lokalizacji i parametrów ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych w sytuacji gdy będą wynikały z uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu BRD”.
\nZ jednej strony wskazał, że budowa chodników i ścieżek ma być wykonywana w oparciu o dokumenty załączone do SIWZ, a z drugiej uzależnił ich przebieg od uzgodnień nieznanych na etapie przygotowywania oferty i niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę. Zamawiający zastosował więc w tym zakresie konstrukcję analogiczną do postanowień kwestionowanych w ramach pkt II.1 oraz II.2 odwołania, a co za tym idzie poczynione w zakresie powyższych punktów uwagi zachowują aktualność także w odniesieniu do omawianego w tym miejscu zarzutu.
\nNiewątpliwie rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zachowuje więc aktualność i może zostać przełożone bezpośrednio na okoliczności rozpoznawanej sprawy, z tego względu, że zamawiający nadal odwołuje się do nieznanych na etapie przygotowywania oferty okoliczności, rozszerzając wręcz katalog uzgodnień, które trzeba będzie wziąć pod uwagę przy ostatecznym ustalaniu lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych
\nJednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
\nB.II.7. Uzgodnienia – przepusty i zbiorniki 1. Niezależnie od powoływanych już w treści odwołania postanowień, definiujących zakres zobowiązań nałożonych na wykonawcę przez odniesienie do treści przyszłych decyzji i uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, w ramach PFU zidentyfikowane zostały analogiczne postanowienia, uzależniające zakres prac od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków:
\nWykonawcy powinni mieć precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty, przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania. Nieprawidłowość konstruowania przez zamawiających postanowień o takiej treści wielokrotnie była zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w ramach spraw, których stroną był zamawiający.
\n31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
\nB.II.8. Uzgodnienia – umowy 1. W pkt 1.4.1.7 (Instalacje i infrastruktura) str. 24 PFU, zawarte zostało postanowienie o następującej treści: „W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane.
\nPrzedmiotowe umowy powinny uwzględniać uwarunkowania wynikające z obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia przedmiotowych umów z gestorem sieci ( w tym umów na usunięcie kolizji i umów przyłączeniowych) oraz wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i formalno-prawnych wynikających z tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie”.
\nRozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
\nB.II.9. Krajowy System Poboru Opłat Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9 1. W pkt 1.4.1.11.1 (Projekt stałej organizacji ruchu) str. 39 PFU zamawiający wprowadził postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej inwestycji zamawiający powiadomi wykonawcę o takiej decyzji wykonawcę”.
\nNa bazie zasygnalizowania tylko przez zamawiającego możliwości objęcia odcinka drogi Krajowym Systemem Poboru Opłat, żaden z wykonawców nie jest w stanie zidentyfikować zakresu swoich dodatkowych obowiązków z tym związanych. Tym samym, żaden z wykonawców nie dysponuje podstawą do dokonywania już na tym etapie kalkulacji jakichkolwiek ryzyk związanych z wprowadzeniem tego systemu.
\nRozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
\nB.II.10. Obiekty inżynierskie – przejścia dla zwierząt 1. W odniesieniu do obowiązków nałożonych na wykonawcę związanych z budową obiektów inżynierskich w zakresie przejść dla zwierząt, zamawiający wprowadził do PFU m.in. następujące postanowienia:
\nW uzasadnionych przypadkach należy uwzględnić konieczność budowy również dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o parametrach określonych w decyzji dla przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np. inna droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”;
\nZa uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np. inna droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”.
\nW związku z tym, sama sygnalizacja takiej konieczności dokonana przez zamawiającego jest niewystarczająca, w świetle faktu, że ze zmianą wynikającą z liczby budowanych obiektów inżynierskich nie został powiązany żaden mechanizm zabezpieczający wykonawców. Nie można oczekiwać skalkulowania przez wykonawcę wszystkich ryzyk, bez precyzyjnego opisania okoliczności mających stanowić podstawę takiej wyceny. Takie stanowisko zajęła m.in. KIO w wyroku sygn. akt KIO 897/15, gdzie podkreślone zostało, że zamawiający nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że wykonawca powinien uwzględnić w wycenie wszystkie ryzyka.
\nB.II.11. System zarządzania ruchem Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11 1. W ramach pkt 1.4.1.11.4 str. 42 PFU, zawarte zostało postanowienie o następującej treści: „Projektując System Zarządzania Ruchem natęży przeanalizować i skoordynować rozwiązania koncepcji SZR z wykonawcą sąsiedniego odcinka tj. koncepcją SZR S17 w.
\nLubelska, tak aby powstał spójny projekt. Należy wybudować system zarządzania ruchem na podstawie Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem w porozumieniu i ścisłej współpracy z zamawiającym i przy uwzględnieniu jego wymagań oraz postanowień Warunków Kontraktu. System Zarządzania Ruchem będzie integralną częścią Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem”.
\nRozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
\nB.II.12. Współpraca z zarządcami innych dróg 1. W pkt 1.5.2.1 str. 54 PFU zamawiający wskazał „W celu opracowania rozwiązań projektowych dla dróg innych kategorii niż drogi krajowe, przewidzianych przez zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania, należy podjąć współpracę z zarządcami tych dróg. Należy dokonać obliczeń zaproponowanych konstrukcji jezdni w pkt 2.1.2 PFU”.
\nB.II.13. Odstępstwa 1. W ramach pkt 1.5.2.1 str. 54 PFU zawarte zostało postanowienie o następującej treści: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego wykonawca jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie”.
\nPo pierwsze, zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, nakładając jednocześnie na wykonawców wymóg uzyskania w razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. W ramach postanowień SIWZ, zamawiający nie reguluje natomiast kwestii braku uzyskania stosownego odstępstwa, bez winy wykonawcy, tj. sytuacji, w której – pomimo złożenia kompletnego wniosku o odstępstwo – organ nie udzieli stosownej zgody. Innymi słowy, zamawiający w sposób niekompletny przedstawia opis przedmiotu zamówienia i zobowiązania nałożone na wykonawcę, przerzucając jednocześnie na wykonawcę ryzyko wynikające z działań niezależnych od wykonawcy podmiotów.
\nZaniechanie takiego działania świadczy o naruszeniu przepisów Pzp i jest niekorzystne również z perspektywy samego zamawiającego oraz zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych, ponieważ generuje zwiększone ryzyko uzyskania nieporównywalnych względem siebie ofert. Każdy z wykonawców w inny sposób może szacować ryzyko konieczności uzyskania odstępstw w nieznanym im zakresie, zwłaszcza, że ryzyko to musi być już na etapie sporządzenia oferty przewidziane w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie.
\nB.II.14. Obiekty inżynierskie – wiążący parametr pokonania przeszkody 1. W pkt 1.4.1.4 PFU (Parametry obiektów inżynierskich) zamawiający w ramach Tabeli nr 1.1 str. 18-20 PFU – określił parametry obiektów inżynierskich, wskazując które z nich mają dla wykonawcy charakter wiążący, które zaś niewiążący. Jako parametr o charakterze wiążącym wskazana została m.in. pozycja pn. „określenie czy górą czy dołem”. Wskazany parametr determinuje możliwy do zaprojektowania przez wykonawców sposób pokonania przeszkody.
\nSzczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami i normami, przy tej formie zamówienia – „zaprojektuj i zbuduj” co do zasady powinny pozostawać w gestii wykonawcy”.
\nB.II.15. Parametry pasów wyłączania i włączania na węzłach Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15 1. W pkt 1.4.1.3.2 str. 15 PFU zamawiający określił wymagania dotyczące węzłów i łącznic, przejazdów, skrzyżowań skanalizowanych i dróg obsługujących przyległy teren. W ramach wskazanego punktu znalazły się m.in. następujące postanowienia:
\nDodatkowo zmiany wymagać będzie sposób obsługi stacji benzynowej w Orlen przy skrzyżowaniu z ul. Sulejkowską. Powyższe, może nawet doprowadzić do konieczności stałego zamknięcia południowego wlotu ul. Sulejkowskiej.
\nOdwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.10.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
\nZamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.10.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
\n19.10.2016 r. wykonawca W. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.(…) złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
\n185 ust. 2 Pzp).
\n19.10.2016 r. wykonawca B. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. (…) złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
\n185 ust. 2 Pzp).
\n21.10.2016 r. wykonawca P.P.I. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. (…) złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
\nZamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 2.11.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający poinformował o zmianach w SIWZ i zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
\nPo przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
\nIzba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie skonkretyzowanych zarzutów obejmujących:
\nW pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie.
\nW ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
\nIzba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem oraz Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16 i KIO 1885/16 a także KIO 1915/16 i KIO 1916/16.
\nIzba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
\nW ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje skonkretyzowany zarzut pierwszy [A.II.1] dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 pkt III lit. c, e, g-m oraz p-t (zarzut opisany w pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił niezgodność z art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 Kc. Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzut dotyczący lit. f. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II Subklauzula 4.4 pkt III przez wykreślenie lit. c, e, g-m oraz p-t.
\nIzba stwierdza, że przy zawieraniu umów wykonawcę i podwykonawców oraz dalszych podwykonawców obejmują przepisy kodeksu cywilnego, a w tym art. 353(1) Kc, który to przepis brzmi »Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego«.
