za przypisane mu przestępstwo w rozstrzygnięciu w pkt XLI wyroku, a polegające na usiłowaniu zabójstwa T. Ś., wynikającą z nieorzeczenia kary dożywotniego pozbawienia wolności, wskutek niedostatecznego uwzględnienia bardzo wysokiego stopnia społecznej szkodliwości przypisanego oskarżonemu przestępstwa, sposobu jego popełnienia, charakteru naruszonego dobra chronionego prawem, uprzedniej karalności, przy równoczesnym nadaniu nadmiernego znaczenia postawie oskarżonego;
\nStawiając powyższe zarzuty oskarżyciel publiczny wniósł o:
\nObrońca oskarżonego M. Ś. powyższy wyrok zaskarżył w części dotyczącej orzeczenia o karze, zarzucając mu: – odnośnie pkt XLVI wyroku 1. naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 60 § 3 kodeksu karnego , poprzez niezastosowanie wobec oskarżonego M. Ś. nadzwyczajnego złagodzenia kary, pomimo, iż postawa oskarżonego w trakcie trwania postępowania przygotowawczego, polegająca na ujawnieniu przed organami ścigania istotnych informacji dotyczących współpodejrzanych oraz okoliczności popełnienia przez nich przestępstw, winny rzutować na ocenę zachowania oskarżonego, pod kątem nadzwyczajnego złagodzenia kary, co spowodowało wydanie wyroku z 2. rażącą niewspółmiernością orzeczonej kary pozbawienia wolności, tj. art.438 pkt 4 kodeksu postępowania karnego poprzez orzeczenie kary pozbawienia wolności w górnym wymiarze - 12 lat pozbawienia wolności, pomimo, iż okoliczności popełnienia czynu, motywacja sprawcy, wskazują jednoznacznie, iż kara orzeczona skarżonym wyrokiem nosi cechy rażącej niewspółmierności, a tym samym powinna być orzeczona niższym jej możliwym wymiarze, a co w konsekwencji doprowadziło 3. do wydania kary łącznej z naruszenia art. 438 pkt 4 kodeksu postępowania karnego poprzez orzeczenie wobec sprawcy czynu, oskarżonego kary łącznej w maksymalnym wymiarze 15 lat pozbawienia wolności, pomimo, iż kary za pozostałe przestępstwa - inne niż w pkt XLVI -wymierzone zostały w dolnych granicach ustawowego zagrożenia.
\nWskazując na powyższy zarzut skarżący wniósł, co do pkt XLVI:
\nObrońca oskarżonego P. M. (1) zaskarżył wyżej wymienione orzeczenie w części dotyczącej kary wymierzonej w pkt CXXXI wyroku i kary łącznej z pkt CXXXIV zarzucając rażącą niewspółmierność kary. W konsekwencji wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez znaczne złagodzenie kary orzeczonej temu oskarżonemu w pkt CXXXI i kary łącznej orzeczonej w pkt CXXXIV wyroku.
\nObrońca oskarżonego J. O. (1) zaskarżył natomiast wyrok w części dotyczącej wymiaru kary za przestępstwo przewidziane w art. 280 § 2 k.k. oraz kary łącznej pozbawienia wolności wymierzonej temu oskarżonemu, zarzucając:
\nPowołując się na powyższe zarzuty skarżący wniósł o wymierzenie oskarżonemu J. O. (1) kary pozbawienia wolności w niższym wymiarze za przestępstwo z art.280§2kk oraz wymierzenie niższej kary łącznej pozbawienia wolności.
\nZ kolei obrońca oskarżonego J. Ż. powyższy wyrok zaskarżył w całości w zakresie zarzutów opisanych w pkt I i II wyroku, zarzucając mu:
\n1.
\nObrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 60 § 3 k.k. przez jego niezastosowanie do zarzutów opisanych w pkt I i II wyroku w zakresie czynu z art. 1 i § 2 k.k. w zw. z art. 148 § 2 pkt 4 k.k.. mimo, iż w sposób niewątpliwy oskarżony składając wyjaśnienia przed organami postępowania ujawnił informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu tych przestępstw- oraz istotne okoliczności ich popełnienia.
\n2.
\nObrazę przepisów prawa materialnego art. 223 k.k. przez przyjęcie, iż oskarżony dopuści! się czynnej napaści na funkcjonariuszy publicznych - na policjantów T. Ś. i M. M. (3) w sytuacji, gdy zdarzenie nie miało miejsca podczas lub w związku z pełnieniem przez nich obowiązków służbowych, 3.
\nObrazę przepisów prawa procesowego, a to art. 4 k.p.k. w zw. 410 k.p.k. przez uwzględnienie okoliczności przemawiających tylko na niekorzyść oskarżonego i nie wydanie wyroku na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie głównej, poprzez naruszenie zasady bezpośredniości i nie przesłuchanie na rozprawie świadka T. M. (3), gdy jego zeznania były szczególnie istotne dla ustalenia winy oskarżonego i wymiaru kary.
\n4.
\nObrazę przepisów prawa procesowego, a to art. 297 § ł1ust. 5 k.p.k. i art. 207 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. i 410 k.p.k. poprzez nie przeprowadzenie oględzin kaset wideo z monitoringu prowadzonego na miejscu przestępstwa z art. 148 k.k. w ; kawiarence internetowej w P. i nie zabezpieczenie tychże kaset jako dowodu rzeczowego w sprawie, które to uchybienia mają charakter rażącego naruszenia prawa oraz mają wpływ na treść wydanego orzeczenia.
\nMając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o:
\n1.
\nZmianę zaskarżonego wyroku przez wymierzenie J. Ż. za popełnienie zarzucanych mu czynów z art. 148 § 2 pkt 4 k.k. (opisanych w pkt ł i II wyroku) kary z zastosowaniem w art. 60 § 3 k.k. w wymiarze –. – za czyn opisany w pkt I wyroku 8 lat pozbawienia wolności – za czyn opisany w pkt II wyroku 8 lat pozbawienia wolności 2.
\nZmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie J. Ż. od popełnienia zarzucanych czynów z art. 223 k.k. (opisanych w pkt I i II wyroku) 3.
\nZmianę zaskarżonego wyroku przez wymierzenie J. Ż. kary łącznej w wymiarze 10 lat pozbawienia wolności, Alternatywnie zaś z uwagi na uchybienia proceduralne obrońca oskarżonego J. Ż. wniósł o:
\nObrońca oskarżonego A. Ż. zaskarżył wyrok w całości w zakresie zarzutów opisanych w pkt XLI, XLII i XLIV orzeczenia zarzucając:
\n1.
\nObrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 25 § 1 i 3 k.k. przez jego niezastosowanie do czynów opisanych w pkt XLI i XLII wyroku w zakresie przestępstwa z art. 13 § 1 k.k w zw. z art. 148 § 2 pkt 4 k.k., mimo iż w sposób niewątpliwy oskarżony strzelając do T. Ś. i M. M. (3) działał w obronie koniecznej, a jeżeli granice obrony koniecznej przekroczył to było to wynikiem strachu i wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu, 2.
\nWięc alternatywnie zarzucił obrazę art. 148 § 4 k.k. przez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż oskarżony dopuszczając się w/w czynów działał pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami.
\n3.
\nObrazę przepisów prawa materialnego art. 223 k.k. przez przyjęcie, iż oskarżony dopuścił się czynnej napaści na funkcjonariuszy publicznych - na policjantów T. Ś. i M. M. (3) w sytuacji, gdy zdarzenie nie miało miejsca podczas lub, w związku z pełnieniem przez nich obowiązków służbowych.
\n4.
\nObrazę przepisów prawa materialnego art. 263 § 2 k.k. poprzez uznanie, że oskarżony wypełnił znamiona tego przestępstwa i posiadał broń palną, mimo iż znamiona tego czynu wymagają, aby posiadanie miało charakter trwały, a oskarżony miał broń w rękach przez kilkanaście sekund.
\n5.
\nObrazę przepisów prawa procesowego, a to art. 4 k.p.k. w zw. 410 k.p.k. przez – uwzględnienie okoliczności przemawiających tylko na niekorzyść oskarżonego i nie wydanie wyroku na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie głównej, poprzez naruszenie zasady bezpośredniości i nie przesłuchanie na rozprawie świadka T. M. (3), gdy jego zeznania były szczególnie istotne dla ustalenia winy oskarżonego i wymiaru kary.
\n6.
\nObrazę przepisów prawa procesowego, a to art. 297 § 1 ust. 5 k.p.k. i art. 207 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. i 410 k.p.k. poprzez nie przeprowadzenie oględzin kaset wideo z monitoringu prowadzonego na miejscu przestępstwa z art. 148 k.k. w kawiarence internetowej w P. i nie zabezpieczenie tychże kaset jako dowodu rzeczowego w sprawie, które to uchybienia mają charakter rażącego naruszenia prawa oraz mają wpływ na treść wydanego orzeczenia.
