nakładając na wykonawcę obowiązek wezwania Zamawiającego do spełnienia świadczenia, wyznaczenia Zamawiającemu 5 dniowego terminu na spełnienia świadczenia oraz – jak należy domniemywać – złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy w maksymalnym terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniającej odstąpienie. Pomijając już fakt, iż termin 14 dni może być niemożliwy do dotrzymania, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, a leżących po stronie Zamawiającego, to tak formułowany zapis Subklauzli 16.2 narusza przepis art. 492 K.c.
\nOdwołujący podał, że przepis art. 395 K.c., w zakresie wyznaczania terminu, nie ma zastosowania w przypadkach, w których w umowie zastrzeżono uprawnienie do odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania zobowiązania w ściśle określonym terminie, o którym mowa wart. 492 K.c. Prawo odstąpienia z art. 492 K.c. nie jest bowiem modyfikacją umownego prawa odstąpienia, ale modyfikacją ustawowego prawa odstąpienia.
\nZmieniona Subklauzula 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 1 i 2 (zarzut VII) Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] przez usunięcie treści pierwszego i drogiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią: „strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli.
\nWarunkiem powstania roszczenia Wykonawcy o: (i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub (ii) zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub (iii) dodatkową płatność według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczność.
\nJeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje, Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności”.
\nPowyższa zmiana warunkująca moment „powstania roszczenia” od faktu powiadomienia Inżyniera w określonym terminie „o okoliczności łub wydarzeniu powodującym powstanie takiego roszczenia”, jest sprzeczna z powołanymi w petitum odwołania bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia.
\nSkoro bowiem jest nim zaprojektowanie i wybudowanie drogi w ramach zamówień publicznych, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, zastosowanie mają przepisy art. 627 i 647 K.c. Zarówno umowa o roboty budowlane, jak i umowa o dzieło są umowami wzajemnymi w rozumieniu art. 487 § 2 K.c., co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, tzn. świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie przez jedną ze stron (wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne.
\nRoszczenie to stanowi prawo podmiotowe wykonawcy mające swoje źródło w umowie, do której mają zastosowanie bezwzględnie obowiązujące przepisy, tj. art. 627, art. 647 i art. 487 § 2 K.c., przyznające wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem” postawania tego prawa może być wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową.
\nZatem ustanawianie proceduralnego warunku „powstania roszczenia” narusza te przepisy i z tego względu jest nieważne.
\nOdwołujący zasygnalizował, że polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są jedynie dwie kwestie: (1) świadczenie musi być możliwe do spełnienia i musi być oznaczone, przede wszystkim przez treść czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez odnoszące się do danego typu zobowiązań przepisy prawa. Skoro zatem zarówno świadczenia wykonawcy (zaprojektowanie i wybudowanie drogi), jak i świadczenia Zamawiającego (m.in. zapłata wynagrodzenia) zostały określone (oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to odpowiadające im wzajemne roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tych świadczeń, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie Zamawiający, poprzez wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach Kontraktu.
\nCo więcej, Zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam sobie przeczy, ponieważ – z jednej strony – pisze, że „warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy (…) jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia”, z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy „powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodująca powstanie takiego roszczenia”. Oznacza to, że Zamawiający ma świadomość, iż to nie żaden warunek powoduje powstanie roszczenia lecz, że to okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło jego powstania.
\nPowyższe rozważania dotyczyły roszczenia wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednakże są one aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, jak i w zakresie wykonania Kamienia Milowego, jako że ustanawianie warunku dla powstania tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie prawa.
\nDlatego też, biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 3531 K.c., skutkujące nieważnością postanowień w tej części.
\nKażdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje zatem ex lege lub ex contractu, niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia.
\nPostanowienia zmienionej Subklauzuli 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami K.c. (w tym art. 119 K.c.) – nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed organem właściwym ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach przedawnienia, a nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut drugiej strony. Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w reżimie warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw służących wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np. prawa do wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia kosztu, odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego, czy zmiany terminu wykonania zamówienia – istniejących niezależnie od zgłoszenia Powiadomienia w terminie 28 dni od powstania okoliczności kreującej te prawa.
\nZmieniona Subklauzula 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 6 (zarzut VIII) W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK Zamawiający usunął całą treść szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie”.
\nZdaniem Odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 K.c. w zakresie, w jakim nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z treści stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia Wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.
\nZgodnie z WSK, Subklauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci, zdanie drugie: „Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego przed wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzul: (g) Subklauzula 20.1 Roszczenia Wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane Wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem Zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Inżynier, przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego”.
\nBrak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, iż rozpatrywanie roszczeń wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem.
\nPowoduje to, że wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia swoich roszczeń, co powoduje stan niepewności co do jego sytuacji prawnej, a także bieżące problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są rozstrzygane roszczenia Wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie.
\nJest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń wykonawcy, że Zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art 5 K.c. (nadużycie prawa), ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad rozpoznawania roszczeń wykonawcy.
\nBrak stanowiska Zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego warunek dalszego procedowania roszczenia wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost sprzeczny z ustawą (art. 3531 w zw. z art. 455 K.c.).
\nParametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia) – zarzut IX W Tomie II SIWZ, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” – wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia” (tabela 8), Zamawiający wskazał, że w okresie GJ, jakiej ma udzielić Wykonawca w zakresie warstwy ścieralnej nawierzchni na okres 5 lat, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi klasy A i S musi wynosić odpowiednio: − dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: ≥ 0,40, − dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: ≥ 0,42.
\nOkreślone przez Zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości minimalne, poniżej których wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu naprawczego.
\nOdwołujący wskazał, że powyższy miarodajny współczynnik tarcia określony w wymaganiach SIWZ, jako miarodajny dla okresu gwarancyjnego, jest na gruncie dotychczasowych doświadczeń oraz prowadzonych badań, obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia. Powyższe powoduje, że zakres i rodzaj zobowiązania gwarancyjnego wymaganego przez Zamawiającego od wykonawców stanowi o niemożliwości świadczenia.
\nNależy mieć również na uwadze, że Zamawiający wyspecyfikował szczegółowo wymagania odnośnie projektowania konstrukcji nawierzchni – pkt. 2.1.2 PFU, jak również technologię układania warstwy ścieralnej, parametry używanych materiałów (np. PSV dla kruszywa), właściwości mieszanki mineralno-asfaltowej (MMA), itp. – WWiORB, do których wykonawca musi się bezwzględnie zastosować. Powyższe wymagania i technologia zostały określone na poziomie maksimum, dostępnym na rynku budowlanym. Zatem Zamawiający precyzyjnie określił, z jakich materiałów ma być wyprodukowana mieszanka mineralno-asfaltowa i jak ma być układana. Mimo tego określenie parametrów gwarancyjnych w zakresie szorstkości przenosi na wykonawcę odpowiedzialność za przyjęte przez Zamawiającego parametry materiałowe oraz technologię wykonania.
\nPonadto na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni wpływ mają różne czynniki niezależne od Wykonawcy robót, m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie), itp.
\nWobec powyższego należy wskazać, że wspomniane czynniki wpływają na to, że dwubiegunowo określone przez Zamawiającego warunki realizacji przedmiotu umowy, tj. warunki i dane wyjściowe oraz parametry docelowe, niemające żadnego uzasadnienia merytorycznego powodują, iż należy je ocenić, jako sprzeczne. Zamawiający powinien określić w jaki sposób i z czego wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia, albo też określić sam rezultat konieczny do osiągnięcia. Podając oba te elementy, nie może przerzucać jednocześnie odpowiedzialności za rezultat umowy na wykonawcę, skoro sam Zamawiający dysponuje wynikami badań, które potwierdzają, iż jest to obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
\nW związku z tym, w ocenie Odwołującego, zasadne byłoby nieokreślanie w ogóle miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni w okresie GJ. Dlatego w pierwszej kolejności Odwołujący wnioskuje o usunięcie tego wymagania z dokumentów kontraktowych.
\nW przypadku braku uwzględnienia tego wymagania, Odwołujący wskazuje, że aktualnie określony przez Zamawiającego współczynnik tarcia jest jednym z najwyższych w Europie. Dla porównania można przywołać analogiczne wymagania dla dróg, jakie stawiane są w Niemczech, które przywołuje się często jako przykład wzorca jakości wykonywania infrastruktury drogowej. Co ważne, na skutek prowadzonych na szeroką skalę badań, wymagania stosowane w Europie (z wyjątkiem Polski) w zakresie parametrów współczynnika tarcia zostały w ciągu ostatnich lat zmienione zarówno przez obniżenie wartości miarodajnego wskaźnika, jak i ustalenie dopuszczalnych odchyleń parametrów wyników oraz określenie innych metod pomiarowych.
\nAktualnie wymagany przez Zamawiającego poziom współczynnika tarcia jest nieosiągalny i niemożliwy do uzyskania na całym odcinku drogi, a taki warunek został w wymaganiach SIWZ postawiony. Badania Instytutu Badawczego Dróg i Mostów („IBDiM”) wykazały, że jest to wskaźnik znacząco zawyżony w stosunku do przeliczonego z wymagań stosowanych np. w Niemczech.
\nOdnosząc się do przywoływanych wymagań niemieckich przeliczonych przez IBDiM na nasz system pomiarowy, parametr graniczny w okresie gwarancji wynosi w Niemczech 0,37. Jednak według niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03, tj. do 0,34, uznaje się to za mieszczący się w granicach dopuszczalnego odchylenia, które nie jest uważane za przekroczenie parametrów. Oznacza to, że wskaźnik wymagany przez Zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech, zaś dla łącznic i pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia technicznego różnicowanie parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy włączeń i wyłączeń wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna.
\nIstotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA, tzw. DSN – Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów.
\nNajwyższe parametry obejmują klasy A i B, przy czym klasa B jest według systemu oceny DSN stanem zadowalającym, charakteryzującym „nawierzchnie nowe, odnowione (…) nawierzchnie nie wymagające zabiegów” (załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 kwietnia 2015 r., tabela 6.1, str. 37). Parametr graniczny dla tej klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający po okresie 5-letniego użytkowania wymaga, by parametr szorstkości był znacząco wyższy, niż dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych.
\nParametr 0,36, zgłaszany przez Odwołującego, jako żądanie alternatywne, wynika z obowiązującego ww. dokumentu GDDKiA i jest o 0,02 wyższy, niż dopuszczalny na koniec okresu gwarancji w Niemczech.
\nZ przeprowadzonych przez IBDiM badań, opracowanych w „Sprawozdaniu z realizacji pracy TD-88” z czerwca 2009 r. wynika, że większość dróg już w momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane były oponą Barum Bravuris, zatem dla porównania do dzisiejszych wymagań, odnoszonych do opony PIARC, wyniki przedstawione w załączniku do tej pracy powinny być przemnożone przez współczynnik 0,974, czyli powinny być jeszcze niższe. Współczynnik szorstkości charakteryzuje się tym, że zmniejsza się on w czasie użytkowania, dlatego po okresie 5 lat wyniki przedstawione w załączniku do pracy IBDiM byłyby dodatkowo znacząco niższe.
\nOznacza to, że wykonanie drogi w sposób odpowiadający w 100% wszystkim wymaganiom Kontraktu, zastosowanie nakazanej technologii i użycie wymaganych materiałów, nie daje żadnej gwarancji na to, iż współczynnik szorstkości osiągnie wymagany poziom. Przeciwnie, dotychczasowe badania pokazują, że jeszcze przed upływem pełnego okresu gwarancji poziom danego wskaźnika znacząco się obniża poniżej wartości określonych jako graniczne w dokumentach gwarancyjnych.
\nNiemożliwości wykonania świadczenia dowodzą również badania naukowców z Politechniki Białostockiej publikowane w 2016 r. Badania obejmowały 11 odcinków testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwa ścieralna (górna warstwa nawierzchni) wykonana była w technologii SMA. Należy zaznaczyć, że warstwa ścieralna na przedmiotowej drodze musi być zgodnie z umową wykonana w technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w technologii SMA przy pomiarach z prędkością 60 km/h (tj. takich jak wymaga dokument gwarancyjny) nie osiąga parametru 0,4 (str. 3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056 Fig.5.b.). Należy jednak podkreślić, że badanie te były wykonywane po 4, a nie 5 latach po ułożeniu warstwy, zaś dla drogi S-8 zaledwie po dwóch latach. Oznacza to, że warstwa SMA (taka jak wymagana w tej sprawie) już po dwóch latach nie spełniała parametru, którego dla tej inwestycji Zamawiający oczekuje po pięciu latach.
\nOgólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 miało parametr szorstkości powyżej 0,4, jednak z tych 5 odcinków 2 o najlepszych parametrach wykonane były w roku 2012 (czyli w momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg wiejskich (czyli o znikomym natężeniu ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie w technologii Slurry Seal, zaś kolejny wykonany w technologii betonu cementowego PCC w roku 2014. Należy zwrócić uwagę, że ten odcinek oznaczony nr 10, tj. w technologii PCC, w momencie badania nie miał jeszcze roku, jednak parametr nieznacznie tylko przekraczał 0,4 oczekiwane przez Zamawiającego po 5 latach. Oznacza to, że z 11 odcinków badawczych tylko jeden oznaczony numerem 9, wykonany w roku 2010, utrzymywał parametr powyżej 0,4. Jednak była to warstwa wykonana z betonu asfaltowego, nie zaś SMA, jak wymagana w niniejszej umowie i wiek tej nawierzchni wynosił 4, a nie 5 lat.