\nZamawiający może do zawieranych przez siebie umów wprowadzać postanowienia odpowiadające zamawiającemu w pełni korzystając z uprawnień zawartych w przytoczonym art. 353(1) Kc. Jednak zamawiający nie ma ustawowych uprawnień, aby w SIWZ ograniczać wykonawcę w kontraktach ze swoimi podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w korzystaniu z zasadny swobody umów [art. 353(1) Kc]. Wyjątek od takiego generalnego braku uprawnień do ingerowania w stosunki między wykonawcami a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami wynika np. z unormowania art. 647(1) § 5 Kc, który to przepis brzmi »Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę«. Jednak Izba stwierdza, że zakwestionowane przez odwołującego postanowienia SIWZ nie były związane z kwestiami wyjątków od reguły swobody umów i także zamawiający nie wykazał, że jego zamiary ingerencji w treść umów między wykonawcami i podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami miały jakiekolwiek umocowanie w przepisach prawa. Izba też podkreśla, że ingerencje w ustawową regułę swobody umów mogą być wprowadzane przez zamawiającego na zasadzie wyjątku, a więc jako uregulowanie dotyczące wyjątku nie może być interpretowane rozszerzająco zgodnie z łacińską paremią Exceptiones non sunt extentendae – wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco.
\nOgólnie należy stwierdzić, że zamawiający opracowując treść postanowień specyfikacji powinien powodować się przede wszystkim swoimi potrzebami i uwarunkowaniami.
\nZamawiający podkreślił, że jest cyt. z protokołu (str. 13) »Zamawiający jest specyficznym zamawiającym, gdyż reprezentuje interes Skarbu Państwa, a w tym interesie nie jest brane pod uwagę doprowadzenie do problemów wykonawców czy podwykonawców«. W związku z tym jego działania powinny mieć oparcie w przepisach prawa, a tym bardziej działania zamawiającego nie powinny być kierowane na zabranianie działań wykonywanych zgodnie z przepisami prawa. Izba nie może także uznać za mające moc przepisu prawa postanowienia zawarte np. „Zbiorze dobrych praktyk oraz wzorcowych klauzul w umowach podwykonawczych o roboty budowlane dotyczących obiektu liniowego”, na co powoływał się zamawiający, szczególnie że ustalenia tam zawarte nie są obligatoryjne dla wszystkich wykonawców. Także – zdaniem Izby – nie może być argumentem przemawiającym za możliwością wprowadzenia określonych postanowień fakt, że w innych postępowaniach analogiczne lub nawet takie same postanowienia nie spotkały się z zastrzeżeniami czy odwołaniami i funkcjonują na etapie wykonania umowy.
\nW związku z tym Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie nakazania wykreślenia z umowy o podwykonawstwo postanowień, że »Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane nie może zawierać postanowień«:
\nW ocenie Izby jest zasadny skonkretyzowany zarzut drugi (zarzut opisany w pkt 5) naruszenia art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust.
\n1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK.
\nOdwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tej części SIWZ, aby ogólnie postanowienia o powstaniu roszczeń wykonawcy nie odnosiły się do złożenia dokumentów Inżynierowi Kontraktu, ale od momentu zaistnienia rzeczywistego zdarzenia.
\nZamawiający ustanowił w Tomie II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 [Roszczenia wykonawcy], że roszczenie wykonawcy nie powstaje, jeżeli wykonawca nie zgłosi Inżynierowi Kontraktu powiadomienia o roszczeniu w ciągu 28 dni od zaistnienia okoliczności, które są przesłanką do powstania roszczenia.
\nIzba stwierdziła, że uregulowanie zamawiającego, które warunkuje moment „powstania roszczenia” od faktu powiadomienia Inżyniera Kontraktu w określonym terminie „o okoliczności lub wydarzeniu powodującym powstanie takiego roszczenia”, jest sprzeczne z art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp i art.
\n139 ust. 1 Pzp.
\nW związku z tym Izba stwierdza, że ustanowienie w SIWZ, iż roszczenie nie zgłoszone do jakiegoś podmiotu w określonym terminie nie powstaje – nie może być utrzymane, gdyż narusza wymienione wyżej bezwzględnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące przedawnienia roszczeń.
\nW ocenie Izby, skonkretyzowany zarzut piąty naruszenia przepisów Pzp – przez treść wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ – zasługuje na uwzględnienie.
\nZamawiający w ramach pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Tom III SIWZ) definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się do wyników Audytu BRD. Jednak godne jest podkreślenia, że ten audyt bezpieczeństwa ruchu drogowego (BRD) będzie wykonywany dopiero na etapie projektowania i finalnie wykonawca będzie musiał uwzględnić wyniki audytu podczas przygotowania budowy i budowy drogi.
\nWynika to z art. 24l ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.
\nZarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych etapach przygotowania, budowy i użytkowania drogi.
\nZarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego podczas przygotowania budowy i budowy drogi. Wynika to z art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, który to przepis brzmi: »Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych etapach przygotowania, budowy i użytkowania drogi«. W związku z tym, że w trakcie wykonania zamówienia mogą zaistnieć nowe okoliczności zmuszające wykonawcę do nowych nakładów wynikających z zaleceń sformułowanych po audycie zamawiający powinien tego typu nakłady przewidzieć do oddzielnego finasowania. Również takie nowe zalecenia mogą mieć wpływ na termin ukończenia umówionych robót.
\nBrak przewidzenia przez wykonawcę w wycenie oferty takiego ewentualnego rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia może doprowadzić do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Takie kalkulowanie może wynikać z większego ryzykanctwa czy nawet wprost z hazardowego podejścia do wyceny oferty u niektórych wykonawców.
\nJednak w bardziej niekorzystnych sytuacjach może to się odbić na takim ryzykującym wykonawcy, ale z dużym prawdopodobieństwem będzie to mieć również wpływ na wykonanie całego przedsięwzięcia, co z kolei odbije się na zamawiającym, a nawet na użytkownikach danej drogi. Dlatego zamawiający, szczególnie podmiot podkreślający, że jest emanacją ogólniejszych interesów – Skarbu Państwa, powinien sprzyjać w swoich działaniach eliminowaniu zbędnych ryzyk, a nie premiować ryzykanctwa czy hazardowych postępowań wykonawców.
\nW tym miejscu – zdaniem Izby – podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był przedmiotem rozstrzygnięcia KIO wyrok KIO 437/16, który nakazał zmianę treści SIWZ zgodnie z żądaniem odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). KIO i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia PFU przerzucające na wykonawcę ryzyko związane z treścią PFU, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori, że ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.
\nIzba stwierdza, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający nie może ograniczyć się do wyspecyfikowania wymagań technicznych czy lokalizacji danego przedsięwzięcia, ale musi uwzględnić też cyt. »wszystkie [...] okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«, co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«. Jednymi z tych okoliczności w rozpoznawanym postępowaniu jest przede wszystkim zakres przedmiotu zamówienia, ale także i okres, na który umowa zostanie zawarta. Ze względu na brak określenia niezbędnych okoliczności w opisie przedmiotu zamówienia (wnioski z przyszłego audytu BRD) kalkulacja ceny ofertowej i deklaracja terminu wykonania umowy byłyby oparte na ryzykanctwie czy nawet hazardzie wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz wycenieniu ryzyk zaistnienia niezależnych od wykonawcy zjawisk. Im więcej takich niezależnych od stron zjawisk zostanie przewidziane i odpowiednio uregulowane w SIWZ (umowie), tym mniej ryzyk będzie musiał wziąć pod uwagę wykonawca i tym pewniejsze wykonanie umowy i koszty wykonania umowy.
\nJednym z takich ryzyk są wnioski z audytu BRD, które zaistnieją po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas wykonania umowy.
\nW efekcie zbyt ostrożne określenie ceny ofertowej może przynieść zbędne poniesienie wysokich kosztów przez zamawiającego podczas realizacji zamówienia, gdy wnioski z audytu nie wywołają daleko idących zmian w przedmiocie zamówienia. Natomiast zbyt optymistyczne, a nawet ryzykanckie określenie niskiej ceny ofertowej może przynieść straty dla wykonawcy, jeżeli w reakcji na wnioski z audytu BRD będzie należało w znaczącym zakresie zmodyfikować zakres przedmiotu zamówienia. Nawet nie biorąc pod uwagę, że zgodnie z przepisami to zamawiający może być audytorem, Izba musi podnieść, że zbędne ryzyko zastosowania się do nieznanych na etapie składania ofert wniosków z audytu BRD może nawet powstrzymać bardziej zachowawczego, rozważnego wykonawcę przed złożeniem oferty, a w każdym razie może spowodować, że uwzględniając ryzyko wystąpienia większego zakresu zmian w przedmiocie zamówienia taki wykonawca skalkuluje cenę wyżej i zaoferuje dłuższy czas wykonania zamówienia, co znacznie zredukuje szanse wyboru oferty tego wykonawcy.
\nA więc zamiar takiego przerzucenie ryzyka – zwiększenia zakresu zamówienia po złożeniu oferty bez przewidzenia możliwości zwiększenia wynagrodzenia czy przedłużenia terminu wykonania – na wykonawcę może wpłynąć na brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jest naruszeniem zasady zamówień publicznych unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
\nW związku z tym Izba musi uwzględnić zarzut piąty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez treść wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ.
\nW ocenie Izby, skonkretyzowany zarzut siedemnasty (B.II.13) naruszenia przepisu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc i (iii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez treść postanowienia pkt 1.5.2.1 PFU, w którym zamawiający nie wskazał konsekwencji braku uzyskania zgody na odstępstwo lub nieterminowego wydania zgody na odstępstwo z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy – zasługuje na uwzględnienie.
\nZamawiający zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza odstępstwo od wskazanych przepisów techniczno-budowlanych. Zamawiający przewidział możliwość zaistnienia konieczności wnioskowania o takie odstępstwo do właściwych organów administracji, jednak zamawiający nie przewidział możliwości terminu, dłuższego niż normatywnego, odmowy wydania decyzji lub wydawania decyzji przez odpowiednie organy administracji bez zawinienia ze strony wykonawcy. Jest to – podobnie jak w zarzucie piątym – niczym nie uzasadnione przerzucenie ryzyka przekroczenia terminu wydawania decyzji przez organy administracji.
\nZnowu może zostać tu naruszona zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 Pzp.
\nWobec tego Izba nakazuje zamawiającemu uregulowania w SIWZ konsekwencji dłuższego terminu niż normatywnego odmowy wydania decyzji lub wydawania decyzji przez odpowiednie organy administracji bez przerzucania ryzyka dłuższego niż normatywny terminu wydania odpowiedniej decyzji przez organy administracji.
\nIzba nie wzięła pod uwagę zarzutów pierwszego w zakresie lit. f, szóstego, trzynastego, piętnastego i dziewiętnastego, od których popierania odwołujący odstąpił ustnie do protokołu na posiedzeniu. Nastąpiło to po zapoznaniu się odwołującego z treścią odpowiedzi na odwołanie zamawiającego.
\nJednocześnie Izba stwierdza, że nie może przychylić się do pozostałych zarzutów odwołującego.
\nOdnośnie zarzutu pierwszego w zakresie lit. n, który to zarzut dotyczy zakazu zawierania w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami postanowień uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności: Izba stwierdza, że przepis art. 505 Kc stanowi które wierzytelności nie mogą być umarzane przez potrącenie. Jednak należy podkreślić, że norma wyrażona w tym przepisie jest normą bezwzględnie obowiązującą (ius cogens), ale brak jest zakazu ustanawiania umownego innych przesłanek potrąceń. W związku z solidarną odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy za roboty budowlane [art. 647(1) § 5 Kc], zamawiający może starać się kontrolować zobowiązania pieniężne między podmiotami wykonującymi roboty budowlane. Przepis art.
\n647(1) § 5 Kc brzmi »Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę«. Dlatego zamawiający może ustanowić zakaz potrącania niewymaganych wierzytelności.
\nZ tego względu Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego w zakresie lit. n.
\nW ocenie Izby, zarzut trzeci (A.II.3) naruszenia art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc – przez ukształtowanie w treści SIWZ, Tom II wzór umowy, Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit szósty – przez wyznaczenie terminu na przekazanie zamawiającemu propozycji zatwierdzenia roszczenia – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nIzba stwierdza, że zamawiający wyznaczył w akapicie szóstym subklauzuli 20.1 Tom II SIWZ termin na przekazanie zamawiającemu propozycji zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem. Terminem tym jest 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do rozpatrzenia roszczenia.
\nOdwołujący jednak miał zastrzeżenia do braku ustanowienia terminu do przedstawienia stanowiska zamawiającego i konsekwencji braku zajęcia stanowiska przez zamawiającego.
\nZamawiający poinformował o zmianie SIWZ w kwestionowanym zakresie, której dokonał 3.11.2016 r. Zmiana ta stanowiąca uzupełnienie subklauzuli 20.1 konkretyzuje termin na załatwienie sprawy w 90 dni, chyba że zamawiający zażąda dalszych niezbędnych informacji, co przerwie bieg 90-dniowego terminu na rozpatrzenie sprawy.
\nWobec wprowadzenia przez zamawiającego do SIWZ postanowień, które regulują w sposób wystarczający kwestie terminów reakcji inżyniera kontraktu i zamawiającego na roszczenia wykonawcy – Izba stwierdza, że w nie można znaleźć w kwestionowanym zakresie naruszenia przepisów, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a więc na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić rozpoznawanego zarzutu. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
\nZarzut czwarty (A.II.4) dotyczący parametru szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia) (zarzut opisany w pkt 7), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił naruszenie art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art.
\n353(1) Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego będzie wynosił ≥ 0,40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥ 0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność umowy.
