magazynowo – transportowej. Do pisma została załączona ww. decyzja.
\nZamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania podał w uzasadnieniu: W ramach wyjaśnienia Wykonawca złożył jedynie pozwolenie wodno prawne z dnia 23 czerwca 2015 roku znak RŚVI.7322.1.115.2014.PŁ jako potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących bazy magazynowo – transportowej.
\nWskazane pozwolenie dotyczy odprowadzania ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego pochodzące z terenu Stacji Demontażu Pojazdów Wycofanych z Eksploatacji, Zakładu Przetwarzana Zużytego Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego, Zakładu Produkcji Paliwa Alternatywnego oraz Sortowni Odpadów. Pozwolenie nie dotyczy terenu bazy magazynowo-transportowej.
\nWykonawca nie opisał sposobu zagospodarowania wód opadowych na terenie bazy magazynowo – transportowej.
\nW dniu 24 czerwca 2016 roku przedstawiciele Zamawiającego przeprowadzili wizję lokalną baz magazynowo – transportowych wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu pod kątem spełnienia wymogów wynikających z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W trakcie wizji na terenie bazy magazynowo – transportowej firmy Jantar stwierdzono, że istnieje sieć kanalizacji deszczowej odprowadzająca wody opadowe poprzez separator do zbiornika wód opadowych i ppoż. Wykonawca w trakcie wizji twierdził, że ścieki ze zbiornika wywożone są własnymi pojazdami asenizacyjnymi do kanalizacji firmy Sanator- Bis. Pomimo próśb pracowników Zamawiającego Wykonawca nie okazał umowy z firmą Sanator-Bis na odbieranie ścieków z terenu bazy magazynowo – transportowej. Wykonawca nie potrafił również wskazać gdzie znajdują się pojazdy przeznaczone do wywozu ścieków (asenizacyjne). Wykonawca nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie opróżnienia zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości.
\nW związku z powyższym uznać należy, że Wykonawca Jantar J.F. nie potwierdził seplenienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy magazynowo – transportowej. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie wyjaśnił sposobu zagospodarowania wód opadowych pochodzących z terenu bazy magazynowo – transportowej. Podczas wizji lokalnej Wykonawca również nie udostępnił dokumentów potwierdzających odbieranie ścieków ze zbiornika zlokalizowanego na terenie bazy firmę zewnętrzną.
\nW związku z powyższym wykonawca podlega wykluczeniu z dalszego udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (…) – Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
\nIzba podziela stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie procesowym z dnia 28 lipca 2016 roku (w punkcie I uzasadnienia pisma) złożonym na posiedzeniu z udziałem Stron.
\nIzba wskazuje, że z prezentowanego uzasadnienia Zamawiającego wynika, że podstawą faktyczną uznania niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego Jantar było to, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie wyjaśnił sposobu zagospodarowania wód opadowych pochodzących z terenu bazy magazynowo – transportowej. W złożonych wyjaśnieniach Zamawiający nie wskazał, nie opisał, nie wyjaśnił
\nZarzut zbudowany przez Odwołującego Jantar we wstępnej części odwołania jest ogólny i nie odnosi się do meritum zagadnienia stanowiącego podstawę wykluczenia, jego lakoniczność i ogólnikowość nie może być uzupełniana i budowana o nowe stanowisko Odwołującego dopiero na rozprawie wraz z obudowywaniem nową, niewskazaną wcześniej argumentacją, gdyż stanowi to wskazanie, nowych, nieznanych dotychczas okoliczności faktycznych sprawy oraz nowych zarzutów. Izba podkreśla, w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
\nIzba wskazuje, że Odwołujący nie zbudował zarzutu odwołania jak również nie odniósł się do podstaw faktycznych wykluczenia z postępowania w zakresie niewykazania sposobu zagospodarowania wód opadowych, tym samym nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego Jantar przepisów ustawy.
\nV.
\nW zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
\nOdwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
\nVI.
\nW zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego Remondis zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:
\nPostanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
\nZasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
\nO kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
\n6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
\nWobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
\nPrzewodniczący: