zbliżonych do przeniesienia majątkowych praw autorskich według polskiego reżimu. Takiego typu zapisy częstokroć pojawiają się w umowach dotyczących dóbr transgranicznych, i nie mają na celu dyskryminacji czy nierównego traktowania wykonawców, lecz należyte zabezpieczenie interesów zamawiającego. Dzięki takim zapisom w przypadku pojawienia się elementów, co do których nie będzie możliwe przeniesienie praw zgodnie z art. 6 ust. 3 umowy, zamawiający będzie mógł egzekwować prawa najdalej idące aby właśnie jak najbardziej zrównać pozycję wykonawców oferujących różne dobra. Zapis taki należałoby zatem rozpatrywać w kategoriach zabezpieczenia zamawiającego w postaci uzyskania zamierzonego skutku (uzyskania majątkowych praw autorskich), a w przypadku z gdy z przyczyn obiektywnych i od niego niezależnych będzie to niemożliwe, do uzyskania praw równie daleko idących lub równoważnych.
\nWbrew twierdzeniom odwołującego E. regulacja art 6 ust 8 umowy wzmacnia więc zasadę równego traktowania wykonawców i próbuje zrównać pozycje wszystkich wykonawców składających oferty. Wobec powyższego domaganie się przez wykonawcę usunięcia zapisu art. 6 ust 8 umowy jest w ocenie zamawiającego całkowicie bezpodstawne.
\nSygn. akt 881/17 Odwołujący A. zarzucił zamawiającemu przez dokonanie w/w czynności naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 29 ust. 1 ustawy, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy, art. 139 ust. 2 ustawy, art. 140 ustawy, art. 144 ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
\nWniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu przez zmianę wskazanych zapisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy), odwołujący A. żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
\nOdwołujący A. wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia siwz powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący A. może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień siwz, odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej treści siwz uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu.
\nPonadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody.
\nOdwołujący A. został zaproszony do składania ofert. W dniu 21 kwietnia 2017 roku otrzymał od zamawiającego siwz. Po zapoznaniu się z treścią siwz odwołujący stwierdził, iż szereg postanowień siwz narusza przepisy prawa, a zatem wniesienie odwołania stało się konieczne.
\nAnalogiczny zapis znajduje się także w art. 2 ust. 5) umowy.
\nOdwołujący A. wskazał, że wymienione trzy pozycje nie obejmują pełnego zakresu usług określonego przez zamawiającego w Załączniku 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych\", w którym przedstawiono Metryki wszystkich usług serwisowych, które świadczyć ma wykonawca.
\nOpis przedmiotu zamówienia zawarty w siwz oraz opis przedmiotu umowy zawarty w art. 2 umowy jest niespójny z Załącznikiem 8 do umowy. W Załączniku 8 zawarto opis aż 9 usług, z czego w grupie Usług serwisowych finansowanych w ramach wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT znajdują się metryki usług:
\nPrzedmiot zamówienia zawarty w siwz oraz przedmiot umowy zawarty w art. 2 umowy odnosi się wyłącznie do jednej usługi opisanej w Załączniku 8 do umowy, mianowicie do usługi Obsługi incydentów, w ramach której świadczony jest serwis Oprogramowania wspomagającego eksploatacją i zarządzanie K. oraz serwis Oprogramowania użytkowego.
\nBrak jest usługi Konsultacji utrzymaniowych oraz usług serwisowych płatnych za jednostkowe zgłoszenie.
\nTaki podział Usług serwisowych znajduje się również w Formularzu cenowym, w pkt. V Załącznika nr 1 do siwz. Wycena Usług serwisowych obejmuje wycenę usług finansowanych w ramach wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT, jako składowa wyceny tych usług (dotyczy Obsługi Incydentów oraz obsługi Konsultacji utrzymaniowych) oraz „świadczenie Usług serwisowych zgłaszanych jednostkowo na zasadach określonych w Załączniku 8 do Wzoru umowy\".
\nJednocześnie w art. 7 ust. 8 umowy zamawiający odnosi się do „wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług serwisowych, o których mowa w art.2 pkt 5 płatnych za jednostkowe zgłoszenie\" pomimo, faktu, że w artykule 2 nie ma mowy o tego typu usługach. Takie usługi pojawiają się również w Załączniku 9 do Wzoru umowy w pkt IV „ZASADY ZLECANIA I ODBIORU DLA JEDNOSTKOWYCH ZGŁOSZEŃ Z METRYK USŁUG SERWISOWYCH NIEFINANSOWANYCH W RAMACH USŁUG UTRZYMANIA LUB USŁUG WSPARCIA PROCESÓW ZARZĄDZANIA IT\"
\nKolejna niespójność dotycząca zakresu Usług serwisowych pojawia się we wzorach dokumentów zawartych w Załączniku 12 umowy. Wzory dokumentów znajdujące się w punktach 15A, 15B, 15C odnoszą się do Usług serwisowych zgłaszanych jednostkowo.
\nJednak w Załączniku 8 jest siedem takich usług, a wzory raportów odnoszą się tylko do 3 z nich. Dodatkowo Wzór 25: Miesięczny raport zbiorczy niedotrzymania parametrów Usług w pozycji 5 zawiera „Parametry Usług serwisowych płatnych ryczałtowo\". Takich usług nie ma zarówno w przedmiocie zamówienia, jak i w Załączniku 8 do umowy.
\nW Załączniku 16 do umowy „Struktura wynagrodzenia wykonawcy oraz zasady obniżania wynagrodzenia\" w pkt II ppkt 2) zamawiający przewiduje „wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu świadczenia Usług serwisowych (...)\", jednak w Części A w Tabeli „Struktura Wynagrodzenia\" brak jest takiej pozycji.
\nOdwołujący A. zatem przyjął, że brak wskazania w przedmiocie zamówienia, zarówno w siwz jak i we Wzorze umowy, Usług serwisowych płatnych za jednostkowe Zgłoszenie oraz wskazanie tylko jednej usługi finansowanej w ramach Usług utrzymania lub Usług wsparcia procesów zarządzania IT (Obsługa Incydentów), a pominięcie drugiej usługi - Konsultacje Utrzymaniowe, jest błędem siwz, przy czym błąd ten należy usunąć, bo obecnie siwz jest wewnętrznie sprzeczny - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wykonawca sporządzając ofertę nie wie, które postanowienia siwz ma uwzględnić. Zaś wobec sprzeczności zapisów siwz, nie jest możliwe jednoczesne uwzględnienie wszystkich w/w zapisów.
\nPowoduje to niemożliwość sporządzenia i złożenia oferty, ze wzglądu na brak możliwości poprawnej wyceny usług serwisowych. Sprzeczne zapisy powodują nieokreśloność przedmiotu zamówienia i przedmiotu umowy co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy.
\nOdwołujący Asseco wniósł o uzupełnienie i ujednolicenie zapisów siwz przez:
\nUjednolicenie nazewnictwa innych postanowień siwz, w których mowa o Usługach serwisowych.
\nUzupełnienie brakujących wzorów dokumentów w Załączniku 12 do umowy dla wszystkich Usług serwisowych znajdujących się w Załączniku 8 do Wzoru umowy.
\nPoprawienie Wzoru 25 w Załączniku 12 do umowy przez usunięcie pozycji 5 „Parametry Usług serwisowych płatnych ryczałtowo Postanowienia dotyczące zmiany umowy niezgodne z regulacjami ustawy Prawo zamówień publicznych:
\nZałącznik nr 1 do siwz, Oferta, pkt V Formularz Cenowy/ Umowa art. 12 ust 6-11, Załącznik nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy\", lit B „Procedury ogólne\", pkt 11 „P011: Procedura zmiany Standardów ITZUS oraz Procedur eksploatacyjnych\"
\nPrawo zamówień publicznych, przez brzmienie przepisów Działu IV umowy w sprawach zamówień publicznych wyraźnie reguluje, iż regułą jest niezmienność umowy zawartej w trybie tej ustawy, zaś każda zmiana umowy jest sytuacją wyjątkową.
\nW art. 140 ust. 1 PZP ustawodawca wyraźnie określił, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wynika z tego, że wykonawca jest po prostu zobowiązany wykonać to, co zostało określone w ofercie za wynagrodzenie w tej ofercie określone. zamawiający zaś nie jest uprawniony do dokonywania zmian w tym zakresie, gdyż zmiany takie byłyby sprzeczne z brzmieniem art.
\n140 ust. 1 PZP. Co więcej - w art. 144 ust. 1 PZP sformułowano ogólną zasadę zakazu zmian postanowień umowy. Dopiero w dalszej części przepisu wskazując na dopuszczalne wyjątki, kiedy taka umowa może zostać zmieniona.
\nŻadna jednak ze zmian umowy - ze swej istoty - nie może być dokonywana jednostronnie przez zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie kształtuje bowiem w tym zakresie żadnych uprawnień zamawiającego, a zatem - zgodnie z art. 14 PZP zastosowanie w tym zakresie mają przepisy Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym jakakolwiek zmiana umowy możliwa jest tylko za obopólną zgodą stron.
\nSąd Najwyższy w składzie 7 sędziów w uzasadnieniu uchwały z dnia 22 maja 1991 roku, sygn. akt III CZP 15/91 wskazał: \"Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian (jak np. w art. 385(3) k.c.) pozostawiona jest drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. Natura umowy gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyrażą ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażając ich interesy. (...) W tym stanie rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku tylko jednej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. (...) Klauzula umowna dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany w dowolnym czasie takich umów narusza zasadę słuszności kontraktowej, nie zezwalającą na dopuszczenie takiego reżimu umownego, w którym z zasady realizowałoby się interesy jednej, z uszczerbkiem interesów drugiej ze stron umowy. Byłoby to zatem sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.\".
\nTymczasem zamawiający w wielu zapisach umowy ukonstytuował korzystne dla siebie uprawnienie do jednostronnej zmiany umowy.
\nW Załączniku nr 1 do siwz - Oferta w Formularzu ofertowym zamawiający trzykrotnie (str. 27, 30 i 31) zastrzegł: „zamawiający zastrzega możliwość rezygnacji z dowolnego, wskazanego przez zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych Metrykami Usług wykonawcy oraz poziomu świadczenia Usług serwisowych. Mechanizm zmian został opisany w siwz, w szczególności w Załączniku 2 Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy.\"
\nPostanowienie to w sposób oczywisty narusza w/w przepisy, gdyż zamawiający dowolnie może zmieniać treść umowy i to w zakresie bardzo istotnym, tj. zakresu zamówienia.
\nSkutkuje to tym, że wykonawca nie jest w stanie sporządzić oferty, gdyż obecne zapisy siwz zawierają postanowienia, które uniemożliwiają dokonanie jej wyceny. Inaczej bowiem każdy przedsiębiorca szacuje cenę zamówienia, gdy ma pewność, że zrealizuje je w całości, a inaczej - jeśli w dacie składania oferty nie wie, czy wykona całość usług, czy też może tylko 50%. Każda bowiem cena za usługę zawiera w sobie zarówno koszty zmienne, jak i koszty stałe. Jeśli wykonawca miałby pewność wykonania całości zamówienia, to wie, jak należy rozdzielić koszty stałe na wszystkie elementy zamówienia. Przy braku takiej pewności - oszacowanie ceny oferty jest po prostu niemożliwe.
\nAnalogiczną kwestię możliwości zmiany zakresu umowy przez jednostronne oświadczenie analizowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 24/14 z dnia 22 stycznia 2014 roku.
\nZamawiający zamieścił w Umowie artykuł 12 o tytule „Zmiany umowy\". Jednakże znaczna część postanowień tego artykułu nie kształtuje przesłanki zmiany zgodnej z art. 144 ust. 1 PZP, tj. przewidzenia zmiany umowy w siwz. Zdaniem odwołującego część postanowień art.
\n12 umowy ma na celu jedynie nieuzasadnione uprzywilejowanie zamawiającego. I tak w art.
\n12 w ust. 6 pkt 3), 5) i 6) oraz w ust. 11 zamawiający wprost wskazuje, że zmiany umowy określone w tych punktach nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący A. podkreślił, że zmiany umowy uregulowane we wskazanych punktach mogą spowodować zarówno zwiększenie, jak i zmniejszenie zakresu umowy.
\nOdwołujący rozumie, że w sytuacjach wskazanych w powyższych postanowieniach umowy konieczna będzie zmiana umowy i Strony będą ustalać warunki takiej zmiany, mając na uwadze słuszny interes obu Stron. Niedopuszczalne jest w jego ocenie zastrzeżenie już na etapie siwz, że niezależnie od charakteru zmiany wykonawcy nie będzie przysługiwało większe wynagrodzenie, odpowiednie do zwiększonego zakresu świadczonych usług.
\nPostanowienia te naruszają art. 29 ust. 1 ustawy, zgodnie z powyżej wskazaną argumentacją - siwz nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty.
\nWykonawca nie jest w stanie oszacować ceny oferty, jeśli zapisy siwz stanowią, że zakres jego zobowiązań może się zwiększyć, a jednocześnie z całą pewnością nie zwiększy się wynagrodzenie za realizację tych usług.