\nZamawiający w SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz w pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia” postawił wymóg, aby dla drogi klasy A i S miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego wynosił ≥ 0,40, a dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥ 0,42. W odwołaniu odwołujący zarzucił, że tak wysokich parametrów nie sposób utrzymać przez okres gwarancji, co w konsekwencji spowoduje, że zostanie zwarta umowa o świadczenie niemożliwe, a więc zgodnie z art. 387 § 1 Kc będzie to nieważna umowa. Art. 387 § 1 Kc brzmi »Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna«. Ponadto odwołujący na rozprawie stwierdził, że cyt. »Zamawiający wydaje się chcieć przerzucić ryzyko poniesienia wszelkich kosztów na wykonawcę, gdyż zgodnie z wiedzą odwołującego należałoby wykonać w ciągu 10 lat trzykrotnie działania zmierzające do zwiększenia szorstkości«.
\nNatomiast zamawiający wskazał, że w Polsce są już budowane takie drogi, np. koło Piotrkowa Trybunalskiego, gdzie po ponad 10 latach eksploatacji szorstkość jest zachowana na poziomie 0,47.
\nIzba stwierdza, że odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że świadczenie jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia, a jedynie przytoczył art. 387 § 1 Kc. Natomiast w trakcie rozprawy odwołujący przyznał, że świadczenie tak wysokiej jakości utrzymywanej przez odpowiedni okres gwarancji jest możliwe, tylko wymaga większych nakładów (»należałoby wykonać w ciągu 10 lat trzykrotnie działania zmierzające do zwiększenia szorstkości«).
\nW związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego (B.II.4) dotyczącego zachowania odpowiednio wysokiego parametru szorstkości nawierzchni przez okres gwarancyjny.
\nW ocenie Izby, zarzut siódmy (B.II.3) (zarzut opisany w pkt 1) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji przez postąpienie zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nIzba stwierdza, że zamawiający zwłaszcza w subklauzuli 1.9 rozdz. 5 Tom II SIWZ jednoznacznie wskazał, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia i są tylko materiałami informacyjnymi, przekazywanymi jedynie w celach poglądowych, które wykonawca może wykorzystać na własne ryzyko. Jedynie dane wskazane w PFU są wiążące.
\nW związku z tak ugrupowanymi informacjami wykonawcy mogą sobie wyrobić jasny pogląd które wiadomości przekazane przez zamawiającego są obligatoryjne w postępowaniu, a które informacje są przekazywane na ryzyko wykonawców, jeżeli wykonawcy skorzystają z nich bez weryfikacji. Takimi informacjami są w rozpoznawanym postępowaniu informacje dotyczące dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej.
\nZ tego względu – zdaniem Izby – nałożenie na wykonawcę w systemie »projektuj i buduj« obowiązku sporządzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej, bądź weryfikacji otrzymanej dokumentacji na ryzyko wykonawcy nie może być uznane jako niedopełnienie obowiązku zamawiającego w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (OPZ).
\nZamawiający sporządził i przekazał OPZ, zgodnie z unormowaniem art. 29 ust. 1 Pzp, który brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«.
\nW tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
\nW ocenie Izby, zarzut ósmy (B.II.4) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc, (iii) a także art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z koniecznością koordynacji prac wykonawców na stykach odcinków – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nIzba stwierdza, że zamawiający przewidział w pkt 1.4.1.1, str. 11 PFU uregulowanie działań wszystkich zainteresowanych podmiotów w miejscach styku, aby uniknąć robót traconych. W ramach tego uregulowania zamawiający starał się, aby wszyscy uczestnicy, a w tym i wykonawcy, byli zainteresowani w optymalnym rozwiązaniu problemów mogących wyniknąć na nieznacznych odległościach odcinków dwóch kilkudziesięciometrowych styków z innymi wykonawcami. To zagadnienie może wystąpić już na etapie opracowywania dokumentacji projektowej, a więc właściwa współpraca z innym wykonawcą (przy współudziale inżyniera kontraktu i zamawiającego) spowoduje, że nie wystąpią znaczące kwestie w miejscach styku różnych odcinków robót. W stosunku do wielkości całego zamówienia (około 2 500 m) kwestionowane kilkadziesiąt metrów zamyka się w granicach około 1%, a więc dla profesjonalnych wykonawców nie powinno nastręczać trudności z wyceną ofertową.
\nW związku powyższym Izba musi stwierdzić, że zarzut ósmy nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nW ocenie Izby, zarzut dziewiąty (B.II.5) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc a także art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie określenia prac do wykonania w zakresie przebudowy istniejących dróg kolidujących, przywrócenia stanu dróg publicznych – remontu istniejących dróg, optymalizację dokumentacji projektowej – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nIzba stwierdza, że zamówienie dotyczy inwestycji, która ma być zrealizowana w systemie »zaprojektuj i wybuduj«. Z tego wynika, że zamawiający nie powinien narzucać swoich rozwiązań, a wykonawca ma możliwość zaprojektowania i wykonania robót według własnych koncepcji. Dlatego zamawiający załączył do SIWZ w Tomie V materiały nazwane jako informacyjne, których wykorzystanie przez wykonawców może być dobrowolne.
