Izby wobec braku wniesienia odwołania na pierwotną treść działu VI pkt. 2 ppkt. 2.2 w zakresie wymogu „spełniony w całości” odwołujący nie może na obecnym etapie zarzutu tego podnosić skutecznie, gdyż termin na jego kwestionowanie upłynął w dniu 8 maja 2017r., a odwołanie zostało wniesione w dniu 6 lipca 2017r., a zatem z uchybieniem terminowi, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy. Tym samym zarzutu nie można było rozpoznać, gdyż pozostałoby to w sprzeczności z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.
\nZarzut naruszenia art. 23. ust 1, 5 i 6 w zw. z art. 22 ust. Ib pkt 3) , art. 22 ust la , art. 22a ust 1 , art. 22d ust. 1 , art. 7 ust 1 , art. 185 ust. 7 w zw. z art. 13 §2 i art. 365 §1 Kodeksu postępowania cywilnego (t.j, Dz. U. z 2016 póz. 1822), oraz art. 192 ust. 3 pkt 1) przez określenie w Dziale VI ust. 2 pkt 2.3. w części oznaczonej „*) Uwaga!\" (str. 17 siwz), że robota budowlana oznaczona w lit. a) rzeczonego punktu siwz musi być wykonana przez jednego wykonawcę samodzielnie lub samodzielnie przez jeden podmiot (podwykonawcę) udostępniający doświadczenie, podczas gdy oznaczenie w ten szczególny sposób warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub wykonawców polegających na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów, jest nieproporcjonalne i obiektywnie nieuzasadnione charakterem zamówienia, jak również nie urzeczywistnia Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06.06.2017 r. o sygn. akt: KIO 940/17 i KIO 943/17 Zarzut jako skierowany wobec czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby w sprawach sygn. akt KIO 940/17 i KIO 943/17 nie podlegał rozpoznaniu. W ocenie Izby jak wynika z ustalonego stanu faktycznego Izba nie uznała, żeby wykonawca mógł się wykazywać odrębnymi doświadczeniami na poszczególne zakresy przedmiotowe zamówienia, a w szczególności wykazywania się jedną robotą budowlaną i dwoma dostawami, czy też jedną z czterech osobnych robót budowlanych. Przeciwnie w uzasadnieniu wyroku Izba ustaliła, że wykładnia autentyczna siwz nakazała przyjąć, że zamawiający wymagał dwóch robót budowalnych. Pierwszej obejmującej oczyszczalnię, nową instalację hydrolizy i nową instalację układu odwadniania o określonych parametrach i wartości i drugą obejmującą nową suszarnię taśmową o określonych parametrach i uznała takie wymaganie za dopuszczalne na gruncie ustawy. Izba wypowiedziała się wyłącznie co do tego, czy wykonawcy mogą wykazać się łącznym spełnianiem (sumowaniem) takich doświadczeń w ramach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jak i doświadczenia udostępnionego. Tym samym kwestionowanie na obecnym etapie tego, że wskazany warunek powinien się odnosić do 4 robót budowlanych zamiast dwóch, jest podważaniem czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z orzeczeniem Izby, a tym samym stoi w sprzeczności z treścią art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy i z tego względu nie może być merytorycznie rozpoznane.
\nZarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1a , art. 22d ust. 1 , i art. 7 ust 1 przez określenie w Dziale VI ust. 2 pkt 2.3. ppkt 1 siwz warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieodpowiadający sytuacji rynkowej, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niewyrażający minimalnego poziomu zdolności koniecznych dla należytego wykonania, w tym zachowania odpowiedniego poziomu jakości zamówienia, nieuzasadniony jego specyfiką, oraz istotnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do prawidłowego zrealizowania zamówienia Zarzut jako spóźniony i skierowany przeciwko czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z orzeczeniem Izby nie może podlegać rozpoznaniu.