\nZdaniem Odwołującego przyczyny powyższego zjawiska (tj. braku możliwości utrzymania parametry szorstkości w dłuższym czasie) wynikają z tego, że na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni, zasadniczy wpływ mają różne czynniki obiektywne, niezależne od wykonawcy robót, w tym m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie).
\nNie można również pominąć i tej okoliczności, że tak określony poziom współczynnika tarcia na poziomie ≥ 0,40 i ≥ 0,42 nie wynika z żadnej normy prawnej, a stanowi jedynie dowolnie narzucony wykonawcom obowiązek umowny, nie poprzedzony żadnymi badaniami w tym zakresie – przeciwnie, postawiony wbrew wynikom przeprowadzonych badań.
\nTak określony parametr nie jest poparty żadną realną potrzebą Zamawiającego ani też użytkowników dróg, nie wpływa też na prawidłowość wykonania zamówienia, zaś określenie go na nierealnym poziomie, nie przynosi żadnej technicznej ani użytkowej korzyści.
\nJak wspomniano powyżej parametr graniczny klasy B, tj. stanu zadowalającego, wynosi 0,36.
\nTymczasem jedna z naczelnych zasad prawa cywilnego, jaką jest zasada swobody umów wyrażona w art. 3531 K.c., pozwala stronom stosunku obligacyjnego na ukształtowanie treści umowy w sposób zgodny z ich wolą, jednakże nie bezwzględnie dowolny, bowiem postanowienia umowy nie mogą sprzeciwiać się naturze danego stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
\nIstota udzielanej gwarancji jakości polega na zapewnieniu przez gwaranta, że wykonany przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby) określone właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i przeznaczeniem. Jednakże również w tym przypadku, zobowiązania gwaranta, pomimo że mają charakter bardzo daleko idący, nie mogą wykraczać poza granice przewidziane w art. 3531 K.c., bowiem stanowiłyby przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego, niemożliwego do wykonania. Gwarant nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie są obiektywnie możliwe do dotrzymania. W takim przypadku nastąpiłby bowiem skutek przewidziany w art. 387 § 1 K.c., który powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
\nJak wykazano powyżej, określone przez Zamawiającego parametry wskaźnika miarodajnego współczynnika tarcia, nie są możliwe do osiągnięcia, co potwierdzają przytoczone w pierwszej części wyniki badań prowadzonych nie tylko przez wykonawców, ale także niezależne instytuty (IBDiM), Politechnikę Białostocką jak i samego Zamawiającego.
\nSkoro zatem już w chwili prowadzenia Postępowania, a więc jeszcze na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, wiadomym jest, że wymagane wskaźniki szorstkości nawierzchni nie są i nie będą możliwe do osiągnięcia, czyni to zobowiązanie gwarancyjne obiektywnie, trwale i pierwotnie niemożliwym.
\nPonadto, w ocenie Odwołującego, wprowadzenie współczynnika tarcia na zawyżonym, nieuzasadnionym technicznie i użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie przerzucenie na wykonawcę ryzyka i kosztów związanych z nieosiągnięciem postulowanego poziomu szorstkości, a przez to, stworzenie podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym o obniżenie wynagrodzenia z powodu rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac.
\nOdwołujący załączył do odwołania niżej wskazane dokumenty wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści, na okoliczności, które przytoczone zostały powyżej:
\nZamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentując, jak niżej.
\nDokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna (zarzuty I – IV, żądanie 1) W ocenie Zamawiającego zarzut jest nieaktualny, ponieważ w dniu 25 listopada 2016 r. dokonał stosownej zmiany SIWZ.
\nZamawiający wskazał ponadto, że w Tomie II SIWZ, Rozdział 4 – Warunki Ogólne Kontraktu oraz Rozdział 5 – WSK (Subklauzula 1.9) określone zostały zasady postępowania w przypadku stwierdzenia przez wykonawcę błędów w dokumentach Zamawiającego wskazanych jako wiążące w PFU. Tym samym nie może być mowy o przeniesieniu na wykonawcę ryzyka związanego z błędami w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej.
\nNie można zapominać również, że Postępowanie dotyczy inwestycji realizowanej w systemie „projektuj i buduj”, co oznacza, iż pewne rozwiązania projektowe, techniczne i technologiczne mogą być jedynie sugerowane na tym etapie przez Zamawiającego. Natomiast wykonawca jest uprawniony do ich zaproponowania i zrealizowania (przy spełnieniu wszystkich wymogów SIWZ) w ostatecznym, zmodyfikowanym kształcie.
\nZamawiający podał, że według art. 31 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Nie jest wiec sprzeczny z Pzp wymóg stosowania się do specyfikacji technicznej, która nakłada obowiązek przeprowadzenia dodatkowych badań geologicznych.
\nJednocześnie zwrócił uwagę, że niezależnie od formy dokumentowania badań podłoża, prace geologiczne i geotechniczne wykonywane na potrzeby inwestycji drogowych zawsze mają charakter punktowy (wynika to wprost z postanowień Instrukcji badań podłoża gruntowego budowli drogowych i mostowych oraz Polskich Norm PN-EN 1997-1: Eurokod 7 Projektowanie geotechniczne – Część 1: Zasady ogólne, PN-EN 1997-2 Eurokod 7 Projektowanie geotechniczne – Część 2: Rozpoznanie i badania podłoża gruntowego).
\nSzczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw, czy głębokość występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych punktów badawczych lokalizowanych w odniesieniu do rozwiązań danego stadium projektowego. Na bazie wyników przeprowadzonych badań budowany jest model geologiczny, tj. model obrazujący możliwy i przypuszczalny przebieg warstw w podłożu między poszczególnymi punktami badawczymi. Niezależnie od ilości i rozstawu punktów badawczych wzdłuż drogi czy w pobliżu obiektu inżynierskiego przebieg granic wydzieleń między punktami jest interpretacją dokumentatora, który – bazując na swoim doświadczeniu – tworzy model lokalnych warunków gruntowo-wodnych.
\nBadania, niezależnie od zakresu, pokazują jedynie przybliżony obraz warunków gruntowo-wodnych, dlatego możliwa jest obecność między dwoma sąsiadującymi ze sobą punktami badawczymi gruntu o odmiennej genezie, czy odmiennych parametrach fizyczno-mechanicznych.
\nZdaniem Zamawiającego w oparciu o przekazane przez niego dokumenty doświadczony wykonawca jest w stanie ocenić i przewidzieć zmienność warunków gruntowo-wodnych wynikających ze zmian położenia zwierciadła wód podziemnych wywołanego naturalnymi wahaniami sezonowymi określonymi w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i uwzględnić je w ofercie. Ponadto wpływ na zmiany stanu gruntów ma także przez wykonawcę technologia prowadzenia prac i wykonania robót.
\nZamawiający podkreślił, że postanowienie pkt 1.4.1.1 PFU jest w tym zakresie w pełni zgodne z warunkami kontraktu określonymi w Tomie II SIWZ, Rozdział 4 – Warunki Ogólne Kontraktu oraz 5 – Warunki Szczególne Kontraktu (Subklauzula 4.12).
\nKolizje (zarzuty I – IV, żądania 2 i 10-17) Zamawiający stwierdził, że zarzuty są nieaktualne, ponieważ w dniu 25 listopada 2016 r. dokonał stosownej zmiany SIWZ (zmiana SIWZ nr 1).
\nPonadto Zamawiający wskazał, że w przypadku niezainwentaryzowanych kolizji ujawnionych na etapie realizacji robót zastosowanie będą miały odpowiednie klauzule WSK, w szczególności Subklauzula 13, lub odpowiednie przepisy Pzp, w zależności od sytuacji.
\nZamawiający podkreślił jednocześnie, że przedmiotowe zamówienia będzie realizowane w systemie „Projektuj i Buduj”, a to oznacza, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonania projektu budowlanego, na podstawie którego będzie zobowiązany do uzyskania na rzecz zamawiającego decyzji ZRID. I to na tym etapie, tj. wykonywania projektu budowlanego oraz uzyskiwania decyzji ZRID wykonawca będzie zobowiązany do uzyskania wszystkich wymaganych prawem decyzji i uzgodnień.
\nZamawiający na etapie Koncepcji Programowej dokonał uzgodnień rozwiązań projektowych, wszystkie opinie i uzgodnienia znajdują się w SIWZ w Tomie V „Materiały Informacyjne”. Ponadto Zamawiający, chcąc ułatwić wykonawcy właściwe skalkulowanie oferty, wskazał w pkt 1.4.1.7.1, 1.4.1.7.2, 1.4.1.7.3, 1.4.1.7.4, 1.4.1.7.5, 1.4.1.7.6 PFU na podstawie jakich dokumentów i wymagań należy wycenić przedmiotowy zakres prac. Należy wskazać, iż przywołane przez odwołującego zapisy dotyczą uszczegółowienia wymagań w zakresie usunięcia kolizji z infrastrukturą techniczną, dla których uzyskano wstępne uzgodnienia, jak również uszczegółowienia wymagań w zakresie wyburzeń obiektów budowlanych.
\nNależy zauważyć, że to od ostatecznych rozwiązań projektowych zaproponowanych przez wykonawcę będzie zależeć kształt systemu odwodnienia, ilości i rozmiar zbiorników, itp.
\nProfesjonalni wykonawcy, jakim bez wątpienia są podmioty zaproszone do składania ofert są w stanie bez większych problemów wycenić ten zakres projektu i robót Przedmiotowy zakres prac jest standardem w zamówieniach realizowanych w systemie projektu i buduj.
\nKoordynacja prac (zarzuty I – IV, żądanie 3) Zamawiający stwierdził, że zarzuty są nieaktualne, ponieważ w dniu 25 listopada 2016 r. dokonał stosownej zmiany SIWZ (zmiana SIWZ nr 1).
\nKwestie koordynacji prac na styku odcinków regulują postanowienia Subklauzuli 4.6 WSK, zgodnie z którą „Wykonawca zobowiązuje się, przy udziale Zamawiającego, do współpracy z wykonawcami sąsiednich odcinków lub innymi wykonawcami (np. systemów poboru opłat, Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem itp.), celem minimalizowania utrudnień w zakresie realizacji Robót objętych opisem przedmiotu zamówienia. W przypadku niezastosowania się do powyższego, Wykonawca będzie odpowiedzialny na zasadach ogólnych za szkody wyrządzone na skutek swojego działania lub zaniechania”.
\nZamawiający ponownie podkreślił, że przedmiotowe zamówienia będzie realizowane w systemie „Projektuj i Buduj”, a to oznacza, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania projektu budowlanego, na podstawie którego będzie zobowiązany do uzyskania na rzecz zamawiającego decyzji ZRID. I to na tym etapie, tj. wykonywania projektu budowlanego oraz uzyskiwania decyzji ZRID wykonawca będzie zobowiązany do określenia m.in. parametrów ilościowych i jakościowych wód opadowych ze zlewni znajdujących się na styku odcinków.
\nZamawiający wyjaśnił ponadto, że koncepcje rozwiązań zostały zawarte w SIWZ w Tomie V „Materiały Informacyjne”. Niemniej jednak to od rozwiązań projektowych przyjętych przez wykonawcę będzie zależał ostateczny kształt tych rozwiązań. Realizacja zamówienia w systemie projektuj i buduj oznacza, iż pewne rozwiązania projektowe, techniczne i technologiczne mogą być jedynie sugerowane na tym etapie przez Zamawiającego. Natomiast wykonawca jest uprawniony do ich zaproponowania i zrealizowania (przy spełnieniu wszystkich wymogów SIWZ) w ostatecznym, zmodyfikowanym kształcie.
\nZamawiający chcąc ułatwić wykonawcy właściwe skalkulowanie oferty wskazał w pkt 1.4.1.1 PFU na podstawie jakich dokumentów i wymagań (wszystkie wymagania określone w PFU) należy wycenić przedmiotowy zakres prac. Takie rozwiązanie jest standardem i dobrą praktyką w ramach postępowań realizowanych w systemie projektuj i buduj. Profesjonalni wykonawcy, jakim bez wątpienia są podmioty zaproszone do składania ofert, są w stanie bez większych problemów wycenić ten zakres obowiązków.
\nPrzebudowa innych dróg (zarzuty I – IV, żądanie 4) Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezpodstawny.
\nPodał, że Postępowanie dotyczy inwestycji realizowanej w systemie projektuj i buduj, co oznacza, że pewne rozwiązania projektowe, techniczne i technologiczne mogą być jedynie sugerowane na tym etapie przez Zamawiającego. Natomiast wykonawca jest uprawniony do zaproponowania i zrealizowania (przy spełnieniu wszystkich wymogów SIWZ) w ostatecznym, zmodyfikowanym kształcie. Wskazać również należy, że Zamawiający w toku prac projektowych (etap Koncepcji Programowej) dokonał uzgodnień rozwiązań projektowych, wszystkie opinie i uzgodnienia znajdują się w SIWZ w Tomie V „Materiały Informacyjne”.
\nZamawiający stwierdził, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonania projektu budowlanego, na podstawie którego będzie zobowiązany do uzyskania na rzecz zamawiającego decyzji ZRID. I to na tym etapie, tj. wykonywania projektu budowlanego oraz uzyskiwania decyzji ZRID wykonawca będzie zobowiązany, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (Prawo budowlane, specustawa drogowa, tj. ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, Dz.U.2015.2031 j.t. ze zm.), do uzyskania wszystkich wymaganych prawem decyzji i pozwoleń.
\nZamawiający chcąc ułatwić wykonawcy właściwe skalkulowanie oferty wskazał w pkt 1.4.1.1 PFU na podstawie jakich dokumentów i wymagań (wszystkie wymagania określone w PFU) należy wycenić przedmiotowy zakres prac. Profesjonalni wykonawcy, jakim bez wątpienia są podmioty zaproszone do składania ofert są wstanie bez większych problemów wycenić ten zakres projektu i robót. Przedmiotowy zakres prac jest standardem w zamówieniach realizowanych w systemie projektuj i buduj.
\nDodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający jest uprawniony, także w ramach zamówienia realizowanego w systemie projektuj i buduj do wskazania swoich wymagań, które muszą być przez wykonawcę zachowane. Zamawiający jako gospodarz Postępowania i podmiot zainteresowany otrzymaniem produktu (w postaci drogi) zgodnego ze swoimi wymogami określonymi w SIWZ, jest w pełni uprawniony do określenia wiążącego zakresu optymalizacji dokumentacji.
\nZamawiający stwierdził również, że dokonując oceny tego, czy sposób określenia przedmiotu zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, należy brać pod uwagę całokształt postanowień SIWZ, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, iż kontekst, w jakim dane wyrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie i w jego ramach oceniać należy stopień jednoznaczności.
\nWspółfinansowanie ze środków UE (zarzuty I – IV, żądanie 5) W ocenie Zamawiającego zarzut jest nieaktualny. Zamawiający dokonał w dniu 25 listopada 2016 r. stosownej zmiany SIWZ (zmiana SIWZ nr 1).
\nPonadto Zamawiający podkreślił, że nie nałożył żadnego katalogu kar dotyczącego wypełnienia przez wykonawcę przedmiotowego zobowiązania. Zakaz podwójnego finansowania wydatków w ramach funduszy europejskich dotyczy kwalifikowania wydatków przez Zamawiającego przeznaczonych do refundacji środków z UE.
\nPowyższe zostało opisane zarówno w podręczniku POIiŚ, jak i wytycznych Ministra Rozwoju zawartych w dokumencie „Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020”.
\nRola wykonawcy sprowadza się jedynie do wystąpienia o udzielenie informacji o współfinansowaniu lub braku współfinansowania kolidującego elementu infrastruktury.
\nKoszty eksploatacji (zarzuty I – IV, żądanie 6) W ocenie Zamawiającego zarzut, wobec dokonanej w dniu 25 listopada 2016 r. zmiany postanowień SIWZ, jest nieaktualny.
\nPonadto Zamawiający po raz kolejny odwołał się do formuły, w jakiej realizowane będzie przedmiotowe zamówienie i konsekwencji z tego wynikających. Zaznaczył, że udostępnił wykonawcy materiały niezbędne do wyceny oferty w Tomie V dokumentacji oraz, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonania projektu budowlanego, na podstawie którego będzie zobowiązany do uzyskania na rzecz zamawiającego decyzji ZRID.
\nW pozostałym zakresie Zamawiający powielił argumentację z uzasadnienia wniosku o oddalenie poprzedniego zarzutu.
\nKomunikacja zbiorowa (zarzuty I – IV, żądanie 7) W ocenie Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny.
\nZamawiający powołał się na wskazaną powyżej argumentację.
\nCieki wodne (zarzuty I – IV, żądania 8 i 9) W ocenie Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny.
\nZamawiający, poza argumentem odnoszącym się do formuły zamówienia, wskazał, że w pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6 PFU podał na podstawie jakich dokumentów i wymagań należy wycenić przedmiotowy zakres prac. Podkreślił, że wymagania właścicieli/zarządców cieków dotyczą jedynie warunków technicznych prac do wykonania. W żadnym razie nie można uznać, iż tak określony obowiązek wykonawcy narusza przepisy Pzp. Należy zauważyć, iż to od ostatecznych rozwiązań projektowych zaproponowanych przez wykonawcę będzie zależeć kształt systemu odwodnienia itp. Profesjonalni wykonawcy, jakim bez wątpienia są podmioty zaproszone do składania ofert, są w stanie bez większych problemów wycenić ten zakres projektu i robót. Przedmiotowy zakres prac jest standardem w zamówieniach tego typu.
\nDługości pasów włączeń i wyłączeń MOP (zarzuty I – IV, żądanie 18) W ocenie Zamawiającego zarzut jest nieaktualny, ponieważ w dniu 25 listopada 2016 r. dokonał odpowiedniej zmiany postanowień SIWZ (zmiana nr 1).
\nNastępnie Zamawiający ponownie przywołał streszczoną powyżej argumentację dotyczącą formuły w jakiej realizowane będzie zamówienie.
\nInfrastruktura techniczna niezwiązana z budową drogi ekspresowej (zarzuty I – IV, żądanie 19) W ocenie Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny.
\nWyjaśnił, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonania projektu budowlanego, na podstawie którego będzie zobowiązany do uzyskania na rzecz Zamawiającego decyzji ZRID, a następnie do wykonania robót drogowych. Na każdym z tych etapów może dojść do sytuacji, określonej w art 32 lub 39 ustawy o drogach publicznych. Z tego też względu określenie przedmiotowego zobowiązania wykonawcy w SIWZ jest zasadne i konieczne.
\nZamawiający podkreślił, że profesjonalni wykonawcy, jakimi bez wątpienia są podmioty zaproszone do składania ofert są w stanie bez większych problemów wycenić ten zakres obowiązków, zwłaszcza że wiąże się on jedynie z uzgodnieniami projektów infrastruktury technicznej. Nie jest to więc obowiązek powodujący konieczność wykonania dodatkowych prac. Przedmiotowy obowiązek jest również standardem w zamówieniach realizowanych w systemie projektuj i buduj.
\nOdstępstwa (zarzuty I – IV, żądanie 20) Zamawiający poinformował o zmianie SIWZ dokonanej w dniu 25 listopada 2016 r., wobec czego uznał zarzuty za bezpodstawne.
\nPonadto Zamawiający wskazał, że wykonawca w trakcie przygotowania dokumentacji projektowej drogi ekspresowej może, także w ramach dozwolonej optymalizacji, przyjąć rozwiązania projektowe, które mogą wymagać uzyskania odstępstwa, zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego. Należy pamiętać, że do ew. procedury odstępstwa może dojść m.in. na podstawie przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych.
\nTym samym Zamawiający jest uprawniony do wymagania od wykonawcy wycenienia ryzyka ewentualnego wystąpienia przez wykonawcę o odstępstwo na podstawie jego własnych rozwiązań projektowych. Takie rozwiązanie jest uczciwe, właściwie rozkłada między stronami ryzyka na kontrakcie i nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji. Profesjonalni wykonawcy, jakim bez wątpienia są podmioty zaproszone do składania ofert są w stanie bez większych problemów wycenić ewentualne ryzyko w tym zakresie.
\nDodatkowo należy wskazać, że Odwołujący żąda, aby to na Zamawiającego zostało przerzucone pełne ryzyko związane z przyjętymi przez wykonawcę rozwiązaniami projektowymi wymagającymi uzyskania odstępstwa. W ocenie Zamawiającego takie podejście jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej.
\nZamawiający zasygnalizował, że w sytuacji, gdy organ nie wyda zgody na odstępstwo powstałe z inicjatywy wykonawcy, to zrealizuje on projekt zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi, co jest wymagane zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
\nPrzepisy prawa i rozporządzenia wiążące wykonawcę są przywołane w Rozdziale II pkt 2.1 PFU, ppkt 3) Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U.2016.124).
\nNależy również zaznaczyć, że w kwestii braku zgody na odstępstwo lub opóźnień w uzyskiwaniu odstępstwa wynikającego z winy urzędu będą miały zastosowanie odpowiednie postanowienia WSK.
\nZabezpieczenia akustyczne (zarzuty I – IV, żądania 21 i 23) Zamawiający stwierdził, że zarzuty są bezpodstawne.
\nPoza odwołaniem się do formuły realizacji zamówienia Zamawiający zaakcentował, że jednoznacznie określił w PFU, że wymieniona w pkt 1.4.1.1 lit. A decyzja środowiskowa jest wiążąca, tj. na jej podstawie wykonawca dokonuje wyceny oferty, jednocześnie dopuszczając możliwość dokonania przez wykonawcę zmiany w lokalizacji i ilości zabezpieczeń akustycznych, przejść dla zwierząt i innych elementów, które to zmiany należy usankcjonować w ponownej ocenie oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Jeżeli w wyniku optymalizacji rozwiązań, czy też w wyniku koniecznych do wprowadzenia zmian okaże się, że ilość urządzeń ochrony środowiska będzie inna niż wskazana w obecnie posiadanej decyzji środowiskowej, to wówczas wynagrodzenie wykonawcy zostanie skorygowane w zależności od przypadku, zgodnie z postanowieniami Kontraktu.
\nAudyt BRD (zarzuty I – IV, żądania 22 i 30) W ocenie Zamawiającego zarzuty są nieaktualne, jako że dokonana została zmiana postanowień SIWZ (zmiana nr 1 z dnia 25 listopada 2016 r.).
\nHarmonogram prac archeologicznych (zarzuty I – IV, żądanie 24) W ocenie Zamawiającego zarzuty są bezpodstawne.
\nPrzedmiotowy zarzut dotyczy wykazu dokumentów wskazanych w pkt. 1.4.1.1 lit. A PFU jako dokumenty wiążące wykonawcę. W ppkt 03 wymieniono decyzję Lubelskiego Konserwatora Zabytków z dnia 6 lutego 2014 r., którą ustalone zostały niezbędne do przeprowadzenia badania archeologiczne.
\nKwestie kosztu nadzoru i badań archeologicznych szczegółowo reguluje pkt 1.5.1.1 PFU „Warunki wykorzystania terenu w fazie realizacji”, zgodnie z którym „W trakcie prowadzenia Robót ziemnych Zamawiający zapewni stały nadzór archeologiczny.
\nWykonawca winien współpracować z nadzorem archeologicznym, wyłonionym przez Zamawiającego, informując o terminach robót ziemnych oraz umożliwiając wstęp na plac budowy. Ponadto Wykonawca winien współpracować na etapie realizacji inwestycji z wykonawcami badań archeologicznych (sondażowych i wykopaliskowych), wyłonionymi przez Zamawiającego, umożliwić im wstęp na plac budowy oraz dostosować harmonogram robót do terminów prac archeologicznych. Badania sondażowe i wykopaliskowe (na podstawie decyzji WKZ) zostaną zlecone przez i na koszt Zamawiającego”.
\nHarmonogram prac archeologicznych (zarzuty I – IV, żądanie 25) W ocenie Zamawiającego zarzut jest nieaktualny. Zamawiający dokonał w dniu 25 listopada 2016 r. stosownej zmiany SIWZ (zmiana SIWZ nr 1). W tej chwili zarzut stał się bezpodstawny.
\nPonadto Zamawiający wskazał, że zarzut dotyczy badań archeologicznych (wykopaliskowych) zleconych przez Zamawiającego, a niemożliwych do zakończenia przed uzyskaniem decyzji ZRID. Szczegółowa lokalizacja stanowisk została wskazana w decyzji konserwatora załączonej do PFU w pkt. 1.4.1.1 lit. A, która jest dla wykonawcy dokumentem wiążącym. Wykonawca zawsze jest zobowiązany do dostosowania zakresu prac budowlanych i związanego z tym harmonogramu robót do okoliczności faktycznych powstałych na budowie, jednakże znając powyższe dane określone w PFU, jest w stanie ocenić ryzyko z tym związane.
\nZamawiający stwierdził również, że w przypadku wystąpienia stanowisk archeologicznych niewskazanych w PFU na etapie prac budowlanych, wykonawca jest uprawniony do złożenia roszczenia zgodnie z Subklauzulą 20.1 WSK.
\nKanalizacja Teletechniczna (zarzuty I – IV, żądanie 26) W ocenie Zamawiającego zarzuty są bezpodstawne.
\nW pkt 2.1.1.1.3. PFU „Budowa sieci i urządzeń teletechnicznych” jednoznacznie określono wymagania dla kanalizacji teletechnicznej. Podkreślić należy, że wskazane w tym punkcie wymagania są zgodne z rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne (Dz.U.2015.680).
\nAnaliza wielokryterialna (zarzuty I – IV, żądanie 27) W ocenie Zamawiającego zarzuty są bezpodstawne.
\nZamawiający jednoznacznie określił w pkt 1.4 PFU „Opis ogólny przedmiotu zamówienia”, 1.5.1.2 „Ustalenie lokalizacji i parametrów urządzeń ochrony środowiska” i 2.1.10 „Zabezpieczenia akustyczne”, że obliguje wykonawcę do przeprowadzenia analizy wielokryteriainej w zakresie hałasu. Zalecane kryteria oraz wytyczne konieczne do wykonania przedmiotowej analizy zostały podane w treści specyfikacji SP.10.30.10 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymagany do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej”. Jednocześnie jednoznacznie określono, że ustalenie wag kryteriów jest obowiązkiem wykonawcy w porozumieniu z Zamawiającym. Zamawiający, mając na względzie zobowiązanie wykonawcy do sporządzenia projektu budowlanego zaznaczył również, iż nie znając ostatecznych rozwiązań projektowych dopuszcza zastosowanie innych kryteriów niż zalecane, co jednocześnie uniemożliwia ustalenie wag na obecnym etapie. Zamawiający bezsprzecznie zaznaczył natomiast, że wielokryterialną analizę należy przeprowadzić w celu ustalenia optymalnych metod oraz środków ochrony przed hałasem i, że analiza ta musi zostać szczegółowo opisana w Raporcie o oddziaływaniu na środowisko wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko.