\nRozwiązania zamieszczone w materiałach informacyjnych zostały docelowo zaopiniowane przez gminy Sulejówek i Wiązowna. Dlatego wykonawcy posiadają podstawy do dokonania wyceny ofert, jeżeli wykonawcy oprą się na dostarczonych przez zamawiającego materiałach. Ale jeżeli wykonawca zdecyduje się na własne, indywidualne rozwiązania wtedy przejmie na siebie wszystkie ryzyka związane z nową koncepcją zaprojektowania i wykonania zamawianych robót.
\nJednak w sprawie również nie można pominąć, że zamawiający w pkt 1.4.1.1 PFU wskazał dokument, na którego podstawie wykonawca powinien przyjąć założenia do projektowania – projekt budowlany.
\nNie bez znaczenia jest cały kontekst kwestionowanych przez odwołującego postanowień SIWZ, którego to kontekstu odwołujący nie brał pod uwagę. Izba stwierdza, że wszystkie postanowienia SIWZ trzeba rozpatrywać w znaczeniu, jakie nadaje poszczególnym postanowieniom cała treść SIWZ, a nie tylko wybrane urywki. Podobnie zostało to opisane w wyroku SO w Katowicach z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt: XIX Ga 110/10, »Dokonując [...] oceny tego, czy został on [przedmiot zamówienia] opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący należy brać pod uwagę całokształt postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, że kontekst, w jakim dane wrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie i w jego ramach oceniać należy stopień jednoznaczności«.
\nW związku z powyższym zarzut dziewiąty (B.II.5) nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nW tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
\nW ocenie Izby, zarzut dziesiąty (B.II.6) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc – przez wskazanie, że budowa chodników i ścieżek rowerowych ma być wykonywana w oparciu o dokumenty załączone do SIWZ i jednoczesne uzależnienie przebiegu chodników i ścieżek rowerowych od uzgodnień nieznanych na etapie przygotowywania oferty i niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nIzba stwierdza, że zamawiający w pkt 1.4.1.3.2 PFU wskazał na projekt budowlany, na którego podstawie wykonawca powinien przyjąć założenia do projektowania. Dodatkowo zamawiający wskazał na obowiązek uzgodnienia projektu budowlanego z jednostkami samorządu terytorialnego, co wynika z przepisów prawa. Tym samym zamawiający wskazał wykonawcom jak obliczyć kwotę ofertową (w tym zakresie). Jest to zgodne z wyrokiem SO w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 675/16.
\nW związku z brakiem wykazania naruszenia wskazanych przepisów przez odwołującego Izba nie może przychylić się do zarzutu dziesiątego.
\nW tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
\nW ocenie Izby, zarzut jedenasty (B.II.7) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc – przez sformułowania pkt 1.4.1.5 PFU dotyczące uzgodnień w spawach przepustów i zbiorników – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nZgodnie z założeniem zamawiającego zamówienie będzie realizowane w systemie »projektuj i buduj«. Na tej podstawie to sam wykonawca określa koszty, a zdaniem Izby w takim postępowaniu, nie jest możliwe wycenienie przez zamawiającego wszystkich elementów zamówienia, aby wykonawca bez żadnego ryzyka wycenił i podsumował tylko poszczególne części składowe.
\nDlatego Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego i musi oddalić zarzut jedenasty.
\nW tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
\nW ocenie Izby, zarzut dwunasty (B.II.8 Instalacje i infrastruktura) dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc – przez sformułowania pkt 1.4.1.7 PFU (str. 24 PFU) dotyczące instalacji i infrastruktury – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nOdwołujący zarzucił zamawiającemu, że wykonując przedmiot zamówienia wykonawca musi cyt. »opracować materiały do wniosków o wydanie warunków technicznych usunięcia kolizji (przebudowy) z istniejącą infrastrukturą techniczną uzbrojenia terenu oraz przyłączenia do sieci istniejącej infrastruktury technicznej uzbrojenia terenu projektowanych, oświetlenia drogowego, urządzeń zarządzania drogą i potrzeb BRD oraz innych urządzeń infrastruktury drogowej związanych z drogą w tym urządzeń systemu łączności drogowej, urządzeń określonych w koncepcji systemu zarządzania ruchem i urządzeń sieciowych (teletransmisyjnych) w zakresie niezbędnym do realizacji i właściwego funkcjonowania i eksploatacji drogi ekspresowej S17 i DK2. Na podstawie ww. wniosków należy uzyskać od właścicieli lub zarządców infrastruktury, warunki techniczne na zaprojektowanie i wykonanie ww. infrastruktury« (pkt 1.4.1.7 PFU). Dalej odwołujący zarzucił cyt.: »To zamawiający, nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązany jest do udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co potwierdza § 15 Rozporządzenia. Przepis ten brzmi »Program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych«. Izba stwierdza, że mimo stanowiska odwołującego cyt. »Nie jest rolą wykonawców, poszukiwanie na rynku informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci«, żaden z przytoczonych przepisów nie nakłada takiego obowiązku na zamawiającego. W związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia wskazanych przepisów i z tego względu w ocenie Izby, zarzut dwunasty nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nW tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
\nW ocenie Izby, zarzut czternasty (B.II.10) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.
