naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 i nast.
\nRozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy.
\nBiorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez podanie w ramach PFU szczegółowych wytycznych do sporządzenia analizy wielokryterialnej ze szczególnym uwzględnieniem wag poszczególnych kryteriów.
\nPkt 2.1.14.5 PFU: „ W przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wprowadzeniu poboru opłat na odcinku drogi, będącym przedmiotem inwestycji, co będzie skutkowało budową KSPO jeszcze w trakcie trwania realizacji inwestycji, Wykonawca drogi zostanie o tym fakcie poinformowany przez Zamawiającego. Wykonawca inwestycji drogowej jest zobowiązany do współpracowania z Operatorem KSPO\";
\nPkt 1.4. PFU: „Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie Ogólnym Przedmiotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie\".
\nZ powyższych postanowień PFU wynika, że Zamawiający wymaga współpracy z przyszłym, nieznanym obecnie Operatorem KSPO. Co kluczowe, na moment składania ofert, Wykonawcy nie dysponują pewną informacją, czy ten element, związany ze współpracą z operatorem KSPO, wejdzie do ich obligatoryjnych zobowiązań kontraktowych. W świetle zapisów PFU istnieje duże ryzyko, że w ramach obligatoryjnej współpracy Wykonawca będzie musiał wprowadzić korekty do harmonogramu realizacji, a także dokonać zmian w opracowanej przez siebie dokumentacji bez prawa do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i wydłużenia Czasu na Ukończenie. Świadczy to w sposób rażący o nierównomierności nałożonych zobowiązań kontraktowych.
\nPowyższe świadczy więc o braku precyzyjnego określenia wszystkich zmiennych niezbędnych dla przygotowania oferty, a także o ryzyku uzyskania nieporównywalnych względem siebie ofert. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy oraz §15 i nast.
\nRozporządzenia (ii) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a także (iii) art. 7 ust. 1 ustawy.
\nBiorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez jednoczesne:
\nPo przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika postępowania odwoławczego B. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
\nIzba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 listopada 2016 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
\nIzba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
\nZamawiający w dniu 18 listopada 2016 roku powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego w dniu 21 listopada 2016 roku przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę E. Spółka Akcyjna z siedzibą w S., jak również wykonawcę B. Spółka Akcyjna z siedzibą w W., a także wykonawcę S.I. S.p.A. z siedzibą w M. i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (pełnomocnik) oraz S. I.P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W..
\nPrzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie na rozprawie.
\nZgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
\nIzba ustaliła i zważyła, co następuje:
\nZamawiający w dniu rozprawy przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 29 listopada 2016 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
\nIzba ustaliła, że Zamawiający, już po wniesieniu odwołania a przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego dokonał modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
\nOdwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w całości.
\nI.
\nNa wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego:
\nUstawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),
\nKodeks Cywilny (Dz. U. nr 16 poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej,
\nUstawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz U. tj. z 2016 poz. 308 i 385; dalej: „Kodeks cywilny” lub „k.c.” )
\nJednakże zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest nieważne
\nII.
\nNa wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
\nPostępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
\nZa wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12 …dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. wystarcza wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p.), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. nie uprawnia do takiego wniosku. Z drugiej jednak strony zamawiający winien jednak przekonać Izbę, że dany parametr znajduje uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem zamawiający wie, jaki konkretnie efekt zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
\nIII.
\nW zakresie zarzutów mających źródło w treści Tomu II SIWZ Izba na wstępie wskazuje, że zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie stanowiskiem, w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu, a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy, które zastrzegają określone uprawnienia dla Zamawiającego, na co uwagę zwróciła w wyroku sygn. akt KIO 283/14 Krajowa Izba Odwoławcza. Umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne (podobnie: wyrok KIO sygn. akt KIO 694/09), co wynika z faktu, że Zamawiający działa w interesie publicznym, i to Zamawiający, podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych, określa istotne warunki przyszłej umowy. W doktrynie podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zasadne również jest takie kształtowanie przez Zamawiającego postanowień przyszłej umowy, które pozwoli mu na ukończenie realizacji inwestycji bez ponoszenia dodatkowych kosztów, które mogłyby obciążyć Zamawiającego z powodu niedookreślenia wszystkich istotnych elementów przyszłej umowy. Jest to szczególnie istotne w przypadku złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych, z jakim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. W wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu (wyrok z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt akt X Ga 67/08) czytamy, że błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Za dopuszczalną uznawana jest nawet taka sytuacja, w której Zamawiający przerzuci na wykonawcę znaczną część ryzyka kontraktowego. W takiej sytuacji, co do zasady, zabezpieczenie interesów wykonawcy powinno być gwarantowane przez wkalkulowanie w cenę oferty ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2272/12 wskazano, że \"Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, podlegają badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunki umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art.
\n581 art. 3531 k.c. W przypadku zamówienia publicznego zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje jednak w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, może też do tego typu stosunku umownego w ogóle nie przystąpić, nie składając oferty. Przez złożenie oferty wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia. Z wyrażonej w art. 3531 k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.\"
\nRównież w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1286/14 wskazano, że \"Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów art. 3531 k.c., które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej urnowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.\"
\nPodkreślenia wymaga również, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwalają wykonawcom - będącym w założeniu profesjonalistami mogącymi wykazać się odpowiednim doświadczeniem w porównywalnych zadaniach (wszak powinni spełniać restrykcyjne warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia) - zidentyfikować zarówno oczekiwania Zamawiającego, jak i ryzyka na nich ciążące, w sposób pozwalający na właściwe przygotowanie w pełni porównywalnych ofert.
\nZaznaczyć należy, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje Zamawiającemu pewien margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za osiągnięcie określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu czynności.
\nZgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji projektowej i ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowania tego ryzyka, ocena rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r. sygn. akt V ACa 846/13 (orzeczenia.gdansk.sa.gov.pl) \"Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje\". Ponieważ zatem w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie wszelkich prac niezbędnych do realizacji robót budowlanych, nawet jeśli nie są one uwzględnione w projekcie, oczekiwanie Zamawiającego, zawarte w kwestionowanych postanowieniach, aby profesjonalny wykonawca poznał wszelkie uwarunkowania mogące mieć znaczenie w toku wykonywania umowy, jest adekwatne do charakteru umowy (porównaj: wyrok KIO sygn. akt KIO 1101/16). Izba wyraża pogląd, że wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość wynagrodzenia wykonawcy jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtu za osiągnięcie umówionego rezultatu. Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. akt. I ACa 160/14 (orzeczenia.bialysok.sa.gov.pl) wskazał, że \"W wypadku określenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na to, czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac.
\nRyzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub koszów prac (w tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego zamówienie. Należy przyjąć, że jest ono dopuszczalne z perspektywy zasady swobody umów (art. 3531 k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja prawna Zamawiającego, który nie może żądać obniżenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, nawet w wypadku, gdyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści, na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów rzeczywistych\" (porównaj: wyrok KIO sygn. akt KIO 1101/16).
\nW zakresie zarzutu dotyczącego Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. c- t W zakresie Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt III lit. c) – t) – Izba zarzuty w tym zakresie oddaliła.
\nIzba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 5 zarzutów odwołania) naruszenia art. 3531 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 Kodeksu cywilnego (Kc), art. 1154 Kodeksu postępowania cywilnego (Kpc) i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt lla) PZP, art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy - Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] pkt (c) do (t) - wymagań dotyczących treści umowy wykonawcy z podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo Wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy i k.c. nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w ustawie do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną Zamawiającego określoną w art. 6471 § 5 k.c.