\nMając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o:
\n1.
\nZmianę zaskarżonego wyroku przez uznanie, iż działał w warunkach art. 25 § 1 k.k. i uniewinnienie A. Ż. od popełnienia zarzucanych czynów z art. 148 § 2 pkt 4 k.k. (opisanych w pkt XLI i XLII wyroku) lub odstąpienie od wymierzenia kary w trybie art. 25 § 3 k.k alternatywnie wymierzenie kary w ramach sankcji opisanych w art. 148 § 4 k.k.
\n2.
\nZmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie A. Ż. od popełnienia zarzucanych czynów z art. 223 k.k. (opisanych w pkt XLI i XLII wyroku) 3.
\nZmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie A. Ż. od popełnienia zarzucanego czynu z art. 263 § 2 k.k. (opisanego w pkt XLIV wyroku) 4.
\nZmianę zaskarżonego wyroku przez wymierzenie A. Ż. kary w wymiarze 10 lat pozbawienia wolności za przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k.
\nAlternatywnie z uwagi na uchybienia proceduralne skarżący wniósł o:
\n5.
\nUchylenie wyroku i zwrot sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Katowicach.
\nObrońca oskarżonego W. S. zaskarżył wyrok co do kary zarzucając:
\nW oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o:
\nNatomiast obrońca oskarżonego R. J. zaskarżył wyrok jedynie w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze, zarzucając rażącą surowość kary, polegająca na wymierzeniu temu oskarżonemu kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. W konsekwencji autor środka odwoławczego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt.142 poprzez warunkowe zawieszenie orzeczonej względem oskarżonego R. J. kary pozbawienia wolności w wymiarze 2 lat na okres próby wynoszący lat 5, względnie zaś o złagodzenie kary poprzez jej orzeczenie w dolnych granicach przewidzianych przepisem art.263kk.
\nSąd Apelacyjny zważył, co następuje:
\nCzęściowo apelacje prokuratora i obrońców zasługiwały na uwzględnienie.
\nUwzględniając wielość zarzucanych oskarżonym czynów, wielopodmiotowość sprawy oraz różnorodność zarzutów apelacyjnych, wskazujących także i na te fragmenty zaskarżonego wyroku, które dla stron w konsekwencji okazały się niekontrowersyjne, niezbędnym – w ocenie sądu ad quem – jest syntetyczne omówienie na wstępie, apelacji w odniesieniu do poszczególnych oskarżonych, dla precyzyjnego wyodrębnienia pola zaskarżenia, a nadto wskazania tym samym też okoliczności niekwestionowanych i niewymagających podjęcia szczegółowych rozważań w postępowaniu odwoławczym, o ile nie stanowiły o realizacji wymagań, do których odwołuje się przepis art.440kpk.
\nOdnośnie oskarżonego J. Ż.:
\nMając w polu widzenia apelację obrońcy oskarżonego, który omawiany wyrok zaskarżył w całości w odniesieniu do przypisanych J. Ż. zbrodni zabójstwa T. Ś. i M. M. (3) w dniu 22 maja 2002roku w C., a nadto zarzuty skonkretyzowane w pkt A i B tego środka odwoławczego (mimo podniesionych dodatkowo zarzutów obrazy prawa procesowego) dojść należy do przekonania, że zasadniczo obrona nie kwestionowała zamiaru działania oskarżonego w zamiarze pozbawienia życia, jak również tego, iż czyn ten realizował znamiona przepisu art. 148 § 2 pkt 4 k.k.. Podniesiony przez obrońcę zarzut obrazy art. 223 k.k., który w istocie rzeczy, na co wskazuje retoryka uzasadnienia apelacji, dotyczy błędu w ustaleniach faktycznych, iż czynna napaść na funkcjonariuszy policji miała miejsce podczas lub w związku z pełnieniem przez nich obowiązków służbowych, w istocie rzeczy nie dyskredytuje stwierdzenia wyrażonego powyżej, a jedynie sugeruje potrzebę wyeliminowania z przypisanej oskarżonemu kumulatywnej kwalifikacji prawnej przepisu art. 223 k.k., o czym przekonuje też – wprawdzie błędnie sformułowany – wniosek omawianego środka odwoławczego. Generalnie natomiast intencją obrońcy w stosunku do wskazanych wyżej czynów było zarzucenie sądowi meriti naruszenia przepisu art. 60 § 3 k.k., obligującego do orzeczenia za przypisane zbrodnie, kary z zastosowaniem dobrodziejstwa nadzwyczajnego jej złagodzenia, wobec spełnienia przesłanek wynikających z tego przepisu, a tym samym orzeczenia też znacznie łagodniejszych kar jednostkowych oraz kary łącznej.
\nProkurator natomiast, co do tego oskarżonego, generalnie zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze sugerując potrzebę wymierzenia J. Ż. za przypisane zbrodnie zabójstwa kary dożywotniego pozbawienia wolności, jak i też orzeczenia w takim wymiarze kary łącznej. Ponadto prokurator zakwestionował, w odniesieniu do czynów wynikających z pkt. VIII – X zaskarżonego wyroku, przyjętą konstrukcję z art.60§3kk, aczkolwiek jednocześnie nie kontestował w tym zakresie ustaleń faktycznych, kwalifikacji prawnej i dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny dowodów. Jedynie w odniesieniu do uniewinnienia oskarżonego od zarzutu usiłowania zabójstwa J. P. (1) w dniu 14 listopada 2001roku w Ż. (pkt III wyroku) prokurator podważył zaoferowaną przez sąd ad quo ocenę dowodów i będące konsekwencją tego ustalenia faktyczne, podnosząc, iż są one błędne.
\nJednocześnie stwierdzić należy, że tak obrońca, jak i prokurator zgodnie nie kontestowali rozstrzygnięcia w przedmiocie winy i kary, co do czynów przypisanych J. Ż. w pkt IV – VII i IX – XXXIX, co za niekontrowersyjne pozwala uznać nie tylko przyjętą ocenę dowodów, ustalenia faktyczne i kwalifikację prawną czynów, ale także (mimo, że chociażby co do pkt V budzi to wątpliwości) wysokość wymierzonych kar przy zastosowaniu dobrodziejstwa, o jakim mowa w przepisie art.60§3kk, czego konsekwencją było zwolnienie sądu odwoławczego od podjęcia w tym fragmencie szczegółowych rozważań, jeśli uwzględnić granice zaskarżenia i brak okoliczności, które winny być rozstrzygnięte z urzędu.
\nOdnośnie oskarżonego A. Ż.:
\nJeżeli chodzi o apelację prokuratora, to zasadniczo skoncentrowała ona uwagę na orzeczeniu wobec tego oskarżonego kar noszących cechę rażącej łagodności, co wyrażało się tym samym, w orzeczeniu rażąco niewspółmiernej kary łącznej. Według oskarżyciela publicznego, za przypisane oskarżonemu zbrodnie usiłowania zabójstwa T. Ś. i M. M. (3), pożądane byłoby wymierzenie oskarżonemu kary dożywotniego pozbawienia wolności, a za usiłowanie w tym samym miejscu i czasie kwalifikowanego rozboju na osobie P. Z. (1) – kary 15 lat pozbawienia wolności. Jednocześnie prokurator nie kwestionował w tym fragmencie przyjętych ustaleń faktycznych i poprzedzającej je oceny dowodów dokonanej przez sąd pierwszej instancji oraz zasadniczo też, kwalifikacji prawnej za wyjątkiem potrzeby zastosowania w całości, stosownie do wymagań przepisu art.4§1kk, przepisów kodeksu karnego sprzed nowelizacji, która weszła w życie z dniem 26 września 2005roku Nadto dla prokuratora niekontrowersyjne było w całości orzeczenie w przedmiocie winy i kary odnośnie przypisanego oskarżonemu czynu z art.263§2kk ( pkt XLIV zaskarżonego wyroku).
\nZ kolei obrońca oskarżonego nie zaskarżył przedmiotowego wyroku w ogóle, tak w odniesieniu do winy, jak i kary, jeśli chodzi o usiłowanie kwalifikowanego rozboju na osobie P. Z. (1) (pkt XLIII), co pozwala przyjąć, że z punktu widzenia obrony rozstrzygnięcie w tym zakresie nie budzi zastrzeżeń.