\n2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc
\nOdwołujący podniósł, że przytoczone elementy PFU cyt. »wskazują na ewentualną konieczność budowy dodatkowych obiektów inżynierskich [...]«. Jednak ze względu na oświadczenie zamawiającego na rozprawie cyt. »Przejścia dla zwierząt dużych nie są przewidywane, dlatego postanowienie jest martwe«.
\nW związku z takim stanowiskiem stron – wskazaniem przez odwołującego tylko na ewentualną możliwość i zapewnieniem zamawiającego o braku przewidywania takich przejść w niezalesionym obszarze na tym terenie inwestycji [odcinek węzeł „Zakręt” (z węzłem) – węzeł „Lubelska” (bez węzła) o długości około 2,5 km] – Izba musi stwierdzić, że ta niezręczność zawarta w SIWZ nie daje asumptu do uwzględnienia odwołania, gdyż Izba nie może stwierdzić, że te postanowienia SIWZ miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest niezbędnym warunkiem opisanym w art. 192 ust. 2 Pzp.
\nW tym przypadku stanowisko Izby jest podobne, jak stanowisko zaprezentowane w wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
\nW ocenie Izby, zarzut szesnasty (B.II.12) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.
\n2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowania SIWZ dotyczące współpracy z zarządcami innych dróg – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nIzba stwierdza, że zamawiający zasadnie twierdzi, że kwestionowane postanowienia są obecnie standardem w zamówieniach realizowanych w systemie »projektuj i buduj«.
\nWykonawca w trakcie przygotowania projektu drogi ekspresowej projektuje również przebudowę dróg innych kategorii krzyżujących się z drogą ekspresową, będącą przedmiotem zamówienia. W celu właściwego zaprojektowania przebudów dróg niższych kategorii wykonawca musi nawiązać współpracę z zarządcami tych dróg i ostatecznie uzgodnić warunki przebudowy. Koszty za przewidywane rozwiązania muszą obciążyć wykonawcę (co finalnie i tak sfinansuje zamawiający, o ile wykonawca uwzględni te koszty w kwocie ofertowej) i dlatego zamawiający w celu minimalizacji tych kosztów pozostawia tę kwestię do rozwiązania wykonawcy bez deklarowania zmiany wynagrodzenia czy przesuwania terminu wykonania zamówienia.
\nW związku z taką argumentacją zamawiającego, Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie wykazał podstawności zarzutu i dlatego Izba nie może przychylić się do tego zarzutu.
\nW ocenie Izby, zarzut osiemnasty (B.II.14) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 Rozporządzenia, (ii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowania PFU na str.
\n18-20, które to postanowienia dotyczą obiektów inżynierskich – wiążących parametrów pokonania przeszkody – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
\nZamawiający w tabeli nr 1 pkt 1.4.1.1 PFU wskazał w obiektach inżynierskich w parametrach wiążących m.in. »Określenie górą czy dołem«. Tym samym zamawiający postanowił, że wykonawcy mają wykonać przedmiot zamówienia według przedstawionych tam założeń bez możliwości odstępstw. Jednak odwołujący wniósł o przeniesienie tego parametru do grupy »parametrów niewiążących«, gdyż zdaniem odwołującego cyt. »Wiążący charakter danych dotyczących sposobu pokonania przeszkody w znacznym stopniu ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych w koncepcji zamawiającego«.
\nIzba musi stanąć na stanowisku, że to zamawiający jest niekwestionowanym gospodarzem postępowania i w związku z tym to zamawiający może stawiać wymogi, które jego zdaniem są istotne, obiektywne i uzasadnione. W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie wykazał, że zamieszczenie bezwzględnie wymaganych czynników w kolumnie »wiążące« narusza jakiekolwiek przepisy czy jest nieuzasadnione z jakichkolwiek powodów bądź nie wynika z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
\nJednocześnie zamawiający określił swoje wymaganie w sposób jednoznaczny nie naruszając żadnego z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
\nDlatego Izba musi oddalić także zarzut osiemnasty.
\nW tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
\nZ powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
\nO kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
\nPrzewodniczący: ……………………………… ……………………………… ………………………………