\nIzba wskazuje, że zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wykonanie robót budowlanych może zrealizować wykonawca (generalny inwestor) samodzielnie, osobiście lub z udziałem (pomocą) podwykonawców (art. 6471 k.c.), jednocześnie zaznaczając, że zawarcie umowy wykonawcy generalnego z podwykonawcami wymaga akceptacji inwestora (Zamawiającego) oraz do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Wymaga podkreślenia również, że zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Pozostawiając na boku spory doktrynalne co do zasadności postanowień art. art. 6471 k.c. § 4 i 5 wskazać należy, że reasumpcja regulacji stosunków inwestor, wykonawca, podwykonawca znajduje się w ostatnim paragrafie art. 6471 k.c., zgodnie z którym odmienne postanowienia umów pomiędzy inwestorem (Zamawiającym) a wykonawcą w zakresie umów wykonawca a podwykonawca czy też dalszy podwykonawca w zakresie uregulowanym w tymże artykule są z mocy prawa nieważne (§ 6. Odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne). Konstatując przedmiot i zakres regulacji art. 6471 k.c. należy zauważyć, że reguluje on obowiązek określenia w umowie między Zamawiającym (inwestorem) a wykonawcą zakresu robót, które będzie wykonywał wykonawca osobiście a które za pośrednictwem podwykonawcy, obowiązek przedłożenia umów podwykonawczych z prawem Zamawiającego do zgłoszenia do nich sprzeciwu czy też zastrzeżeń, czyli obowiązek uzyskania zgody na treść umowy z podwykonawcą, obowiązek pisemności umów wykonawca a podwykonawca, solidarności zapłaty pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą wobec podwykonawców oraz nieważność umów zawartych wbrew postanowieniom zawartym w tym artykule kodeksu cywilnego. Stąd w ocenie Izby już art. 647 1 k.c. wprowadza obowiązek przedkładania umów podwykonawczych Zamawiającemu a tym samym wprowadza prawo Zamawiającego ingerowania w treść tychże umów. W związku z tym kwestią zasadniczą do ustalenia jest zakres możliwości zgłaszania sprzeciwu
\na w szczególności zastrzeżeń przez Zamawiającego co do składanych jemu umów wykonawcy z podwykonawcami. Tę miarę można znaleźć właśnie w art. 3531 k.c. wskazującym na swobodę umów ale również na jej ograniczenia (strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) (porównaj: wyrok KIO sygn. akt KIO 2135/16). Odnosząc się do regulacji wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych, w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jednocześnie ustawodawca w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy określił, że w przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera w przypadku zamówień na roboty budowlane wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli Zamawiający określa takie wymagania. Na podstawie art. 143 b ust. 1 ustawy Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Natomiast obowiązkiem Zamawiającego (art. 143 b ust. 3 ustawy) jest zgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane a dotyczące niespełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również wtedy, gdy umowa ta przewiduje inny niż określony 30 dniowy termin zapłaty.
\nWynika z tej regulacji w sposób jednoznaczny, że Zamawiający ma prawo określić skonkretyzowane postanowienia jakie mają zostać zawarte w umowie o podwykonawstwo.
\nCo więcej, zgodnie z art. 143 d ust. 1 pkt 2 ustawy umowa o roboty budowlane zawiera określenie terminu na zgłoszenie przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian, natomiast zgodnie z art. 143 b ust. 4 ustawy niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem umowy są roboty budowlane w termie określonym przez Zamawiającego w umowie o roboty budowlane (art.
\n143 d ust. 2 ustawy) uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. Należy podzielić w tym miejscu stanowisko prezentowane przez Zamawiającego a odnoszące się do tego, że ustawodawca rozróżnił dwie niezależne przesłanki warunkujące brak akceptacji projektu umowy o podwykonawstwo robót budowlanych – jedną o charakterze fakultatywnym (art. 143b ust. 3 pkt 1 ustawy) oraz drugą obligatoryjną (art. 143b ust. 3 pkt 2 ustawy).
\nPrzepis art. 143c ust. 8 ustawy (Przepisy art. 143a-143d nie naruszają praw i obowiązków Zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy i dalszego podwykonawcy wynikających z przepisów art. 6471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny) określa charakter norm art. 143a – 143d ustawy do przepisów art. 6471k.c. W ocenie Izby zatem powyższe przepisy określają procedurę postępowania przy wykonywaniu umowy o zamówienie publiczne na roboty budowlane w sytuacji korzystania przez wykonawcę z podwykonawstwa w zakresie ustalania kręgu podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz procedurę bezpośredniej wypłaty przez Zamawiającego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w przypadku, gdy od zapłaty tego wynagrodzenia uchyla się wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca. W świetle powyższych rozważań Izba stoi na stanowisku, że powyższe przepisy w sposób jednoznaczny i całościowy regulują podstawy do zgłoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo oraz sankcji jaka może dotknąć wykonawcę z powodu niedochowania procedury.
\nW ocenie Izby z zestawienia powyższych przepisów wynika prawo Zamawiającego do określenia zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami, co znajduje również wyraz z orzecznictwie Izby (tak np.: wyrok KIO sygn. akt KIO 2135/16, wyrok KIO sygn. akt KIO 1815/16, ). W orzecznictwie i doktrynie zwraca się uwagę na uzasadnienie do projektu nowelizacji ustawy, który wprowadził przepisy o podwykonawstwie, a zawierające wykładnię tychże uregulowań ustawowych, mianowicie: „Proponowane rozwiązania w sposób kompleksowy powinny przyczynić się do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych. Pomimo tego, że kwestie związane z relacjami prawnymi zachodzącymi pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego i podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, powinny co do zasady podlegać zasadzie swobody umów, stosunki te i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych, a więc odnoszą się do sfery publiczno-prawnej uregulowanej w ustawie pzp. Stąd też, zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji, dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych i niezakłóconego ich wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy jednak spełnieniu zobowiązań zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do zamawiającego, stąd też zamawiający powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa.”
\nWyraz takiej wykładni przepisów znalazł również uzasadnienie w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Informator UZP nr 2-3/2014 w publikacji pod tytułem „Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie podwykonawstwa - nowelizacja ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473)”) gdzie wskazano, że „Katalog obowiązkowych (minimalnych) postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d ust. 1 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych kwestii. Norma z art.
\n143d ust. 1 ustawy Pzp stanowi w powyższym zakresie na gruncie ustawy Pzp odmienną regulację od normy określającej treść umowy o roboty budowlane w przepisach Kodeksu cywilnego. Wskazany przepis nie ma natomiast zastosowania do treści umów o roboty budowlane, które nie zostały zawarte w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, umowa w sprawie zamówienia publicznego będąca umową o roboty budowlane powinna zawierać postanowienia wymienione w art. 143d ust. 1 ustawy Pzp. Brak ww. postanowień stanowi naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.”
\nResumując powyższe, nie sposób uznać inaczej – i to na podstawie zarówno przepisów kodeksu cywilnego jak również na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych – Zamawiający ma prawo ingerowania w postanowienia umowy pomiędzy wykonawcą (głównym wykonawcą) a podwykonawcami czy też dalszymi podwykonawcami.
\nDodatkowo, w przypadku inwestycji realizowanych w oparciu o przepisy ustawy, Zamawiający ma obowiązek określenia co najmniej podstawowego zakresu postanowień umów z podwykonawcami, jednocześnie pozostawiając w dyspozycji Zamawiającego zakres tych regulacji.
\nW zakresie podniesionej argumentacji co do poszczególnych postanowień, które były kwestionowane przez Odwołującego Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o pod wykonawstwo] Izba wskazuje: (c) określającej karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienie; kary takie można określać według oczekiwań zamawiającego jedynie jako kary za zwłokę. oraz ( e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartość wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 6471 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nW ocenie Izby Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które stanowiłyby podstawę zaostrzenia odpowiedzialności po stronie podwykonawców podnosząc niezasadność ukształtowanego w prezentowanych powyżej postanowieniach prawa ograniczenia odpowiedzialności podwykonawców do odpowiedzialności za zwłokę a nie za opóźnienie.
\nWskazane w pkt (c ) i (e) klauzule dotyczą kar umownych; jak wskazał w swoim pisemnym uzasadnieniu Zamawiający klauzule te zostały zrównane z wymaganiami jakie są zawarte w umowie o roboty budowlane, którą zawrze Zamawiający z wykonawcą (generalnym wykonawcą) - warunki kontraktu dla wykonawcy (generalnego wykonawcy) przewidują odpowiedzialność za zwłokę do wysokości 20 % wartości kontraktu. Podkreślenia wymaga również, że takiego stanowiska Zamawiającego tj. wprowadzenia ograniczenia kar umownych (do 20% wartości umowy brutto) domagały się od szeregu lat środowiska branżowe reprezentowane przez: PZPB; SIDiR, OIGD, czego wynikiem było już kilka lat wcześniej wprowadzenia limitu kar umownych na poziomie 20% wartości brutto umowy. Jak wskazał Zamawiający nadal wykonawcy postulują zmniejszenie limitu kar umownych nawet do 10 % wartości umowy netto. Jednocześnie zauważył Zamawiający, że nie ma to przełożenia na relacje wykonawcy (generalnego wykonawcy) z podwykonawcami.
\nW ocenie Izby zasadne jest przyjecie w umowach zawieranych z podwykonawcami sposobu i zakresu procentowego kar umownych odpowiadających warunkom kontraktu Zamawiającego i wykonawcy (generalnego wykonawcy), jak również brak jest jakichkolwiek podstaw do zawyżania warunków odpowiedzialności dla podwykonawców w stosunku do warunków odpowiedzialności dla wykonawcy (generalnego wykonawcy).