\nZamawiający dołączył do siwz szereg załączników, które opisują przedmiot zamówienia - są to m.in. załączniki - Załącznik 18 „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych\" oraz Załączniki 3, 4, 5, 8 i 13 określające zakres i treść Metryk Usług wykonawcy oraz struktura Macierzy odpowiedzialności. Załączniki te określają zobowiązania wykonawcy i na ich podstawie wykonawca będzie sporządzał ofertę, w tym szacował cenę oferty, określał ryzyka projektowe, planował skład zespołu oraz organizację realizacji zamówienia. Treść tych załączników jest podstawowym dokumentem dla określenia zakresu zobowiązania wykonawcy i treści jego oferty. Tymczasem zamawiający w art. 12 w ust. 7 - 9 wskazał, że treść w/w załączników dołączona do siwz właściwie nie ma znaczenia dla realizacji zamówienia. Zamawiający wprost wskazał, że już po złożeniu ofert, na etapie rozpoczęcia świadczenia Usług czy też nawet w trakcie świadczenia Usług, będzie samodzielnie zmieniał treść w/w załączników. Co więcej - zamawiający wskazał, że nie będzie to zmiana umowy. Odwołujący A. stawia zatem pytanie - jeśli nie będzie to zmiana umowy, to czym będzie taka zmiana? Oraz - który dokument będzie określał zakres zobowiązania wykonawcy?
\nW art. 12 ust. 7 umowy zamawiający zamieścił następującą klauzulę: „zamawiający zastrzega, iż z uwagi na ciągły dynamiczny rozwój i niezbędne modyfikacje K. ZUS, treść Załącznika 18 „Opis Kompleksowego Systemu informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych\" ma wyłącznie charakter informacyjny i przedstawia aktualny, na dzień sporządzenia siwz, stan Systemu K. ZUS.\" I znów nasuwa się pytanie - jeśli treść Załącznika 18 ma charakter informacyjny, to w którym innym postanowieniu siwz zamawiający zrealizował obowiązek określony art. 29 ust. 1 ustawy, który nałożył na zamawiającego ustawodawca, tj. obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący nie odnalazł w innych postanowieniach siwz takiej treści, a zatem należy przyjąć, że zamawiający po prostu nie opisał w ogóle przedmiotu zamówienia.
\nOdwołujący A. wskazał w tym miejscu, że analogiczna sytuacja - tj. brak opisu systemu informatycznego w siwz w postępowaniu prowadzonym przez ZUS - był już uprzednio przedmiotem najpierw odwołania, a następnie skargi. Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16 potwierdził niedopuszczalność takich zapisów siwz: „Zdaniem Sądu Okręgowego stanowisko A. było w pełni uzasadnione, a contrario stanowisko Zakładu Ubezpieczeń Społecznych całkowicie bezzasadne. Przesądza o tym treść akapitu trzeciego przedmiotowego załącznika, który brzmi następująco: „Lektura Załącznika nie zastępuje samodzielnego zapoznania się przez wykonawcę z dokumentacją Systemu oraz kodem aplikacji składających się na System. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy treścią Załącznika a treścią dokumentacji Systemu znaczenie rozstrzygające ma treść dokumentacji. zamawiający zastrzega ponadto możliwość błędów, opuszczeń lub omyłek w treści Załącznika - w przypadku stwierdzenie niezgodności treści Załącznika ze stanem faktycznym, obowiązujący dla wykonawcy będzie faktyczny stan Systemu i jego dokumentacji.\"
\nTreść ta, w ocenie odwołującego A. stanowi jaskrawe naruszenie art 29 ust 1 ustawy. Opis nie jest wyczerpujący, jeśli mowa jest o dokumencie, który stanowi mniej niż pół procenta całości. Przedmiot zamówienia opisany jest w sposób nie tylko nie jednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, lecz w sposób niedopuszczalny.
\nSąd Okręgowy nie mógł usankcjonować przerzucenia przez zamawiającego ciężaru odpowiedzialności na wykonawcę za brak możliwości dostępu do pełnej dokumentacji oraz kodów źródłowych czy też za błędy, opuszczenia i omyłki w tej dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego. Nie potrzeba wiadomości specjalnych, aby wymagać pełnej dokumentacji, zwłaszcza dotyczącej tak dużej i ważnej nie tylko dla uczestników zamówienia publicznego lecz także dla obywateli RP.\"
\nKolejnym przykładem zmiany umowy niezgodnie z zasadami ustawy Prawo zamówień publicznych jest przepis art. 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy, w którym zamawiający zobowiązuje wykonawcę do: „9) przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wykonawcy do stosowania. zamawiający może dokonywać zmian w Standardach IT ZUS, zgodnie z procedurą określoną w Procedurach dla realizacji umowy. W takim przypadku zamawiający przekaże wykonawcy informację o zmianach w Standardach IT ZUS przed dniem ich wejścia w życie;
\nW Załączniku nr 2 do umowy lit. B pkt 11 znajduje się procedura POll dotycząca zmiany Standardów IT ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych. W kroku 4 tej procedury przewidziano jedynie opinię wykonawcy odnośnie proponowanej zmiany: „Wykonawca może zgłosić uzasadnione zastrzeżenia w szczególności w przypadku, gdy zmiana zagraża należytemu wykonywaniu Usług przez wykonawcę lub skutkuje znacznym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy.\"
\nZamawiający jednak nie musi uwzględnić opinii wykonawcy. W takim wypadku zgodnie z krokiem 5 procedury POll zamawiający jedynie informuje o nieuwzględnieniu tej opinii i wprowadza zmiany. \"Informacja o nieuwzględnieniu opinii/części opinii wykonawcy, przekazywana jest do wykonawcy. W przypadku podtrzymania zastrzeżeń, wykonawca postępuje zgodnie z procedurą PZ2: Zarządzanie eskalacją.
\nJedyne co wykonawca może zrobić, to rozpocząć procedurę eskalacji, ale musi przestrzegać zmienionych procedur i standardów przy realizacji umowy.
\nOdwołujący A. rozumie, że ze względu na specyfikę realizacji umowy, zmiany Procedur i Standardów mogą być wprowadzane w trybie operacyjnym. Za każdym razem musi zaistnieć jednak zgoda obu Stron na wejście w życie takiej zmiany, co najwyżej wyrażona nie na poziomie zarządów (aneks), ale na poziomie Komitetu ds. Utrzymania, w którego skład wchodzą przedstawiciele obu Stron.
\nObecna konstrukcja zastosowana przez zamawiającego jest w ocenie odwołującego A. niedopuszczalna. Skoro wykonawca zobowiązany jest przestrzegać Procedur i Standardów - co wpływa na sposób wykonywania umowy i świadczenia usług - to nie można dopuścić, aby zamawiający jednostronnie zmieniał w trakcie realizacji umowy sposób i warunki świadczenia tych usług. Narusza to z pewnością art. 139 ust. 2,140 i 144 ustawy.
\nW dodatku zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 10) umowy, zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną w przypadku „niewykonania lub nienależytego wykonania przez wykonawcę któregokolwiek ze zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych, za każdy ujawniony taki przypadek, po upływie uprzednio wskazanego przez zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia i usunięcia skutków naruszenia, w wysokości 3.000,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia\".
\nNiedopuszczalne jest zdaniem odwołującego A. wprowadzenie mechanizmu karania wykonawcy, za niedotrzymanie procedur lub standardów, które zamawiający może jednostronnie zmienić.
\nOdwołujący wniósł o:
\nZałącznik 13 do umowy „Struktura, zasady tworzenia i aktualizacji Macierzy odpowiedzialności\", pkt 9, pkt 10, pkt 13ppkt 1) oraz Dodatek A do Załącznika 13 do umowy „Macierz odpowiedzialności K.\"
\nZamawiający w Załączniku 13 do umowy w pkt 9 określa termin, zakres oraz warunki przypisania wykonawcy odpowiedzialności za Elementy K. ZUS w sposób następujący: „9. wykonawca zostaje przypisany w Macierzy odpowiedzialności do wszystkich Elementów K. ZUS z dniem podpisania umowy w roli „Odpowiedzialny\" lub „Wspierający\" pod warunkiem, iż nastąpiło wykreślenie przypisania poprzedniego Kontraktora do tego Elementu K. ZUS.\"
\nSiwz nie precyzuje wykazu Elementów K. ZUS, do których odpowiedzialność w Macierzy odpowiedzialności będzie przypisana wykonawcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług.
\nNa podstawie przytoczonych zapisów, Odwołujący nie jest w stanie określić zakresu swoich zobowiązań w odniesieniu do danego Elementu K. ZUS - nie wiadomo, do których Elementów K. ZUS odpowiedzialność wykonawcy będzie mu przypisana na poziomie „Odpowiedzialny'\", a do których na poziomie „Wspierający\". Zamawiający w sposób otwarty definiuje więc zobowiązania wykonawcy.
\nDodatkowo, zamawiający w pkt 9 oraz w pkt 13 ppkt 1) Załącznika 13 do umowy określa moment rozpoczęcia odpowiedzialności na dzień podpisania umowy, a nie na dzień rozpoczęcia świadczenia Usług, w którym to zgodnie z jego definicją następuje rozpoczęcie świadczenia przez wykonawcę Usług utrzymania. Taki zapis oznacza, że już od dnia podpisania umowy wykonawca będzie odpowiedzialny m.in. za naprawę Błędów danego Elementu K., co stoi w sprzeczności z innymi postanowieniami siwz, np. art. 16 ust. 1 umowy, z którego wynika, że „Termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 48 miesięcy, przy czym rozpoczyna bieg od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług’'.
\nPonadto, w pkt 10 Załącznika 13 zamawiający określa, w jaki sposób, po terminie rozpoczęcia świadczenia Usług przez wykonawcę, zamierza jednostronnie zmieniać zakres jego zobowiązań: „10. Wykonawca zostaje przypisany w Macierzy odpowiedzialności do Elementów K. ZUS z dniem wygaśnięcia odpowiedzialności innego Kontraktora przypisanego do danego Elementu K. ZUS w związku z realizowaną modyfikacją Powyższym zapisem zamawiający kreuje swoje uprawnienie do jednostronnego decydowania o zwiększeniu zakresu odpowiedzialności wykonawcy po terminie rozpoczęcia świadczenia przez niego Usług. Jednocześnie zamawiający nie zapewnia żadnych mechanizmów pozwalających ocenić wykonawcy wpływ tej zmiany na zakres świadczonych usług i zobowiązania Stron z tym związane.
\nPonadto, w Dodatku A do Załącznika 13 do umowy zamawiający nie przypisał wykonawcy roli „Odpowiedzialny\" lub „Wspierający\" do żadnego Elementu K. ZUS. Oznacza to, że przekazana Macierz odpowiedzialności nie określa żadnej odpowiedzialności wykonawcy.
\nCo ważniejsze, zdefiniowany przez zamawiającego w Macierzy odpowiedzialności (Dodatek A do Załącznika 13 do umowy) zakres zobowiązań wykonawcy określony dla poszczególnych Elementów K. ZUS nie zawiera żadnego odniesienia do zakresu zobowiązań wykonawcy opisanego w Załącznikach 3, 4, 5, 6 do umowy, podlegających wycenie zgodnie z Formularzem Cenowym znajdującym się w Załączniku nr 1 do siwz. zamawiający opisuje zakres zobowiązań przez pojęcie „Element architektury\", który nie został określony w żadnym innym dokumencie siwz, a zatem z treści siwz nie wynika, do których usług należy go przypisać. W konsekwencji uniemożliwia to określenie wynagrodzenia za poszczególne usługi uwzględniającego zakres zobowiązań i ryzyka związane z ich świadczeniem.
\nSkutek takiego nieostrego opisania przedmiotu zamówienia jest dla odwołującego bardzo poważny- otóż wobec faktu, że siwz nie określa w sposób zamknięty zakresu obowiązków wykonawcy, odwołujący nie jest w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie jest w stanie wycenić swoich usług, ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia. W efekcie, przy obecnym brzmieniu siwz odwołujący nie jest w stanie złożyć wiążącej i profesjonalnej oferty. Wskazane postanowienia siwz naruszają zatem także obowiązek zamawiającego uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy).
\nWniósł o
\nWymaga to rozszerzenia Dodatku A do Załącznika 13 do umowy o arkusz zawierający następujący zakres informacyjny - przykładowo dla Elementu architektury 7.2.5:
\nElement architektury 7.2.5, Usługi aplikacyjne (załącznik nr 3) UU-SER#00, Usługi narzędzi wspomagających zarzadzanie IT (Załącznik nr 4) UU-MF#00, UU-NW#00, UU-ZP#00, Usługi wsparcia procesów zarządzania IT Załącznik nr 5) UU-CAP#00, UU-VTM#00, Rola integratora załącznik nr 6) tak Analogiczne postanowienia zamawiający powinien zamieścić dla każdego ze wskazanych Elementów architektury.
\nZmianę treści w pkt 13 ppkt 1 w Załączniku 13 do umowy przez nadanie mu w całości brzmienia: „1) datę przypisania poziomu odpowiedzialności;\".
\nUsunięcie pkt 17 w Załączniku 13 do umowy.
\n5.Usunięcie pkt 17 w załączniku 13 do umowy.
\nSpecyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VII. Kryteria i zasady oceny ofert, pkt III. Zasady oceny ofert, ppkt 3 „Kryterium: koncepcja przejęcia zadań\"
\nWskazane przez zamawiającego w siwz cel oraz zakres oceny „Koncepcji przejęcia i świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS\" (zwanej dalej „Koncepcją\") wynikają z konieczności zweryfikowania jakości usług wykonawcy pod kątem zapewnienia ciągłości i poprawności przetwarzania realizowanego w ramach K. ZUS, warunkującego terminową realizację zadań statutowych Zakładu.