\nPodkreślenia wymaga fakt, że w oparciu o wyniki przedmiotowej analizy wykonawca nie dokonuje wyceny oferty. Zamawiający ponad wszelką wątpliwość określił w pkt 1.4.1.1 lit. A PFU, iż decyzja środowiskowa jest wiążąca, tj. na jej podstawie wykonawca dokonuje wyceny oferty, jednocześnie dopuszczając możliwość dokonania przez wykonawcę zmiany w lokalizacji i ilości m.in. zabezpieczeń akustycznych, które to zmiany należy usankcjonować w ponownej ocenie oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę na fakt, iż wyniki analizy wielokryterialnej są instrumentem ułatwiającym wykonawcy podjęcie decyzji o zastosowaniu optymalnych rozwiązań zabezpieczających, zarówno pod względem funkcjonalnym jak i finansowym.
\nKrajowy system poboru opłat ( (zarzuty I – IV, żądanie 28) W ocenie Zamawiającego zarzuty są bezpodstawne.
\nOdwołujący zapomina, iż w zakresie zasad współpracy z Operatorem KSPO obowiązują również postanowienia Subklauzuli 4.6 WSK, z których wynika m.in., że „Operator będzie musiał uzgodnić i skoordynować wszelkie swoje rozwiązania techniczne i harmonogramy robót, w jakikolwiek sposób związane z infrastrukturą przydrożną, z Wykonawcą i przedkładać Zamawiającemu do zatwierdzenia po uprzedniej informacji Inżyniera Kontraktu. Rozwiązania techniczne Operatora nie mogą wpływać na zmianę Warunków Kontraktu”.
\nPozwolenie wodnoprawne (zarzuty I – IV, żądanie 29) W ocenie Zamawiającego zarzuty są bezpodstawne, a argumentacja w tym zakresie jest analogiczna, jak w przypadku wcześniej omówionych zarzutów.
\nRemonty dróg (zarzuty I – IV, żądanie 31) W ocenie Zamawiającego zarzut jest nieaktualny. Zamawiający dokonał w dniu 25 listopada 2016 r. stosownej zmiany SIWZ (zmiana SIWZ nr 1).
\nNiedozwolona treść Subklauzuli 4.4 pkt III WSK (zarzut V) W ocenie Zamawiającego zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
\nZamawiający wskazał, że aktualna treść pkt III Subklauzuli 4.4 WSK obowiązuje na kontraktach GDDKiA w wersji niezmienionej od listopada 2015 r. i w tym też zakresie ma zastosowanie w toczących się postępowaniach przetargowych.
\nKatalog postanowień zakazanych w umowach podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, został opracowany w znacznej mierze na podstawie propozycji środowiska budowlanego. GDDKiA otrzymała przedmiotową propozycję postanowień umownych (zwaną „Zbiór dobrych praktyk oraz wzorcowych klauzul w umowach podwykonawczych o roboty budowlane dotyczących obiektu liniowego”) za pismem Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa („OIGD”) z dnia 7 maja 2015 r.
\nZgodnie z informacją wskazaną w przedmiotowym piśmie, celem wypracowania dobrych praktyk został powołany specjalny zespół, w którego pracach brali udział „zarówno członkowie OIGD jak również zaproszeni przedstawiciele Odwołującego.
\nZamawiający stwierdził, że na podstawie ww. propozycji branży budowlanej, zostały wprowadzone m.in. postanowienia ujętej w lit. n, o, p, q, r, s, t, które aktualnie są przedmiotem zaskarżenia. Pozostały zakres zaskarżonych postanowień w Subklauzuli 4.4 WSK został opracowany w oparciu o doświadczenie GDDKiA z realizacji umów z poprzedniej perspektywy finansowej, a przede wszystkim zidentyfikowanych wówczas problemów kontraktowych przy zatwierdzaniu umów podwykonawczych, jak również skali dokonanych przez Zamawiającego wypłat poszkodowanym podwykonawcom, dostawcom i usługodawcom w ramach solidarnej odpowiedzialności wynikającej z art. 6471 § 5 K.c. oraz ustawy z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców wraz z późniejszymi zmianami. Właśnie ze względu na skalę problemów, o których mowa powyżej, ustawodawca za sprawą nowelizacji Pzp z dnia 8 listopada 2013 r., zdecydował się objąć szeroką ochroną podwykonawczą również podmioty świadczące usługi i dostawy.
\nPonadto, dokonując weryfikacji i zatwierdzania umów podwykonawczych w ramach aktualnie realizowanych kontraktów drogowych, GDDKiA zidentyfikowała szereg postanowień w umowach podwykonawczych, które wprowadzały nierównowagę stron przez przenoszenie na podwykonawców lub dalszych podwykonawców poszczególnych ryzyk z umowy z generalnym wykonawcą, bądź które to postanowienia multiplikowały wymagania, jakie stawia GDDKiA wykonawcom robót.
\nNa podstawie przedmiotowej analizy zostały wprowadzone zaskarżone postanowienia z pkt c i e. Zostały one wprowadzone do WKS już w 2014 r. na skutek wspomnianej nowelizacji PZp w zakresie podwykonawstwa, która umożliwiła regulowanie w SIWZ wymagań Zamawiającego dotyczących umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.
\nCelem Zamawiającego wprowadzania ww. postanowień, była chęć zrównania wymagań jakie stawiane są podwykonawcom z analogicznymi wymaganiami wynikającymi z umowy zamawiającego z generalnym wykonawcą. W tym przypadku WSK przewidują możliwość naliczenia i potrącenia kar umownych jedynie jako kary za zwłokę, a zatem wykonawca posiada znacznie korzystniejsze warunki umowne w przedmiotowym zakresie, niż te które narzuca swoim kontrahentom.
\nPodobnie, w przypadku limitu kar umownych, WSK ustanawiają go w wysokości 20% wartości umowy wykonawczej, podczas gdy w licznych umowach podwykonawczych nierzadko takowy limit kar możliwych do naliczenia podwykonawcy nie był w ogóle przewidziany w umowie bądź oscylował na poziomie nawet 50% wartości umowy podwykonawczej. Limity kar umownych zostały wprowadzone do WSK stosowanych przez GDDKiA na wniosek wykonawców, postulat ten był bowiem wielokrotnie zgłaszany przez przedstawicieli stowarzyszeń budowlanych w Polsce, w tym m.in. PZPB, SIDiR, OIGD.
\nWychodząc naprzeciw oczekiwaniom środowiska branżowego, Zamawiający wprowadził już kilka lat wcześniej limit kar umownych na poziomie 20 % wartości umowy brutto.
\nZamawiający stwierdził również, że wykonawcy w dalszym ciągu postulują o zmniejszenie limitu kar umownych, nawet do 10% wartości umowy netto, co nie ma przełożenia w relacjach na linii wykonawca – podwykonawca.
\nZamawiający odwołał się następnie do przykładów potwierdzających opisaną powyżej praktykę nierównego traktowania podwykonawców, ze wskazaniem na wysokość dokonanych wypłat (1) na podstawie przepisu art. 6471 K.c. i (2) specustawy:
\nW odniesieniu do lit. d Zamawiający wyjaśnił, że ujęte w niej postanowienie zostało wprowadzone do WSK już w 2014 r., na skutek nowelizacji Pzp w zakresie podwykonawstwa, która umożliwiła regulowanie w SIWZ wymagań Zamawiającego dotyczących umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.
\nCelem Zamawiającego była chęć zrównania wymagań jakie stawiane są podwykonawcom z analogicznymi wymaganiami wynikającymi z umowy Zamawiającego z generalnym wykonawcą. W tym przypadku WSK przewidują możliwość wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia wykonania w formach określonych w art. 148 Pzp. Ponadto, wykonawca jest również uprawiony do zmiany formy zabezpieczenia zgodnie z art. 149 Pzp.
\nTym samym brak zgody wykonawców na przyznanie analogicznych uprawnień podwykonawcom i dalszym podwykonawcom jest niezrozumiały. Wykonawca posiada bowiem kolejny raz znacznie korzystniejsze warunki umowne w przedmiotowym zakresie, niż te które narzuca swoim kontrahentom.
\nW odniesieniu do lit. g Zamawiający podał, że celem wprowadzania do WSK tego postanowienia było ułatwienie podwykonawcom dochodzenie swoich roszczeń. Dotyczy to w szczególności małych podmiotów, których świadomość prawna może być mniejsza. W takim przypadku, mając na względzie wysokie koszty postępowania, zapis na sąd (powszechny lub polubowny) poza granicami kraju w wielu przypadkach może wyłączać możliwość skorzystania z takiej opcji przez poszkodowane przez wykonawców podmioty, co z kolei ma również bezpośrednie przełożenie na zwiększenie wysokości zobowiązań finansowych regulowanych przez Zamawiającego w ramach solidarnej odpowiedzialności.
\nW zakresie postanowień ujętych w lit. h, i, j, k, l Zamawiający przytoczył postanowienia z umowy podwykonawczej dużej firmy budowlanej i zestawił je z treścią zaskarżonych w odwołaniu postanowień WSK dochodząc do wniosku, że: − uniezależniają one byt finansowy podwykonawców od określonych działań Zamawiającego względem wykonawcy, − brak określania w umowach podwykonawczych przesłanek wydłużania terminów realizacji umów, czy też automatyczne wyłączanie uprawnień wykonawcy do dodatkowego wynagrodzenia jest przykładem wprowadzenia skrajnej nierównowagi stron umowy podwykonawczej; dla porównania umowa z generalnym wykonawcą wskazuje na konkretne przesłanki do wystąpienia przez wykonawcę z roszczeniem o przedłużenie lub dodatkową płatność, − podwykonawcy wyceniają przerzucane na nich ryzyka w swojej ofercie, a to z kolei może mieć bezpośrednie przełożenie również na kwestie faktycznego przekraczania wartości tych umów powyżej wartości umowy z generalnym wykonawcą, − pomimo że zamawiający nie jest stroną umowy podwykonawczej, zaakceptowanie umowy, w której pojawiłyby się ww. postanowienia może mieć w przyszłości również negatywny wpływ na zobowiązania finansowe GDDKiA, m.in. z tytułu solidarnej odpowiedzialności.
\nPonadto Zamawiający poinformował, że w dniu 25 listopada 2016 r. dokonał zmiany SIWZ przez: − wykreślenie lit. f, − nadanie lit. g następujące brzmienia „przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd, w tym polubowny, z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską”, − nadanie lit. m następującego brzmienia „w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej”.
\nZamawiający oświadczył, że nie zgadza się również z tezą Odwołującego jakoby „wymagania dotyczące treści umowy Wykonawcy z Podwykonawcą robót budowlanych (zawarte w pkt III) naruszały prawo Wykonawcy, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną Zamawiającego określoną w art. 6471 § 5 k.c.”.
\nW przedmiotowym zakresie należy wskazać, iż treść umów podwykonawczych, a co za tym idzie płynące z nich zobowiązania finansowe stron takiej umowy, mają bezpośredni wpływ na odpowiedzialność solidarną Zamawiającego określoną zgodnie z art. 6471 § 5 K,c.
\nMając na względzie doświadczenia Zamawiającego z realizacji kontraktów w poprzedniej perspektywie finansowej, w szczególności skalę dokonanych przez GDDKiA wypłat poszkodowanym podwykonawcom, dostawcom i usługodawcom, teza Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w faktach.
\nDziałając celem należytego zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa, Zamawiający stanął na stanowisku, że wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo (będące przedmiotem zaskarżenia) są uzasadnioną ingerencją w treść zawieranych umów służących realizacji zamówienia publicznego. Takie podejście jest również zgodne z intencją ustawodawcy, bowiem w uzasadnieniu do projektu nowelizacji Pzp w zakresie podwykonawstwa wskazano, że „Pomimo tego, że kwestie związane z relacjami prawnymi zachodzącymi pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego i podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, powinny co do zasady podlegać zasadzie swobody umów, stosunki te i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych, a więc odnoszą się do sfery publicznoprawnej uregulowanej w ustawie Pzp. Stąd też zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji, dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych, i niezakłóconego ich wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy jednak spełnieniu zobowiązań zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do zamawiającego, stąd też zamawiający powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa.”.
\nDodatkowo należy podkreślić, że w art. 6471 § 1 K.c. wskazano, że w umowie o roboty budowlane strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Oznacza to, iż zgodne z powyższą normą jest postanowienie umowy wyłączające podwykonawstwo w ogóle (umówienie się na osobiste wykonanie całego zakresu umowy). Sporne pozostaje w doktrynie, czy na gruncie przepisów Pzp prawo wykonawcy do korzystania z podwykonawców istnieje jedynie na etapie ofertowania; co oznaczałoby, że zakres wskazany w ofercie jest wiążący i jego zmiana wymaga zgody zamawiającego, czy też prawo do korzystania z podwykonawstwa przysługuje wykonawcy aż do zakończenia realizacji zamówienia, niezależnie od treści oferty w tym zakresie. Nawet jeżeli przyjąć drugie stanowisko, zgodnie z którym zamawiający nie może zasadniczo odmówić udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia, to jednak bezspornym pozostaje fakt, że Pzp daje mu prawo do określenia okoliczności, w których nie wyrazi on zgody na zawarcie takiej umowy. Zgodnie z art. 143b ust. 3 pkt 1 Pzp zamawiający ma obowiązek zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane, jeżeli nie spełnia ona wymagań określonych uprzednio w SIWZ na podstawie art. 36 ust. 2 pkt 11 Pzp. Jednocześnie przepis art. 143d ust. 1 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog, statuujący minimalne wymagania co do treści umowy o roboty budowlane. W pkt 6 ww. przepisu ustawodawca nakazał zamawiającemu określenie zasad jakim powinny odpowiadać umowy o podwykonawstwo.