\nPrzedstawione w piśmie Zamawiającego informacje (str. 9-14) uwypuklają jaskrawo brak równowagi stron umów zawieranych przez wykonawcę (generalnego wykonawcę) z podwykonawcami wskazując na warunki umowy w odniesieniu do kar umownych określonych w tych umowach, które były niewspółmierne do tych określonych w umowie Zamawiającego z wykonawcą (generalnym wykonawcą). Izba zaznacza, że Odwołujący wskazał, że informacje te nie mają znaczenia w tym postępowaniu, jednakże nie można zgodzić się z taką argumentacją, bowiem takie informacje stanowią zobrazowanie argumentacji Zamawiającego, co więcej, Odwołujący nie kwestionował tych informacji, co prowadzi do wniosku, że uznać je należy za przyznane co do treści przez Odwołującego.
\nIzba w świetle zgromadzonego materiału w sprawie nie znajduje przeszkód aby odpowiedzialność wykonawcy i podwykonawców kształtowała się na porównywalnym poziomie.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o pod wykonawstwo] lit. c) i e). (d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych.
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 6471 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nIzba wskazuje, ze zgodnie z art. 148 ustawy wykonawca ma prawo wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy, według własnego wyboru, w jednej lub kilku określonych ustawą formach, w tym: w pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (art. 148 ust. 1 ustawy). Natomiast za zgodą Zamawiającego wykonawca może wnieść zabezpieczenie również w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (art. 148 ust. 2 ustawy). Jednoznacznie wskazuje to, że wykonawca nie tylko może sam zdecydować o formie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pięciu formach, jak również może zwrócić się o wyrażenie zgody na jego wniesienie jeszcze w innych formach, to może je wnieść w jednej lub kilku przewidzianych przepisami formach.
\nW obliczu takiego uprawnienia wykonawcy warunek wniesienia zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania tylko i wyłącznie w formie pieniężnej przez podwykonawców w ocenie Izby jest dyskryminujący. Zaznaczyć należy również, że takie ograniczenie możliwości wnoszenia zabezpieczenie jedynie do formy pieniężnej przekraczałoby także granicą swobody umów wynikającą z art. 3531 k.c. jako naruszający naturę instytucji zabezpieczenia, której przepisy regulujące zabezpieczenie należytego wykonania umowy chociażby w art.148 ust. 1 ustawy mają charakter bezwzględnie obowiązujących.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o pod wykonawstwo] lit. d). (f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; oraz (g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nW ocenie Izby słuszna jest argumentacja Zamawiającego wskazująca, że toczenie procesów poza granicami kraju przez małe podmioty gospodarcze, naraża je na ryzyko i koszty związane z procedurą sądów zagranicznych. Podkreślenia wymaga również, że drobne podmioty gospodarcze nawet w kraju, w wielu przypadkach nie korzystają z obsługi prawnej ze względu na koszty, a poruszanie się w gąszczu obowiązujących krajowych przepisów jest dla nich bardzo trudne. W przypadku procesów zagranicznych można pokusić się o stwierdzenie, że udział tych podmiotów byłby iluzoryczny i stawiałby je na przegranej pozycji.
\nNie sposób również pominą, że ryzyko Zamawiającego do pokrywania w ramach odpowiedzialności solidarnej skutków finansowych kontraktu, obciążałoby również Zamawiającego jak i by narażało go na udział w procesach zagranicznych niezależnie czy zostały by one poddane pod rozpoznanie sądu powszechnego czy też polubownego.
\nPostanowienia jakie wprowadził Zamawiający w tym zakresie mają chronić podwykonawców przed dyskryminacją w stosunku do warunków umowy jaka zostaje zawarta między wykonawcą (generalnym wykonawcą) a Zamawiający, bowiem w Subklauzuli 20.6 Rozstrzyganie sporów Zamawiający przewidział, że ”Wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją niniejszego kontraktu, w tym każdy spór w odniesieniu do którego decyzja Komisji (jeśli była) nie stała się ostateczna i wiążąca, będą rozstrzygane przez sąd powszechny właściwy dla siedziby Zamawiającego (Warszawa ul. Wronia 53)”.
\nZamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt III: − usunięto treść podpunktu „f”, − w podpunkcie „g” zastąpiono dotychczasowe postanowienie następującym: „przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd, w tym polubowny, z siedzibą poza Rzeczypospolitą Polską”, Zaznaczyć należy, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 17 listopada br. natomiast pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany postanowień zawartych w Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
\nJednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy.
\nJeżeli nowe czynności Zamawiającego spowodowały usunięcie bądź zmianę postanowień objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
\nOdwołujący nie wycofał zarzutu w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o pod wykonawstwo] lit. f) i g) W ocenie Izby wskazane postanowienie w literze „f” nie stanowiło ograniczenia w możliwości poddania pod rozstrzygnięcie sądu polubownego sporu powstałego pomiędzy wykonawcą (generalny wykonawca) lub dalszym podwykonawcą. Słusznie wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 1157 Kodeksu postępoania cywilnego strony mogą poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty. Natomiast kwestionowane postanowienie odnosiło się do niemożliwości przesądzenia, że „wszelkie” czyli wszystkie spory byłyby poddane pod rozstrzygniecie sądu polubownego czego nie sposób uznać za niewłaściwe postanowienie. Ustalając, że przedmiot sporu mieści się w „granicach zdatności arbitrażowej sporu” zapis na sąd polubowny stanowi uprawnienie stron umowy, tym samym przesądzenie, że wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny przesądzałoby o zawarciu umowy o poddanie sporu pod rozstrzygniecie sądu polubownego (zapis na sąd polubowny). W świetle tego, że zapis na sąd polubowny jest uprawnieniem stron jak również, że każda ze stron może dochodzić swoich praw przed sądem powszechnym Zamawiający słusznie określił klauzulę w literze „f”, którą Zamawiający wykreślił już po dacie wniesienia odwołania, jednocześnie możliwość poddania pod rozstrzygnięcie sądu polubownego sporu powstałego pomiędzy wykonawcą (generalny wykonawca) lub dalszym podwykonawcą zamieszczając w klauzuli w literze „g”, w efekcie tego zabiegu Zamawiający dopuszcza rozpoznanie sporów przez sąd polubowny oraz sąd powszechny na terenie Rzeczypospolitej Polskiej a nie poza jej granicami.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. f) i g) (h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nWskazany przez Odwołującego art. 473 k.c. reguluje rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza okoliczności wskazane w ustawie (§ 1) oraz zakaz zastrzeżenia o wyłączeniu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie (§ 2).
\nZamawiający ukształtował zakaz wprowadzania do umowy między wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami postanowień uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego wykonawcy (generalnemu wykonawcy) w umowie w związku z tymi samymi okolicznościami, czyli zakazana została klauzula mówiąca o ograniczaniu odpowiedzialności wykonawcy w stosunku do podwykonawcy do okoliczności powodujących odpowiedzialność pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (generalnym wykonawcą). Odniesienie się przez Odwołującego do wskazania jedynie, że materia ta nie jest uregulowana w ustawie a przez odniesienie do art. 139 art. 1 ustawy jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach ustawy aby ją ograniczyć ze skutkiem dla osób trzecich, po pierwsze nie wskazuje, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył jakiejkolwiek argumentacji faktycznej wskazującej na nieprawidłowość, niezgodność z przepisami bezwzględnie obowiązującymi ukształtowanej przez Zamawiającego klauzuli; po drugie wydaje się raczej potwierdzać poprawność ukształtowanej klauzuli i uprawnienia jakie wynikają z zasady swobodnego kształtowania warunków umowy, których naruszenia nie wskazywał Odwołujący. Brak jest uzasadnienia bezprawności kwestionowanej klauzuli Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. h) (i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcom (generalnym wykonawcom) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nZamawiający w tej klauzuli zakazuje tożsamości ryzyk i odpowiedzialności w kontrakcie wykonawca (główny wykonawca) i podwykonawca lub dalszy podwykonawca w stosunku do Kontraktu (umowy) Zamawiający a wykonawca (główny wykonawca). Stanowisko Zamawiającego wydaje się racjonalne, ponieważ kontrakt Zamawiający i wykonawca (główny wykonawca) zawiera całkowity obszar zamówienia czego nie zawiera umowa podwykonawcza, ponieważ ta obejmuje część obszaru zamówienia. W związku z tym logicznym wydaje się zakazanie tożsamej odpowiedzialności wykonawcy z odpowiedzialnością podwykonawcy również co do równego obarczania ich ryzykami.
\nW efekcie takie ustawienie ryzyka i odpowiedzialności zwolniłoby wykonawcę w ogóle z odpowiedzialności obarczając nią podwykonawców lub dalszych podwykonawców.
\nIzba nie dostrzegając racjonalnych przesłanek, co do zarzutu bezprawności zakazanej klauzuli przez zamawiającego, w sytuacji braku adekwatnego do treści klauzuli Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. i). (j) na mocy których, z datą zawarcia umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nOdwołujący dla ww. klauzuli w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie „Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” (porównaj również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12).