\nZgodnie z zapisami w III. Zasady oceny ofert pkt 3: „3.1 W kryterium Koncepcja przejęcia zadań, zamawiający oceni zaproponowane przez wykonawcę działania ujęte w „Koncepcji przejęcia i świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS\" (zwane dalej „Koncepcją\").
\n3.2 Koncepcja powinna być przygotowana w oparciu o postanowienia projektu umowy wraz z załącznikami (Wzór umowy stanowi załącznik 2 do siwz). Należy uwzględnić w szczególności załączniki 2, 3,4,5, 6,8,12,18 do Wzoru umowy.
\n3.3 Przedstawiona przez wykonawcę Koncepcja może być podstawą do przygotowania, w uzgodnieniu z zamawiającym, szczegółowej koncepcji, o której mowa w art. 16 ust 2 Wzoru umowy. zamawiający wyjaśnia, że przedmiotowa Koncepcja ma na celu weryfikację jakości usług wykonawcy, a jej ocena nie może doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy .
\n3.4 Koncepcja powinna przedstawiać zaproponowany przez wykonawcę sposób prawidłowego przejmowania usług utrzymania K. ZUS i ich realizacji, uwzględniający doświadczenie wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak również informacje i zastrzeżenia określone w pkt 3.5 - 3.7 poniżej, obejmująca co najmniej:
\nKryteria oceny Koncepcji zorientowane są na:
\nZUS, w trakcie przejmowania oraz po przejęciu zadań utrzymania.
\nJednocześnie, wyspecyfikowane przez zamawiającego w siwz kryteria oceny Koncepcji (ppkt 3.4, 3.8, 3.9, 3.10) zdaniem odwołującego A. nie pozwalają na ocenę ani jakości usług wykonawcy, ani warunków zapewnienia ciągłości przetwarzania realizowanego w ramach K.
\nZUS.
\nZgodnie z powyższymi kryteriami wskazano w ppkt 3.9, że: „[...] Punkty będą przyznawane w przypadku odniesienia się wykonawcy do zagadnienia określonego w poszczególnych pozycjach. W przypadku braku opisania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (pkt 3.4. ppkt 1 lit. a —j, ppkt 2 lit. a-c, ppkt 3 lit. a - b, ppkt 4 lit. a-c, ppkt 5, ppkt 6 lit. a-c) wykonawca otrzyma 0 punktów. W przypadku opisania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (patrz punkty wskazane powyżej) wykonawca otrzyma 1 punkt.\"
\nPowyższy zapis oznacza, że za każde „odniesienie się\" można dostać 1 punkt. Przykładowo, wykonawca otrzyma 1 punkt za zdefiniowanie planu przejmowania Usług utrzymania („Plan przejmowania\") w zakresie kluczowych etapów wraz z kryteriami ich weryfikacji i odbioru (ppkt 3.4 ppkt 2) lit. c.) oraz 1 punkt za zidentyfikowanie innych istotnych uwarunkowań związanych z zasobami wymaganymi do przejęcia i utrzymania K. ZUS (ppkt 3.4 ppkt 4) lit. c.).
\nZdaniem odwołującego A. sytuacja taka prowadzi do silnie zaburzonej, a w efekcie niepoprawnej oceny jakości usług wykonawców - a w konsekwencji niewłaściwej oceny ofert w przedmiotowym kryterium pozacenowym. W szczególności Plan przejmowania przez wskazanie terminów oraz warunków realizacji kolejnych etapów przejmowania zadań jest niezbędny do realizacji całego przedsięwzięcia przejmowania. Z kolei brak Planu przejmowania uniemożliwia wiarygodną ocenę całości przekazanej koncepcji. W efekcie waga Planu przejmowania w całości punktów w tym kryterium powinna być wielokrotnie wyższa niż wskazanie „innych istotnych uwarunkowań\", których rola w koncepcji pozostaje uzupełniająca i tak naprawdę nie wpływa na możliwości jej oceny. W szczególnej sytuacji brak „innych istotnych uwarunkowań\" może nawet świadczyć o wysokiej jakości usług wykonawcy, który wszystkie kluczowe uwarunkowania zaadresował w pozostałych elementach koncepcji.
\nInnym przykładem przyznania takiej samej liczby punktów za niewspółmierne elementy Planu przejmowania jest przyznanie 1 punktu za „odniesienie się\" w zakresie poszczególnych kryteriów. Za równoważne jakościowo uznane zostały przez zamawiającego warunki zapewnienia ciągłości przetwarzania, określone w „Planach awaryjnych opisujących przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania K. ZUS\" oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek wystąpienia poniższych sytuacji [...]” (pkt 3.4, ppkt 3), przez:
\nZdaniem odwołującego A., taki sposób oceny Koncepcji wskazuje na brak jednoznaczności wymagań zamawiającego co do merytorycznej zawartości Koncepcji oraz bardzo istotnie ogranicza możliwości jej oceny, szczególnie w zakresie zapewnienia ciągłości działania K.
\nZUS.
\nDodatkowo odwołujący A. wskazał, że w pkt 3.10 zamawiający określa, że Członkowie Komisji przyznają punkty „odpowiednio do stopnia spełnienia wymienionych powyżej wymagań w drodze ustalenia jej wysokości na posiedzeniu Komisji\". Można z tego wnioskować, że Członkowie Komisji będą przyznawać punkty mieszczące się w przedziale od 0 do 1 - co jest sprzeczne z punktem 3.9.
\nPowyższe ocenie odwołującego A. wskazuje, że obecne brzmienie pozacenowego kryterium „Koncepcja przejęcia zadań\" narusza przepisy art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
\nWniósł o zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie pkt 3.9, przez zastąpienie dotychczasowej treści następująca: „3.9 Punkty będą przyznane w następujący sposób:
\nZa rzeczowe odniesienie się do każdego punktu w ramach pkt 3.4 powyżej („Koncepcja powinna przedstawiać zaproponowany przez wykonawcę sposób prawidłowego przejmowania usług utrzymania i ich realizacji, dotyczący usług K. ZUS, uwzględniający doświadczenie wykonawcy oraz najlepsze praktyki rynkowe, jak również informacje i zastrzeżenia określone w pkt 3.5 - 3.7'j, zgodnie ze specyfikacją określoną przy poszczególnych punktach.
\nPunkty zostaną zsumowane i przeliczone dla wagi przypisanej kryterium zgodnie z wzorem:
\nLiczba punktów uzyskana w kryterium Koncepcja przejęcia zadań X waga kryterium (10) = KPZ Wynik będzie składnikiem sumy całkowitej liczby punktów przyznanej danej ofercie.
\nPunkty będą przyznawane w przypadku rzeczowego odniesienia się wykonawcy do zagadnienia określonego w poszczególnych pozycjach. W przypadku braku rzeczowego odniesienia się przez wykonawcę do wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (pkt 3.4. ppkt 1 lit. a - j, ppkt 2 lit. a - c, ppkt 3) lit. a - b, ppkt 4) lit. a-c, ppkt 5), ppkt 6) lit. o - c) wykonawca otrzyma 0 punktów.
\nW przypadku opisania przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zagadnienia (patrz punkty wskazane powyżej) wykonawca otrzyma 0,25 punktu. W przypadku, gdy odniesienie się przez wykonawcę do danego zagadnienia będzie obejmowało analizę wpływu na wykonywanie kluczowych zadań statutowych zamawiającego, realizowanych w okresie przejmowania, wykonawca otrzyma dodatkowo 0,5 punktu. W przypadku, gdy opisane przez wykonawcę zagadnienie będzie obejmowało analizę jego wpływu na ewentualne zmiany architektury K.oraz planowane w tym czasie Modyfikacje, wykonawca otrzyma dodatkowo 0,25 punktu.
\nMaksymalnie, za rzeczowe i kompletne odniesienie się do każdego zagadnienia wykonawca otrzyma 1 punkt W przypadku braku rzeczowego i kompletnego odniesienia się przez wykonawcę do zagadnień pkt 3.4 ppkt 2) lit. a - c, ppkt 3) lit. a-b, KPZ - O\".
\nBrak w siwz przepisów szczególnych regulujących sytuację dotychczasowego wykonawcy - Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VII. Kryteria i zasady oceny ofert, pkt lii. Zasady oceny ofert, ppkt 3 „Kryterium: koncepcja przejęcia zadań\" zamawiający przewidział w siwz obowiązek sporządzenia przez wykonawcę dwóch różnych koncepcji na 2 różnych etapach postępowania.
\nPierwsza Koncepcja uregulowana została w siwz w Rozdziale VIl Kryteria i zasady oceny ofert, pkt III Zasady oceny ofert. W pkt 3 Kryterium: Koncepcja przejęcia zadań zamawiający wymaga dołączenia do oferty „Koncepcji przejęcia i świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania K.ZUS\". Postanowienia siwz w tym zakresie nie regulują sytuacji, że jednym z wykonawców zaproszonych do składania ofert jest wykonawca, który obecnie świadczy usługi utrzymania, który w ogóle nie będzie musiał przejmować świadczenia usług - dotyczy to zakresu Koncepcji opisanego w pkt 3.4. ppkt: 2), 3) i 6). Przykładowo w ppkt 2) lit. b wskazano, że elementem Koncepcji jest harmonogram działań związany z planem przejęcia utrzymania Usług, przy czym termin przejęcia nie może być dłuższy niż 9 miesięcy.
\nBrak jest przykładowo regulacji, jak oceniona zostanie Koncepcja, w której Harmonogram przejęcia będzie krótszy niż 9 miesięcy. Np. czy w przypadku, gdy w Koncepcji zostanie wskazane mniej kluczowych etapów, o których mowa w ppkt 2) lit. c, niż w ofertach innych wykonawców - nie wiadomo, ile punktów otrzyma wykonawca dotychczas świadczący usługę.
\nPodobna niejasna sytuacja zachodzi w stosunku do ppkt 6) w całości. Podpunkt ten reguluje skorzystanie przez wykonawcę ze wsparcia dotychczasowego wykonawcy. siwz nie reguluje sytuacji, w której wykonawca wskaże w ofercie, że nie będzie korzystał z takiego wsparcia.
\nNie wiadomo, czy wtedy uzyska maksymalną liczbę punktów - bo nie narazi zamawiającego na koszty związane z pozyskaniem takiego wsparcia, czy też wręcz przeciwnie 0 punktów, bo zamawiający oceni, że wykonawca nie chce się szkolić i należycie przygotować.
\nPowyższe odwołującego A. wskazuje, że zamawiający w sposób niewystarczająco jasny i precyzyjny opisał zakres Koncepcji, która jest jednym z kryteriów oceny ofert. Narusza to przepis art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy . Odwołujący na podstawie obecnej treści siwz nie ma wystarczającej wiedzy, jak sporządzić Koncepcją, a to ze względu na fakt, że zamawiający nie wprowadził żadnych regulacji szczególnych dla wykonawcy, który obecnie świadczy usługi utrzymania. Siwz w wyżej opisanym zakresie (pkt 3.4. ppkt: 2), 3) i
\nWniósł o wprowadzenie w siwz odpowiednich postanowień regulujących sytuacje, w której ofertę składa dotychczasowy wykonawca umowy utrzymaniowej oraz w której umowę zawiera dotychczasowy wykonawca umowy utrzymaniowej. w szczególności przez wprowadzenie odpowiednich zmian w siwz w Rozdziale VII w Pkt III ppkt 3.4. ppkt: 2), 3) i 6).
\nZałącznik nr 2 do siwz „ Umowa na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS”, art.
\n3 ust 2. pkt 17), art. 8 ust. 1. pkt 10) oraz załącznik 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy\" lit B pkt 17 Procedura P017 W art. 3 ust. 2 pkt 17) umowy zamawiający nakłada na wykonawcę szczególny obowiązek, nie ujęty w przedmiocie zamówienia „17) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w art. 7 ust 3, każdorazowego utrwalania (w tym sporządzania stosownych pisemnych opisów) i przekazywania zamawiającemu, w terminie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług w ramach danej Metryki (w tym również każdej z nowych Metryk powołanych w czasie obowiązywania umowy), zgodnie z procedurą PO 17 z załącznika 2, całości Know-how, a także kompletu wszelkich procedur, niezbędnych dokumentów (zwłaszcza dokumentacji technicznej) oraz narzędzi (tj. oprogramowania, aplikacji, skryptów etc.), z których wykonawca lub podwykonawcy korzystają przy wykonywaniu czynności w ramach świadczenia Usług utrzymania objętych daną Metryką. Przekazane przez wykonawcę Know-how, procedury, dokumenty i narzędzia, o których mowa w zdaniu poprzedzającym będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne, należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania w ramach każdej z Metryk, bez konieczności uzyskania jakichkolwiek rad, opinii czy wsparcia wykonawcy lub innego podmiotu i będą zawierać w szczególności:
\nWypełnianie obowiązku zdefiniowanego w art. 3 ust. 2 pkt 17) umowy podlega rygorom opisanym w art. 8. ust. 1. pkt 10) umowy. „1. zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą umowną z tytułu niedotrzymania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy któregokolwiek z terminów: (...)