\nKwestią sporną według Odwołującego jest to jaki zakres takich okoliczności zamawiający ma prawo wskazać. Odwołujący podnosi, że zakres ochrony podwykonawców ogranicza się jedynie do „ustawowej gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń”, lecz nie może być szerszy. Jest to twierdzenie sprzeczne z brzmieniem przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, który kształtuje uprawnienie zamawiającego. Stanowi ono odzwierciedlenie rozróżnienia 2 sytuacji, w których zamawiający nie wyraża zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, a określonych w art. 143 b ust. 3 pkt 1 i 2, tj. niespełniania wymagań określonych w SIWZ (na podstawie art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp) oraz niespełniania wymagań odnośnie terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, określonych w art. 143b ust. 2 Pzp (maksymalny, 30-dniowy termin). Przyjęty w Pzp model implikuje więc, iż zakres ochrony podwykonawców może być szerszy niż owe wskazane przez odwołującego „gwarancje dotyczące zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy”. Przepisy Pzp wyróżniając dwie niezależne przesłanki warunkujące brak akceptacji projektu umowy o podwykonawstwo robót budowlanych; jedną o charakterze fakultatywnym (art. 143b ust. 3 pkt 1 Pzp), drugą obligatoryjną (art. 143b. ust 3 pkt 2 Pzp).
\nUwzględniając powyższe ustalenia, należy zauważyć, że rozwinięcie przepisu art. 143b ust. 3 Pzp stanowią przepisy art. 143d ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. Potwierdzają one powyżej zakreśloną dystynkcję; nakazują one uwzględnić zamawiającemu w treści umowy o roboty budowlane: termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy (pkt 5) oraz zasady zawierania umów o podwykonawstwo lub z dalszymi podwykonawcami (pkt 6). Zdaniem Zamawiającego przepis art. 143d ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do 6471 § 3 K.c. (sposób wyrażenia zgody na zawarcie umowy). Modyfikuje on zatem ogólną zasadę w ten sposób, że brak zgody zamawiającego na zawarcie umowy podwykonawczej musi znajdować oparcie w przewidzianych przed zawarciem umowy okolicznościach. Zakreślając granice uprawnienia zamawiającego do odmowy zawarcia umowy o podwykonawstwo ustawodawca posługuje się pojęciem „zasad”, jednak ich treść określa sam zamawiający. Jest on przy tym skrępowany jedynie ogólnymi zasadami wynikającymi z przepisów Pzp, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO.
\nZmieniona Subklauzula 16.2 WSK (zarzut VI) Zamawiający podał, że prawo cywilne przewiduje kilka sposobów ustania stosunku zobowiązaniowego pomiędzy stronami, tj.: odstąpienie od umowy, rozwiązanie umowy oraz jej wypowiedzenie.
\nUstawowe sposoby unicestwienia stosunku zobowiązaniowego przewidziane zostały w poszczególnych przepisach kodeksu cywilnego i na warunkach oraz po spełnieniu przesłanek tam przewidzianych. Dla umowy o roboty budowlane przewiduje się:
\nW odniesieniu do art. 492 K.c. należy uznać, iż jest to przepis dyspozytywny.
\nPonadto stanowi on legis specialis w stosunku do art. 395 § 1 K.c, ale tylko w zakresie wskazania dodatkowej przesłanki odstąpienia, polegającej na niewykonaniu przez dłużnika świadczenia w oznaczonym terminie. Zastosowanie przez strony art. 492 K.c. jako umownego prawa odstąpienia wymaga zatem wskazania w umowie przesłanki niewykonania umowy w określonym terminie.
\nZastrzeżenie w umowie uprawnienia do odstąpienia od umowy wzajemnej na wypadek niewykonania zobowiązania w ściśle określonym terminie jest rzeczą oczywistą, w pełni dopuszczalną i zgodną z przepisami prawa cywilnego (art. 395 i 492 K.c.).
\nZamawiający podkreślił, że WSK precyzują przesłanki skorzystania z tego uprawnienia.
\nSubklauzula 15.1 określa prawo Zamawiającego do wezwania wykonawcy do poprawy dając mu na to określony termin, a Subklauzula 15.2. zawiera sankcję w postaci prawa odstąpienia od umowy w przypadku nie wykonania w terminie wezwania w trybie Subklauzuli 15.1.
\nNatomiast Wykonawca jest uprawniony do odstąpienia od umowy na podstawie Subklauzuli 16.2 w przypadkach tam opisanych i po uprzednim wezwaniu zamawiającego do usunięcia naruszeń w terminie nie krótszym niż 5 dni.
\nZamawiający zauważył, że jest w pełni uprawniony do uzależnienia w umowie prawa wykonawcy do wykonania umownego prawa do odstąpienia po uprzednim wezwaniu go do usunięcia naruszenia. Takie określenie umownego prawa do odstąpienia nie narusza żadnego przepisu ius cogens prawa cywilnego, a tym samym jest dopuszczalne w świetle art. 3531 K.c.
\nDoktryna i orzecznictwo przyjmują natomiast, że nie jest wymagane żadne uzasadnienie odstąpienia. Uprawniony ma pełną swobodę dokonania odstąpienia, chyba że strony przewidziały możliwość skorzystania z uprawnienia jedynie w określonych wypadkach, np. po ziszczeniu się określonego warunku zawieszającego (art. 89 K.c).
\nUmowne prawo odstąpienia jest zatem co do zasady prawem bezwarunkowym, które przybrać może także postać uwarunkowaną, jeżeli mianowicie zgodnie z zastrzeżeniem jedna ze stron może je wykonać wtedy, gdy druga spełni swoje świadczenie nienależycie albo w ogóle go nie wykona (lex commissoria – art. 492 K.c).
\nDodatkowo, z uwagi na pewność obrotu prawnego podkreślanego w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, dopuszczalne jest, aby termin w trakcie którego wykonawca mógł skorzystać z umownego prawa do odstąpienia nie przekraczał 14 dni, w trakcie których wykonawca jest również zobowiązany do wezwania Zamawiającego do usunięcia naruszenia. Tak określona treść Subklauzli 16.2 ma bowiem na celu ograniczenie do minimum sytuacji pozostawania przez Zamawiającego w stanie niepewności, co do trwałości stosunku umownego, którego przedmiotem jest przecież wykonanie zamówienia istotnego dla interesu publicznego. Nie można przy tym abstrahować od faktu, iż Zamawiający jest zobowiązany, jako jednostka sektora finansów publicznych, pod rygorem odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, do terminowego regulowania swoich zobowiązań finansowych. Ponadto zaś, jako statio fisci jednej i jednolitej osoby prawnej – Skarbu Państwa, jest w pełni wypłacalny. W praktyce nie istnieje więc ryzyko, iż wykonawca nie otrzyma należnego mu wynagrodzenia za wykonane i odebrane prace.
\nWobec powyższego należy uznać, iż kwestionowana przez Odwołującego treść Subklauzuli 16.2 WSK jest zgodna z prawem, a odwołanie w tym zakresie jest bezpodstawne.
\nPonadto Zamawiający poinformował, że w dniu 25 listopada 2016 r. dokonał zmiany SIWZ w zakresie lit. b Subklauzuli 16.2 WSK, w której pierwotny 84-dniowy termin uległ skróceniu o połowę.
\nZmieniona Subklauzula 20.1. WSK, akapit 1 i 2 (zarzut VII) W ocenie Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny.
\nZamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego jakoby ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 3531 K.c., skutkujące nieważnością postanowień w tej części.
\nNa wstępie Zamawiający podał, że tylko umawianie się co do innego okresu przedawnienia niż ustawowo przewidziany, jest objęte zakazem zawartym w art. 119 K.c., ale nie dotyczy to wymagalności roszczenia, od której, zgodnie z art. 120 § 1 K.c., zależy rozpoczęcie terminu przedawnienia. W konsekwencji uznać należy, że tym bardziej dopuszczalne jest umowne określenie okoliczności, od których w ogóle zależy powstanie roszczenia, a co za tym idzie Subklauzulą 20.1 WSK jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa. W umowie wskazane zostały okoliczności, których zaistnienie skutkuje możliwością skorzystania przez wykonawcę z określonych uprawnień umownych (takich jak przedłużenie Czasu na Ukończenie, uzyskanie dodatkowej płatności lub zmiana Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania). Zakwestionowane w odwołaniu postanowienie Subklauzuli 20.1 WSK uzależnia skorzystanie przez wykonawcę z tych uprawnień od dochowania przez niego aktu staranności w postaci zgłoszenia w określonym terminie powiadomienia o zamiarze skorzystania z tych uprawnień (zwanego w terminologii FIDIC „powiadomieniem o roszczeniu”). Niezachowanie przez wykonawcę tych wymogów wyłącza możliwość skorzystania przez niego z tych uprawnień umownych. Takie brzmienie przedmiotowych postanowień Subklauzuli 20.1 mieści się w zakresie swobody stron w kształtowaniu postanowień umownych.
\nJednocześnie podkreślenia wymaga fakt, iż zaskarżone sformułowanie stosowane w WSK jest pochodną analogicznego postanowienia zawartego w Warunkach Ogólnych Kontraktu FIDIC, tj. „Powiadomienie będzie dane najwcześniej, jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni, to Czas na Wykonanie nie będzie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. W przeciwnym razie będą miały zastosowanie poniższe postanowienia niniejszej Subklauzuli”. Zamawiający stosuje zatem w zakresie procedury roszczeniowej standardy FIDIC.
\nWłaściwość stosunku zobowiązaniowego łączącego strony, tj. umowa na projekt i budowę drogi ekspresowej, który jest złożony i skomplikowany, m.in. z uwagi na zakres rzeczowy i czasowy, wymaga, aby Zamawiający i Inżynier Kontraktu mieli możliwość odniesienia się i zbadania okoliczności faktycznych skutkujących roszczeniem wykonawcy.
\nW sytuacji, w której wykonawca nie dałby powiadomienia o tych okolicznościach Zamawiającemu oraz Inżynierowi Kontraktu w rozsądnym 28-dniowym terminie i zgłosił roszczenie wynikające z tych okoliczności w terminie np. 2-3 lat od ich zaistnienia, Zamawiający oraz Inżynier Kontraktu nie mieliby możliwości oceny i analizy tego roszczenia.
\nBrak tej możliwości wynikałby przede wszystkim z faktu, że nie mieliby oni możliwości sprawdzenia w danym momencie i czasie, czy faktycznie dana okoliczność ma wpływ na czas na ukończenie oraz zaakceptowaną kwotą kontraktową.
\nSubklauzuli 20.1 WSK nie można interpretować w oderwaniu od pozostałych postanowień umowy, w szczególności postanowień WSK odnoszących się do niej.
\nSkoro strony, w tym Zamawiający, są, zgodnie z przepisami K.c, zobowiązane do współdziałania w wykonaniu zobowiązania, to Wykonawca nie może stawiać Zamawiającego przed faktami dokonanymi i zgłaszać w stosunku do niego roszczeń, które nie mogą być przez niego właściwe ocenione (w tym uznane). Zamawiający podkreślił, że 28-dniowy termin na powiadomienie o roszczeniu, ustalony przez strony w umowie pomiędzy generalnym wykonawcą a Zamawiającym, określa czas, do kiedy strona może skutecznie wystąpić z żądaniem przedłużenia Czasu na Ukończenie, dodatkowej płatności lub zmiany Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, termin ten został już niejednokrotnie uznany przez za umowny termin zawity.
\nZdaniem Zamawiającego instytucji przedawnienia nie należy również mylić z terminami zawitymi, których upływ powoduje odmienne skutki. Podkreślić należy, że terminy wprowadzone w ogólnych i szczególnych warunkach kontraktu nie są terminami przedawnienia. Z tego też względu, nie można mówić o sprzeczności umownych terminów zawitych z ustawą, w szczególności z art. 119 K.c.
\nW zakresie możliwości stosowania terminów zawitych, warte podkreślenia jest również, iż sam ustawodawca korzysta z regulacji podobnej do Subkiauzuli 20.1 WSK, czego przykładem może być chociażby art. 563 K.c. (terminy reklamacyjne a uprawnienie z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy). Mając na względzie powyższą argumentację należy stwierdzić, że umowne uregulowanie terminu na powiadomienie o roszczeniu mieści się w granicach swobody umów.
\nZmieniona Subklauzula 20.1 WSK, akapit 6 (zarzut VIII) W ocenie Zamawiającego zarzut jest nieaktualny. Zamawiający dokonał w dniu 25 listopada 2016 r. stosownej zmiany SIWZ, dodając w treści Subklauzuli 20.1 WSK niżej wskazaną treść: „Zamawiający podejmie decyzję w terminie 90 dni od dnia doręczenia stanowiska Inżyniera Kontraktu wraz z wszystkimi wymaganymi dokumentami i informacjami.
\nZamawiający jest uprawniony do żądania od Inżyniera Kontraktu lub Wykonawcy dalszych niezbędnych informacji. Przedstawienie żądania przez Zamawiającego przerywa bieg 90-dniowego terminu”.
\nParametr szorstkości nawierzchni – miarodajny współczynnik tarcia (zarzut IX) W ocenie Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny.
\nZamawiający wyjaśnił, że wartości przeciwpoślizgowe nawierzchni drogowych mają bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo wszystkich użytkowników dróg – wynika to wprost z przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Wskazane nim warunki techniczne przy zachowaniu m.in. przepisów prawa budowlanego, przepisów o drogach publicznych oraz ustaleń Polskich Norm, mają zapewnić spełnienie podstawowych wymagań m.in. w zakresie bezpieczeństwa użytkowania.
\nObowiązujące regulacje stanowią, że nawierzchnia jezdni drogi budowanej lub przebudowywanej musi spełniać wymagania w zakresie równości podłużnej, równości poprzecznej i właściwości przeciwpoślizgowych, przy czym minimalne wartości miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni dla konkretnej prędkości zablokowanej opony względem nawierzchni określa załącznik nr 6 do wspomnianego rozporządzenia. Tak więc spełnienie wymagań właściwości przeciwpoślizgowych nawierzchni drogowych wynika z przepisów prawa i jest obligatoryjne dla dróg klas od A do G.