\nJednocześnie w odniesieniu do klauzuli lit. j) w ocenie Izby za racjonalne należy uznać wykluczenie przez Zamawiającego automatycznego zrzeczenia się przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę roszczeń w związku z przejęciem placu budowy z datą podpisania umowy podwykonawczej.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. j). (k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nUzasadnienie jakie podniósł Odwołujący opiera się na art. 476 k.c., który wskazuje na niezależność przedłużenia terminu od uzyskania przedłużenia terminu od poprzedniego kontrahenta, w tym wypadku Zamawiającego - a takiej koncepcji broni odwołujący. Przepis tego artykułu k.c. definiuje pojęcie zwłoki oraz wykluczenia odpowiedzialności dłużnika za zwłokę.
\nW ocenie Izby ponownie brak jest uzasadnienia faktycznego kwestionowania klauzuli w lit. k, ponieważ przywołanie art. 476 k.c. po pierwsze nie jest uzasadnieniem zarzutu, a po drugie w żaden sposób nie może stanowi jakiegokolwiek uzasadnienia dla wykazania niezgodności z obowiązującymi bezwzględnie przepisami prawa klauzuli, której istotą jest zakazanie uzależnienia zmiany terminu realizacji umowy (przedłużenia) przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zawartej z wykonawcą (głównym wykonawcą) od dokonanej zmiany terminu (przedłużenia) przez Zamawiającego.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. k). (l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nOdwołujący dla ww. klauzuli w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie „Por. uzasadnienie jak dla pkt (k)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j).
\nIzba dodaje w tym miejscu, że odniesienie się przez Odwołującego, przez odwołanie do uzasadnienia zawartego w klauzuli (k) do wskazania jedynie, że materia ta nie jest uregulowana w ustawie a przez odniesienie do art. 139 art. 1 ustawy jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach ustawy, aby ją ograniczyć ze skutkiem dla osób trzecich, po pierwsze nie wskazuje, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył jakiejkolwiek argumentację faktyczną wskazującą na nieprawidłowość, niezgodność z przepisami prawa bezwzględnie obowiązującymi ukształtowanej przez Zamawiającego klauzuli, brak jest uzasadnienia bezprawności kwestionowanej klauzuli Uwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. l). (m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nW ocenie Izby postanowienia kwestionowanej klauzuli naruszają obowiązujące przepisy prawa, zgodnie bowiem z art. 632 § 1 k.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac.
\nTym samym, klauzula zakazująca wyłączenie możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego przy ryczałtowym rozliczeniu umowy jest niezgodna ze wskazanym przez Odwołującego przepisem.
\nPodkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 632 § 2 k.c. jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Na podstawie tego przepisu przyjmujący zamówienie chroniony jest przed rażącą stratą (por. wyrok SN z dnia 18 września 1998 roku sygn. akt III CKN 621/97; wyrok SN z 15 listopada 2006 roku sygn. akt V CSK 251/06). Przepis ten ma zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane (por. uchwała SN w składzie 7 sędziów z dnia 29 września 2009 roku sygn. akt III CZP 41/09; wyrok SN z dnia 20 listopada 2008 roku sygn. akt III CSK 184/08). Zamawiający nie powinien w sposób niedookreślony dopuszczać sytuacji, w której dopuszczona jest zmiana wynagrodzenia ryczałtowego w umowach pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.
\nZamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt III: − w podpunkcie „m” zastąpiono dotychczasowe postanowienie następującym: „w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej”
\nIzba podkreśla, ze odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 17 listopada br. natomiast pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany postanowień zawartych w Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
\nJednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy.
\nJeżeli nowe czynności Zamawiającego spowodowały usunięcie bądź zmianę postanowień objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
\nUwzględniając powyższe Izba wskazuje, że zarzut odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. m) w ocenie Izby był zasadny, jednakże z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego modyfikację, o której mowa powyżej, która wprowadziła zmianę kwestionowanej klauzuli, w obliczu podtrzymania zarzutu przez Odwołującego, Izba zarzut oddaliła. (n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nW ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił argumentacji jaka uzasadniałaby wykreślenie powyższej klauzuli, w szczególności Odwołujący nie wskazał w jaki sposób może dojść do wyłączenie lub ograniczenia zasady swobody umów. Odwołujący wskazuje, że nie ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się wykonawcy (generalnego wykonawcy) i podwykonawców o stosowne rozliczanie wzajemnych należności (kompensat umownych). Podkreślenia wymaga, że klauzula ta reguluje kwestie roszczeń niewymagalnych. Biorąc za podstawę, że Odwołujący nie wskazał w jaki sposób doszło do wyłączenia bądź ograniczenia zasady swobody umów jak również uwzględniając fakt, że Odwołujący nie wskazał przepisu nakazującego dopuszczenie potrącania wierzytelności niewymagalnych nie sposób uznać stanowisko Odwołującego za zasadne.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. n). (o) na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nOdwołujący dla ww. klauzuli w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie „Por. uzasadnienie jak dla pkt (m)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j). Odwołujący kwestionując powyższą klauzulę (o) narusza prawo podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy do wnoszenia roszczeń, narażając go na rezygnację z odszkodowań, odsetek czy też wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne powołuje się w argumentacji (poprzez odesłanie) do argumentacji odnoszącej się do niezmienności wynagrodzenia co nie znajduje uzasadnienia w tym zakresie. Izba dodaje w tym miejscu, że zgodnie z wyrokiem SN z dnia 14 marca 2008 roku sygn. akt IV CSK 460/07 w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych”.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. o). (p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania łub zaniechania wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nOdwołujący dla ww. klauzuli w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie „Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j).
\nOdnosząc się do powołanego w uzasadnieniu klauzuli (h) art. 473 k.c. – mając na uwadze treść klauzuli (p) – Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem SN w granicach zakreślonych zasadą swobody umów istnieje możliwość innego niż wskazanego w art. 472 k.c. uregulowania odpowiedzialności i to zarówno w kierunku jej zaostrzenia jak również w kierunku jej złagodzenia. W przypadku złagodzenia, granicą dla przyjętych w umowie rozwiązań jest art. 473 § 2 k.c. Jednoznacznie w umowie musi być wskazany, oznaczony zakres odpowiedzialności. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 6 października 1953 roku sygn. akt II C 1141/53 wskazał, że nie ma przeciwwskazań w zakresie swobody umów aby wyłączona została odpowiedzialność dłużnika w związku z winą nieumyślną, w tym w postaci rażącego niedbalstwa. Tym czasem klauzula jaką wprowadził Zamawiający odnosi się do okoliczności, na które podwykonawca nie ma wpływu, nie ma wpływu na wystąpienie szkód w okolicznościach i rozmiarze wskazanym w klauzuli (p) a odpowiedzialność za wskazane ryzyka ponosi wykonawca. Okoliczności wskazane w klauzuli (p) odnoszą się do sytuacji, niezależnych od podwykonawcy czy też dalszego podwykonawcy to jest: na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania łub zaniechania wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. p). (q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; oraz (r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nOdniesienie się do klauzuli (q) i (r) łącznie jest zasadne, bowiem ich przedmiotem są kary umowne w zakresie dotyczącym ich katalogu oraz wysokości.
\nOdwołujący dla ww. klauzul w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie „Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia zarzutu w zakresie wskazanych klauzul i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j).
\nIzba zaznacza, że wskazana przez Odwołującego argumentacja w klauzuli (c) dotyczyła w zasadzie innego problemu to jest kształtowania uregulowań dotyczących kar umownych za nieterminowe wykonanie zobowiązania jedynie jako kary za zwłokę. Izba przesądziwszy, że Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy, nie znajduje żadnego uzasadnienia faktycznego przedstawionego przez Odwołującego co do przyczyn naruszenia przepisów prawa bezwzględnie obowiązującego w zakresie wskazania w umowach z podwykonawcami zakazu rozszerzania katalogu kar umownych jak również ograniczenia wysokości tych kar ponad tożsame kary przewidziane w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (generalnym wykonawcą).
\nW ocenie Izby nie znajduje również uzasadnienia w naruszeniu przepisów prawa bezwzględnie obowiązującego argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego zgłoszona na rozprawie. Nie sposób bowiem uznać za wystarczające uzasadnienie, że uczestnika postępoania odwoławczego (B.) jest „sygnatariuszem Porozumienia dla bezpieczeństwa w budownictwie, które to porozumienie jest porozumieniem prywatnym dużych przedsiębiorstw budowlanych i zobowiązania jakie nakłada to porozumienie np. w zakresie konieczności wprowadzenia kar umownych za niedochowanie przepisów, regulacji odnoszących się do bezpieczeństwa i higieny pracy uniemożliwia wykonawcy wywiązanie się z tego porozumienia, ponieważ w karach umownych przewidzianych przez Zamawiającego w tej inwestycji brak jest zakresu odnoszącego się do kar umownych w zakresie BHP co skutkuje tym, że wykonawca takimi karami nie może obwarować umowy z podwykonawcą.”