\nZarówno sama istota tego zobowiązania wykonawcy, jak i sposób jego sformułowania, wskazują na abstrahowanie przez zamawiającego od tego, co jest warunkiem skutecznego świadczenia usług utrzymania. Już samo sformułowanie przedmiotowego zobowiązania poza przedmiotem umowy jest nieprawidłowe - gdyby miał on być wykonywany na warunkach określonych obecnie, to stanowiłby bardzo istotny element przedmiotu umowy.
\nWydawać by się mogło, że zamawiający próbuje „ukryć\" ten element przedmiotu umowy w zobowiązaniach wykonawcy, które mają służyć realizacji umowy.
\nPo pierwsze, nie do zaakceptowania dla odwołującego Asseco jest fakt określania zobowiązania wykonawcy przez wskazanie celu do osiągnięcia przez zamawiającego - „będą pozwalać zamawiającemu na samodzielne, należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania\". I to w sytuacji, kiedy osiągnięcie tego celu w zasadniczym stopniu zależy od zamawiającego - tj. od kwalifikacji i zaangażowania jego personelu, ale przede wszystkim od organizacji pracy i modelu zarządzania, i to jest wyłączna odpowiedzialność zamawiającego, której nie może on przenosić na nikogo przez definiowanie zobowiązań w funkcji osiągnięcia takiego celu. Wykonawca nie może z przyczyn obiektywnych posiadać wiedzy, co właściwie należy przekazać zamawiającemu, aby zamawiający mógł samodzielnie, należycie i terminowo świadczyć Usługi utrzymania. Już samo to sformułowanie powoduje, że zobowiązanie jest w ogóle niewykonalne, zaś cały zapis narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy, gdyż siwz został sformułowany niejasno i niejednoznacznie.
\nPo drugie, postępowanie dotyczy umowy o świadczenie usług wsparcia, więc domaganie się, dostarczania produktów (art. 3 ust. 2 pkt 17) ppkt a), b) c), e) i h)) i przenoszenia związanych z nimi praw autorskich w ramach całkowitego wynagrodzenia z tytułu wykonywania umowy, narusza zdaniem odwołującego A. prawo podatkowe. Każdy podatnik ma obowiązek wystawić fakturę na dostarczony produkt w terminach określonych w ustawach podatkowych, a następnie odprowadzić odpowiednie podatki. Tymczasem zamawiający zmierza do tego, aby nabywać prawa autorskie w ramach wynagrodzenia za usługę, która nie obejmuje wykonania utworów w rozumieniu Prawa autorskiego. Co więcej umowa przewiduje tryb Usług dodatkowych, w ramach których mogą być dostarczane produkty, do których prawa są przenoszone wraz ze wskazaniem ich wartości. Do tej pory ZUS - o ile miał zamiar pozyskać narzędzia wspierające eksploatację i zarządzanie IT w K. ZUS - zamawiał je właśnie w takim trybie, wraz z kodami źródłowymi, dokumentacją techniczną, dokumentacją użytkową (np. administratora i/lub użytkownika) i niezbędnymi procedurami. I oczywiście z przekazaniem praw autorskich. W efekcie zamawiający posiada blisko sto takich narzędzi, z czego około 20% zostało wycofanych z użycia.
\nTryb Usług dodatkowych zapewnia również, zgodnie z , precyzyjne określenie wymagań przez zamawiającego, w tym funkcji oprogramowania narzędziowego i zakresu dokumentacji oczekiwanych od wykonawcy.
\nPo trzecie zamawiający domaga się od wykonawcy dostarczenia informacji (art. 3 ust. 2 pkt 17 ppktd) f) i g)). Co do zasady, świadczenie usług wsparcia możliwe jest tylko dzięki dostarczeniu odpowiednich informacji. Jednakże takie przekazanie informacji powinno mieć miejsce od właściciela systemu K. ZUS, czyli od zamawiającego do wykonawcy, a nie odwrotnie. Symptomatyczne jest również to, jak ogólnie zamawiający określa informacje, których żąda od wykonawcy - „informacje niezbędne do...\". A przecież nawet gdyby założyć, że to wyłącznie wykonawca ma informacje niezbędne do świadczenia usług wsparcia, to zamawiający powinien wskazać takie informacje w sposób możliwie jednoznaczny, najlepiej posługując się stosowaną przez siebie na co dzień terminologią, wynikającą z przyjętych metodyk i standardów. Nie powinno to stanowić problemu, zwłaszcza, że uznane metodyki i dobre praktyki, zarówno w zakresie rozwoju oprogramowania (m.in. zestandaryzowane produkty cyklu wytwórczego), jak i w zakresie zarządzania IT (standardy architektoniczne, procedury i narzędzia) są od wielu lat domeną zamawiającego.
\nW dodatku to przecież zamawiający, a nie wykonawca dysponuje repozytoriami kodów źródłowych i dokumentacji (analitycznej, technicznej, użytkowej), repozytoriami architektonicznymi, standardami IT oraz procedurami eksploatacyjnymi, do których wykonawca ma obowiązek się stosować.
\nInformacje niezbędne do świadczenia usług przez wykonawcę są w tych repozytoriach, aktualizowane przez zamawiającego w sposób metodyczny, w oparciu o produkty (m.in. kody źródłowe i dokumentację) dostarczane przez wszystkich wykonawców realizujących umowy zawarte z zamawiającym, w tym wykonawcę umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K. ZUS. I to umiejętność, systematyczność i intensywność korzystania z tych repozytoriów (w tym agregowania i przetwarzania informacji w nich zawartych) są podstawą zapewnienia wymaganego poziomu usług IT, a zwłaszcza ciągłości działania systemu. Nota bene w posiadaniu zamawiającego, jako strony szeregu umów mających wpływ na zapewnienie ciągłości działania K. ZUS, jest znacznie więcej informacji, niż w repozytoriach udostępnionych wykonawcy. Są to potrzebne i przydatne informacje oraz dokumenty (zwłaszcza projektowe, np. harmonogramy czy specyfikacje wymagań), które pozwalają świadczyć usługi w ramach umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania K.
\nPod hasłem „przekazywanie know-how\" kryje się oczekiwanie, żeby wykonawca tak wykonywał swoje obowiązki umowne, żeby personel zamawiającego nauczył się i skutecznie wykonywał wysokospecjalizowane usługi informatyczne - przy czym trzeba podkreślić, że przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem na świadczenie usług szkoleniowych.
\nZdaniem odwołującego A. nie istnieje taki mechanizm. Wszystkie niezbędne uwarunkowania do realizacji celu wskazanego przez zamawiającego są domeną zamawiającego. W jego dyspozycji są wszystkie niezbędne atrybuty (kody źródłowe, prawa autorskie, wszelka dokumentacja i informacje). Co więcej - nawet gdyby przedmiotowa umowa była w jakiejś części umową szkoleniową (a nie jest), to i tak wykonawca mógłby się tylko zobowiązać do tego, że będzie uczył zamawiającego. Jednakże żaden nauczyciel czy trener nie zobowiąże się, że nauczy uczestnika szkolenia. Bo jest to skutek w znacznej mierze niezależny od prowadzącego szkolenie. Zatem zdaniem odwołującego A. zamawiający nie może wymagać od wykonawcy, aby przyjął na siebie zobowiązanie, że w wyniku działań wykonawcy zamawiający nabędzie wiedzę pozwalającą zamawiającemu na samodzielne, należyte i terminowe świadczenie Usług utrzymania.
\nOdwołujący A. wniósł o:
\nZałącznik nr 2 do siwz Umowa na usługę wsparcia eksploatacji / utrzymania K. ZUS, art. 8 ust. 2 pkt 5) Zamawiający przewiduje kary umowne za nieobecność przedstawicieli wykonawcy w posiedzeniach organów projektowych: „2. Ponadto; zamawiający ma prawo obciążyć wykonawcę karą umowną w każdym z poniższych przypadków: 5) nieobecności przedstawicieli wykonawcy, o których mowa w art.
\n3 ust 2 pkt 6, na którymkolwiek posiedzeniu organu projektowego lub zespołu określonego w załączniku 2, w wysokości 5.000,00 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy przypadek nieobecności każdego z przedstawicieli, chyba, że zamawiający uprzednio wyraził zgodę na nieobecność przedstawiciela wykonawcy na posiedzeniu lub wykonawca zapewnił udział na posiedzeniu zastępcy, posiadającego odpowiednie do roli kwalifikacje i upoważnienia;\".
\nJednak w załączniku 2 do umowy, w którym zostały opisane struktury organizacyjne oraz zasady działania poszczególnych organów, jedynie w Regulaminie Komitetu Sterującego znajduje się minimalny termin, w jakim należy powiadomić wykonawcę o planowanym posiedzeniu komitetu. W przypadku pozostałych organów i zespołów brak jest zasad związanych z powiadamianiem wykonawcy o planowanym spotkaniu danego zespołu. W tej sytuacji, zamawiający może w dniu planowanego spotkania wysłać zaproszenie i oczekiwać, że odpowiedni przedstawiciel wykonawcy się pojawi, a jeżeli tego nie zrobi - wykonawca zostanie obciążony karą umowną.
\nA zatem wskazane postanowienia umowy w ocenie odwołującego A. nie opisują w sposób jasny i wyraźny okoliczności, które mają wpływ na należytą realizację umowy przez wykonawcę, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wykonawca na etapie przygotowania oferty musi posiadać pełną informację o zasadach działania, które mogą mieć wpływ na naliczenie przez zamawiającego kar umownych, gdyż wpływa to na ocenę ryzyk i przez to cenę oferty.
\nOdwołujący A. wniósł o:
\nZastąpienie art. 8 ust. 2 pkt 5) umowy następującą treścią: „5) nieobecności przedstawicieli wykonawcy, o których mowa w art. 3 ust 2 pkt 6, na którymkolwiek posiedzeniu organu projektowego lub zespołu określonego w załączniku 2, pod warunkiem; że zamawiający powiadomił wykonawcę o planowanym spotkaniu nie później niż na 5 dni roboczych przed jego terminem, w wysokości 5.000,00 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy przypadek nieobecności każdego z przedstawicieli', chyba, że zamawiający uprzednio wyraził zgodę na nieobecność przedstawiciela wykonawcy na posiedzeniu lub wykonawca zapewnił udział na posiedzeniu zastępcy, posiadającego odpowiednie do roli kwalifikacje i upoważnienia;\".
\nZałącznik nr 1 do umowy „Definicje pojęć oraz rozwinięcia skrótów używanych w Umowie\":
\nA. BŁĄD B. DOKUMENTACJA AUTORSKA C. INCYDENT KRYTYCZNY D. NARZĘDZIA WSPOMAGAJĄCE ZARZĄDZANIE IT/OPROGRAMOWANIA WSPOMAGAJĄCEGO EKSPLOATACJĘ i ZARZĄDZANIE KSI 8.A. BŁĄD Definicja w siwz brzmi:
\nBłąd - Każde nieprawidłowe działanie Oprogramowania użytkowego oraz Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie K. niezależnie od przyczyny takiej nieprawidłowości. W szczególności Błędem jest działanie oprogramowania niezgodnie z jego dokumentacją. Przez Błąd Strony rozumieją również wadę dokumentacji.
\nZgodnie z powyższą definicją Błędem jest każde nieprawidłowe działanie oprogramowania, niezależnie od przyczyny takiej nieprawidłowości. A zatem błędem jest także przykładowo:
\nOdwołujący A. zauważył, że można podać szereg innych przykładów, zgodnie z którymi wykonawca odpowiadałby za usunięcie Błędu, pomimo iż powstanie Błędu nie wynika z okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Taka definicja jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego oraz dobrymi praktykami obowiązującymi na rynku IT.
\nJest także sprzeczna z zasadą odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471 Kodeksu Cywilnego. zamawiający pragnie ukonstytuować odpowiedzialność kontraktową wykonawcy na zasadzie ryzyka, zamiast na zasadzie winy.
\nCo więcej - przy obecnym sformułowaniu siwz przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. wykonawca na etapie sporządzania oferty może bowiem szacować liczbę Błędów, które mogą zaistnieć w Systemie K. z jego winy, w wyniku jego czynności. Nie jest jednak w stanie przewidzieć liczby Błędów, które powstaną w wyniku działania czy to zamawiającego, czy to osób trzecich. Zwłaszcza, że nawet Błędy powstałe w wyniku działań celowych konkurencji wykonawcy mieszczą się w obecnej definicji Błędu. W czasach wolnego rynku nie można wykluczyć, że podmioty konkurencyjne będą dążyły do tego, aby utrudnić wykonawcy realizację umowy. A zatem brak prawidłowej definicji Błędu, zgodnej ze standardami rynku IT, uniemożliwia ustalenie przez wykonawcę ryzyk oraz zakresu odpowiedzialności dla świadczonych usług, które określono w przedmiocie umowy.
\nZatem w ocenie odwołującego A. w tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. Zamawiający nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy .
\nOdwołujący A. wskazał, że zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowaniach stosował w siwz definicję Błędu zgodną ze standardami obowiązującymi na rynku informatycznym - przykładowo:
\nRozbudowa i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budowę i utrzymanie Centralnego Rejestru Klientów Zakładu (postępowanie w toku, jedyna złożona oferta A.) – Usterka oprogramowania objętego Umową, która przejawia się przez:
\nZawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (wykonawcy: A. P., konsorcjum H./K., C.– Usterka Modyfikacji, która przejawia się przez:
\nOpracowanie, wykonanie i wdrożenie rozwiązania dla Centrali Zakładu oraz jego jednostek terenowych zintegrowanej hurtowni danych, która stanowiła będzie również źródło danych dla systemu aktuarialnego (wykonawca S. SA) – Wada, która przejawia się przez:
\nBrak funkcjonowania lub niezgodne z Umową, Zleceniem, Wymaganiami lub Dokumentacją funkcjonowanie Systemu Hurtowni Danych lub Oprogramowania albo brak funkcjonowania Modyfikacji lub funkcjonowanie Modyfikacji niezgodne z Umową, Zleceniem lub Dokumentacją.
\nPrzez Błąd Strony rozumieją również usterkę lub usterkę Dokumentacji w rozumieniu Prawa autorskiego.
\nWsparcie utrzymania Systemu Wspomagania Ekonomiki Zakładu (SWEZ) (wykonawca konsorcjum K./I. M.) – Usterka oprogramowania lub konfiguracji, która przejawia się przez brak funkcjonowania lub niezgodne z dokumentacją lub wymaganiami funkcjonowanie SWEZ. Przez błąd Strony rozumieją również usterkę w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
\nWniósł o wykreślenie treści dotychczasowej definicji i wpisanie w to miejsce:
\nBłąd - Brak funkcjonowania lub funkcjonowanie Oprogramowania użytkowego oraz Oprogramowania wspomagającego eksploatację i zarządzanie K. niezgodnie z jego dokumentacją lub Dokumentami kontraktowymi. Przez Błąd Strony rozumieją również wadę dokumentacji.
\nDokumentacja autorska - Wykonana i dostarczona przez Autora dokumentacja dotycząca specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji lub konfiguracji oprogramowania. zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność Dokumentacji autorskiej.
\nOdwołujący A. rozumie, że Dokumentacja Autorska nie jest przygotowana przez- zamawiającego, ale przez firmy informatyczne na zlecenie zamawiającego - tj. Autora danego oprogramowania. Fakt ten jednak nie zwalnia zamawiającego z odpowiedzialności za treść dokumentów przedkładanych wykonawcy przez zamawiającego, celem realizacji umowy, na których to dokumentach wykonawca ma obowiązek się oprzeć i realizować Umowę. Należy pamiętać, że zamawiający posiada własne kadry IT, które potrafią ocenić Dokumentację Autorską dostarczoną mu przez daną firmę IT.
\nJeśli zaś zamawiający nie czuje się na siłach, aby taki dokument ocenić, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby skorzystał z wiedzy specjalistycznej biegłych, którzy mogą ocenić prawidłowość Dokumentacji. W żadnym jednak przypadku nie można uznać za prawidłowe stwierdzenia, że „zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność Dokumentacji autorskiej\". Jeśli argumentem ma być właśnie fakt, że zamawiający nie jest autorem takiej Dokumentacji, to należy wskazać, że zamawiający nie jest także autorem kodów źródłowych systemu K. ZUS, dokumentacji projektowej K. ZUS czy też opisu Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, które to dokumenty stanowią element opisu przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że w każdym przypadku autorem dokumentacji danego systemu informatycznego jest twórca tego systemu. Jednakże zamawiający, przez dokonanie odbioru takiej dokumentacji, w tym przypadku przez dokonanie odbioru Dokumentacji Autorskiej, uznaje, że dokument jest prawidłowy. A zatem powinien następczo ponosić konsekwencje swoich czynności - w tym przypadku odbioru Dokumentacji Autorskiej oraz zapłaty wynagrodzenia za tę dokumentację.
\nTymczasem zamawiający próbuje przerzucić całą odpowiedzialność na wykonawcę, który z jednej strony musi przy realizacji umowy posługiwać się Dokumentacją Autorską przekazaną przez zamawiającego, zaś z drugiej strony - nie powinien się nią posługiwać, gdyż niesie to ze sobą ryzyko nienależytej realizacji umowy. wykonawca oprze się bowiem w dobrej wierze na zapisach Dokumentacji Autorskiej, co - wobec wadliwości tej dokumentacji - może spowodować powstanie Błędu czy Incydentu; a jednocześnie wykonawca nie będzie się mógł zwolnić z odpowiedzialności przez wskazanie, że sposób realizacji umowy oparł na dokumencie otrzymanym od zamawiającego.
\nObecna definicja Dokumentacji Autorskiej powoduje, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. Wykonawca na etapie sporządzania oferty nie może bowiem oszacować skutków Błędów czy Incydentów, które mogą zaistnieć w Systemie K. w wyniku zaufania przez wykonawcę Dokumentacji Autorskiej. Narusza to w ocenie odwołującego A. przepis art. 29 ust. 1.
\nWniósł o wykreślenie z treści definicji Dokumentacja autorska zdania: ..zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość oraz kompletność Dokumentacji autorskiej.
\n8.C. INCYDENT KRYTYCZNY Definicja w siwz brzmi:
\nIncydent krytyczny - Incydent dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla usługi UU_WSAD_PUW). O poziomie decyduje zamawiający.
\nDefinicja Incydentu Krytycznego (określająca poziom świadczenia usługi serwisowej) jest niezbędna do obiektywnej oceny przez Strony krytyczności Zgłoszenia Incydentu.
\nTymczasem w ocenie odwołującego A. zamawiający w ogóle nie zdefiniował Incydentu Krytycznego, a zatem nie jest wiadome, jakie Incydenty w toku realizacji umowy należy traktować jako Krytyczne. Z całą pewnością nie można za definicję Incydentu Krytycznego uznać sformułowania „Incydent, dla którego czas obsługi wynosi 12 godzin (6 godzin dla usługi UU_WSAD_PUW). Sformułowanie to nie wyjaśnia pojęcia, a jedynie wskazuje na skutek - tzn. wskazuje, w jakim terminie należy taki Incydent Krytyczny obsłużyć. Można też powiedzieć, że przedmiotowa definicja to definicja tautologiczna, gdyż zawiera błąd idem per idem. Niezależnie jednak od tego, jaki rodzaj błędu logicznego przypiszemy tej definicji, z całą pewnością należy stwierdzić, że jest to definicja naruszają przepis art. 29 ust. 1 ustawy .
\nWykonawca po zapoznaniu się z tą definicją nie wie, które Incydenty będą Incydentami Krytycznymi. Co więcej - sam zamawiający wcale nie stara się ukrywać tego faktu. Wprost wskazano, że „O poziomie decyduje zamawiający\". Skoro w siwz nie ma żadnych postanowień w tym zakresie, wykonawca musi liczyć się z tym, że dopiero w toku realizacji umowy zamawiający będzie decydował, który Incydent uzna za Krytyczny, a który za niski.
\nTymczasem wykonawca na etapie sporządzania oferty musi szacować zakres swoich prac, w tym prac związanych z usuwaniem Incydentów Krytycznych. Wobec braku w siwz odpowiednich zapisów, wykonawca musiałby się oprzeć na praktyce, dobrych zasadach obowiązujących na rynku IT, dotychczasowym doświadczeniu. Jednak wobec bezwzględnego stwierdzenia siwz, że to zamawiający będzie decydował, który Incydent jest krytyczny, a który nie - może się okazać, że opieranie się na dobrych praktykach jest niewystarczające. A zatem sporządzenie oferty nie jest możliwe, gdyż siwz nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia takiej oferty.
\nOdwołujący A. podkreślił, iż od poziomu Incydentu uzależnione są różne zobowiązania wykonawcy. Brak definicji Incydentu Krytycznego uniemożliwia ustalenie przez wykonawcę ryzyk oraz zakresu odpowiedzialności dla świadczonych usług, które określono w przedmiocie umowy. Zatem w tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych usług. zamawiający nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy .
\nWyprzedzając argumentację zamawiającego, z którą odwołujący miał już możliwość zapoznać się w toku innego postępowania (KIO 337/17), odwołujący Asseco podkreślił, że bynajmniej nie kwestionuje uprawnienia zamawiającego do określenia poziomu świadczenia usługi serwisowej, na jakim oczekuje on obsługi danego incydentu. Cały problem sprowadza się do tego - kiedy i w jaki sposób zamawiający określa ten poziom świadczenia usługi serwisowej przez wskazanie, co Strony mają zgodnie rozumieć jako Incydent Krytyczny.
\nZgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy informacje takie powinny znaleźć się w siwz, gdyż stanowią element opisu przedmiotu zamówienia - świadczenie usługi serwisowej stanowi element przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiający - co wynika z treści siwz - uważa, że uprawniony jest do określania tego elementu przedmiotu zamówienia dopiero na etapie realizacji umowy, gdy nawet samo zgłoszenie przez zamawiającego jednego Incydentu Krytycznego może oznaczać obniżenie miesięcznego wynagrodzenia o ok. 100.000 zł (gdyby za podstawę przyjąć budżet zamówienia wskazany w siwz).
\nPowyższy spór pomiędzy odwołującym a zamawiającym został rozpatrzony w sposób ostateczny i prawomocny przez Sąd Okręgowy w W., który w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt: XXIII Ga 780/16 stwierdził: „Stanowisko Sądu Okręgowego jest tożsame ze stanowiskiem skarżącej spółki. Nie sposób było nie zgodzić się z argumentacją A., co do zasady. Muszą być definicje incydentów. Złe doświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z kwestią reklamacji czy dany incydent można zakwalifikować do danej kategorii nie może stanowić podstawy do podejmowania decyzji o charakterze arbitralnym, tym bardziej gdy zakwalifikowanie danego incydentu wiąże się z nie tylko koniecznością szybszej reakcji wykonawcy, ale także jego odpowiedzialnością z tytułu kar umownych, w przypadku incydentów krytycznych bardzo dotkliwych sięgających 20% wynagrodzenia za Modyfikację.”
\nDla odwołującego A. zupełnie niezrozumiałe jest podtrzymywanie przez zamawiającego stanowiska odnośnie braku odpowiednich definicji w siwz, które zostało uznane przez Sąd Okręgowy za całkowicie wadliwe.
\nDodatkowo wskazał, że zamawiający określił w siwz zakres oraz przebieg procesu obsługi Incydentów, ale zdaniem odwołującego pominął istotny etap tego procesu, a dotyczący uzgodnienia między stronami właściwej klasyfikacji danego Zgłoszenia, zamykając tym samym wykonawcy możliwość jakiegokolwiek odniesienia się do przekazanej przez zamawiającego decyzji o obsłudze danego Zgłoszenia na poziomie Incydent krytyczny.
\nBrak czynności związanej z ustalaniem klasyfikacji (Incydent Krytyczny lub Incydent Niski) dla Zgłoszenia powoduje, że wykonawca ma ograniczone możliwości egzekwowania zapisów umowy obowiązujących obie strony - co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy .
\nMając powyższe na uwadze odwołujący A., kierując się stanowiskiem Sadu Okresowego w W. wyrażonym w w/w wyroku bo sygn. akt. XXIII Ga 780/16: „Sąd Okręgowy dał jednak zamawiającemu możliwość ułożenia definicji, nie znajdując uzasadnionych podstaw, aby narzucać mu treść wskazana przez skarżąca A., czyli potencjalnego wykonawcę. Gdyby okazało się, że definicje te będą wadliwe, zawsze służą oferentom środki ochrony prawnej przewidziane w pzp”, nie wskazuje prawidłowej definicji Incydentu krytycznego, wnioskując, aby nakazać zamawiającemu dokonanie zmian siwz zgodnie z wiążącym go prawomocnym wyrokiem Sadu Okręgowego.
\nOdwołujący A. wniósł o uzupełnienie algorytmu obsługi Zgłoszenia w ramach metryki usługi serwisowej Obsługa Incydentów UU2017_USM_ODI (załącznik 8 do umowy) o możliwość reklasyfikacji Zgłoszenia.
\n8.D. NARZĘDZIA WSPOMAGAJĄCE ZARZĄDZANIE IT/OPROGRAMOWANIA WSPOMAGAJĄCEGO EKSPLOATACJĘ I ZARZĄDZANIE KSI Narzędzia wspomagające zarządzanie IT - Oprogramowanie (w tym aplikacje} wspomagające eksploatację i zarządzanie IT, w tym monitorowanie i kontrolę funkcji procesów zarządzania IT.
\nZamawiający nie odwołał się w tej definicji do żadnego załącznika, w którym znajdowałaby się lista takich Narzędzi wspomagających czy też Oprogramowania wspomagającego. Jest to dla odwołującego A. zupełnie niezrozumiałe. Skoro w definicji Oprogramowania użytkowego zamawiający mógł stwierdzić „Listę Elementów K.ZUS składających się na Oprogramowanie użytkowe zawiera załącznik 18\", nic nie stoi na przeszkodzie, aby także dla Narzędzi wspomagających czy też Oprogramowania wspomagającego została sporządzona odpowiednia lista i zamieszczona w siwz. Brak takiej listy narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy, gdyż wykonawca nie wie, co mieści się właściwie pod definiowanym pojęciem - czy takich narzędzi jest 10, 100 czy może 1000? Nie jest zatem możliwe sporządzenie oferty w oparciu o obecne brzmienie siwz.