\nJednocześnie obrońca zaskarżył omawiany wyrok w pozostałym fragmencie w całości, aczkolwiek jak się wydaje, podnosząc zarzuty obrazy prawa materialnego, nie starał się on kontestować przyjętych ustaleń faktycznych, chociaż do odmiennych wniosków prowadzić może lektura motywów tej apelacji sugerująca błąd w ustaleniach, dotyczących działania A. Ż. w zamiarze pozbawienia życia funkcjonariuszy policji, za czym miałby przemawiać zgromadzony materiał dowodowy (str. 15 uzasadnienia apelacji). Wprawdzie obrońca nie wyartykułował w tym zakresie expressis verbis zarzutu, niemniej jednak w dalszej części pisemnych motywów sąd apelacyjny odniesie się do tej problematyki, chociaż podniesione zarzuty i wnioski apelacji zdają się wyraźnie przemawiać za tym, iż stanowisko obrony jest w tym zakresie niekonsekwentne, za czym chociażby zdaje się przkonywać domaganie się alternatywnie przyjęcia kwalifikacji z art.148§4kk, a więc uprzywilejowanej formy zabójstwa z afektu. Również i zarzut naruszenia przez sąd meriti przepisów dotyczących przekroczenia granic obrony koniecznej pozwalałby na wyprowadzenie wniosku, że omawiana apelacja jest niekonsekwentna, bowiem nie wyklucza w takim wypadku możliwości przypisania działania z zamiarem pozbawienia życia człowieka. Nadto w odniesieniu do kwestii materialno – prawnych obrońca wyeksponował zarzut obrazy art. 263 § 2 k.k. podnosząc, że przyjęte ustalenia faktyczne sądu nie dają podstaw do przypisania oskarżonemu nielegalnego posiadania dwóch jednostek broni palnej, z uwagi na krótkotrwałość władania jedną z tych jednostek. Jednocześnie też obrońca podobnie, jak w przypadku apelacji J. Ż., zarzucił Sądowi Okręgowemu naruszenie przepisów postępowania, a to zasady bezpośredniości, wyrażającej się w odczytaniu zeznań świadka T. M. (3), mimo nie kontestowania warunków wynikających z art. 391 § 1 k.p.k., będących dla sądu meriti podstawą takiego rozstrzygnięcia oraz zaniechania przez sąd odtworzenia kaset z monitoringu kawiarenki internetowej w C., w czasie, w którym rozgrywało się inkryminowane zdarzenie. Ponadto podobnie, jak w przypadku J. Ż., obrońca odwołując się do tej samej argumentacji wyraził zapatrywanie o braku podstaw do przypisania oskarżonemu czynu z art. 223 k.k.
\nOdnośnie oskarżonego M. Ś.:
\nMając w polu widzenia apelacje obu stron dojść można do kardynalnego przekonania, że w odniesieniu do wszystkich przypisanych oskarżonemu 42 czynów stanowiących w głównej mierze napady rabunkowe, mające postać kwalifikowanej formy rozboju, nie były kwestionowane przyjęte przez sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne wraz z poprzedzającą je oceną dowodów, jak i wskazane w pkt XLVI – LXXXVIII kwalifikacje prawne, a nadto, w większości wypadków wymierzone kary, z zastosowaniem dobrodziejstwa nadzwyczajnego ich złagodzenia. W szczególności strony, w tym również prokurator, nie kontestowały faktu uznania za wiarygodne wyjaśnień oskarżonego M. Ś. w sposób pozwalający w oparciu o ten dowód poczynienia obiektywnych ustaleń, złożonych już we wstępnej fazie śledztwa i podtrzymanych w toku rozprawy głównej.
\nJeśli chodzi natomiast o oskarżyciela publicznego, to formułując zarzut obrazy art. 60 § 3 k.k. w zakresie rozstrzygnięcia w pkt XLVIII –L, LXIII – LXIX, LXXI, wyeksponował on, iż nie został w tym wypadku spełniony jeden z warunków tego przepisu, „współdziałania z innymi osobami”, skoro przestępstwa w nich przypisane oskarżony nie popełnił wspólnie i w porozumieniu z co najmniej dwiema osobami. Tym samym przy braku przesłanek obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary prokurator domagał się w omawianym fragmencie orzeczenia kar przewidzianych dla wyrażonych w nich konkretnych typów czynów.
\nCo się tyczy natomiast obrońcy oskarżonego, którego apelacja również dotykała jedynie tej części wyroku, który wyrażał się w karze, to zarzucała ona obrazę przepisu art. 60 § 3 k.k., wobec niezastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w przypadku oskarżonego odnośnie czynu przypisanego mu w pkt XLVI zaskarżonego wyroku, a mianowicie współudziału w napadzie rabunkowym w dniu 17 stycznia 2002 roku w R. na konwój przewożący pieniądze (...) Bank S.A, wyczerpującym znamiona przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. i art. 157 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Tym samym obrońca podnosząc nadto zarzut rażącej niewspółmierności kary domagał się, tak w odniesieniu do kary jednostkowej, jak i kary łącznej, ich złagodzenia, podnosząc zarzut, o jakim mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k.
\nZatem przy tak zakreślonych granicach środka odwoławczego jedynie problematyka objęta zarzutami obu apelacji dotykająca, najogólniej rzecz ujmując kary, zgodnie z regułami postępowania odwoławczego, pozostawała w kręgu rozważań sądu apelacyjnego.
\nOdnośnie oskarżonego A. K. (1):
\nPodobnie, jak w przypadku oskarżonego M. Ś., bacząc na apelacje prokuratora i obrońcy w omawianym fragmencie, dojść można do przekonania, że strony nie kontestowały przyjętej przez sąd ad quo oceny dowodów, ustaleń faktycznych i kwalifikacji prawnych w odniesieniu do wszystkich 25 przypisanych oskarżonemu przestępstw (pkt XC – CXIV), w większości stanowiących kwalifikowane napady rabunkowe, popełnione na szkodę różnych podmiotów, a jedyną kontrowersyjną dla stron kwestią była problematyka kary, głównie w łącznym jej wymiarze. Prokurator bowiem podnosząc zarzut rażącej niewspółmierności domagał się jej podwyższenia, obrońca natomiast złagodzenia.
\nJednocześnie prokurator podnosząc argumentację tożsamą, jak w przypadku J. Ż. i M. Ś. wywodził, że w odniesieniu do części przypisanych przestępstw (pkt XCI – XCV, XCVII), brak było podstaw do przyjęcia dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary, o jakim mowa w przepisie art.
\n60 § 3 k.k., co winno w tym zakresie skłonić sąd do wymierzenia surowszych kar jednostkowych, przewidzianych za konkretne typy czynów.
\nZatem i w tym wypadku Sąd Apelacyjny poza zakresem szczegółowych rozważań pozostawił szeroko pojętą problematykę zawinienia, koncentrując swoją uwagę, zgodnie z zakreślonymi granicami zaskarżenia, na kwestii kary.
\nOdnośnie oskarżonego W. S.:
\nTak jak wyżej, mając w polu widzenia granice zaskarżenia sprecyzowane w apelacjach prokuratora i obrońcy, sąd ad quem uznał jedynie za pożądane skupienie swojej uwagi na problematyce kary, skoro tylko w tym fragmencie wyrok został zaskarżony przez strony, dla których niekontrowersyjne okazały się być ustalenia faktyczne, ocena dowodów i kwalifikacje prawne wszystkich przypisanych W. S. przestępstw (pkt CXVI – CXXIX).
\nJeżeli chodzi o obrońcę, to między innymi podnosząc zarzut obrazy art.60§3kk i niewyjaśnienie w pisemnych motywach przez Sąd Okręgowy, dlaczego nie skorzystał z dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary, wywodził on, iż tak kary jednostkowe, jak i w konsekwencji kara łączna, noszą cechy rażącej surowości.
\nZ kolei prokurator nie kwestionując faktu, iż późniejsze wyjaśnienia oskarżonego były znacząco przydatne dla dokonanych ustaleń faktycznych, nie kontestował też wymiaru poszczególnych kar jednostkowych, natomiast za rażąco niewspółmiernie łagodną w jego ocenie uznał karę łączną, domagając się jej podwyższenia.
\nJednocześnie zauważyć należy, że mimo, iż w odniesieniu do przestępstwa przypisanego w pkt CXXIV zaskarżonego wyroku, sąd pierwszej instancji przyznał (str. 95 pisemnego uzasadnienia wyroku), iż w podstawie prawnej wymiaru kary zastosował błędnie przepis art. 60 § 3 k.k. i § 6 pkt 1 k.k., wymierzając ją wbrew regułom wynikającym z tej instytucji, prokurator rozstrzygnięcia tego nie zaskarżył na niekorzyść oskarżonego, co niezależnie od braku przesłanek materialnych, wynikających z omawianych przepisów, implikować musiało korzystne dla oskarżonego rozstrzygnięcie sądu, wyrażające się w konsekwencji w orzeczeniu kary poniżej dolnego progu ustawowego zagrożenia za przestępstwo rozboju kwalifikowanego.
\nPonadto przedmiotem zaskarżenia stron nie była też zasadność przyjęcia w kwalifikacji kumulatywnej przypisanej oskarżonemu za udział w napadzie za konwój przewożący pieniądze należące do (...) Bank S.A. kwalifikacji z art.
\n157 § 1 k.k., do których to w trybie art. 440 k.p.k. odniósł się z urzędu sąd odwoławczy.