\nZauważyć należy, że uczestnik postępoania odwoławczego nie odniósł się w swojej argumentacji do przepisów powszechnie i bezwzględnie obowiązujących, które stanowiłyby podstawę do zmiany klauzuli, lecz odnosi się do konieczności wywiązania się z prywatnego porozumienia.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. q) i r) (s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą łub dalszym podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy Zgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nZ uzasadnienia odwołania i faktycznej argumentacji Odwołującego wynika, że kwestionuje on w zasadzie prawo Zamawiającego do określenia terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu przez wykonawcę lub podwykonawcę od umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Izba już wcześniej, we wstępnej części omówienia zarzutów co do subklauzuli 4.4 wskazała, że Zamawiający ma prawo kształtowania warunków umów zawieranych pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami. Zgodnie z powołanym przez Odwołującego art. 395 § 1 k.c. w umowie można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy, a prawo to jest wykonane przez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Takie też postanowienie zostało zawarte w klauzuli (s), natomiast brak jest argumentacji faktycznej Odwołującego w zakresie terminu tego odstąpienia tym samym nie jest określone czy termin ten Odwołujący uważa za zbyt długi czy też krótki, co uniemożliwia Izbie odniesienie w tym zakresie, ponieważ powodowałoby to konieczność kreowania zarzutu do czego Izba nie jest uprawniona (porównaj argumentację zawartą w uzasadnieniu dla klauzuli (j) tego uzasadnienia wyroku).
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. s). (t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości.
\nZgodnie z przedstawioną na wstępie argumentacją Zamawiający ma prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami zgodnie z regulacją zawartą w art. 647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy.
\nOdwołujący dla ww. klauzul w uzasadnieniu odwołania zawarł następujące uzasadnienie „Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)” – w ocenie Izby w tym zakresie brak jest uzasadnienia zarzutu w zakresie wskazanej klauzuli i w tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja zawarta uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej klauzuli (j) zakazuje zastrzeżenia kar umownych bez podania okoliczności, w razie których wystąpienia kary są stosowane.
\nPodkreślenia wymaga w tym miejscu, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny określenie kar umownych powinno być wyraźne i jednoznaczne, bowiem łączą się owe kary umowne z pewną niedogodnością, dolegliwością dla strony umowy. Nie znajduje uzasadnienia w doktrynie i orzecznictwie również zastrzeganie kar umownych przez odniesienie się do „naruszenia obowiązków umownych”,a brak konkretyzacji co do zachowań czy zaniechań jakie są podstawą naliczenia kary umownej prowadzi do wniosku, że taka kara umowna jest nieskuteczna.
\nUwzględniając powyższe, Izba nie uwzględniła zarzutu odwołania w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. t).
\nPodsumowując zarzuty w odniesieniu do Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] lit. c ) – t) Izba wskazuje, że za niezasadną uznaje również argumentację Zamawiającego odnośnie tego, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w zakresie tego zarzutu ponieważ organizacja, o której mowa w art. 179 ustawy, nie może mieć interesu we wniesieniu odwołania szerszego od wykonawcy, a wykonawca składając odwołanie w świetle tego zarzutu nie wykazałby szkody jak również dlatego, że odwołalnie w tym zakresie nie jest korzystne dla podwykonawców czyli nie reprezentuje interesu branży. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują organizacją wpisanym na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 154 pkt 5 ustawy).
\nNiewątpliwe regulacja ust. 2 art. 179 ustawy jest odmienna od tej z ust. 1, tym samym w przypadku Odwołującego, który jest wpisany na listę prowadzona prze Prezesa Urzędu, interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienie szkody lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy - nie stanowią materialnoprawnej przesłanki odwołania.
\nIzba nie podziela również argumentacji Zamawiającego opartej na treści art. 192 ust 2 ustawy jako podstawy do oddalenia zarzutów dotyczących subklauzuli 4.4, „ponieważ nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem te klauzule mogą się urzeczywistnić dopiero na etapie realizacji a wykonawcy znali ich treść i mogli je skalkulować”. Taki wniosek Zamawiającego wskazuje jedynie na brak zrozumienia instytucji „braku wpływu na wynik postępoania” określonej w przywołanym przepisie. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Istota tej regulacji dotyczy oceny zastosowania regulacji ustawowych w prowadzonym postępowaniu oraz dokonywanych na podstawie przepisów czynności i zaniechań Zamawiającego. Tym samym, gdyby doszło do wykazania naruszenia przepisów ustawy przy kształtowaniu klauzul w subklauzuli 4.4 to niezależnie od tego, że jak twierdzi Zamawiający ich urzeczywistnienie może nastąpić dopiero na etapie realizacji, to należałoby uwzględnić zarzut odwołania. Natomiast zgodnie z wyżej zamieszczonym uzasadnieniem zarzuty w tym zakresie zostały oddalone, niemniej w przypadku zmiany postanowień w klauzuli po wniesieniu odwołania, nawet gdy pierwotne brzmienie z dnia wniesienia odwołania Izba uznaje za zasadne to w obliczu dokonanej zmiany nie ma to wpływu na wynik postępoania, ponieważ pierwotna czynność zostaje poddana oceni ale na moment wyrokowania jest już czynnością historyczną w tym postępowaniu i nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
\nW ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby działanie Zamawiającego polegające na wskazaniu postanowień w subklauzuli 4.4 świadczyło o nadużyciu przysługującego Zamawiającemu uprawienia w rozumieniu art. 5 k.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Izby zamawiający skorzystał ze swego prawa zgodnie z jego przeznaczeniem, jednocześnie nie wiadomo w jaki sposób skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia wynikającego z ustawy i mającego swoją wykładnię autentyczną w uzasadnieniu nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miałoby godzić w zasady współżycia społecznego.
\nDostrzeżenia wymagało, że odwołujący zaniechał wskazania, jakie konkretnie zasady współżycia społecznego stoją na przeszkodzie wprowadzenia przedmiotowych klauzul i jakie mógł i w jaki sposób naruszyć Zamawiający. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał również ciężarowi udowodnienia naruszenia art. 3531 k.c. zgodnie z którym, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wprowadzenie klauzul odnośnie umowy z podwykonawcą i dalszym podwykonawcą nie spowoduje żadną miarą, że zmieni się natura (właściwość) stosunku umowy podwykonawczej w robotach budowlanych (por. sygn. akt KIO 1477/16).
\nPodkreślenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Odwołującego które zostały zawarte w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie wykazał aby określenie zakazanych postanowień w umowach z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami było działaniem Zamawiającego w interesie tychże podwykonawców. Zaznaczyć należy, że postanowienia jakie maja zostać zawarte w umowach z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami nie są ani gorsze ani lepsze od tych jakie wiązać będą wykonawcę (wykonawcę generalnego) z Zamawiającym – Odwołujący nie odwoływał się do takich różnic. Trudno więc uznać za prawidłową argumentację Odwołującego odnoszącą się do naruszenia zasad współżycia społecznego przez Zamawiającego w sytuacji, gdy wszystkie podmioty mające realizować roboty w ramach zamówienia – czyli wykonawca (generalny wykonawca), podwykonawcy oraz dalsi podwykonawcy – mają zagwarantowane podobne, jednakowe zbieżne warunki realizacji umów.
\nW podsumowaniu Izba dodaje, że w obliczu tak ukształtowanych przepisów uprawnieniem po stronie Zamawiającego jest sporządzenie i przedstawienie wraz z dokumentacją postępowania projektu umowy (wzoru umowy) pomiędzy wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcami czy też dalszymi podwykonawcami. Tym samym określenie klauzul umownych bądź wskazanie postanowień, które mają zostać zawarte w takich umowach jak również wskazanie zabronionych klauzul, o ile wszystkie one nie naruszają przepisów prawa bezwzględnie obowiązującego stanowi prawidłowe działanie Zamawiającego.
\nW zakresie zarzutu dotyczącego Subklauzuli 16. 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę].
\nW zakresie Subklauzuli 16.2 Warunków Szczególnych Kontraktu - Izba zarzut w tym zakresie oddaliła.
\nIzba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 6 zarzutów odwołania) naruszenia art. 3531 w związku z art. 492 i art. 5 K.c., w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 K.c., przez ukształtowanie określonych w treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków Szczególnych Kontraktu - warunków odstąpienia przez Wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną zgodnie z którą, jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia społecznego przez ustalenie niewspółmiernie długich terminów dopuszczających możliwość niewywiązywania się Zamawiającego oraz Inżyniera z istotnych obowiązków umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności oraz Płatność, przy jednoczesnym związaniu Wykonawcy umową.