\nRealizując swe ustawowe obowiązki, mając na względzie bezpieczeństwo ruchu drogowego, Zamawiający wskazuje, że wskazany w Tomie II SIWZ, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)”, wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia (tabela 8)” miarodajny współczynnik tarcia w okresie GJ kwestionowany przez Odwołującego stanowi zaledwie ok. 80% wartości wymaganej przepisami obowiązującego rozporządzenia.
\nDopuszczalna wartość graniczna w okresie obowiązywania GJ, określona w Rozdziale II, Części Szczegółowej, pkt 1.1.3.1. „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” – wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia tabela nr 8)”, wynika z opracowanych przez IBDiM i rekomendowanych przez Ministra Infrastruktury wymagań technicznych pn. „Nawierzchnie asfaltowe na drogach publicznych. WT-2 Nawierzchnie asfaltowe 2008”, skorygowanych (przeliczonych) na stosowane obecnie opony testowe PIARC”.
\nZgodnie z rozdziałem 8.7.3 ww. wymagań przy ocenie właściwości przeciwpoślizgowych nawierzchni dróg klasy Z i dróg wyższych klas powinien być określony współczynnik tarcia na mokrej nawierzchni przy całkowitym poślizgu opony testowej (o rozmiarze 185/70 R14 – opona Barum Bravura), który przed upływem okresu gwarancyjnego nie powinien być mniejszy niż wymagania wskazane w tabeli 62, której treść została przez Zamawiającego przytoczona.
\nNależy podkreślić, że wskazane dopuszczalne wartości miarodajnego współczynnika tarcia wymagane przed upływem okresu gwarancyjnego opierały się wcześniejszych pracach naukowych i projektach międzynarodowych IBDiM i poparte były wnikliwą analizą będących w posiadaniu Instytutu danych. Powołując się na treść raportu z realizacji pracy TD-93 pt. „Aktualizacja zależności funkcyjnych w pomiarach urządzeniem SRT-3 między wartościami współczynnika tarcia uzyskiwanymi na oponach PIARC i Barum Bravuris”, który powstał w związku zaprzestaniem produkcji dotychczas wykorzystywanych opon testowych, Zamawiający wskazał, że podany w Tomie II SIWZ, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” – wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia (tabela 8)” miarodajny współczynnik tarcia określony dla dróg A i S na poziomie wskazanym w Tomie II SIWZ wynika z przeliczenia dopuszczalnych wartości miarodajnego współczynnika tarcia z WT-2 Nawierzchnie asfaltowe 2008 (pomiar na oponach testowych 185/70 R14) na stosowane obecnie opony testowe PIARC (zalecane przez World Road Association) za pomocą wzorów korelacyjnych opracowanych przez IBDiM.
\nZamawiający przedstawił następnie wyniki przeliczeń w wariancie rekomendowanym przez IBDiM (wymagania na koniec okresu gwarancyjnego) – tab. nr 29 z raportu z realizacji pracy TD-93.
\nZamawiający wskazał ponadto, że jako największy inwestor rynku infrastrukturalnego w kraju (w latach 2004-2013 zrealizował zadania drogowe za 140.340.107,70 tys. zł, w latach 2014-2023 planowana jest realizacja zadań drogowych za ok. 107 mld zł.) posiada doświadczenia wystarczające do stwierdzenia, że kwestionowany miarodajny współczynnik tarcia w okresie obowiązywania gwarancji jest jak najbardziej możliwy do osiągnięcia, czego dowodzą pomiary regularnie prowadzone przez wyspecjalizowane laboratoria drogowe Zamawiającego, których wyniki z lat 2010-2014 przedstawiono w treści odpowiedzi na odwołanie.
\nW opinii Zamawiającego dowodzi to, że doświadczony wykonawca jest w stanie zrealizować na całym odcinku nawierzchnię zachowującą wymaganą (dopuszczalną przez Zamawiającego) wartość miarodajnego współczynnika tarcia przez cały okres gwarancji, tj. przez 5 lat.
\nZamawiający zauważył, że zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą PFU. Wydane na podstawie art. 31 ust. 4 Pzp Rozporządzenie definiuje w PFU jako opracowanie służące do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych, zawierające: stronę tytułową, część opisową, w której zamawiający określa m.in. wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia dotyczące przygotowania terenu budowy, architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia, zagospodarowania terenu, oraz część informacyjną. Opis wymagań, o których mowa powyżej – poza cechami obiektu dotyczącymi rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i wskaźników ekonomicznych – obejmuje warunki wykonania i odbioru robót budowlanych (WWiORB) odpowiadające zawartości Specyfikacjom Technicznym Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB).
\nPFU obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Mając na względzie powyższe Zamawiający wskazał, że pkt 2.1.2 PFU określił m.in. następujące wymagania odnoszące się projektowanej konstrukcji nawierzchni: − konstrukcja nawierzchni musi zostać zaprojektowana na okresy eksploatacji przewidziane w Rozporządzeniu Ministra transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, − projekt konstrukcji nawierzchni należy wykonać na podstawie analiz ruchu uzgodnionych z Zamawiającym, − projektowanie należy wykonać przy założeniu najmniej korzystnych warunków oraz uwzględnić wszelkie ryzyka, projekcie konstrukcji należy przewidzieć udział w ruchu pojazdów nienormatywnych stanowiących nie mniej niż 3,00% wszystkich pojazdów.
\nBiorąc pod uwagę postanowienia PFU niezrozumiałym dla Zamawiającego jest podnoszenie przez Odwołującego wpływu „różnych czynników niezależnych pod Wykonawcy” (np. wielkości obciążenia ruchem, struktury ruchu, warunków atmosferycznych etc.) na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w trakcie eksploatacji, skoro rolą wykonawcy jest zaprojektowanie konstrukcji nawierzchni uwzględniającej te czynniki, co wynika wprost z PFU.
\nOdnosząc się natomiast do określonych w WWiORB wymagań dotyczących materiałów i ich jakości, sprzętu, środków transportowych, warunków wykonania robót, badań i kontroli jakości należy wskazać, że są to wymagania minimalne w stosunku do wymagań, jakie mają być zawarte w opracowanych przez wykonawcę STWiORB. Wykonawca realizujący inwestycję, mając na uwadze konieczność zapewnienia parametrów jakościowych wymaganych przez Zamawiającego w okresie GJ, ma prawo zastosować materiały o wyższych/lepszych parametrach, niż wskazano w WWiORB.
\nZamawiający podkreślił, że wbrew stanowisku Odwołującego istnieje wiele przykładów inwestycji, które spełniały wymagania w zakresie parametrów funkcjonalnych przez cały okres gwarancji. Zamawiający podkreśla również, że zapewnienie bezpieczeństwo wszystkich użytkowników dróg krajowych i autostrad to ustawowy obowiązek Zamawiającego.
\nTym samym każdy wykonawca uczestniczący w Postępowaniu jest świadomy wymagań funkcjonalnych, jakie musi spełniać nawierzchnia budowanych dróg. W opinii Zamawiającego niedopuszczalne jest zrezygnowanie z wymagań dotyczących miarodajnego współczynnika tarcia w okresie gwarancyjnym – może się to bezpośrednio przełożyć na zapewnienie bezpieczeństwa na drogach.
\nZamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie niżej wskazane dokumenty, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści na okoliczności, które przytoczone zostały powyżej:
\nW piśmie procesowym z dnia 28 listopada 2016 r. Odwołujący sformułował, w zakresie zarzutu IX odwołania, wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego ze specjalności drogownictwo (inżynieria lądowa), na okoliczność ustalenia nieistnienia w świetle aktualnej wiedzy technicznej technologii budowy nawierzchni drogowych wykonanych z betonu cementowego umożliwiających utrzymanie parametrów szorstkości nawierzchni opisanych przez Zamawiającego w SIWZ, w szczególności w GJ i PFU przez okres co najmniej 5 do 10 lat od oddania drogi do użytkowania, bez konieczności przeprowadzania okresowego uszorstnienia nawierzchni drogi w zależności od faktycznego natężenia ruchu drogowego oraz sposobu eksploatacji drogi.
\nOdwołujący uzasadnił wniosek koniecznością ustalenia okoliczności faktycznej wymagającej wiadomości specjalnych z zakresu drogownictwa (inżynierii lądowej), która ma istotne, zasadnicze i przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
\nJedynie powołanie biegłego ze specjalności drogownictwa (inżynierii lądowej) spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych pozwoli na obiektywne ustalenie aktualnego stanu techniki budowlanej i rozstrzygnięcie czy istnieje technologia budowy nawierzchni drogowych wykonanych z betonu cementowego umożliwiająca utrzymanie parametrów szorstkości nawierzchni opisanych przez Zamawiającego w SIWZ, w szczególności w GJ i PFU przez okres co najmniej 5 do 10 lat od oddania drogi do użytkowania, bez konieczności przeprowadzania okresowego uszorstnienia nawierzchni drogi w zależności od faktycznego natężenia ruchu drogowego, innych czynników wpływających na utratę właściwości nawierzchni drogowej oraz sposobu eksploatacji drogi. Negatywna odpowiedź na powyższe pytania udzielona przez biegłego wprost potwierdziłaby zasadność odwołania.
\nPozytywna odpowiedź przesądziłaby o konieczności oddalenia odwołania. Jednak bez zasięgnięcia informacji specjalistycznych stwierdzenie istnienia takiej technologii wymagałoby poleganiu jedynie na zapewnieniach Zamawiającego, który nie wskazał na istnienie konkretnej technologii w tym zakresie, ani nie wskazał na aktualne dane wskazujące na istnienie przykładu drogi wykonanej w takiej technologii, w przypadku której zachowany byłby wymagany poziom szorstkości przez okres 5 do 10 lat bez dokonywania uszorstnienia nawierzchni drogi betonowej cementowej.
\nOdwołujący podał, że biegły miałby udzielić odpowiedzi na co najmniej następujące pytania:
\nPonadto, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, Odwołujący stwierdził, że wyniki badań zawarte w treści odpowiedzi na odwołanie zostały przedstawione wybiórczo, w sposób nierzetelny, bez uwzględnienia rzeczywistego zużycia drogi.
\nPonadto przedstawiono badania nieaktualne. W opinii Odwołującego taka prezentacja badań wprowadza w błąd i kreuje obraz nieodpowiadający rzeczywistości. Zamawiający nie zaprezentował również żadnych badań z okresu odpowiadającego okresowi gwarancji dla Postępowania.
\nOdwołujący zawnioskował również do Zamawiającego o przekazanie aktualnych badań przeprowadzonych w roku 2016, zwłaszcza dla dróg betonowych, które mogą stanowić odniesienie dla odcinka objętego odwołaniem: S-8 na odcinku Piotrków Trybunalski – Warszawa (w odpowiedzi na odwołanie przekazane dane nieaktualne sprzed 2 lat), oraz wykonanych 5-10 lat temu m.in: A4 Wrocław – Krzyżowa oraz np. S-18, A2 Świecko – Nowy Tomyśl.
\nUzasadniając ww. wniosek Odwołujący podkreślił, że na podstawie danych zawartych w dokumencie GDDKiA „Raport o stanie technicznym nawierzchni sieci dróg krajowych na koniec 2015 roku” (str. 20) Zamawiający włączył do systemu diagnostyki nawierzchnie betonowe w 2007 roku. Powinien wiec dysponować i przedstawić wartości parametru szorstkości z wielu lat np. po 9 latach od oddania betonowej nawierzchni Autostrady A-18 Olszyna – Golnice (70,9 km jezdni północnej).
\nDo postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili:
\nNa rozprawie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska w sprawie. Uczestnicy postępowania odwoławczego wsparli stanowisko Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania.
\nOdwołujący dodatkowo wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści zarządzenia Nr 7 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 9 maja 2016 r. w sprawie stosowania wymagań technicznych na drogach krajowych dotyczących wykonania warstw nawierzchni asfaltowych oraz załącznika do zarządzenia nr 47 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 25 września 2014 r. pn.: Nawierzchnie asfaltowe na drogach krajowych, WT-2 2014 – część I: Mieszanki mineralno-asfaltowe. Wymagania techniczne (dowód „O5”), na okoliczność opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyłączający wykonawcom swobodę w doborze metod i środków jego realizacji w odniesieniu do nawierzchni.
\nPo przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww. zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
\nI. Rozstrzygnięcie o zgłoszonych przystąpieniach i przesłankach wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Odwołującego stwierdzając, że spełnili oni przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust.
\n2 Pzp.
\nSkład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania.
\nII. Omówienie materiału dowodowego i stanu faktycznego sprawy Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami oraz dokumentów załączonych do odwołania, odpowiedzi na odwołanie i złożonych do akt postępowania odwoławczego na rozprawie, z wyłączeniem dowodu O3, który został złożony w języku obcym z pominięciem jego tłumaczenia (por. § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U.2014.964 j.t.). Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny (brzmienie zaskarżonych postanowień SIWZ) nie był przedmiotem toczonego sporu i nie wymaga odrębnego omówienia.
\nIII. Zakres zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu Skład orzekający uwzględnił przy orzekaniu, że Odwołujący cofnął na rozprawie zarzuty oznaczone w odwołaniu w następujący sposób: zarzuty I – IV, żądanie 2, 5, 18, 20, 31 i zarzut VIII. W konsekwencji braku między stronami sporu w powyższym zakresie zarzuty te nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu.
\nWydając rozstrzygnięcie Izba nie mogła ponadto pominąć, w świetle przepisu art. 191 ust. 2 Pzp, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 25 listopada 2016 r. zmiany postanowień SIWZ w zakresie, w jakim odnosiła się ona do przedmiotu zaskarżenia (zob. dowód Z2).