\nOdnośnie oskarżonego P. M. (1):
\nJeśli chodzi o tego oskarżonego, to niekontrowersyjne dla stron okazały się rozstrzygnięcia wyrażone w pkt CXXXII i CXXXIII zaskarżonego wyroku, dotyczące przestępstw z art. 263 § 2 k.k. i art. 276 k.k., tak w przedmiocie zawinienia, jak i wymierzonych kar, co zwalniało tym samym sąd drugiej instancji od ingerowania w tę część orzeczenia.
\nCo się natomiast tyczy przypisania oskarżonemu P. M. (1) współudziału usiłowania kwalifikowanego napadu rabunkowego wraz z innymi oskarżonymi na szkodę pokrzywdzonego P. Z. (1), to również i w tym zakresie strony nie kontestowały zawinienia, a zaskarżyły to rozstrzygnięcie jedynie w części dotyczącej wymiaru kary, podnosząc jej rażącą niewspółmiernie surowość w przypadku obrońcy i w przypadku prokuratora rażącą łagodność, co miało jednocześnie wpływ na wymiar kary łącznej.
\nZatem i w odniesieniu do tego oskarżonego, przy takim zakreśleniu granic zaskarżenia, skutkować to musiało w postępowaniu odwoławczym zawężeniem pola rozważań przez sąd ad quem.
\nOdnośnie oskarżonego J. O. (1):
\nPodobnie, jak w przypadku oskarżonego P. M. (1), tak prokurator, jak i obrońca nie kwestionowali w ogóle zaskarżonego wyroku, co do czynów przypisanych temu oskarżonemu z art. 263 § 2 k.k. i art. 276 k.k., co dotyczyło też wymiaru kar jednostkowych. Podobnie natomiast, jeśli chodzi o udział w usiłowaniu napadu rabunkowego na szkodę P. Z. (1) strony nie zgadzały się z wymierzoną karą, podnosząc jej rażącą łagodność (prokurator) i rażącą surowość (obrońca), co znajdowało przełożenie na rażąco niewspółmierny wymiar kary łącznej.
\nZatem w powyższym zakresie ocena dowodów i ustalenia faktyczne – za wyjątkiem drobnej kwestii odnoszącej się do czynu z art. 263 § 2 k.k., które Sąd Apelacyjny podjął z urzędu – pozostawały poza zakresem szczegółowych rozważań sądu odwoławczego.
\nOdnośnie oskarżonego D. R.:
\nW omawianym fragmencie należy zauważyć, iż oskarżony ten nie zaskarżył wyroku, godząc się w całości z rozstrzygnięciem w przedmiocie winy i kary, natomiast wyrok ten zaskarżył jedynie prokurator na niekorzyść oskarżonego, podnosząc rażącą łagodność orzeczonej kary i niekwestionując orzeczenia w przedmiocie zawinienia.
\nStrony nie odniosły się jednocześnie tym samym do zasadności przyjęcia w kumulatywnej kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu przestępstwa z art. 157 § 1 k.k., co w trybie art. 440 k.p.k. dało asumpt sądowi odwoławczemu do wydania stosowanego orzeczenia z urzędu.
\nOdnośnie oskarżonego R. J.:
\nJeśli zważyć na apelacje prokuratora i obrońcy, odnoszące się jedynie do rozważań w zakresie kary, również i w przypadku tego oskarżonego, uznać należy za niekontrowersyjne ustalenia faktyczne oraz kwalifikacje prawne przypisanych czynów z art. 263 § 1 i § 2 k.k. Jeśli bowiem prokurator podnosząc zarzut rażącej łagodności kary domagał się jej podwyższenia do pułapu 3 lat, to obrońca twierdząc, iż jest ona rażąco surowa wnosił o jej orzeczenie z zastosowaniem dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia jej wykonania.
\nPowyższe stwierdzenie, jak i w przypadku pozostałych kilku oskarżonych, pozwalało Sądowi Apelacyjnemu na uniknięcie szczegółowych rozważań w przedmiocie zawinienia, za wyjątkiem tych, które niezbędne są w kwestii prawidłowego ukształtowania wymiaru kary.
\nOdnośnie oskarżonego G. O.:
\nCo się tyczy tego oskarżonego, to nie zaskarżył on przedmiotowego wyroku, podzielając rozstrzygnięcie w przedmiocie zawinienia, jak i kary. Natomiast orzeczenie to w części dotyczącej kary na niekorzyść oskarżonego zaskarżył prokurator, podnosząc, iż jej rażąca niewspółmierność nie tylko wyrażała się w jej wysokości, ale również w zastosowaniu dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia wykonania, skoro we wniosku domagał się on jej podwyższenia do poziomu 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Jednocześnie w motywach pisemnych prokurator zauważył, iż w kumulatywnej kwalifikacji prawnej Sąd Okręgowy błędnie przyjął wobec oskarżonego art. 339 § 1 k.k., a nie art. 239 § 1 k.k.
\nRównież tak wyrażona inicjatywa odwoławcza stron skutkowała radykalnym zawężeniem przedmiotu rozważań przez Sąd Apelacyjny.
\nJednocześnie mając w polu widzenia fakt, że orzeczenie sądu oparte na przepisie art. 415 § 4 k.p.k., dotyczące zasądzenia solidarnie od wymienionych oskarżonych odszkodowań w ustalonych precyzyjnie kwotach na rzecz wskazanych podmiotów, bądź to pokrzywdzonych, bądź też firm ubezpieczeniowych, jak również dotyczące nawiązek orzeczonych na mocy art. 46 § 2 k.k. oraz w zakresie powództwa cywilnego pozostawionego bez rozpoznania, wyrażonych w pkt CXLVI – CLII zaskarżonego wyroku, okazały się być niekontrowersyjne dla stron, Sąd Apelacyjny nie znalazł powodów do ingerowania w ten fragment zaskarżonego rozstrzygnięcia.
\nPrzechodząc do szczegółowych rozważań Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
\nGeneralnie rzecz ujmując, a nadto mając w polu widzenia, iż okoliczności te nie stanowiły przedmiotu zaskarżenia, stwierdzić należy, że mimo, iż pewne kwestie budziły w omawianym wyroku wątpliwości, których nie można było konwalidować wobec braku apelacji na niekorzyść, stwierdzić trzeba, że przyjęta przez sąd pierwszej instancji ocena dowodów oparta w znacznej mierze na wyjaśnieniach oskarżonych, w pełni chroniona była zasadą, o jakiej mowa w przepisie art. 7 k.p.k., co pozwoliło na dokonanie przynajmniej w zakresie strony przedmiotowej, właściwych ustaleń faktycznych oraz w znacznym też zakresie przyjęcie prawidłowych kwalifikacji przypisanych oskarżonym czynów. Podkreślić trzeba też, że wprawdzie pisemne motywy zaskarżonego wyroku nie do końca są precyzyjne, w szczególności w odniesieniu do tych fragmentów, które dotyczą kar, w tym również stosowania art. 60 § 3 k.k., niemniej jednak nie świadczy to o takim naruszeniu normy, o jakiej mowa w art. 424 k.p.k., która mogłaby mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku.
\nSąd odwoławczy uzasadniając pisemnie wyrok dla ułatwienia oceny odniesie poszczególne apelacje stron do konkretnych oskarżonych, niemniej jednak w przypadku dwóch kwestii mających wspólne uzasadnienie, swoje uwagi wyartykułuje globalnie.
\nI tak w pierwszej kolejności w pełni zgodzić się trzeba się z zarzutem podniesionym przez prokuratora, co do obrazy w zaskarżonym wyroku w odniesieniu do oskarżonych J. Ż., M. Ś. i A. K. (1), w zakresie precyzyjnie opisanych czynów, wymienionych też w części wstępnej niniejszych rozważań, przepisu art. 60 § 3 k.k. Nie wdając się w szerszą argumentację dotyczącą przesłanek stosowania wskazanego wyżej unormowania podkreślić należy, iż trafnie prokurator wyeksponował to, że przepis ten można stosować jedynie w odniesieniu do sprawcy, który czynu dopuścił się we współdziałaniu z innymi osobami, co winno precyzyjnie wynikać nie tylko z ustaleń faktycznych, ale również z opisu przypisanego przestępstwa. W sposób niekontrowersyjny w doktrynie przedmiotu oraz judykaturze przyjmuje się zatem, że aby skorzystać z normy, o jakiej mowa w przepisie art. 60 § 3 k.k. niezbędnym jest zatem popełnienie przestępstwa przez co najmniej 3 współdziałające osoby, a niewystarczającym w tej mierze jest zrealizowanie pozostałych okoliczności, do których przepis ten odnosi się. Tym samym, skoro oskarżeni J. Ż., M. Ś. (1), i A. K. (1) wymienionych w apelacji prokuratora przestępstw nie dopuścili się w warunkach, o jakich mowa wyżej, lecz bądź samodzielnie, bądź to z jedną osobą, to niewątpliwie racje należy przyznać skarżącemu, że błędnie Sąd Okręgowy w podstawie wymiaru kary odwołał się do treści art. 60 § 3 k.k. Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie może natomiast budzić wątpliwości stwierdzenie, że w omawianym fragmencie wyroku przy dokonaniu ustaleń faktycznych sąd w pełni wykorzystał wyjaśnienia wszystkich trzech oskarżonych, którzy w sposób rzetelny zrekonstruowali przebieg inkryminowanych zdarzeń, współpracując tym samym nie tylko z organami ścigania, ale również istotnie ułatwiając pracę sądu merytorycznego. Powyższa okoliczność niewątpliwie wynika z lektury pisemnych motywów zaskarżonego wyroku i nie została w żadnym wypadku skutecznie podważona w apelacji prokuratora. Sąd Apelacyjny w Katowicach wielokrotnie w swym orzecznictwie dawał wyraz temu, że złożenie przez oskarżonych, przyznających się do winy szczegółowych wyjaśnień, wskazujących na istotne okoliczności przypisanych im przestępstw i świadczących o decyzji o współpracy z organami ścigania i wymiaru sprawiedliwości, przy braku pozostałych warunków do zastosowania dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary, o jakich mowa w art. 60 § 3 k.k., stanowi na tyle ważką okoliczność, iż winno być ono oceniane na gruncie art. 60 § 2 k.k.