\nZamawiający pismem z dnia 29 listopada 2016 roku dokonał następującej zmiany w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Subklauzuli 16.2 pkt b Warunków Szczególnych Kontraktu zastępując dotychczasową treść, następującą: „Wykonawca nie otrzyma kwoty należnej według danego Przejściowego Świadectwa Płatności w terminie 42 dni od upłynięcia czasu podanego w Subklauzuli 14.7 (Płatność), w ciągu którego ma być dokonana płatność, pomijając potrącenia zgodnie z Subklauzulą 2.5 (Roszczenia Zamawiającego), Subklauzulą 8.7 (Kary umowne), Subklauzulą 14.6 (Wystawienie Przejściowych Świadectw Płatności) oraz Subklauzulą 14.7 (Płatność).
\nZaznaczyć należy, że Zamawiający nie uwzględnił zarzutu odowołania a Odwołujący odwołanie w podniesionym na wstępie zakresie podtrzymał.
\nIzba podkreśla, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 17 listopada br. natomiast pismem z 29 listopada br. Zamawiający wprowadził zmiany postanowień zawartych w Subklauzuli 16.2 Warunków Szczególnych Kontraktu w ww. sposób. Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami.
\nJednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy.
\nJeżeli nowe czynności Zamawiającego spowodowały usunięcie bądź zmianę postanowień objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
\nUwzględniając powyższe, w związku z dokonaną przez Zamawiającego zmianą postawienia Subklauzuli 16.2 pkt b, tym samym braku w dniu wyrokowania podstawy faktycznej wniesionego odwołania Izba zarzut (w tym zakresie) oddaliła.
\nOdnośnie nie zmienionych postanowień Subklauzuli 16.2 pkt a, w ocenie Izby Odwołujący po pierwsze nie wskazał w uzasadnieniu odwołania, w argumentacji faktycznej uzasadnienia dla postawionego zarzutu, ponieważ samo wskazanie na naruszenie przepisów podatkowych bez wskazania jakie to przepisy tych ustaw narusza kwestionowane postanowienie umowne nie może zostać uznane za przedstawienie argumentacji. Izba nie może poszukiwać samodzielnie uzasadnienia w zakresie przedstawionego naruszenia przepisów, bowiem to naruszałoby bezwzględnie obowiązujące Izbę przepisy 192 ust. 7 ustawy zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jednocześnie zarzut to nie tylko podstawa prawna – w tym wypadku bardzo ogólne odwołanie do przepisów podatkowych - ale przede wszystkim uzasadnienia faktyczne na co wskazał w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
\nZgodnie z Subklauzulą 16.2 „Wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia od Kontraktu w terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienie i wskazanych poniżej: (a) Inżynier nie wystawi, w ciągu 56 dni po otrzymaniu Rozliczenia i dokumentów stanowiących jego podstawę, odnośnego Świadectwa Płatności” – Izba dodatkowo wskazuje, że nie została przedstawiona przez Odwołującego żadna argumentacja, która uzasadniałaby wniosek o zmianę ww. terminu. Nie wyjaśnił dlaczego uznaje, że bez znaczenia jest w ocenie Odwołującego są postanowienia przywołanej przez niego Subklauzuli 16.1 Uprawnienia wykonawcy do zawieszenia prac, w której zawarto regulację uprawniającą wykonawcę do zawieszenia prac lub robót do czasu wykonawca nie otrzyma Świadectwa Płatności lub płatności, co jednocześnie nie narusza jego uprawnień do otrzymania odsetek ustawowych i do odstąpienia. Podkreślenia wymaga również, ze zgodnie z Subklauzulą 16.1 jeżeli wykonawca dozna opóźnienia lub poniesie Koszt w rezultacie zawierzenia prac lub Robót to przedłoży Inżynierowi powiadomienie i będzie uprawniony do przedłużenia czasu na ukończenie jeżeli ukończenie jest lub przewiduj się, że będzie opóźnione oraz płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej. Odwołujący pominął w swojej argumentacji fakt, że Subklauzula 16.2 reguluje uprawnienie wykonawcy, co oznacza, że wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia od Kontraktu, gdy Inżynier nie wystawi Świadectwa Płatności – tym samym uwzględniając skutek jaki niesie za sobą przekroczenie tego terminu należy podkreślić, że dla Zamawiającego sankcja za jego niedotrzymanie jest dolegliwa. Jednocześnie Odwołujący również nie wskazuje jakiejkolwiek argumentacji, która choćby uprawdopodobniała, że realizacja obowiązków ciążących na Inżynier we wskazanym terminie jest niczym niepodyktowana. Wskazany wniosek o zmianę nie został obudowany zasadnymi twierdzeniami, nawet odniesienie się do przepisów podatkowych nie zostało uzasadnione jako podstawa takiej zmiany. Zaznaczyć należy bowiem, że zgodnie z tą Subklauzulą niedokonanie wskazanych czynności powoduje poswatanie prawa do odstąpienia natomiast w żaden sposób nie stanowi podstawy do wypłaty, a to nie uzasadnia odniesienia się Odwołującego do obowiązku podatkowego po stronie wykonawcy.
\nUwzględniając powyższe w zakresie Subklauzuli 16.2 pkt a, Izba zarzut oddaliła.
\nOdwołujący wniósł o wykreślenie ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2. w brzmieniu: „W przypadkach opisanych powyżej wykonawca może odstąpić od Kontraktu po uprzednim wezwaniu zamawiającego do spełnienia takiego zobowiązania, wyznaczając jednocześnie odpowiedni termin, nie krótszy niż 5 dni od daty doręczenia zamawiającemu. Wskazane w zdaniu poprzednim wezwanie zamawiającego oraz upływ wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienie”.
\nW tym zakresie Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, w faktycznej argumentacji odniósł się do przepisów art. 395 § 1 i art. 492 k.c. podnosząc, że kwestionowane brzmienie ww. ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2 stanowi kompilację wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. i odstąpienia od umowy w trybie 492 k.c.. W trakcie rozprawy Odwołujący podniósł, że 14-dniowy termin na odstąpienie w zasadzie skraca się do 9 dni, bowiem zamawiający ma 5-dniowy termin na spełnienie świadczenia.
\nZgodnie z art. 395 § 1 k.c., który reguluje zagadnienie umownego prawa odstąpienia, można w umowie zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Umowne prawo odstąpienia ma charakter czynności konsensualnej, tak więc powstaje wskutek uzgodnienia przez strony. W doktrynie wskazuje się, że „umowne prawo odstąpienia przybrać może także postać uwarunkowaną, jeżeli mianowicie zgodnie z zastrzeżeniem jedna ze stron może je wykonać wtedy, gdy druga spełni swoje świadczenie nienależycie albo w ogóle go nie wykona (lex commissoria)”.
\nZnajduje to odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2014 roku sygn. akt I Aca 1357/13: „lex commissoria jest szczególnym przypadkiem umownego prawa odstąpienia i wymaga wskazania terminu”. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 maja 2004 roku sygn. akt II CK 261/03 w uzasadnieniu orzeczenie w zakresie odstąpienia w związku ze zwłoką w zapłacie wskazał, że „Przesłanką umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia, a więc także takiego, w którym odstąpienie od umowy uzależniono od zdarzenia przyszłego (w tym niewykonania określonego obowiązku)”. Uwzględniając stanowisko przedstawiane w doktrynie, choć sporne, Izba wskazuje, że „przy poddaniu całej instytucji umownego prawa odstąpienia regułą wykładni funkcjonalnej (Z. Radwański, Uwagi o wykładni…, str. 321 in.) można na gruncie art. 3531 obronić tezę, że stroną wolno także uzgodnić inne przesłanki odstąpienia, zacieśniając tym samym uprawnionemu do odstąpienia pole swobody decyzyjnej (zob. M.
\nKuźniak, Umowne prawo odstąpienia…, s.511 in.)”. Podkreśla się w doktrynie, że nie można mylić tej postaci umownego prawa odstąpienia z ustawowym prawem odstąpienia.
\nPrzyjmując za punkt odniesienia obowiązującą w polskim prawie zasadę pacta sunt serwanda (umów należy dotrzymywać) to instytucja odstąpienia zawsze będzie wyjątkiem dlatego tak istotne znaczenie ma zdefiniowanie i określenie przyczyn i przesłanek odstąpienia w umowie.
\nPrzenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, w faktycznej argumentacji odniósł się do przepisów art. 395 § 1 i art. 492 k.c. podnosząc, że kwestionowane brzmienie ww. ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2 stanowi kompilację wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. i odstąpienia od umowy w trybie 492 k.c. nakładając na wykonawcę obowiązek wezwania Zamawiającego do spełnienia świadczenia, wyznaczenia 5 dniowego terminu na spełnienie świadczenia oraz złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy w maksymalni 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienie. Tym samym zarzut, czyli podanie podstawy prawnej oraz uzasadnienia faktycznego w sposób precyzyjny i jednoznaczny wskazał granice orzekania.