\nZarzut w zakresie wydajności oczyszczalni na poziomie 10 000 m3/d jest zarzutem spóźnionym. Wymóg takiej wydajności oczyszczalni tkwił od samego początku w postawionym warunku i nie był kwestionowany. Tym samym nie podlegał modyfikacji i nie budziło wątpliwości, że dotyczy wydajności oczyszczalni, a nie innych układów. Termin zatem na skarżenie tego elementu warunku upłynął w dniu 8 maja 2017r. i w dniu 6 lipca 2017r. nie mógł być skutecznie podniesiony. Co do kwestionowania ilości robót budowalnych, którymi powinien wykazać się wykonawca, to w ocenie Izby zarzut ten skierowany jest przeciwko czynności którą zamawiający wykonał zgodnie z orzeczeniem Izby, co Izba zważyła w uzasadnieniu zarzutu poprzedzającego. Co do kwestionowanej wartości roboty budowlanej, to również w tym zakresie Izba uważa, że zarzut skierowany jest wobec czynności wykonanej zgodnie z orzeczeniem Izby, gdyż w odwołaniu sygn. akt KIO 943/17 odwołujący A. konstruując zarzuty dotyczące niegramatycznego i niejednoznacznego postawienia warunku zdolności finansowej skonstruował tak zarzut jak i żądanie wobec podanej wartości 40 mln bez Vat podnosząc, że gdyby wykonawcy mieli się wykazać dwoma robotami budowlanymi, ww tym jedną z wyłączeniem budowy nowej osuszarni taśmowej, to wówczas wymóg wartościowy należałoby ograniczyć do kwoty 20 mln zł. bez podatku VAT.
\nIzba nie podzieliła tego zarzutu, ani żądania i nie zawarła w sentencji nakazów dla zamawiającego w tym zakresie, tym samym obecne żądanie odwołującego jest skierowane wobec czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z orzeczeniem Izby, a zatem jego merytoryczne rozpoznanie jest niedopuszczalne.
\nZarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4a pkt 2) i art. 7 ust 1 , art. 185 ust. 7 w zw. z art. 13 §2 i art. 365 §1 Kodeksu postępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 2016 poz. 1822), oraz art. 192 ust. 3 pkt 1) przez zaniechanie zmiany Sekcji VI.3) pkt 2) ogłoszenia o zamówieniu pomimo zmodyfikowania treści Działu VI ust. 2 pkt 23. ppkt 1 siwz, oraz nakazu Krajowej Izby Odwoławczej wskazanego w wyroku z dnia 06.06.2017 r. o sygn. akt: KIO 940/17 i KIO 943/17 Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać odwołującemu, że zamawiający w myśl art. 38 ust. 4a ustawy wprowadzając zmianę treści siwz, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia ma obowiązek przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zamawiający przyznał, że w dacie wniesienia odwołania tego nie uczynił. Nie mniej jednak należy wziąć pod uwagę, że przepis art. 38 ust.
\n4a nie określa terminu, w którym ogłoszenie o sprostowaniu ogłoszenia powinno być zamieszczone. W ocenie Izby wytyczną w tym zakresie stanowi art. 38 ust. 4 b i ust. 6 ustawy, z których wynika, że zmiana nie może być dokonana po upływie terminu składania ofert, jeśli dotyczy warunku udziału w postępowaniu, czyli na pewno ogłoszenie o sprostowaniu musi być zamieszczone przez upływem terminu składania ofert, który w niniejszej sprawie jeszcze nie upłynął w dacie wniesienia odwołania. Zamawiający dokonując tego sprostowania, w myśl ust. 6 powinien zbadać czy sprostowanie dokonywanie jest w terminie umożliwiającym złożenie ofert, a odwołujący nie wykazał, że brak tego sprostowania w dacie 6 lipca 2017r. uniemożliwiał złożenie ofert, a zatem, że zamawiający pozostawał w zwłoce w odniesieniu do tej czynności, której zaniechanie odwołujący zarzuca. Nadto Izba orzekając wzięła pod uwagę fakt, ze w dniu 7 lipca 2017r. zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia, a zatem obecnie zarzucane zamawiającemu zaniechanie już nie istnienie i nie ma wpływu na wynik postępowania.
\nMając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
\nO kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości dopuszczonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. zgodnie z przedstawionymi rachunkami.
\nPrzewodniczący: ……………