\nMając powyższe w polu widzenia sąd ad quem doszedł do przekonania, iż taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie i świadczy o szczególnie uzasadnionym wypadku, do którego odwołuje się przepis art. 60 § 2 k.k., umożliwiający orzeczenie kary poniżej dolnego progu przewidzianego za przestępstwo. O ile zatem Sąd Apelacyjny podzielił w tym zakresie zapatrywanie zarzutów prokuratora, o tyle z kolei nie uznał za stosowne, aby rekonstruować w odniesieniu do każdego z oskarżonych konkretny wymiar kar, zgodnie z żądaniem oskarżyciela. Dlatego też sąd drugiej instancji uznał jedynie za stosowane zreformowanie zaskarżonego wyroku w tej części, przez zmianę w podstawie prawnej wymiaru kary przepisu pozwalającego na skorzystanie przez oskarżonych z dobrodziejstwa nadzwyczajnego jej złagodzenia, z art. 60 § 3 k.k. na art. 60 § 2 k.k. Nie może bowiem budzić wątpliwości to, że decyzja oskarżonych o podjęciu współpracy z organami państwa, w sposób istotnie pozytywny świadczy o ich postawie po dokonaniu przestępstwa, co też w sposób zasadniczy winno znaleźć premiujący wyraz w karze.
\nDrugą kwestią którą Sąd odwoławczy chciałby w tym miejscu podnieść, to problem zastosowania wobec oskarżonych W. S., w kumulatywnej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego mu w pkt CXVI wyroku i wobec oskarżonego D. R. odnośnie czynu przypisanego mu w pkt CXXXIX, oraz wobec oskarżonego J. Ż. w zakresie czynu przypisanego w pkt IV, przepisu art. 157 § 1 k.k. Przestępstwa te dotyczą najogólniej rzecz ujmując napadu rabunkowego we współdziałaniu z innymi osobami na konwój przewożący pieniądze należące do (...) Banku S.A. w dniu 17 stycznia 2002 roku w R..
\nZ mało precyzyjnego opisu przypisanego czynu, który nie odpowiada do końca niekontrowersyjnym dla stron ustaleniom faktycznym, wynika, że oskarżeni ci mieli oddać strzały z rewolweru H. do P. S. powodując u niego między innymi rany postrzałowe prawego kolana i lewej dłoni. Nie budzi natomiast wątpliwości – co wynika z przyjętej oceny dowodów i ustaleń faktycznych, iż wszystkie obrażenia ciała P. S. w inkryminowanym czasie spowodował swym działaniem współoskarżony M. Ś. (1), przy czym oskarżony D. R. w ogóle nie widział tego fragmentu zdarzenia, natomiast pozostali współoskarżeni wprawdzie obejmowali fakt ten świadomością, niemniej jednak nie sposób z ich działaniem wiązać związku przyczynowego z powstałymi u P. S. obrażeniami ciała. Kierując się zatem zasadą indywidualizacji odpowiedzialności, Sąd Apelacyjny nie znalazł, jakiegokolwiek prawnego uzasadnienia do przypisania również odpowiedzialności z art. 157 § 1 k.k. w odniesieniu do oskarżonych J. Ż., W. S. i D. R. uznając, że ta winna obciążać jedynie M. Ś.. Konsekwencją tego musiało być zwolnienie oskarżonych J. Ż., W. S. i D. R. od obowiązku uiszczenia nawiązki na rzecz pokrzywdzonego P. S., o jakiej mowa w pkt CLI zaskarżonego wyroku, bowiem nie zostali oni skazani za naruszenie czynności narządów ciała człowieka, a zatem nie zostały w ich przypadku zrealizowane przesłanki wynikające z treści przepisów art. 46 § 1 i § 2 k.k., tak jak miało to miejsce w odniesieniu do oskarżonego M. Ś..
\nWprawdzie powyższa okoliczność nie stanowiła przedmiotu zaskarżenia stron, w tym również obrońców, niemniej jednak do takiego rozstrzygnięcia sąd odwoławczy skłoniła treść przepisu art. 440 k.p.k.
\nCo się tyczy oskarżonych J. Ż. i A. Ż.:
\nApelacja prokuratora częściowo zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek w nieznacznym zakresie, zasługiwała też na uwzględnienie apelacja obrońcy A. Ż., natomiast w odniesieniu do apelacji obrońcy J. Ż. sąd odwoławczy nie znalazł podstaw do aprobaty zarzutów i wniosków w niej zawartych.
\nDostrzegając, iż autorem apelacji obu oskarżonych jest ten sam obrońca, a część zarzutów opartych na tych samych argumentach jest tożsama, sąd ad quem doszedł do przekonania, iż możliwe jest łączne omówienie obu środków odwoławczych, w szczególności tam, gdzie dotyczą one wspólnych zarzutów.
\nMając w polu widzenia granice wniesionych środków odwoławczych, omówione wyżej, dojść należy do przekonania, że w znaczącej części niekontrowersyjne dla stron były ustalenia faktyczne, jak i przyjęta przez sąd ad quo ocena całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego, oparta w dużej części na wyjaśnieniach oskarżonych i mieszcząca się w granicach zasady, o jakiej mowa w przepisie art.7 kpk. Według Sądu Apelacyjnego zastrzeżenia budziły jedynie – przy tak zakreślonym polu zaskarżenia – ustalenia faktyczne dotyczące czynu, mającego według aktu oskarżenia polegać na usiłowaniu przez J. Ż. zabójstwa J. P. (1) w dniu 14 listopada 2001roku w Ż. (pkt III wyroku), stanowiącego przedmiot uniewinnienia, tym bardziej, że w żadnej mierze nie odpowiadają one ujawnionym w sprawie dowodom, stanowiących dla Sądu Okręgowego ich podstawę. Tym samym w pełni zgodzić należy się z oskarżycielem publicznym, iż wyrok w tym fragmencie obarczony jest błędem w ustaleniach faktycznych. W pełni trafnie prokurator wywiódł, że przyjęta przez sąd ocena dowodów z powodu braki logiki wywodów budzić musi zastrzeżenia.
\nZgodzić należało się również z prokuratorem i w tym fragmencie, w którym wskazywał na potrzebę uznania czynów opisanych w zarzutach 3 i 5 aktu oskarżenia, jako jednego czynu, spiętego wspólną kumulatywną kwalifikacją, tym bardziej, że dotyczyło ono tożsamego dla miejsca i czasu zdarzenia, objętego wspólnym zamiarem działania sprawców. Skoro jednak niekontrowersyjne dla stron okazało się skazanie oskarżonych J. Ż. i W. S. za usiłowanie kwalifikowanego rozboju na szkodę J. P. (1) (pkt 5 i 138 aktu oskarżenia), to w szczególności, przy braku apelacji na niekorzyść, nie sposób było w postępowaniu odwoławczym rozstrzygnięcia tego wzruszyć, tym bardziej, że J. Ż. przy wymiarze kary skorzystał z dobrodziejstwa, o jakim mowa w art.60§3kk.
\nWprawdzie i przyjęcie wyżej wymienionego przepisu w podstawie prawnej wymiaru kary przez Sąd Okręgowy w przypadku J. Ż. budzi zastrzeżenia, skoro wyjaśnieniom tego oskarżonego sąd nie dał wiary, a więc trudno mówić tu o ujawnieniu przez niego wobec organów ścigania istotnych okoliczności przestępstwa, niemniej jednak z uwagi na brak apelacji na niekorzyść, brak było też podstaw do zreformowania tego rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym.