\nW trakcie rozprawy Odwołujący podniósł, że 14-dniowy termin na odstąpienie w zasadzie skraca się do 9 dni, bowiem Zamawiający ma 5-dniowy termin na spełnienie świadczenia.
\nW ocenie Izby, tak ukształtowane postanowienia Subklauziul 16.2 nie naruszają wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Zaznaczyć bowiem należy, że treść całej Subklauzuli 16.2 w sposób jednoznaczny określa kto w jakim czasie zobowiązany jest do określonych zachowań, jak również wskazuje jakie skutki może rodzić niedochowanie tych obowiązków i jakie zatem rodzi uprawnienia po drugiej stronie umowy. Odwołujący podniósł, że 14 dniowy termin na odstąpienie od umowy może być niemożliwy do dotrzymania z przyczyn niezależnych od wykonawcy jednocześnie nie wskazał żadnego argumentu, dlaczego miałby być niemożliwy do dotrzymania – w ocenie Izby nie jest uzasadnieniem niedotrzymania terminu wskazywana niezgodność Subklauzuli z art. 492 k.c.. Podkreślić również należy, że niewykonanie ciążących na Zamawiającym obowiązków - które stają się podstawą rozpoczęcia biegu 14 dniowego terminu na odstąpienie od umowy – określone jest również terminami a skutkiem ich niedochowania jest np.: brak wystawienia Świadectwa Płatności czy też brak otrzymania przez Wykonawcę należnej kwoty. W zasadzie nie sposób uwierzyć, wyobrazić sobie nawet, że wykonawca nie będzie miał wiedzy o tym czy dana kwota należna wpłynęła na jego konto albo zostało wystawione Świadectwo Płatności. Nie wpływa również na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od Kontraktu konieczność uprzedniego wezwania Zamawiającego do spełnienia zobowiązania w terminie nie krótszym niż 5 dni od daty doręczenia Zamawiającemu. Izba zaznacza, że w argumentacji Odwołującego nie pojawił się ani raz argument dotyczący kontaktów pomiędzy stronami, określony w Kontrakcie sposób składania oświadczeń, bądź brak regulacji w tym zakresie - dlatego też Izba przyjęła, że nie są one kwestionowane. Słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, że zgodnie ze zdaniem drugim kwestionowanego akapitu Subkaluzuli 16.2, sprowadza się do tego, że na złożenie oświadczenia o odstąpieniu oraz wezwania Zamawiającego do spełnienia zobowiązania wykonawca ma 9 dni, ale jednocześnie nie wyjaśnił Odwołujący w jaki sposób narusza to obowiązujące przepisy prawa. W zasadzie to argumentacja Odwołującego przeczy interesom wykonawcy, który składa wezwanie Zamawiającego do spełnienia świadczenia, bowiem tak określone terminy korzystne są dla wykonawcy, który w bardzo krótkim czasie uzyska stosowne dokumenty bądź kwoty należne.
\nW podsumowaniu Izba wskazuje, że zgodnie z powyższym możliwym jest w umowie określenie klauzuli odstąpienia od umowy, na podstawie której termin na odstąpienie liczony będzie od zaistnienia danego zdarzenia bądź od upływu terminu na jego usunięcie.
\nW rozpoznawanym przypadku mamy, w postanowieniach Subklauzuli został jednoznacznie określony termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od Kontraktu po zaistnieniu danego zdarzenia ale jednocześnie zastrzeżone zostało, że wykonawca musi wyznaczyć dodatkowy termin na spełnienie zobowiązania, który musi zmieścić się w terminie 14 dniowym na odstąpienie. Jest to niewątpliwie specyficzna konstrukcja, jednakże nie stanowi ona naruszenia przepisów obowiązującego prawa.
\nPodkreślenia wymaga w tym miejscu, że poza przedmiotem sporu pozostaje kwestia określenia terminu, w czasie biegu którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia, a którego określenie zgodnie z art. 395 §1 k.c. jest niezbędne dla stwierdzenia ważności tej klauzuli umownej.
\nIzba podkreśla, że zgodnie z obowiązującymi przepisami w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
\nNa potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
\nNatomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
\nW obliczu powyższego na podstawie art. 179 ust 1 ustawy i zawartego w tym przepisie odniesienia do przepisów ustawy (Prawo zamówień publicznych) Izba wskazuje na art. 14 ustawy, do którego również referował Odwołujący, i dalej na art. 395 § 1 k.c. który wymaga dla ważności klauzuli umownego odstąpienia podania terminu, przy czym termin odnosi się do wskazania terminu uprawniającego do skorzystania z prawa odstąpienia.
\nZa wyrokiem Sądu Najwyższego z 18 października 2012 roku sygn. akt V CSK 417/11: „Treść klauzuli odstąpienia musi zawierać oznaczenie terminu, w czasie biegu którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia. Termin ten może być określony w taki sposób, iż już w chwili zastrzegania prawa odstąpienia jego upływ jest dokładnie umiejscowiony w czasie (dies cetrus an, certus quando, np. ustalenie daty kalendarzowej lub czasu wyrażonego w dniach, miesiącach). Wskazanie terminu może również polegać na odwołaniu się przez strony do zdarzenia przyszłego, acz pewnego, choć niedającego się jednoznacznie umiejscowić w czasie (dies cetrus an, incertus quando). Nie jest natomiast skuteczne określenie tego terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego, które nie daje się umiejscowić w czasie i którego wystąpienie nie jest według rozsądnych, obiektywnych oczekiwań ludzkich niewątpliwe (dies incertus an, incertus quando). W takim zastrzeżeniu brak bowiem elementu pewności co do wystąpienia zdarzenia wyznaczającego kres terminu (skutek ad quem). Określenie terminu końcowego do wykonania prawa odstąpienia może być powiązane z wystąpieniem zdarzenia przyszłego (stanowiącego przedmiot zastrzeżenia warunku - art. 89 k.c.), jeśli dodanie tego elementu nie doprowadzi do naruszenia funkcji terminu końcowego związanej z ograniczeniem stanu niepewności co do skorzystania z tego uprawnienia kształtującego.”
\nOdwołując się do powyższego, podkreślając, że nie było to objęte zarzutem odwołania (czyli Izba w tym zakresie nie mogła wyrzec) ale z uwagi na fakt, że odnosi się to przepisów bezwzględnie obowiązujących, art. 395 § 1 zd. 1 k.c. który określa istotne elementy prawa odstąpienia ma charakter ius cogentis, dlatego za niedopuszczalne należy uznać zaniechanie oznaczenia przez strony terminu w którym prawo to wygasa – brak tego terminu skutkuje nieważnością zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia na podstawie art. 58 § 3 k.c..
\nW zakresie zarzutu dotyczącego Subklauzuli 20.1 akapit 1 i 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę].
\nW zakresie Subklauzuli 20.1 akapit 1 i 2 Warunków Szczególnych Kontraktu - Izba zarzut w tym zakresie oddaliła.
\nIzba oddaliła zarzuty odwołania (pkt 7 zarzutów odwołania) art. 3531 w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 k.c., art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 k.c., w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 a), art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy, ze skutkami określonymi w art. art. 58 § 3 k.c., przez ukształtowanie treści SIWZ - Tom II - warunki kontraktu - Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK - dotyczących zasad dochodzenia roszczeń Wykonawcy w sposób sprzeczny z: (1) właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty budowlane, (2) wyżej wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz (3) zasadami współżycia społecznego, przez przyjęcie, iż warunkiem powstania roszczeń wykonawcy w zakresie: (i) przedłużenia terminu wykonania robót, (ii) wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez Wykonawcę Inżyniera Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy o przedawnieniu roszczeń. Istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest bowiem uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie biegu przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się wymagalne, a umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia istniejących praw podmiotowych. Całość zaskarżonej regulacji skutkuje częściową nieważnością w/w postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 K.c..
\nSubklauzula 20.1 (akapit 1 i 2) Warunków Szczególnych Kontraktu – „Strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy o: (i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub (ii) zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub (iii) dodatkową płatność według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności.
\nJeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje. Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.”
\nIzba wskazuje, że w zakresie tego zarzutu kwestionowane jest przez Odwołującego ustanowione w Subklauzuli 20.1 akapit 1 i 2 postanowienie kontraktu, w zasadzie o charakterze proceduralnym (procedura zachowań, czynności stron kontraktu) „powstania roszczenia” narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa wynikające z umowy wzajemnej i z tego względu prowadzi do częściowej nieważności omawianej Subklauzuli.
\nOdwołujący wniósł o (1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy” sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu” oraz (2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.”