\nWniósł o dodanie do definicji Narzędzi wspomagających zarządzanie IT / Oprogramowanie wspomagające eksploatację i zarządzanie K. zdania: „Listę Elementów K. ZUS składających się na Narzędzi wspomagających zarządzanie IT / Oprogramowanie wspomagające eksploatacje i zarządzanie K.określono w załączniku 13 Struktura, zasady tworzenia i aktualizacji Macierzy Odpowiedzialności\".
\nZałącznik 3 do umowy „Metryki Usług wykonawcy dotyczących utrzymania Usług aplikacyjnych IT\" pkt BI „Metody pomiaru parametrów i definicje osiągnięcia poziomu utrzymania usług aplikacyjnych !T udostępniania portali\" pkt 4-11 Zamawiający w opisie pomiaru parametrów usługi opisanej Metryką UU_EPWD_UT#00 (Wsparcie utrzymania usługi UU_ EPWD_UT#00_Udostępnianie usług systemu EPWD) zawarł następujące opisy:
\nMetoda pomiaru parametru EPWD M 02 Wartość parametru W wyznaczana jest w konsoli usługowej SM U z danych pobieranych ze stacji roboczych użytkowników.
\nMetoda pomiaru parametru EPWD M 05 Wartość parametru W wyznaczana jest w konsoli usługowej SM U z danych pobieranych ze stacji roboczych użytkowników.
\nMetoda pomiaru parametru EPWD M 07 Wartość parametru WR wyznaczana jest w konsoli usługowej SMU z danych pobieranych ze stacji roboczych użytkowników.
\nOdwołujący A. podkreślił, że pomiar parametrów na stacji roboczej w sposób istotny zależy od wydajności elementów, za działanie których wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, w szczególności nie ponosi odpowiedzialności za wydajność i przepustowość sieci łączącej Centralę zamawiającego z jednostkami terenowymi zamawiającego oraz za działanie samych stacji roboczych. Jeżeli jakość usług wykonawcy miałaby być mierzona na poziomie stacji roboczych, to zamawiający musiałby udostępnić wykonawcy dostęp do systemów monitorujących ich dostępność i wydajność, w sposób umożliwiający jednoznaczne określenie wpływu infrastruktury na poziom świadczonych usług.
\nZ kolei pomiar jakości usług świadczonych przez wykonawcą wykonywany na poziomie serwerów jest miarodajny i obiektywny. Odwołujący także zaznaczył, że nawet parametry usług interakcyjnych tak istotnych dla zamawiającego jak: przyznawanie, obsługa i wypłata świadczeń emerytalno-rentowych czy rozliczanie płatników składek, które ze swojej istoty wymagają interakcji użytkownika obsługującego stacją roboczą z częścią systemu funkcjonującą w centrali, mierzone są na poziomie serwerów, a nie stacji roboczych.
\nJednak najistotniejszym zarzutem w odniesieniu do usługi UU_EPWD_UT#00 jest fakt, że metody pomiaru nieprecyzyjnie określają sposób wyznaczenia wartości parametrów związanych z Wydajnością i Dostępnością usługi. Oznacza to, że wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie uzyskał na podstawie siwz wystarczającej wiedzy o tym, w jaki sposób ma zapewnić świadczenie usługi na wymaganym przez zamawiającego poziomie, a tym samym nie jest w stanie przygotować rzetelnej oferty. Stanowi to naruszenie art. 29 ust.
\n1 ustawy, który nakazuje, aby opis przedmiotu zamówienia zawierał wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
\nUsługa UU_EPWD_UT#00 stanowi kompilację usług utrzymania EPWD opisanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na „Rozbudowę i wdrożenie nowych funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Danych (EPWD) oraz budową i utrzymanie Centralnego Rejestru Klientów Zakładu\", Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 31 stycznia 2013 roku, 2013/S 022 - 034108, znak sprawy TZ/370/76/12 (zwane dalej „postępowanie na EPWD i CRKZ”.
\nW prowadzonym obecnie postępowaniu zamawiający zawarł bardzo zbliżone zapisy dotyczące metod pomiaru parametrów i definicji osiągnięcia poziomu utrzymania tego samego systemu EPWD, co w postępowaniu na EPWD i CRKZ.
\nZamawiający co prawda w opisie metod pomiaru parametrów dokonał pewnych uszczegółowień opisując, np. cykliczność pomiaru, czy wartość progową dla parametrów wydajnościowych, jednak nadal nie określił podstawowych elementów niezbędnych do wyliczenia wartości parametrów takich jak:
\nCo do zasady zatem istota zarzutów podnoszonych obecnie przez odwołującego i opisana powyżej jest tożsama z podniesionymi przez A. w postępowaniu na EPWD i CRKZ.
\nOdwołujący A. zaznaczył, że niekompletne zapisy dotyczące metod pomiaru parametrów i definicji osiągnięcia ich poziomu, zawarte w siwz dotyczące innego postępowania prowadzonego przez zamawiającego (postępowanie na EPWD i CRKZ) były przedmiotem skargi do Sądu Okręgowego w W., XIII Wydział Gospodarczy, sygn. akt XXIII Ga780/16. Sąd Okręgowy podzielił stanowisko odwołującego i w wyroku z dnia 19.12.2016 r. stwierdził: „Sąd Okręgowy zgodził się z A., iż obowiązkiem zamawiającego - któremu nie sprostał - było precyzyjne zdefiniowanie zdarzenia krytycznego odnośnie danego stanu usługi (czy to pomiaru dostępności czy też pomiaru wydajności). Elementy szczegółowo wymienione przez skarżącą, odpowiednio na k. 288 i 291 akt sprawy powinny być ujęte przez zamawiającego, aby opis był także w tym zakresie zgodny z art. 29 ust 1 pzp.
\nJednocześnie Sąd zaaprobował i uznał za własne stanowisko skarżącej, iż niecelowe jest narzucanie zamawiającemu treści takich opisów, powinien Zakład Ubezpieczeń Społecznych mieć swobodę w ich kształtowaniu. Oczywiście w granicach przepisów prawa ”
\nOdwołujący A. wniósł o doprecyzowanie definicji metryki UU EPWD UT#00 oraz metod pomiaru jej parametrów tak, aby:
\nZałącznik nr 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych\", Metryka usługi serwisowej Obsługa incydentów [UU2017JUSMJODI], pkt
\nZamawiający definiuje zakres zobowiązań wykonawcy odnośnie dostarczanych Rozwiązań Incydentów w ramach usługi opisanej Metryką UU2017_USM_ODI m.in. w sposób następujący: „Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych {ZKD) umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę spraw i aktualizację słowników; w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym korygował dane.\"
\nZ powyższego zapisu wynika, że zamawiający zobowiązuje wykonawcę również do korekty błędów w danych, które swoją przyczynę mają w błędach popełnianych przez użytkowników Oprogramowania użytkowego oraz do obsługi spraw i aktualizacji słowników, w sytuacji, kiedy operacje te nie są wspierane przez funkcjonalność odebranego przez zamawiającego oprogramowania.
\nOdwołujący A. zauważył, że wykonawca w ramach świadczonych usług nie ma wpływu na jakość pracy użytkowników, a zatem popełniane przez użytkowników błędy nie powinny obciążać wykonawcy. Obsługa przez wykonawcę błędów w danych spowodowanych błędami użytkowników oprogramowania oznacza przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za działania i zaniechania pracowników zamawiającego - co stoi w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to art. 471 Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie Cywilnym.
\nWykonawca nie może również ponosić odpowiedzialności za braki funkcjonalne Oprogramowania użytkowego, którego funkcjonalność w ramach odrębnych umów zamówił i odebrał zamawiający. W skrajnym przypadku może to prowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie zamawiał części funkcjonalności Oprogramowania użytkowego K.
\nZUS, zobowiązując wykonawcę do obsługi problemów wynikających z braków funkcjonalnych Oprogramowania użytkowego. Zobowiązane wykonawcy do dostarczania przez niego Rozwiązań pozwalających na obsługę spraw i aktualizację słowników, gdy te nie są wspierane przez funkcjonalność Oprogramowania oznacza przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za działania i zaniechania zamawiającego - co stoi w sprzeczności z zasadami odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to art. 471 Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie Cywilnym.
\nDodatkowo odwołujący A. zauważył, że dla opisanych w niniejszym zarzucie typów Zgłoszeń, tj. spowodowanych błędami użytkowników lub brakami funkcjonalności Oprogramowania użytkowego:
\nOdwołujący A. wniósł o:
\nUsunięcie w załączniku nr 8 do umowy w Metryce usługi UU2017_USM_ODI w całości zapisu „Rozwiązanie może w swym zakresie obejmować działania związane z opracowaniem i przekazaniem do wykonania lub wykonaniem zlecenia korekty danych (ZKD) umożliwiającego naprawienie nieprawidłowości w danych dla błędów w danych oraz obsługę spraw i aktualizację słowników, w przypadkach, gdy operacje te nie są wspierane przez funkcjonalność Oprogramowania użytkowego, a także nie są objęte Naprawą przez instalację Poprawek / QSZ. Do każdego ZKD wykonawca dostarcza skrypt, którym korygował dane\" lub
\nSymbol parametru ODI.OB4, nazwa parametru Korekta danych, Wartość parametru (jedn) Korekta danych: <=110 godzin, sposób pomiaru/opis parametru Czas Uczony od momentu wysłania Zgłoszenia do CS wykonawcy do momentu zakończenia obsługi Zgłoszenia przez wykonawcę w ramach usługi UU2017_USM_ODI, tj. do czasu przekazania przez wykonawcę skutecznego Rozwiązania i jest pomniejszany o okresy jego wstrzymania, definicja spełnionego parametru Spełnienie wartości parametrów dla co najmniej 90% Zgłoszeń zakończonych w danym {miesięcznym) okresie rozliczeniowym. Dla wszystkich usług parametr 0D1.0B4 rozliczany jest w kalendarzu - Dni robocze 07:00-18:00
\nObn(ParametrSrv) = Obn(ParametrŚrvl} 4..!+ Obn(ParameirSrvN) Obn(ParametrSrvN) = [y*ObnSrvMax(Metryka] * WspObnNiski] + [z*ObnSrvMax(Metrykaj * WspObnKrytyczny] gdzie:
\nWspObnNiski = 10% WspObnKrytyczny = 30% y - liczbo dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas diagnozy - dla incydentów na poziomie niskim z - liczba godzin, o którą został przekroczony dopuszczalny czas diagnozy - dla incydentów na poziomie krytycznym zapisem:
\nObn (parametrSRV)=Obn(ParametrSRV1+...+Obn (parametrSRVN) Obn(ParametrSrvN} = [y*ObnSrvMax(Metryka) * WspObnNiski] + [z*ObnSrvMax(Metrykaj * WspObnKrytyczny] + [v * Wsp Obn korekta danych] gdzie:
\nWspObnNiski = 10% WspObnKrytyczny = 30% WspObnkorekta danych = 500 zł y - liczba dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń rozliczanych w ramach parametru ODI.OB1 z - liczba godzin, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń rozliczanych w ramach parametru ODI.OB2 i ODLOB3 v - liczba dni, o które został przekroczony dopuszczalny czas obsługi dla Zgłoszeń rozliczanych w ramach parametru ODI.OB4 Załącznik nr 8 do umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych\", Metryki usług serwisowych, pkt 5) „ Warunki wymagane do realizacji usługi\"
\nOpisując uwarunkowania świadczenia poszczególnych Usług serwisowych, zamawiający słusznie zobowiązał się, że „umożliwi dostęp do Środowiska Produkcyjnego w zakresie niezbędnym do świadczenia usługi o ile dostęp do Środowiska Produkcyjnego jest niezbędny do realizacji usług wskazanych w załączniku, o tyle odwołujący A. wskazał, że nie stanowi on warunku wystarczającego do ich należytej realizacji.
\nPodstawowym elementem wykonania usług Obsługi incydentów (UU2017_USM_ODl) oraz Konsultacji utrzymaniowych (UU2017_USM_KON) jest przeprowadzenie procesu diagnostyki. Warunkiem koniecznym prawidłowego przeprowadzenia tego procesu w tak' złożonym systemie informatycznym jak system zamawiającego jest możliwość wielokrotnego odtwarzania sytuacji błędnej w celu precyzyjnego określenia pierwotnej przyczyny wystąpienia błędu (root ccruse). W tym celu niezbędne jest, aby z jednej strony opis zgłoszenia błędu pozwalał na jego odtworzenie w środowisku innym niż produkcyjne - aby powtarzając sytuację błędną w procesie diagnostyki (np. w celu zgromadzenia dodatkowych danych diagnostycznych, logów, komunikatów błędu itp.) nie wprowadzać niepotrzebnego ryzyka dla danych produkcyjnych. Z drugiej strony, ze względu na skalę systemu zamawiającego oraz związany z nią szczególny charakter przetwarzanych danych, prowadzenie tego typu działań diagnostycznych wymaga, aby wykonawca miał dostęp do środowisk możliwie wiernie odzwierciedlających Środowisko produkcyjne - takich jak Środowiska przedprodukcyjne, stanowiące częściową lub całościową kopię środowiska produkcyjnego.