\nLektura pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku (str. 99–107) odnosząca się do zdarzenia, jakie rozegrało się w dniu 14 listopada 2001 roku w Ż. na szkodę J. P. (1) pozwala przyjąć, i to w sposób kategoryczny, iż Sąd Okręgowy wyprowadził wnioski w przedmiocie, tak ustaleń faktycznych oraz oceny prawnej zachowania oskarżonego J. Ż., sprzecznie z ujawnionymi dowodami, bądź też nie uwzględniając informacji wynikających z całokształtu materiału dowodowego. W szczególności wskazać należy, że z jednej strony sąd ten oparł ustalenia faktyczne na zeznaniach pokrzywdzonego, odmawiając wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonych, a z drugiej strony dokonując oceny prawnej, wbrew przyjętym ustaleniom, a nadto bez wykorzystania dowodu z opinii balistycznej i wyjaśnień oskarżonego M. Ś. (omówionych w uzasadnieniu) doszedł do końcowego wniosku, że oddanie przez oskarżonego J. Ż. strzału w kierunku głowy J. P. (1) miało charakter przypadkowy, uniemożliwiający tym samym przyjęcie konstrukcji zamiaru pozbawienia życia, chociażby ewentualnego.
\nNa wstępie zauważyć trzeba, iż jak wynika z przyjętych przez sąd ustaleń faktycznych, oskarżeni J. Ż. i W. S. wtargnęli w krytycznym miejscu i czasie do otwartego garażu, w którym znajdował się J. P. (1) i zaatakowali go, kierując w jego stronę broń palną i żądając klęknięcia z twarzą zwróconą do ściany garażu. Wówczas też obaj zaczęli go kopać po nogach i klatce piersiowej, żądając wydania kluczyków do samochodu wyprowadzonego na zewnątrz i uruchomionego, chociaż pewne wątpliwości budzić może, czy chodziło o kluczyki do samochodu, czy też bramy garażowej. W pewnym momencie przestali go kopać i wtedy według ustaleń sądu meriti J. Ż. przystawił pistolet do jego prawej strony, a gdy pokrzywdzony odwrócił głowę oddał on strzał. Co charakterystyczne ustalenia w tym fragmencie, oparte na zeznaniach, J. P. (1) nie wskazują, aby między ofiarą, a napastnikami w tym momencie doszło do szamotaniny, która to okoliczność ma kardynalne znaczenie na potrzeby dokonania właściwej oceny faktyczno – prawnej zachowania J. P. (1). Jak wynika z wyjaśnień oskarżonego J. Ż. (k. 8235, tom 42) wskazał on, iż przed każdym napadem, w którym uczestniczył napastnicy przeładowywali broń palną, którą się posługiwali, co musiało wiązać się z wprowadzeniem naboju do komory nabojowej i ją zabezpieczali, przy czym w przypadku pistoletu MAG był specyficzny system zabezpieczenia broni i aby oddać strzał, wystarczyło mocno nacisnąć na język spustowy, bez potrzeby odbezpieczenia. Powyższe w pełni koresponduje ze stwierdzeniami wynikającymi z dowodu z uzupełniającej opinii balistycznej biegłego J. K. (5) (k.5316a – 5316d, tom 27). W opinii tej biegły wskazał, że pistolet MAG 95 nie ma bezpiecznika wewnętrznego, a posiada wewnętrzna blokadę iglicy, sterowaną spustem.
\nW przypadku napiętego kurka z broni tej można oddać strzał stosując stosunkowo niewielką siłę nacisku na język spustowy. Natomiast w przypadku zastosowania mechanizmu samonapinającego siła ta musi być znacznie większa. Nawiązując do sytuacji, jaka miała miejsce w czasie rozboju na szkodę J. P. (1) biegły stwierdził, że w przebiegu tego zdarzenia zgodnie z opisem pokrzywdzonego, nie można oddać było przypadkowego strzału z broni MAG, a strzelający musiał oddać strzał świadomie, skoro łączyć to się musiało z zastosowaniem odpowiedniej siły nacisku na język spustowy. Według biegłego przypadkowego strzału nie można natomiast wykluczyć, w sytuacji wynikającej z wyjaśnień oskarżonego. W tej mierze niezbędne jest również zwrócenie uwagi na wyjaśnienia złożone przez oskarżonego M. Ś. (k. 12436, tom 69), który wprawdzie nie uczestniczył w bezpośrednich czynnościach wykonawczych, niemniej jednak opisał relacje, jaką na gorąco po zdarzeniu przedstawili w drodze powrotnej do R. pozostali oskarżeni, kiedy to wspomnieli, że J. Ż. w krytycznym momencie musiał strzelić, ponieważ pokrzywdzony stawiał taki opór, że nie byli w stanie odebrać mu kluczyków oraz, że uczynił to dla postraszenia. Powyższe twierdzenie, będące kontynuacją wyjaśnień M. Ś. ze śledztwa (tom 39) wskazuje dobitnie, że oskarżony J. Ż. używając broni palnej zachował daleko idącą aktywność swojej woli, co wykluczało przypadkowość w oddaniu strzału.
\nReasumując zatem podkreślić trzeba, że wywody sądu pierwszej instancji są nieprecyzyjne, sąd ten bowiem nie ustalił, aby oddanie strzału nastąpiło przypadkowo w czasie szamotaniny sprawców z ofiarą, a co za tym idzie, wobec pozostałych dowodów naprowadzonych wyżej, należy przyjąć, że J. Ż. strzelając musiał, przełamując mechanizm zabezpieczający, ze znaczną siłą nacisnąć na język spustowy, co wskazywało na świadomość działania, a nie jego przypadkowość. Jeśli zatem założyć taką wersję zdarzenia, to nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż zachowanie oskarżonego J. Ż., przy dynamice całego zajścia można oceniać co najmniej w kategoriach zamiaru ewentualnego pozbawienia życia człowieka, skoro oddanie strzału nastąpiło w bezpośredniej bliskości głowy ofiary, a więc newralgicznego narządu dla życia ludzkiego. Bacząc zatem na stronę przedmiotową czynu można dojść do przekonania, że oskarżony swoim świadomym zachowaniem stworzył wysokie prawdopodobieństwo nastąpienia skutku śmiertelnego, a niezwłocznie uciekając z miejsca zdarzenia i nie interesując się losem ofiary nie podjął jakichkolwiek działań minimalizujących ewentualne skutki takiego działania, co świadczyć może o swoiście pojętej obojętności woli. Jeśli zatem przyjąć za sądem meriti, że zdarzenie przebiegało w sposób podany przez pokrzywdzonego, a więc również wobec faktu, iż do poważniejszych obrażeń w jego przypadku nie doszło, bowiem odchylił głowę bezpośrednio przed strzałem, to nie sposób zrozumieć pozostałej części wywodów sądu, iż rana głowy nie powstała w wyniku celowego postrzału, a miało to charakter przypadkowy. Sąd Okręgowy nienależycie też ocenił stosunkowo lapidarną opinię biegłego lekarza sądowego A. B. (5) (k.5273, tom 27), wykluczając w przypadku obrażenia głowy pokrzywdzonego charakter rany postrzałowej. W opinii swej biegły faktycznie nie określił charakteru rany głowy, wypowiadając się w tym zakresie nader ogólnie, niemniej jednak mówiąc o mechanizmie powstania obrażeń stwierdził, że mogły one powstać w okolicznościach podanych przez pokrzywdzonego, ten zaś wyraźnie natomiast zeznał, że niezwłocznie po strzale poczuł, iż z głowy leci mu krew (k. 5226, tom27), co pozwala założyć, iż obrażenia głowy przyczynowo pozostawały w związku z oddaniem przez oskarżonego J. Ż. strzału z broni palnej. Sąd Okręgowy w postępowaniu merytorycznym nie dążył należycie do wyjaśnienia powyższej okoliczności, chociażby poprzez uzupełniającą opinię sądowo – medyczną wykonaną przez właściwy Zakład Medycyny Sądowej, w której zbiorczo wykorzystane byłyby informacje wynikające z załączonych do akt historii leczenia pokrzywdzonego oraz wiedza wynikająca z zeznań J. P. (1). Tym samym przy ponownym rozpoznaniu sprawy powyższe uchybienie winno być konwalidowane przez sąd pierwszej instancji. W trakcie tego postępowania sąd zachowując właściwą staranność winien jeszcze raz rozważyć wszystkie aspekty omawianego zdarzenia, całościowo,
\na nie wybiórczo ocenić całokształt ujawnionych w tym zakresie dowodów i wyprowadzić z niego wnioski, które nie odbiegałyby od zasad logiki i doświadczenia życiowego.