\nW ocenie Izby, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia kontraktu zawarte w Subklauzuli 20.1 akapit 1 i 2 Warunków Szczególnych Kontraktu nie odnoszą się, nie dotyczą roszczeń związanych z essentialia negotii umowy o roboty budowlane. Nadal bowiem umowa ma charakter wzajemny, jak również nadal pozostaje umową odpłatną. Postanowienia Subklauzuli 20.1 nie odnoszą się do określonego warunkami kontraktu wynagrodzenia wykonawcy jakie w wyniku złożenia oferty zostanie przez strony kontraktu przyjęty. Argumentacja Odwołującego odnosząca się do powstania wierzytelności o zapłatę wynagrodzenie z kontraktu nie znajduje uzasadnienia w zakresie kwestionowanego postanowienia kontraktu. Podkreśla Izba ponownie, że Subklauzula 20.1 akapit 1 i 2 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczy warunków powstania roszczenia wykonawcy o: przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub dodatkową płatność. W sposób jednoznaczny wskazane zostało, że dotyczy elementów kontraktu nieokreślonych w dniu jego zawierania ale przewidzianych na przyszłość, takich które mogą mieć miejsce jak również, które mogą nie wydarzyć się w całym ciągu realizacji kontraktu. Podkreślić należy, że roszczenia jakie mogą powstać w oparciu o postanowienia Subklauzuli 20.1 dotyczą elementów o charakterze dodatkowym a nie podstawowym.
\nOdwołujący swoją argumentację zawartą w odwołaniu odniósł do powstania wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane, czyli w zakresie tego co zostało ujęte w postanowieniach kontraktu, natomiast w odniesieniu do roszczenia o dodatkową płatność, do której odnosi się Subklauzula 20.1, a która dotyczy zapłaty za wykonanie robót, które nie zostały ujęte w przewidzianym w kontrakcie wynagrodzeniu wykonawcy Odwołujący nie przedstawił w ocenie Izby faktycznej argumentacji, która uzasadniałaby naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Również pozostałe dwa roszczenia wymienione w omawianej subklauzuli, dla których określono tą samą procedurę nie znajdują uzasadnienia faktycznego w uzasadnieniu odwołania; nie sposób uznać bowiem za takie uzasadnienie faktyczne zarzutu odwołania wskazujące na faktyczne podstawy naruszenia obowiązujących przepisów lakonicznego zdania, że określone postanowienie umowne godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane oraz jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i jako taka stanowi nadużycie prawa. Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazujące sprzeczność Subklauziuli 20.1 z przepisami obowiązującego prawa. Ogólne odniesienie się przez Odwołującego do celu stosunku zobowiązaniowego jakim jest umowa o dzieło i umowa o roboty budowlane i ustanowienia warunku dla powstania roszczenia stanowi przekroczenie granic swobody umów skutkujące nieważności postanowień kontraktu w tej części, również nie stanowi jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego, nie wskazuję bowiem dlaczego w zakresie dodatkowych, nie stanowiących podstawowego zakresu kontraktu określonego w umowie, nieodnoszącego się do wymagalność roszczeń odnośnie zobowiązań określonych w kontrakcie w jaki sposób naruszają regulacje prawne odnośnie swobody postanowień umów zawartych pomiędzy stronami. Podkreślić bowiem należy, że w literaturze przedmiotu wskazuje się, że zasada swobody umów wiąże się z czterema zasadniczymi cechami: istnieniem swobody zawarcia lub niezawarcia umowy, istnieniem możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, możliwością kształtowania przez strony treści umowy w zasadzie w sposób dowolny a forma umowy zależy w zasadzie od woli stron. Zaznaczyć należy, ze strony mogą zawrzeć umowę nienazwaną, natomiast w przypadku wyboriu jednej z umów nazwanych, czyli przewidzianych i uregulowanych np. w samym Kodeksie cywilnym mogą ustalić treść konkretnej umowy w taki sposób, że postanowienia jej będą odbiegać od wzorca
\nnormatywnego. W takim przypadku jedynym ograniczeniem swobody są przepisy dotyczące danego rodzaju umowy o charakterze iuris cogentis. Jednakże, co również podkreśla się w doktrynie nie można rozpatrywać zagadnienia swobody umów jedynie w kontekście treści konkretnych przepisów kodeksu, bowiem podstawą, punktem wyjścia jest założenie, że możność uregulowania, swobodnego ułożenia stosunku zobowiązaniowego co do kwestii rulowanych dyspozytywnie wynika z ogólnej normy kompetencyjnej (art. 3531 k.c.).
\nW związku z tym, jako przepisy bezwzględnie obowiązujące należy stosować te z redakcji których wynika to w sposób jednoznaczny albo te, których treść jest upostaciowieniem zasady moralnej lub odzwierciedleniem jakiegoś istotnego celu społeczno – gospodarczego.
\nTym samym zasad powinno być uznanie przepisów regulujących umowne stosunki zobowiązaniowe za przepisy dyspozytywne. W uzasadnieniu uchwały z dnia 22 maja 1991 roku sygn. akt III CZP 15/91 Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów wskazał: „Natura umowy gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyrażą ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażając ich interesy. (…) W tym stanie rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku tylko jednej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków.”.
\nW omawianej Subklauzuli 20.1 została ukształtowana procedura, co podkreślić należy ponownie, która nie odnosi się do podstawowych, określonych umową zobowiązań lecz dodatkowych, mogących się pojawić dopiero na etapie realizacji okoliczności, które w wyniku współdziałania stron kontraktu, spowodują powstanie roszczenia. Podkreślić należy, że powstanie roszczenia w konkretnych, bardzo zindywidualizowanych przypadkach, stanowi uprawnienie wykonawcy a jego powstanie jest zależne od woli tylko i wyłączenie wykonawcy, który zgłosi je Inżynierowi w określonym terminie 28 dni od momentu kiedy wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okolicznościach. W uzasadnieniu przywołanej powyżej uchwały Sąd Najwyższy wskazał również, że ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w efekcie skutkujący nieważnością ma miejsce, jeżeli klauzula umowna dopuszcza dokonywanie jednostronnej zmiany treści umowy w dowolnym czasie. W omawianym przypadku każda ze stron kontraktu wie, ma w sposób jednoznaczny określone w przypadku zaistnienia skonkretyzowanych, jednoznacznie określonych i enumeratywnie wskazanych przyczyn stanowiących podstawę powstania roszczenia o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub dodatkową płatność wraz ze wskazaniem konkretnej procedury, zachować które mają się zadziać w określonym terminie aby powstało roszenie, czego nie sposób uznać za przekroczenie granic swobody umów. Podkreślić bowiem należy, że zgłoszenie takiego roszczenia, dodatkowego roszczenia w celu jego dochodzenia na warunkach kontraktu nie jest obowiązkiem, a uprawnieniem wykonawcy. Jeżeli zatem wykonawca, w związku z określonym zdarzeniem uprawniającym go do zgłoszenia takiego roszczenia (np. uprawniającym do żądania przedłużenia Czasu na Ukończenie) zaniecha wykonania przysługującego mu uprawnienia, to strony mogą w umowie przewidzieć taki skutek tego zaniechania, jakim jest właśnie brak powstania wspomnianego, niezgłoszonego, roszczenia.
\nIzba wskazuje również, odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, że instytucja zgłoszenia roszczenia a instytucja przedawnienia roszczenia to dwa zupełnie odrębne zagadnienia. Roszczenie, czyli żądanie, aby mogło powstać, zaistnieć muszą okoliczności, które warunkują jego powstanie jak również muszą zostać wyartykułowane wobec dłużnika. Zaznaczyć należy, że w omawianym przypadku, gdyby dochodziło do powstania roszczenia w przypadku elementów określonych w Subklauzuki 20.1 o charakterze dodatkowym a nie podstawowym bez uprzedniego ich zgłoszenia (zgłoszenia w określonym czasie) Zamawiającemu prowadziłoby to niewątpliwie do wypaczenia natury stosunku zobowiązaniowego jak również stanowiło przekroczenie granicy swobody umów.
\nPrzyjęta przez Zamawiającego procedura, że do powstania roszczenia wymagane jest jego zgłoszenie w określonym terminie nie niweczy ta formuła samej wymagalności roszczenia od ziszczenia się określonych danym stosunkiem okoliczności. Słusznie w ocenie Izby wskazuje się również w orzecznictwie, że przewidziane przez Zamawiającego akty staranności dotyczą roszczeń, których źródłem są postanowienia umowy, co nie wyłącza, chociażby w zakresie żądania dodatkowej płatności, oparcia go o przepisy kodeksu cywilnego dotyczące materii bezpodstawnego wzbogacenia.
\nW zakresie zarzutu dotyczącego Subklauzuli 20.1 akapit 6 [Odstąpienie przez Wykonawcę].