\nMając na względzie okoliczność, że w chwili zamknięcia rozprawy część zaskarżonych postanowień SIWZ nie istniała (została zastąpiona nową treścią), czemu nie towarzyszyło cofnięcie odnoszących się do nich zarzutów, skład orzekający stwierdził, że przesądzanie o ich zasadności nie jest celowe. Nawet gdyby okazało się bowiem, że którykolwiek z tej kategorii zarzutów był zasadny, to − biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust. 2 Pzp – odwołanie nie mogłoby zostać uwzględnione z uwagi na brak wpływu stwierdzonych naruszeń na wynik Postępowania.
\nIV. Rozstrzygnięcie o podlegających merytorycznemu rozpoznaniu zarzutach odwołania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
\nIV.1. Uwagi ogólne odnoszące się do zarzutów dotyczących OPZ (zarzuty I-IV odwołania) Stosownie do przepisu art. 31 ust. 2 Pzp, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU.
\nWspomniany dokument został zdefiniowany przez wskazanie celów, których realizacji ma służyć, a wynikających z § 15 Rozporządzenia. W świetle wspomnianego przepisu PFU służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.
\nMerytoryczna zawartość PFU opisana została w § 18 i 19 Rozporządzenia przez wskazanie na elementy składowe części opisowej i informacyjnej tego dokumentu.
\nZgodnie z § 18 ust. 1 Rozporządzenia część opisowa zawiera (1) opis ogólny przedmiotu zamówienia i (2) opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ramach opisu ogólnego przedmiotu zamówienia podaje się informacje dotyczące charakterystycznych parametrów określających wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych, aktualnych uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia, ogólnych i szczegółowych właściwości funkcjonalno-użytkowych (§ 18 ust. 2 Rozporządzenia).
\nZ kolei wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia definiowane są przez opis wymagań dotyczących przygotowania terenu budowy, architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia i zagospodarowania terenu, obejmujący cechy obiektu dotyczące rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i wskaźników ekonomicznych i warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadające zawartości specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (§ 18 ust. 3 i 4 Rozporządzenia).
\nCzęść informacyjna PFU scharakteryzowana została w § 19 Rozporządzenia przez wskazanie na jej niezbędne elementy w postaci dokumentów potwierdzających zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, oświadczenia zamawiającego stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, przepisów prawnych i norm związanych z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego i innych posiadanych informacji i dokumentów niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych.
\nZestawienie powyższych regulacji prowadzi, w ocenie składu orzekającego, do wniosku, że PFU jest dokumentem stanowiącym w pewnej mierze ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu (ad casum drogi), co odróżnia go od dokumentacji projektowej określającej szczegółowo zakres i sposób wykonania przedmiotu zamówienia (por. przepisy Rozdziału II Rozporządzenia). Powyższe można zilustrować przykładem odnoszącym się do § 19 pkt 4 Rozporządzenia, który stanowi o posiadanych przez zamawiającego (nie zaś wszystkich istniejących, czy możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych w zakresie przykładowo wskazanym w lit. a – i.
\nErgo stwierdzić należy, że opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą PFU zakłada pewną niedookreśloność tego opisu wynikającą z uprawnienia wykonawcy do określenia szczegółowych rozwiązań technicznych na etapie sporządzania projektu budowlanego.
\nOdpowiedzialność zamawiającego ogranicza się zatem do przygotowania PFU w zgodzie z przytoczonymi powyżej przepisami Rozporządzenia, wobec czego zarzuty stawiane opisowi przedmiotu zamówienia muszą wskazywać na ich naruszenie. Izba uznaje za niewystarczające jedynie ogólne odwołanie się do przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp stanowiącego generalne wytyczne dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jako że doznają one konkretyzacji właśnie na gruncie przepisów Rozporządzenia. W przedmiotowej sprawie Odwołujący, poza ogólnym wskazaniem na powyższą regulację oraz odwołanie się do § 15 Rozporządzenia, zawierającego – jak wskazano – funkcjonalną definicję PFU, nie wskazał zasadniczo (poza zarzutem związanym z kolizjami) na naruszenie przepisów Rozporządzenia charakteryzujących PFU.
\nDokonując oceny poprawności opisu przedmiotu zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych nie można pomijać przyjętej przez zamawiającego formuły wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku ryczałtu, przez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp, zastosowanie znajduje przepis art. 632 § 1 K.c., z którego wynika, że wykonawca nie może żądać od zamawiającego podwyższenia wynagrodzenia nawet jeśli w czasie zawierania umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac. Dowodzi to, że nieujęcie wszystkich elementów kosztotwórczych w opisie przedmiotu zamówienia nie musi pozostawać w sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp, co jest szczególnie widoczne w przypadku zamówień realizowanych w formule zaprojektuj i wybuduj, która – wobec możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach jego opisu wynikającego z PFU
\nZ wynagrodzeniem ryczałtowym wiąże się obciążające wykonawcę ryzyko wyrażające się koniecznością określenia wynagrodzenia, które później, co do zasady, nie będzie podlegało zmianie. Należy jednak zauważyć, że element ten został pozostawiony całkowitej swobodzie wykonawcy i jest swoistym remedium na nierówność uprawnień i obowiązków stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w której wynagrodzenie ma charakter ryczałtu.
\nTrzeba mieć wreszcie na względzie i ten skutek przyjęcia ryczałtowego modelu wynagradzania wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykona on jakieś roboty w zakresie mniejszym niż zakładany na etapie sporządzania oferty, bądź nie wykona jakichś robót w ogóle (chociażby z uwagi na ich zbędność dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia ujawnioną na etapie wykonania umowy), to należne mu będzie wynagrodzenie w pierwotnej ustalonej przez niego wysokości.
\nCo więcej, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający przyjmując formułę ryczałtu, którego wysokość – jak wskazano – zasadniczo nie podlega zmianom, przewidział w szeregu postanowień WSK odstępstwa od tej zasady, przyznając wykonawcy uprawnienia do wystąpienia do niego o przedłużenie Czasu na Ukończenie, czy Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (zob. przykładowo Subklauzulę 4.12, czy 13.1 WSK).
\nCo zaś dotyczy oceny opisu przedmiotu zamówienia przez pryzmat przepisów art. 3531 K.c. oraz art. 5 K.c. (przez odesłanie zawarte w przepisach art. 14 i 139 Pzp) Izba zwraca uwagę, że samo powołanie się na ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów. Trzeba mieć bowiem na względzie, że nawet w klasycznych (tj. powstających poza sferą zamówień publicznych) stosunkach cywilnoprawnych faktyczna nierówność stron umowy nie wymaga żadnego uzasadnienia, jeżeli sytuacja taka objęta jest ich zgodną wolą. O ile jednak we wspomnianej powyżej sferze jest to jedynie jedna z ewentualności, o tyle na gruncie zamówień publicznych nierówność stron stanowi regułę, której źródła – czego odwołujący nie biorą niejednokrotnie pod uwagę – upatrywać należy nie tylko w szczególnym statusie zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych, ale również w okoliczności, że co do zasady zamawiający nie ma swobody wyboru kontrahenta, z którym zawrze umowę o udzielenie zamówienia publicznego.
\nW konsekwencji li tylko stwierdzenie istnienia nieproporcjonalności, czy też obarczenia wykonawcę większością, bądź nawet wszystkimi ryzykami związanymi z realizacją zamówienia, nie jest wystarczające. Konieczne jest wykazanie, że powyższy stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązujących przy stosunkach danego rodzaju. Odwołanie które na takie naruszenia nie wskazuje uznać należy jedynie za wyraz dążenia do ukształtowania stosunku obligacyjnego w sposób bardziej korzystny dla odwołującego, co wyklucza możliwość jego uwzględnienia.
\nNależy przy tym pamiętać, że pozycja wykonawcy, nawet w zamówieniach publicznych, nie jest całkowicie przymusowa, tzn. jest on wyłącznie uprawniony do podjęcia decyzji w przedmiocie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, a nadto – jak wspomniano
\nOdnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania dotyczących OPZ Izba zważyła, co następuje.
\nIV.2. Zarzuty I-IV, żądanie 1 (dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna) Zarzuty nie potwierdziły się.
\nPodkreślić należy, że dokumentom których kompletność i rzetelność została przez Odwołującego zakwestionowana Zamawiający nadał walor wiążących (argument z pkt 1.4.1.1 lit. A PFU, pkt 08 i 09). Ergo, Zamawiający zasadnie powołał się na Subklauzulę 1.9 WSK opisującą procedurę postępowania w przypadku błędów w Wymaganiach Zamawiającego wynikających z przywołanej dokumentacji, zgodnie z którą wykonawca, w razie poniesienia kosztu lub doznania opóźnienia, będzie uprawniony do wystąpienia o przedłużenie Czasu na Ukończenie i Płatność pokrywającą poniesiony koszt (z wyłączeniem zysku, co wynika z modyfikacji omawianej subklauzuli dokonanej przez Zamawiającego).
\nW konsekwencji zarzuty odwołania nie mogły się ostać, a żądaną przez Odwołującego zmianę uznać należało za skonsumowaną treścią przedmiotowej subklauzuli.
\nIV.3. Zarzuty I-IV, żądania 10-17 (kolizje) Zarzuty okazały się trafne.
\nPomijając, za względów wskazanych w pkt III uzasadnienia wyroku, merytoryczną ocenę wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany generalnej zasady odnoszącej się do kolizji, ujętej w pkt 1.4.1.7 PFU, skład orzekający stwierdził, że pozostają z nią w sprzeczności postanowienia pkt 1.4.1.7.4 – 1.4.1.7.6 PFU, dotyczące przebudowy sieci i urządzeń, w tym usunięcia kolizji, w zakresie – odpowiednio – sieci energetycznych, urządzeń melioracyjnych i innych sieci i urządzeń.
\nZgodnie z ogólną regułą obowiązującą w odniesieniu do przebudowy instalacji i infrastruktury (pkt 1.4.1.7 PFU) brak skutku w postaci przedłużenia Czasu na Ukończenie i zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej dotyczyć ma wyłącznie zmian w zakresie przebudowy sieci, w tym usunięcia kolizji, które nie zostały zidentyfikowane w opracowanej przez wykonawcę dokumentacji projektowej, pomimo że przy zachowaniu przez niego należytej staranności powinny zostać zidentyfikowane. Z kolei w przytoczonych powyżej postanowieniach szczegółowych zmiany w zakresie przebudowy sieci/urządzeń nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, a w przypadku sieci energetycznych – również Czasu na Ukończenie, niezależnie od towarzyszących tym zmianom okoliczności.
\nW konsekwencji skład orzekający stwierdził niespójność postanowień SIWZ uzasadniającą nakazanie Zamawiającemu usunięcia z ww. postanowień PFU wspomnianych klauzul, o czym orzeczono w pkt 1.2 – 1.4 sentencji wyroku.
\nIV.4. Zarzuty I-IV, żądanie 3 (koordynacja prac) Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
\nDokonana przez Zamawiającego zmiana pkt 1.4.1.1 PFU wyczerpywała żądanie 3 lit. b (str. 4 odwołania), zaś Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia pozostałych żądań Odwołującego.
\nSkład orzekający stwierdza, że kwestie oznaczenia terminu, w którym wykonawca otrzyma od innego uczestnika procesu inwestycyjnego rozwiązania umożliwiające koordynację prac oraz wskazania przez niego osoby odpowiedzialnej za koordynację powinny być ustalone pomiędzy wykonawcami zobowiązanymi do skoordynowania prowadzonych przez siebie robót i brak jest argumentów przemawiających za zaangażowaniem Zamawiającego w owe ustalenia. Izba jest zdania, że stawianie wykonawcom tego typu oczekiwań jest uzasadnione posiadanym przez nich statusem profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego.
\nW odniesieniu do ostatniego z żądań związanych z przedmiotowymi zarzutami (określenie parametrów ilościowych i jakościowych dla wód opadowych ze zlewni odcinka sąsiedniego do ujęcia w system odcinka objętego kontraktem) skład orzekający uznał, że uzasadnienie odwołania (str. 22-23) całkowicie pomija tą kwestię, wobec czego jej zasadność nie mogła zostać rozważona. Obowiązkiem Odwołującego było przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podniesionych w odwołaniu zarzutów (argument z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U.2014.964 j.t.), czemu nie sprostał w odniesieniu do podstaw faktycznych zarzutu.
\nIV.5. Zarzuty I-IV, żądanie 4 (przebudowa innych dróg) Zarzuty nie potwierdziły się.
\nIzba nie zgadza się z Odwołującym w ocenie zakwestionowanego postanowienia pkt. 1.4.1.1 PFU (str. 15 PFU), w zakresie w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek zaprojektowania i wybudowania dróg innych niż droga ekspresowa (obsługujących tereny przyległe do inwestycji i przywracające naruszone połączenia drogowe), w tym uzgodnienia z przyszłymi ich zarządcami zakresu budowy i przebudowy i ustaleń ich przyszłej kategorii.
\nZamawiający trafnie wskazywał na zawarty w pkt 1.4.1.3.2 PFU zakres kwestionowanego zobowiązania wykonawcy, a wyrażane przez Odwołującego w tej kwestii obawy o tożsamość obowiązków wynikających z przywołanych postanowień PFU nie doznały konkretyzacji w postaci wskazania na konkretne różnice pomiędzy nimi.
\nW pozostałym zakresie Izba odsyła do rozważań zawartych w pkt IV.1 niniejszego uzasadnienia.