\nKwestia wykorzystania środowisk innych niż Środowisko produkcyjne jest również istotna w kontekście realizacji usług dotyczących przeprowadzenia akcji masowych, takich jak:
\nNa podstawie doświadczeń w realizacji tego typu akcji masowych w systemach informatycznych o skali i charakterystyce takiej jak system zamawiającego, odwołujący A. wskazał, że do należytego wykonania tego typu usług niezbędne jest - przed rozpoczęciem prac w Środowisku produkcyjnym – przeprowadzenie prac przygotowawczych na środowiskach testowych możliwie wiernie odzwierciedlających charakter Środowiska produkcyjnego. Ze względu na szczególny charakter danych przetwarzanych w systemie zamawiającego, a także wysokie wymagania zamawiającego odnośnie terminu i skuteczności przeprowadzenia akcji masowych, środowiskami mogącymi zapewnić odpowiednią reprezentatywność dla prac przygotowawczych mogą być jedynie Środowiska przedprodukcyjne zamawiającego, a zakres realizacji usług związanych z akcjami masowymi musi uwzględniać również prace na tych środowiskach.
\nZ analogicznych względów, możliwość dostępu do Środowisk przedprodukcyjnych będzie istotna również dla takich działań jak: parametryzacja narzędzi wspomagających zarządzanie IT (usługa UU2017JJSZ_PNW), raportowanie specjalistyczne (UU2017_USZ_RSA) czy opracowanie konfiguracji przetwarzania wsadowego w TWS (UU2017_USZ_TWS).
\nOdwołujący wskazał, że uwarunkowania realizacji usług serwisowych muszą uwzględniać także dostęp do innych środowisk systemu IT zamawiającego niż tylko Środowisko produkcyjne. Wskazany powyżej brak jest nienależytym opisaniem przedmiotu zamówienia w zakresie środowisk koniecznych do realizacji usług, gdyż nie jest w tym zakresie pełnym opisem przedmiotu zamówienia - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy .
\nJednocześnie w warunkach wymaganych do realizacji usług serwisowych zamawiający nie zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy kodu źródłowego wymaganego do realizacji poprawek. Odwołujący zwraca uwagę, że dostęp do kodu źródłowego produktu, do którego zgłoszono błąd i który ma podlegać naprawie, jest warunkiem niezbędnym do należytej realizacji usługi. Brak lub opóźnienie udostępnienia wykonawcy kodów źródłowych mogą uniemożliwić realizację zgłoszenia w wymaganych przez zamawiającego terminach, przez co wykonawca może być obciążony obniżeniem wynagrodzenia. Oznacza to, że zamawiający oczekuje, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność także za takie elementy mające wpływ na czas realizacji usługi, za które nie odpowiada, gdyż nie obejmuje ich swoimi usługami ani ich nie dostarcza. W takiej sytuacji odwołujący A. nie jest w stanie w sposób należyty wycenić swoich usług ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy .
\nWniósł o:
\nW regulacji § 2 ust. 1 umowy o powierzeniu przetwarzania danych osobowych (dalej „Umowa o powierzeniu\") zamawiający w następujący sposób określił zakres powierzonych do przetwarzania Danych osobowych: „Zakres powierzonych do przetwarzania Danych osobowych obejmuje: dane ujęte w kontach ubezpieczonych i w kontach płatników składek, o których mowa w ustawie z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. Dz.U. 2016 nr 0 poz. 963, z późn. zm.).
\nJednocześnie w §2 ust.2 umowy o powierzeniu zamawiający upoważnia wykonawcę do przetwarzania Danych osobowych „w celu i zakresie, w jakim jest to niezbędne dla należytego wykonywania umowy utrzymaniowej oraz udzielonych na jej podstawie Zleceń\".
\nRównież w art. 10 ust. 2 umowy zamawiający zapowiada powierzenie wykonawcy przetwarzania danych „w zakresie niezbędnym do wykonywania przedmiotu Dokumentów kontraktowych. Takie określenie zakresu danych jest logiczne, gdyż wykonawca w toku realizacji umowy będzie przetwarzał Dane osobowe, a zatem musi mieć stosowne upoważnienie.
\nZ kolei zakres danych wskazany w § 2 ust. 1 umowy o powierzenie stanowi ograniczenie zakresu przetwarzanych Danych osobowych w stosunku do obydwu w/w przepisów. A co najważniejsze - jest to ograniczenie nieadekwatne do rzeczywistych potrzeb samego zamawiającego, wynikających z przedmiotu umowy. Ponadto obecne brzmienie §2 ust. 1 umowy o powierzeniu uniemożliw i wykonawcy należyte wykonywanie umowy. Poza danymi ujętymi w kontach ubezpieczonych i kontach płatników składek, zakres powierzanych wykonawcy do przetwarzania danych osobowych powinien obejmować w szczególności następujące kategorie:
\nOdwołujący A. ma świadomość, że wyspecyfikowanie pełnego zbioru kategorii Danych osobowych przetwarzanych w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy byłoby niezwykle trudne, dlatego w opinii odwołującego przytoczone wcześniej sformułowania dotyczące zakresu przetwarzania Danych osobowych zawarte w § 2 ust. 2 umowy o powierzeniu oraz w art. 10 ust. 2 umowy są adekwatne i wystarczające.
\nJednocześnie całkowicie niezrozumiałe dla odwołującego jest zastosowanie przez zamawiającego w § 3 ust. 8 umowy o powierzeniu sformułowania „wszelkich danych i informacji uzyskanych w trakcie obowiązywania umowy oraz w związku z realizacją umowy utrzymaniowej oraz udzielonych na jej podstawie Zleceń”.
\nUmowa o powierzeniu określa m.in. zakres, cel, uwarunkowania, odpowiedzialności i zobowiązania Stron dotyczące ochrony Danych osobowych przetwarzanych w zakresie niezbędnym do wykonywania przedmiotu umowy utrzymaniowej. Zadaniem umowy o powierzeniu nie jest w żadnym razie definiowanie ogólnych zasad dotyczących bezpieczeństwa informacji dla przedmiotu umowy - zasady takie, z wykorzystaniem wyczerpująco zdefiniowanego pojęcia Informacji chronionych, zostały już przez zamawiającego zawarte w art. 10 umowy.
\nDodatkowo, jednoznacznie bezterminowy charakter sformułowanego w § 3 ust. 8 umowy o powierzeniu zobowiązania „do zachowania w tajemnicy wszelkich danych i informacji stoi w sprzeczności z art. 10 ust. 16 umowy, w którym zamawiający prawidłowo dopuszcza stosowanie innego niż bezterminowy okresu zachowania informacji w tajemnicy: „{...) Zobowiązanie do zachowania w tajemnicy Informacji chronionych wiąże w okresie trwania Dokumentów kontraktowych oraz przez okres 10 (dziesięciu) lat po ich zakończeniu. Nie dotyczy to informacji chronionych, które są chronione bezwzględnymi przepisami prawa, do których zobowiązanie do zachowania w tajemnicy będzie obowiązywało zgodnie z stosownymi przepisami prawa w tym zakresie.\". Odwołujący zwraca uwagę, iż zachowanie tajemnicy obowiązuje rzeczywiście bezterminowo w przypadku ochrony Danych osobowych.
\nPowyższe narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wskazana sprzeczność postanowień siwz powoduje, że zamawiający na etapie przygotowania oferty nie wie, jaki zakres Danych osobowych zostanie mu powierzony do przetwarzania - czy szeroki, wskazany jako zakres niezbędny do wykonywania umowy, czy też wąski - jak określony w § 2 ust. 1 umowy o powierzeniu.
\nWniósł o:
\n1} Wykreślenie ust 1 w § 2 umowy o powierzeniu.
\nOdwołujący A. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron cofnął zarzuty oznaczone w odwołaniu jako 1, 3, 4, 5, 7, 8A, 8B, 8C, 8D, 9, 10 11, 12, zaś zarzuty 2 i 6 podtrzymał częściowo. W związku z powyższym Izba przytoczyła argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie wyłącznie w zakresie spornym.
\nZamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego A. kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
\nNastępnie przytoczył uwagi ogólne takie jak w sprawie sygn. akt KIO 880/17 dotyczące wpływu dokonanej 19 maja 2017r. modyfikacji siwz na przebieg postępowania odwoławczego.
\nCo do zarzut nr 2 obejmujący postanowienia dot. zmiany umowy zawarte w Załączniku nr 1 do siwz Oferta pkt V Formularz Cenowy, Załącznik nr 2 do siwz Umowa art. 12 ust 6-11, Załączniku nr 2 do umowy „Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy\" lit B „Procedury ogólne\" pkt 11 „PO 11 Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz procedur eksploatacyjnych\" (str. 6-11 odwołania) Odnosząc się do przedstawionej przez odwołującego A. argumentacji w zakresie zasad wprowadzenia zmian do umowy, które zdaniem odwołującego A. pozwalają na nieograniczone możliwości ze strony zamawiającego w zakresie jednostronnej modyfikacji jej treści z naruszeniem interesów drugiej strony, zamawiający wskazał, że częściowo podzielił argumentację wykonawcy i dokonał modyfikacji siwz, w pozostałym zakresie uznał zarzuty za nieuzasadnione.
\nA Zarzut dotyczący możliwości rezygnacji z dowolnego zakresu Usług (sir, 6-7 odwołania) Zamawiający dokonał modyfikacji siwz i wprowadził dodatkowe regulacje w art. 12 umowy, tj. ust. 10 a i ust. 10 b. precyzujące okoliczności uzasadniające dokonanie zmian umowy (patrz modyfikacja nr 63) określające:
\nPonadto, z załącznika nr 1 do siwz „Formularz oferty\" zamawiający usunął, zgodnie z wnioskiem odwołującego A., fragment odnoszący się do zastrzeżenia możliwości rezygnacji z dowolnego wskazanego przez zamawiającego zakresu Usług utrzymania objętych Metrykami Usług wykonawcy oraz poziomu Świadczenia Usług serwisowych - zgodnie z żądaniem odwołującego A.
\nPowyższe zapisy zdaniem zamawiającego czynią zadość żądaniu odwołującego A. ze względu na sprecyzowanie okoliczności uzasadniających możliwość wprowadzenia zmian dotyczących wolumenu świadczonych Usług. Zamawiający jasno wskazał parametry minimalne w postaci zagwarantowania 60 % wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy z tytułu świadczenia usług objętych Metrykami Usług wykonawcy (z wyłączeniem usług serwisowych zgłaszanych jednostkowo); w przypadku zmiany Metryk Usług. Ponadto gwarantowane jest wynagrodzenie z tytułu Integratora K. oraz innych wskazanych ról zgodnie z Załącznikiem 2 do umowy. Poza kategorią zmiany zakresu usług uregulowaną w art 12 ust. 10a i 10b jest również wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług serwisowych zgłaszanych jednostkowo na zasadach określonych w Załączniku 8 do Umowa Usług dodatkowych; zlecanych i odbieranych na zasadach określonych w Załączniku 9 do umowy oraz Usług zlecanych i rozliczanych na zasadach „czas i materiały\" określonych w Załączniku 7 do umowy. Wynagrodzenie w tym zakresie jest również „gwarantowane\" na zasadach określonych Umową. Powyższe zapisy zdaniem zamawiającego czynią zadość żądaniu odwołującego A. ze względu na sprecyzowanie okoliczności uzasadniających możliwość wprowadzenia zmian dotyczących wolumenu świadczonych Usług.
\nCo więcej; według zamawiającego zasady postępowania w przypadku rezygnacji lub zmian w zakresie Usług objętych Metrykami zostały opisane przejrzyście; gwarantując przewidywalność sytuacji; które mogą mieć miejsce na etapie realizacji umowy. Usunięte zostało ryzyko „dowolnego zrezygnowania z części przedmiotu zamówienia\"; co skarżył odwołujący A.; w związku z czym ocena okoliczności istotnych przy sporządzaniu oferty na wykonanie przedmiotowego zamówienia nie jest ograniczona postanowieniami siwz godzącymi w interesy odwołującego A. Przedstawienie powyższych reguł odpowiada więc wymaganiom określonym w art 144 ust. 1 ustawy.
\nZamawiający zwrócił uwagę; że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług eksploatacji i utrzymania systemu; który jest ciągle zmieniany. Z przyczyn często niezależnych od zamawiającego (np. zmiany legislacyjne) pewne usługi wymagają rozwinięcia inne będą wygasały. Ponadto Umowa jest zawierana na 4 lata. Przy takim charakterze usług oraz długości trwania umowy niezbędne jest takie ukształtowanie jej warunków, aby możliwe było elastyczne korzystanie z usług wykonawcy w zakresie dostosowanym do bieżących usług zamawiającego oraz zmieniającego się otoczenia prawnego i faktycznego.
\nZdaniem zamawiającego nie można pominąć także skutków ewentualnego sprzeciwu wykonawcy odnośnie do zachodzących zmian K. ZUS. Zmniejszenie zakresu realizowanych usług; wynikających z np. ze zmian legislacyjnych i będących ich konsekwencją modyfikacji K. ZUS; nie wiązałoby się ze zmniejszeniem wynagrodzenia wykonawcy. Sytuacja taka z punktu widzenia zasad wydatkowania środków publicznych byłaby niedopuszczalna. (Kwestia rozwoju K. ZUS oraz związanych z tym zmian w zakresie świadczonych usług została opisana szerzej w odpowiedzi na zarzut dotyczący tzw. macierzy odpowiedzialności).