\nWprawdzie w dalszym ciągu, jako kwestię otwartą należy pozostawić problematykę zamiaru działania oskarżonego tempore criminis, tym bardziej jeśli zważy się, że oskarżony nie powtórzył strzału, który w swych skutkach mógłby mieć dla pokrzywdzonego bardziej tragiczny wymiar, niemniej jednak nawet w sytuacji odstąpienia od przyjęcia działania w zamiarze pozbawienia życia, trudno nie podjąć rozważań prawnych, co do zachowania oskarżonego, chociażby przez pryzmat okoliczności, wynikających z art. 160 § 1 k.k., gdyby istotnie ustalić, iż oddany w chwili zdarzenia strzał z broni palnej był przypadkowy.
\nJeśli zatem uwzględnić okoliczności wyartykułowane powyżej, uznać należało za w pełni trafne zarzuty podniesione w tym zakresie przez prokuratora, skutkujące koniecznością orzeczenia w tej części w sposób kasatoryjny.
\nW dalszej kolejności wywodów – przed przystąpieniem do oceny zaskarżonej części wyroku, odnośnie ustaleń w przedmiocie zamiaru oraz w zakresie podniesionych zarzutów naruszenia prawa materialnego – Sąd Apelacyjny uznał, iż w pierwszej kolejności rozważyć należy wyartykułowane przez obrońcę w obu apelacjach zarzuty naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów prawa procesowego.
\nZ podniesionymi zarzutami natury procesowej żadną miarą nie sposób się zgodzić, bowiem nie przystają one do układu procesowego niniejszej sprawy i nie świadczą o naruszeniu przez sąd pierwszej instancji zasad procedowania, wynikających z wymienionych w tych zarzutach przepisów postępowania karnego, aczkolwiek na aprobatę mogły zasługiwać wywody obrońcy w swej warstwie teoretycznej. Jeśli chodzi o pierwszy z zarzutów to niewątpliwie zgodzić można by się z obrońcą, iż zasada bezpośredniości realizowana przed sądem orzekającym w sprawie ma kardynalne znaczenie dla oceny materiału dowodowego oraz przyjętych ustaleń faktycznych. Na gruncie przepisów kodeksu postępowania karnego określone są jednak sytuacje, które zasadę tę ograniczają na rzecz sprawności postępowania. Sytuacja taka występuje między innymi wobec zaistnienia przesłanek wynikających z treści przepisu art. 391 § 1 k.p.k., stwarzającego sądowi meriti możliwość odczytania zeznań świadka złożonych w postępowaniu przygotowawczym, z pominięciem zasady bezpośredniości. Zauważyć jednak, w aspekcie wywodów obrońcy należy, iż kontestując w niniejszej sprawie zasadność art. 410 k.p.k. i art. 4 k.p.k., nie znalazł on podstaw prawnych do zakwestionowania prawidłowości odczytania przez Sąd Okręgowy zeznań świadka T. M. (3), w trybie wynikającym z art. 391 § 1 k.p.k., co pozwala przyjąć, że obrona zaaprobowała warunki stwierdzające, że bezpośrednie przeprowadzenie dowodu z tych zeznań na rozprawie głównej było niemożliwe, skoro świadkowi temu nie można było właściwie doręczyć wezwania, bowiem nie przebywał on w miejscu swego zamieszkania.
\nObrona nie podważyła też i tego, że sąd w sposób staranny poszukiwał możliwości wezwania świadka T. M. (3) na rozprawę, która to czynność w konsekwencji okazała się być niemożliwą. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby w takiej sytuacji procesowej skorzystać z uprawnienia, wynikającego z art.391§1kpk, tym bardziej, że dowód z zeznań wspomnianego świadka nie był jedynym, w oparciu o który, możliwe było dokonanie ustaleń faktycznych, jeśli mieć w polu widzenia przede wszystkim zeznania pokrzywdzonego P. Z. (1) i ujawnione w sprawie opinie balistyczne. Niewątpliwie wiedza, jaką dysponował świadek T. M. (3), o zajściu które rozegrało się w dniu 20 maja 2002roku w kawiarence internetowej, jako uzyskana z autopsji, miała niezwykle istotne znaczenie, niemniej jednak brak jest racjonalnych podstaw do twierdzenia, że depozycje tego świadka ze śledztwa pozbawione są cech obiektywności.
\nO ile zatem można by zgodzić się z twierdzeniem, że pożądanym w sprawie byłoby odebranie zeznań od świadka T. M. (3) przez Sąd Okręgowy w sposób bezpośredni, gdyby było to procesowo możliwe, o tyle w zaistniałym układzie, wobec takiego braku, trudno czynić zarzut sądowi, iż skorzystał z uprawnienia, jakie daje mu art. 391 § 1 k.p.k.
\nRównież i drugi zarzut na tle procesowym, zawarty w obu apelacjach obrońcy jest niezasadny i nie mogący wywołać skutków pożądanych przez obronę, mimo że niewątpliwie brak kaset z monitoringu kawiarenki internetowej w krytycznym czasie, jak również właściwych protokołów z ich odtworzenia, wykonanych przez organy ścigania może stanowić o uchybieniach śledztwa. W szczególności odtworzenie tych kaset, bądź wiedza wynikająca z protokołów ich odtworzenia mogła mieć znaczenie dla weryfikacji wiedzy uzyskanej z osobowych źródeł dowodowych, głównie wobec jednoznacznego wykazania, że monitoring był włączony tempore criminis. W świetle natomiast zeznań świadka P. R., złożonych na rozprawie w dniu 18 maja 2007roku (tom 82) oraz pokrzywdzonego P. Z. (1) (k.13225 – 13226, tom 73), nie sposób racjonalnie założyć, że na zabezpieczonych, a następnie zwróconych pokrzywdzonemu kasetach wideo zawarty był zapis inkryminowanego zdarzenia. Dowody te świadczyć mogą jedynie o tezie przeciwnej i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że mimo stwierdzonych uchybień, policja oraz prokurator, celowo nie wykorzystały w postępowaniu tych dowodów. Brak jest także podstaw – jak sugeruje to obrońca – do uznania za niewiarygodne w tym zakresie zeznań pokrzywdzonego, z których jednoznacznie wynikało, że w krytycznym momencie monitoring w lokalu nie był włączony oraz to, że po zwróceniu mu kaset nie sprawdzał on czy były one nagrane, czy też były one czyste, przeznaczając je do kolejnych nagrań.
\nZwrócić uwagę trzeba w tym miejscu na to, że zarzuty apelacji winny w istocie rzeczy dotyczyć sposobu procedowania przed sądem merytorycznym, a nie dotykać fazy postępowania przygotowawczego, w szczególności w sytuacji, kiedy to już wówczas oskarżeni mieli ustanowionego obrońcę, który mógł przejawić stosowną inicjatywę dowodową, związaną z należytym procesowo ujawnieniem zapisu na zabezpieczonych kasetach. W sytuacji natomiast, w której wobec niemożności przeprowadzenia takich dowodów z odtworzenia zapisu kaset magnetowidowych, z uwagi na zatarcie takiego zapisu, Sąd Okręgowy z dowodu takiego nie mógł skorzystać, brak jest podstaw do skutecznego uwzględnienia omawianego zarzutu apelacji, tym bardziej, że ten bezpośrednio nie dotyka naruszenia przepisów rozdziału 19 kpk. Przepis art.207§1kpk zawiera jedynie sformułowanie stwarzające możliwość dokonania między innymi oględzin rzeczy, w sytuacji zaistnienia w procesie takiej potrzeby, natomiast przepis art. 297 § 1 k.p.k. formułuje cele postępowania przygotowawczego, miedzy innymi zwracając uwagę na potrzebę wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy i właściwego utrwalenia dla sądu zebranego materiału dowodowego. Podniesienie w apelacji naruszenia tych przepisów nie można wiązać ze sposobem procedowania sądu pierwszej instancji w fazie rozpoznawczej, co z kolei skłaniało do braku aprobaty sądu ad quem do tak sformułowanego zarzutu.