\nIV.6. Zarzuty I-IV, żądanie 6 (koszty eksploatacji) Zarzuty odwołania Izba uznała za trafne.
\nZdaniem składu orzekającego, nawet przy uwzględnieniu przywołanej przez Zamawiającego zmiany treści pkt 1.4.1.1 PFU, wykonawca nie ma wiedzy jakie okoliczności stanowić mogą podstawę odmowy zatwierdzenia proponowanych przez niego rozwiązań, niezależnie od tego, czy mają one charakter innowacyjny, czy też nie.
\nW powyższym zakresie konieczne stało się zatem doprecyzowanie postanowień SIWZ przez wskazanie na okoliczności, które będą uprawniały Zamawiającego do odmowy zatwierdzenia koncepcji proponowanej przez wykonawcę, o czym orzeczono w pkt 1.1 sentencji wyroku.
\nCo zaś dotyczy oczekiwania przedstawienia Zamawiającemu instrukcji utrzymania i przewidywanych kosztów eksploatacji rozwiązania innowacyjnego skład orzekający uznaje ten wymóg za uzasadniony, jako że w takich przypadkach Zamawiający może nie mieć wiedzy o szczegółach proponowanego mu rozwiązania, co z kolei może spowodować niezasadną odmowę jego zatwierdzenia.
\nW kwestii braku definicji rozwiązania innowacyjnego Izba stwierdza, że zarzut taki nie został sformułowany w odwołaniu, wobec czego nie mógł być, w świetle przepisu art. 192 ust.
\n7 Pzp, przedmiotem orzekania.
\nIV.7. Zarzuty I-IV, żądanie 7 (komunikacja zbiorowa) IV.8. Zarzuty I-IV, żądania 8 i 9 (cieki wodne) IV.9. Zarzuty I-IV, żądanie 19 (infrastruktura techniczna niezwiązana z budową drogi ekspresowej) Zarzuty z pkt IV.7 – IV.9 powyżej podlegały oddaleniu.
\nW powyższym zakresie Izba odsyła do rozważań zawartych w pkt IV.1 uzasadnienia.
\nIV.10. Zarzuty I-IV, żądania 21 i 23 (zabezpieczenia akustyczne) Zarzuty okazały się niezasadne Nie ulega wątpliwości, że decyzja środowiskowa zaliczona została do dokumentów o charakterze wiążącym oraz, że Zamawiający przewidział jednocześnie wyłączenie wiążącego charakteru zawartych w niej informacji dotyczących zabezpieczeń akustycznych (zob. pkt 1.4.1.1 lit. A pkt 02 PFU). Z powyższego, wbrew zapatrywaniom Odwołującego, nie wynika obowiązek przewidzenia przez wykonawcę na etapie sporządzania oferty wymagań, które wówczas nie będą znane, a które mogą w omawianym zakresie wpływać na wymiar świadczenia wykonawcy wynikającego z decyzji środowiskowej.
\nW pozostałym zakresie Izba odsyła do argumentacji przedstawionej w pkt IV.1 uzasadnienia.
\nIV.11. Zarzuty I-IV, żądania 22 i 30 (audyt BRD) Izba, wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany pkt 1.4.1.11 PFU i pkt 2.3 Specyfikacji na Projektowanie SP.00.00.00, odsyła w tym zakresie do rozważań zawartych w pkt III niniejszego uzasadnienia.
\nIV.12. Zarzuty I-IV, żądania 24 i 25 (harmonogram prac archeologicznych) Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutów.
\nPrzede wszystkim należy zauważyć, że z pkt 1.4.1.1 lit. A pkt 03 – 04 PFU wynika wiążący wykonawcę charakter dokumentów odnoszących się do badań archeologicznych i wynikający z nich zakres niezbędnych prac powinien stanowić podstawę wyceny oferty wykonawcy. Jak trafnie wskazywał Zamawiający we wspomnianym dokumencie z pkt 03 zawarto informacje dotyczące lokalizacji stanowisk archeologicznych.
\nPonadto, w świetle dokonanej modyfikacji Subklauzuli 2.1, Zamawiający wskazał na ogólny termin udostępnienia terenu stanowisk archeologicznych (120 dni od daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności lub 150 dni od daty, w której decyzja ZRID, której nie został nadany rygor natychmiastowej wykonalności, stała się ostateczna).
\nOdwołujący nie przedstawił Izbie argumentów przemawiających za koniecznością dalszego uszczegóławiania tego postanowienia przez wskazanie terminów udostępnienia poszczególnych działek, na których sytuowane są stanowiska.
\nIV.13. Zarzuty I-IV, żądanie 26 (kanalizacja teletechniczna) Zarzuty nie mogły się ostać.
\nSkład orzekający uznał, że na podstawie kwestionowanego postanowienia PFU nie sposób twierdzić o niebezpieczeństwie otrzymania przez Zamawiającego nieporównywalnych ofert. Izba doszła również do wniosku, że nawet gdyby jednak tak było (za czym nie przemawiają jednak żadne argumenty), to proponowana przez Odwołującego modyfikacja pkt 2.1.1.1.3 PFU nie doprowadziłaby do usunięcia tego stanu rzeczy.
\nW pozostałym zakresie Izba odsyła do wywodów ujętych w pkt IV.1 uzasadnienia w części dotyczącej formuły zaprojektuj i wybuduj.
\nIV.14. Zarzuty I-IV, żądanie 27 (analiza wielokryterialna) Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
\nSkład orzekający stwierdził, że stanowisko Odwołującego o możliwości przyjęcia przez wykonawców różnych wag dla kryteriów odnoszących się do analizy było błędne.
\nW szczególności zwrócono uwagę, że postanowienie SIWZ, z którego Odwołujący wyciągnął taki wniosek odnosić należy do wykonawcy, który uzyska przedmiotowe zamówienie, nie zaś do wykonawców ubiegających się o jego udzielenie. Innymi słowy dotyczy ono etapu realizacji inwestycji, nie zaś przygotowania oferty.
\nCo więcej, przywołany w nim obowiązek współpracy Zamawiającego i wykonawcy w ustaleniu wag dla przyjętych w analizie kryteriów nie został obwarowany żadną sankcją, wobec czego należy go poczytywać za zobowiązanie stron umowy do współdziałania, co wynika z wzajemnego charakteru umowy w sprawie zamówienia publicznego.
\nIV.15. Zarzuty I-IV, żądanie 28 (KSPO) Zarzuty należało oddalić.
\nZdaniem składu orzekającego twierdzenie o istnieniu dużego ryzyka konieczności wprowadzenia przez wykonawcę zmian do harmonogramu realizacji i opracowanej dokumentacji, będących następstwem współpracy z operatorem KSPO, było chybione. Zamawiający trafnie przywołał w odpowiedzi na odwołanie (str. 23 pisma procesowego) Subkaluzulę 4.6 pkt (iii) WSK, z którego wynika, że przyjęte przez operatora KSPO rozwiązania techniczne nie mogą wpływać na zmianę warunków kontraktu, co stanowi dla wykonawcy dostateczne zabezpieczenie przed powstaniem ryzyk opisanych w tym zarzucie odwołania.
\nW odniesieniu do twierdzenia o nieuczciwości postanowienia nakładającego na wykonawcę obowiązek wykazania, że ewentualne wady nie wynikają z przyczyn tkwiących w rzeczy lub że nastąpiły z na skutek działania operatora KSPO lub jego podwykonawcy Izba wskazuje, że Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej merytorycznej argumentacji.
\nIV.16. Zarzuty I-IV, żądanie 29 (pozwolenie wodnoprawne) – zarzuty były nietrafne Zarzuty podlegały oddaleniu.
\nW powyższym zakresie Izba odsyła do rozważań zawartych w pkt IV.1 uzasadnienia.
\nIV.17. Zarzut V – niedozwolona treść Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III Zarzut okazał się chybiony. Skład orzekający nie stwierdził, aby zaskarżona część Subklauzuli 4.4 WSK naruszała przepisy przywołane w petitum odwołania.
\nPrzede wszystkim podkreślić należy, że błędne było przekonanie Odwołującego, jakoby dopuszczalny zakres ingerencji Zamawiającego w umowy podwykonawcze wynikał wyłącznie z solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia, o której mowa w przepisie art. 6471 § 5 K.c.
\nWyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 6471 K.c. roboty budowlane mogą być wykonane przez wykonawcę albo samodzielnie albo przy pomocy (udziale) podwykonawców.
\nW drugim przypadku trzeba mieć na uwadze m.in., że – po pierwsze – z umowy wykonawcy z inwestorem (zamawiającym) musi wynikać zakres podwykonawstwa (art. 6471 § 1 K.c.), po drugie – zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą, jak również podwykonawcy z dalszym podwykonawcą, wymaga uzyskania przynajmniej milczącej zgody – odpowiednio – inwestora albo inwestora i wykonawcy (art. 6471 § 2 i 3 K.c.), po trzecie – że zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę (art. 6471 § 5 K.c.). Podkreślenia wymaga przy tym, że odmienne postanowienia umów pomiędzy inwestorem (zamawiającym) a wykonawcą, dotyczące umów wykonawcy z podwykonawcą czy też dalszym podwykonawcą, są – w zakresie uregulowanym w komentowanym przepisie
\nW związku z istnieniem możliwości dokonywania wspomnianej ingerencji, wyrażającej się prawem zgłaszania przez Zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń, koniecznym jest ustalenie jej dopuszczalnego zakresu. W tym miejscu należy odwołać się, jak to uczynił sam Odwołujący, do przepisu art. 3531 K.c. wskazującego nie tylko na swobodę umów, ale również na jej ograniczenia (treść lub cel umowy nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego), pamiętając przy tym, że zasada ta na gruncie zamówień publicznych rozumiana jest specyficznie (zob. wywody zawarte w pkt IV.1 uzasadnienia).
\nNastępnie, odnosząc się do regulacji obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, należy zauważyć, że w art. 36 ust. 2 pkt 11a Pzp ustawodawca określił, że w przypadku, gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej, SIWZ zawiera, w przypadku zamówień na roboty budowlane, wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania.
\nZ powyższym uprawnieniem zamawiającego związany jest wynikający z przepisu art. 143b ust. 1 Pzp, a ciążący na wykonawcy, podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy zamówienia na roboty budowlane, obowiązek przedstawienia zamawiającemu projektu umowy na podwykonawstwo robót budowlanych, jeżeli zamierzają oni takową zawrzeć. Dodatkowo, jeżeli inicjatywę w omawianym zakresie przejawia podwykonawca lub dalszy podwykonawca, ma on obowiązek załączyć do projektu umowy zgodę wykonawcy na jej zawarcie w brzmieniu wynikającym z treści projektu. W takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego, w świetle przepisu art. 143b ust. 3 Pzp, jest zgłoszenie w określonym terminie pisemnych zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, która: (1) nie spełnia wymogów określonych postanowieniami SIWZ lub (2) przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w art. 143b ust. 2 Pzp. Już chociażby ze wspomnianego odesłania wynika, w przekonaniu składu orzekającego, jednoznacznie, że zamawiający ma prawo określić skonkretyzowane postanowienia jakie mają zostać zawarte w umowie o podwykonawstwo.
\nIzba podkreśla w tym miejscu, że podziela wyrażone w odpowiedzi na odwołanie stanowisko, że przepis art. 143b ust. 3 Pzp przewiduje dwie odrębne przesłanki odmowy zaakceptowania przez zamawiającego wzoru umowy o podwykonawstwo. Jedna z nich, określona w art. 143 ust. 3 pkt 2 Pzp, ma charakter obligatoryjny, związany z naruszeniem przepisu art. 143b ust. 2 Pzp, natomiast druga 9art. 143b ust. 3 pkt 1 Pzp) – fakultatywny (zależny od woli zamawiającego, co wynika z przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a in fine Pzp). Istotne jest jednak, że druga z ww. przesłanek związana jest z uprawnieniem zamawiającego do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych, zatem – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wykracza poza gwarancyjną rolę zamawiającego w odniesieniu do wypłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy.
\nNa marginesie można zauważyć jaki jest stosunek komentowanych regulacji K.c. i Pzp.
\nZgodnie z art. 143c ust. 8 Pzp przepisy art. 143a – 143d Pzp nie naruszają praw i obowiązków zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy i dalszego podwykonawcy wynikających z przepisów art. 6471 K.c. W ocenie Izby powyższe przepisy określają zatem procedurę postępowania przy wykonywaniu umowy o zamówienie publiczne na roboty budowlane w sytuacji korzystania przez wykonawcę z podwykonawstwa w zakresie ustalania kręgu podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz procedurę bezpośredniej wypłaty przez zamawiającego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w przypadku, gdy od zapłaty tego wynagrodzenia uchyla się wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca. W konsekwencji Izba stanęła na stanowisku, że przepisy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów, występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo oraz sankcji jaka może dotknąć wykonawcę z powodu niedochowania przewidzianej w nich procedury.
\nPodsumowując, z zestawienia powyższych regulacji wynika prawo zamawiającego do określenia zasad zawierania umów o podwykonawstwo bez wskazania na dopuszczalny zakres tego uprawnienia. Jego ograniczeń nie sposób upatrywać – jak chciał tego Odwołujący
\nCo jednak najistotniejsze ustawodawca nie zdecydował się na ograniczenie zamawiającego w korzystaniu z powyższego uprawnienia, limitując je chociażby, zgodnie z intencją Odwołującego, do umożliwienia mu wpływu na postanowienia umów o podwykonawstwo w zakresie, w jakim dotyczą solidarnej odpowiedzialności zamawiającego wynikającej z art. 6471 § 5 K.c. Powyższe nie może wprawdzie uzasadniać wniosku, że prawo zamawiającego do kształtowania omawianych stosunków prawnych jest niczym