\nB. Zarzut dotyczący braku możliwości podwyższenia wynagrodzenia (str. 7 odwołania) Odwołujący A. zarzuca zamawiającemu brak możliwości zmiany wynagrodzenia przez jego podwyższenie w sytuacji zmian umowy. Zamawiający poinformował, iż dokonał odpowiednich zmian we wzorze umowy tj. Załącznik nr 2 do siwz Wzór umowy, Art. 12 ust. 6 (modyfikacja nr 13). W ramach tych zmian zamawiający dopuścił możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zwiększenia zakresu Usług.
\nPrzy czym niedopuszczalne jest przekroczenie wartości całkowitego wynagrodzenia brutto wynikającego z art. 7 ust 3 Wzoru umowy. W przypadku wyczerpania limitu wynagrodzenia określonego w art. 7 ust. 3 umowy; Umowa wygaśnie na podstawie art. 16 ust. 1 umowy.
\nBrak możliwości zmiany wynagrodzenia całościowego w sytuacji zmian umowy; został przewidziany także w § 12 ust 20 Wzoru umowy, który to zapis nie był kwestionowany przez żadnego z wykonawców. W ocenie zamawiającego, takie zapisy czynią zadość przepisom ustawy oraz ustawy o finansach publicznych.
\nC. Zarzut dotyczący wadliwego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na prawo zamawiającego aktualizowania dokumentów stanowiących OPZ (str. 6-7 odwołania) Odwołujący A. kwestionuje prawo zamawiającego do zmiany niektórych z dokumentów mających wpływ na świadczenie usług przez wykonawcę w trakcie trwania umowy, tj, w szczególności postanowienia art. 12 ust. 7, 8 i 9 umowy.
\nZamawiający podniósł, że zarzut ten nie może zostać uwzględniony wobec braku precyzyjnego żądania zmiany zapisów. Wskazanie przez odwołującego A. na stronie 10 w literze „e\" Odwołania żądania zmiany zapisów, aby „odpowiadały one ustawie Prawo zamówień publicznych\" jest niewystarczające, aby zarzut był skutecznie podniesiony.
\nTak Izba w wyrokach KIO z dnia 16.04.2012 r., sygn. akt 657/12; por. wyrok KIO z dnia 12.03.2011 r. sygn. akt 402/11.
\nZ ostrożności odnosząc się merytorycznie do powyższych kwestii zamawiający zaznaczył, że potrzeba zawarcia kwestionowanych postanowień w Umowie ma ścisły związek z charakterem niniejszego zamówienia oraz koniecznością przyjęcia rozwiązań, które uwzględniają dynamiczny charakter K. i konieczność jego ciągłego rozwoju. Tego rodzaju charakter zamówienia wymaga przyjęcia elastycznej formuły współpracy Stron, bez konieczności każdorazowego formalnego aneksowania umowy. Zachowanie tego rodzaju możliwości dokonywania zmian w umowie ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia interesów zamawiającego i znajduje uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia, w tym jest rozwiązaniem niezbędnym dla zagwarantowania sprawnej i całościowej realizacji przedmiotu zamówienia. W ramach projektów Informatycznych w „naturze tych stosunków prawnych\" mieści się min. wprowadzanie rozwiązań elastycznych i odformalizowanych. Z tego też względu wykonawca podejmując się realizacji przedmiotu umowy, w tym mając świadomość jego charakterystyki (stały, dynamiczny rozwój), nie powinien wymagać zawierania każdorazowo aneksu do umowy (do tego zaś w istocie dąży odwołujący A. w treści stawianych żądań), ani czynić tego podstawą swoich zarzutów.
\nOdnosząc się odrębnie do poszczególnych kwestionowanych postanowień zamawiający zwrócił uwagę, że zmodyfikował art. 12 ust, 7 umowy przez wykreślenie słów: „ma wyłącznie charakter informacyjny\", czym jak się wydaje uczynił zadość żądaniu odwołującego A.
\nOczywistym jest jednak, że Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych\" przedstawia stan Systemu K. ZUS jedynie na dzień sporządzenia siwz. Z upływem czasu, z uwagi na rozwój/zmiany K. dokument ten traci na aktualności. Zasadnie zatem zamawiający zastrzegł, że przed podpisaniem umowy zamawiający przekaże wykonawcy zaktualizowane dokumenty, tj. takie które opisują K. w takim kształcie w jakim wykonawca będzie go przejmował. Skoro Załącznik 18 „Opis Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych\" dotyczy systemu, który podlega ciągłemu i dynamicznemu rozwojowi (czego odwołujący A. nie kwestionuje) to rzeczą naturalną i logiczną pozostaje to, że ewentualne jego zmiany nie wymagają aneksu do umowy (zmienność systemu pozostaje bowiem elementem zawartym już w treści stosunku zobowiązaniowego). Uzależnienie aktualizacji tego dokumentu od uzyskania zgody wykonawcy mogłoby uniemożliwić zawarcie umowy, a tym samym zniweczyć cel prowadzenia postępowania.
\nZ analogicznych jak powyżej przedstawionych powodów zamawiający przewidział w art 12 ust. 8 umowy uaktualnienie na Dzień rozpoczęcia świadczenia usług zakres i treść Metryk Usług wykonawcy oraz strukturę Macierzy odpowiedzialności. Metryki Usług wykonawcy oraz struktura Macierzy odpowiedzialności opisane w Załącznikach 3-5, 8 i 13 przedstawiają wyłącznie stan aktualny na dzień sporządzenia siwz i z upływem czasu tracą swoją aktualność. Zgodnie z art. 12 ust. 9 umowy, który jest konsekwencją okoliczności wskazanych w ust. 8 tego artykułu, po dostosowaniu zakresu i treści Metryk Usług wykonawcy Strony dokonają weryfikacji wpływu zmiany na warunki świadczenia Usług wykonawcy oraz zobowiązania Stron, zgodnie z procedurą P02 określoną w Załączniku 2.
\nPo przeprowadzeniu analizy tego wpływu, Strony rozważą dostosowanie zakresu i Parametrów Usług oraz związanych z nimi zobowiązań Stron. Zmiany w powyższym zakresie zostaną przeprowadzone zgodnie z procedurą właściwą dla danej zmiany (P05, P06, P07) i nie wymagają aneksu do umowy.
\nSam fakt, że zmiany te nie wymagają pisemnego aneksu nie oznacza, że nie stanowią zmiany umowy oraz są dokonywane jednostronnie przez zamawiającego (patrz, modyfikacja nr 53, 54 i 55). Zgodnie ze zmienioną treścią tego postanowienia do zmian tych będą miały zastosowanie procedury P02, P05, P06 i P07.
\nZ procedury P02 wynika, że zmiana (metryk) może odbyć się wyłącznie za zgodą obu stron.
\nPowyższe wynika z pkt 3 P02, który stanowi m.in., że „Wnioski z przeglądu, jeżeli wymagają zmian w Usługach opisanych Metrykami Usług wykonawcy wprowadzane są zgodnie z procedurami PO\" (określonymi w tymże Załączniku nr 2).
\nW ramach procedury „Powołanie nowej Metryki Usługi wykonawcy\" (P05) przewidziano min., że:
\nNatomiast procedura „Zaprzestanie świadczenia Metryki Usługi wykonawcy\" (P07), stanowi, że:
\nZgodnie z Załącznikiem 2 (rozdział I. Struktura organizacyjna, pkt 1 Komitet Sterujący) Strony ustalają Regulamin Komitetu Sterującego, gdzie w pkt 7 (Tryb działania KS), wskazano lit. a), że „decyzje podejmowane są na posiedzeniach, w drodze jednomyślnych ustaleń\". W sposób analogiczny w pkt 3. Komitet ds. Utrzymania, Regulamin Komitetu ds.
\nUtrzymania „Komitet ds. Utrzymania podejmuje ustalenia i decyzje na zasadzie jednomyślności, przy czym dla ważności każdej decyzji obecni muszą być Przewodniczący Komitetu oraz Wiceprzewodniczący Komitetu lub Dyrektor Projektu wykonawcy (pkt 5).
\nKażde działanie w ramach tych procedur uzależnione jest zatem od zgody wykonawcy. Nie ma tu zatem mowy o jednostronnej zmianie umowy, Nie znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia art 29 ust 1 ustawy przez sformułowanie przedmiotowych postanowień.
\nD. Zarzut dotyczący uprawnienia zamawiającego do wprowadzenia zmian do Standardów IT ZUS bez uprzedniej zgody wykonawcy (str. 9-10 odwołania) Odwołujący A. skarży treść postanowień art 3 ust. 2 pkt 9 i 10 umowy podnosząc, że są niezgodne z zasadami ustawy. Zarzut ten według zamawiającego jest niezasadny. Nie został szczegółowo uzasadniony ani sprecyzowany. Nie wiadomo również jakie zasady, w szczególności, który konkretnie przepis ustawy postanowienia te naruszają.
\nZamawiający zaznaczył; że w wyniku modyfikacji z dnia 22 maja 2017 r. postanowienia te uległy zmianie i obecnie mają następujące brzmienie(modyfikacja nr 4):
\nZmiana ta jednak nie uwzględnia żądań odwołującego A. zawartego w niniejszym odwołaniu.
\nOdwołujący A. wnosi bowiem aby wprowadzenie zmian w Standardach IT ZUS było uzależnione od zgody wykonawcy, wyrażonej w aneksie lub na poziomie Komitetu ds.
\nUtrzymania. Przy czym odwołujący A. nie różnicuje do jakich zmian miałaby ta zgoda dotyczyć. Przyjąć zatem należy, że jego żądaniem objęte są wszystkie zmiany, w tym nieistotne.
\nZamawiający nie może zgodzić się na propozycje odwołującego A. z uwagi na charakter dokumentu - Standardy IT ZUS. Dokument ten określa standardy postępowania dotyczące systemów informatycznych obowiązujące u zamawiającego. Nie jest on dedykowany do systemu K. objętego niniejszym postępowaniem, lecz do wszystkich systemów informatycznych działających w ZUS. Ma on za zadanie określić podstawowe standardy odnoszące się do tych systemów. Uzależnienie wprowadzenia w życie zmian do tego dokumentu od zgody niektórych lub wszystkich wykonawców działających na systemach informatycznych ZUS paraliżowałoby możliwość wprowadzenia takich zmian.
\nNiedopuszczalne jest także zdaniem zamawiającego, aby o treści dokumentu mającym tak globalne znaczenie dla funkcjonowania ZUS decydował arbitralnie jeden wykonawca.
\nInteresy wykonawcy związane z wprowadzaniem zmian w Standardach IT ZUS są zabezpieczone. W Załączniku 2 do Wzoru umowy - Struktura organizacyjna i procedury dla realizacji umowy - została przewidziana Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych (PO11). Jak wynika z Tabeli zawartej w PO11 podmiotem inicjującym czynności może być zamawiający/wykonawca. Zgodnie z pkt 3 Tabeli zawartej w PO11 „Do opinii wykonawcy przekazywane są te Propozycje Zmiany Procedury/Propozycje Zmiany Standardu, które dotyczą lub są realizowane przez wykonawcę. Niezależnie od opisanego trybu, wykonawca może zgłosić propozycje zmian do Standardów IT oraz Procedur eksploatacyjnych\".
\nZgodnie z pkt 4 Tabeli zawartej w PO11 „Wykonawca może zgłosić uzasadnione zastrzeżenia w szczególności w przypadku, gdy zmiana zagraża należytemu wykonywaniu Usług przez Wykonawcę lub skutkuje znacznym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy.
\nOpinia wykonawcy zgłaszana jest na dedykowaną skrzynkę pocztową\". Ponadto, wykonawca jest informowany o nieuwzględnieniu opinii/ części opinii, a w przypadku podtrzymania zastrzeżeń wykonawca może uruchomić procedurę eskalacji (pkt 5 Tabeli zawartej w POll).
\nDodatkowo modyfikacją z dnia 22 maja 2017 r. zamawiający dodał kolejne zabezpieczenie interesu wykonawcy tj. zobowiązał się do przekazywania informacji na temat zmian w terminie 7 dni przed ich wejściem w życie (patrz modyfikacja nr 4 i 51. Termin ten zdaniem zamawiającego należy uznać za wystarczający mając na względzie, że wykonawca zapoznaje się z treścią proponowanych zmian znacznie wcześniej ponieważ uczestniczy w ścieżce uzgodnień każdej zmiany.
\nReasumując, wszystkie żądania odwołującego A. odnoszące się do konieczności aneksowania umowy lub wyrażania zgody na zmiany wynikające z przyczyn obiektywnych, często niezależnych od stron zamawiający uznał za nadużycie prawa, a ich wprowadzenie mogłoby zagrozić powodzeniu całego przedsięwzięcia, w tym sprzeciwiałoby się założeniu, które jest jego immanentną częścią, tj. założeniu o ciągłym, dynamicznym rozwoju K. (którego odwołujący A. de facto nie kwestionuje w treści stawianych zarzutów żądań). Gdyby bowiem każda ewentualna zmiana K. ZUS lub dokumentów z nim związanych musiała być traktowana, jako zmiana treści umowy i dla jej uwzględnienia musiała zostać poprzedzona aneksem do umowy lub zgodą wykonawcy wyrażoną przez Komitet ds. utrzymania, to „ciągły i dynamiczny rozwój\" pozostawałby założeniem iluzorycznym, gdyż w całości uzależniony zostałby od woli wykonawcy.
\n18-21 odwołania)