\nBrak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu obrazy art.263§2kk, wyrażonego w apelacji obrońcy oskarżonego A. Ż., aczkolwiek część zawartych tam argumentów skłoniła Sąd Apelacyjny do zreformowania zaskarżonego wyroku, poprzez zmianę opisu czynu przypisanego temu oskarżonemu w pkt XLIV. Podniesienie zarzutu obrazy prawa materialnego pozwala założyć, że niekontrowersyjne przynajmniej od strony przedmiotowej dla obrony były ustalenia wskazujące na to, iż w trakcie zajścia w dniu 20 maja 2002roku w C. oskarżony A. Ż. wyrwał broń palną marki (...) z rąk oskarżonego J. O. (1) i chcąc wspomóc swego brata J., oddał strzały w kierunku funkcjonariuszy policji, a następnie broń tę po ucieczce z miejsca zdarzenia przekazał celem ukrycia jej przez oskarżonego G. O., tym samym obrońca nie kontestuje, że przez krótki czas A. Ż. bronią tą władał oraz, że na takie władztwo nie miał stosownego zezwolenia. Podejmując się wykładni przepisu art. 263 § 2 k.k. obrońca oskarżonego przywołał w apelacji w sposób wybiórczy orzecznictwo, które nie do końca kojarzyć można z okolicznościami niniejszej sprawy. Jak wynika z judykatury Sądu Apelacyjnego w K. pojęciem „posiadania” w rozumieniu art. 263 § 2 k.k. objęte jest również krótkotrwałe władanie bronią palną lub amunicją, bez wymaganego zezwolenia, nawet bez chęci zatrzymania tych rzeczy na własność (por. lex nr 196098). Wprawdzie w innym ze swoich judykatów tut. Sąd zawarł stwierdzenie, że „posiadaniem” broni palnej w rozumieniu przepisu art. 263 § 2 k.k. nie zawsze jest przypadkowy lub krótkotrwały z nią kontakt (por. lex nr 142865), co znalazło aprobatę w dostępnych komentarzach do kodeksu karnego, niemniej jednak nie wyklucza to zaakceptowania stanowiska wyrażonego w pierwszym orzeczeniu, jeśli zważyć, że w drugim skupiono uwagę na przypadkowości oraz słowie „nie zawsze”. Wskazać trzeba też i na to, iż w jednym ze swoich wyroków Sąd Apelacyjny w Krakowie zwrócił uwagę, że posiadaniem broni palnej, o jakim mowa w art. 263 § 2 k.k., objęte jest nawet krótkotrwałe jej noszenie (por. KZS 2005/3/26).
\nReasumując zatem podkreślić należy, że w orzecznictwie dominuje pogląd, iż w zależności od realiów konkretnej sprawy nawet krótkotrwałe władanie bronią palną bez wymaganego zezwolenia może skutkować przyjęciem odpowiedzialności, o jakiej mowa w przepisie art.263§2kk. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że niewątpliwie oskarżony A. Ż. w chwili czynu krótkotrwale władał bronią palną marki (...) bez wymaganego zezwolenia. Działanie jego nie miało przypadkowego, a świadomy charakter, jeśli zważyć, iż w pewnym momencie postępując jak właściciel broni tej użył oddając strzały w kierunku osób, następnie broń tę przeniósł do samochodu, którym zbiegł z miejsca zdarzenia, a w konsekwencji przekazał ją do ukrycia. Nie było to zatem wzięcie broni palnej do ręki jedynie w celu „jej potrzymania”, a krótki czas trwania nielegalnego posiadania broni nie może mieć znaczenia dla przyjęcia jego odpowiedzialności z art.263§2kk.
\nJeśli natomiast zważyć, że oskarżony J. O. (1) nie miał żadnego fizycznego kontaktu z pistoletem (...), którym operował J. Ż., a A. Ż. – co wynika z jego wyjaśnień – pistolet ten przeniósł jedynie z miejsca zdarzenia do samochodu, którym zbiegli, a więc miał z nim jedynie krótkotrwały i przypadkowy kontakt, przy braku przesłanek do przyjęcia konstrukcji współposiadania broni palnej, czy też współsprawstwa do art. 263 § 2 k.k., brak było podstaw do uznania, że nielegalnym posiadaniem przez nich, objąć można też tę jednostkę broni palnej, co skutkować musiało wyeliminowaniem powyższej okoliczności z opisu przypisanego im czynu. Fakt ten według Sądu Apelacyjnego nie miał jednak istotnego znaczenia dla wymiaru kary.
\nNieracjonalny zupełnie okazał się być zarzut obrazy art. 60 § 3 k.k., zawarty w apelacji obrońcy oskarżonego J. Ż., który jak się wydaje wynika z niezrozumienia przez skarżącego wspomnianego przepisu.
\nZwrócić bowiem należy uwagę, że nadzwyczajne złagodzenie kary w oparciu o przepis art.60§3kk ma jedynie zastosowanie, niezależnie od spełnienia innych przesłanek, do sprawcy współdziałającego w popełnieniu przestępstwa z innymi osobami, w rozumieniu zjawiskowych form takiego współdziałania, co precyzyjnie wynikać musi z opisu przypisanego czynu. Skoro więc zbrodni zabójstwa M. M. (3) i T. Ś. oskarżony dopuścił się sam, a ustaleń tych obrona nie podważa, to żadną miarą nie może ostać się twierdzenie apelacji, iż w odniesieniu do tych czynów błędem Sądu Okręgowego było niezastosowanie w podstawie prawnej wymiaru kary art.60§3kk. Zwrócić nadto należy uwagę i na to, iż wyjaśnienia oskarżonego J. Ż., odnośnie omawianych zabójstw, nie do końca uznane zostały za szczere i stanowiące podstawę ustaleń faktycznych. Sąd Okręgowy bowiem w oparciu o zeznania świadków P. Z. (1) i T. M. (3) trafnie ustalił, iż to oskarżony J. Ż. jako pierwszy oddał strzały w kierunku przebywających w kawiarence internetowej funkcjonariuszy policji oraz, że wcześniej P. M. (2) ostrzegł napastników, że w lokalu tym przebywają policjanci, co skutkowało agresją oskarżonego i wywołaniem sytuacji potocznie określonej przez niego „jako piekło”. Ponadto sąd pierwszej instancji w oparciu o wyjaśnienia A. Ż. ze śledztwa (tom 38) przyjął też, wbrew depozycjom J. Ż., że w sytuacji w której ten został rażony pociskami policjantów, nakłaniał on do stosownej reakcji współoskarżonego J. O. (1), krzycząc „strzelaj, strzelaj”. Wskazane wyżej okoliczności, jak i skrajnie wysoki stopień społecznej szkodliwości przypisanych J. Ż. zbrodni zabójstwa, przy braku przesłanek umniejszających stopień zawinienia, nie dawały też podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o przepis art. 60 § 2 k.k., w odniesieniu do przestępstw z art. 148 § 2 pkt 4 k.k., w brzmieniu kodeksu karnego obowiązującym przed 26 września 2005 roku Żadną bowiem miarą nie sposób uznać tu, że najniższa kara przewidziana za te przestępstwa byłaby niewspółmiernie surowa.
\nChociaż nie wynika to wprost z zarzutów i wniosków apelacji obrońcy oskarżonego A. Ż., a stanowi jedynie luźną, aczkolwiek z przywołaniem judykatury, sugestię zawartą w części motywacyjnej, kolejnym problem wymagającym rozważenia jest określenie, czy Sąd Okręgowy poprawnie przyjął, iż oskarżony ten działał z zamiarem pozbawienia życia M. M. (3) i T. Ś. oraz, czy właściwie określił postać tego zamiaru. Z motywów apelacji, wbrew stanowisku wynikającemu z jej części wstępnej, wobec stwierdzenia na str. 15, że zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania A. Ż. za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k., niezbędnym jest zajęcie stanowiska również i w tym przedmiocie.
\nWbrew stanowisku obrońcy sąd pierwszej instancji trafnie opierając się na ujawnionym materiale dowodowym przyjął, że oskarżony A. Ż. działał z zamiarem pozbawienia życia funkcjonariuszy policji i właściwie też określił formę tego zamiaru, jako bezpośredni. Sąd wprawdzie faktu tego nie wyartykułował expressis verbis, niemniej jednak oskarżonego tego uznał za winnego czynów odpowiednio opisanych w akcie oskarżenia, a tam wskazano wyraźnie działanie w zamiarze bezpośrednim pozbawienia życia człowieka.
\nJednocześnie zwrócić należy uwagę, że de facto obrońca nie kwestionował przyjętej przez sąd w tym fragmencie oceny dowodów, a w szczególności tego, że ustalenia oparte zostały między innymi na wyjaśnieniach A. Ż. i opiniach balistycznych, utrzymując jedynie, że sprawcy nie mieli świadomości oddawania strzałów do policjantów podczas wykonywania czynności służbowych, a nadto twierdząc, że to właśnie policjanci, a nie J. Ż. jako pierwsi oddali strzały.
\nZ poglądem prawnym obrońcy nie sposób się zgodzić.
\nW ocenie Sądu Apelacyjnego sąd ad quo w sposób trafny wskazał na okoliczności, determinujące potrzebę przyjęcia w działaniu oskarżonego A. Ż. zamiaru bezpośredniego pozbawienia życia M. M. (3) i T. Ś., i ustalenia te właściwie wsparł też dowodami, ocenionymi z zachowaniem zasady wynikającej z art. 7 k.p.k.. Nie da się bowiem zdyskontować informacji wynikających z zeznań P. Z. (1) i T. M. (3), iż pokrzywdzony zaatakowany w pierwszej fazie zdarzenia przez napastników ostrzegł ich, że w przylegającym do tego miejsca pomieszczeniu znajdują się policjanci, co wywołało gwałtowną reakcję J. Ż., który jako pierwszy z odległości około 3 m oddał 12 strzałów z broni palnej do obecnych tam policjantów, powodujących ciężkie obrażenia ich ciała i skutkujących w krótkim czasie ich zgonem. Niekontrowersyjnym również faktem jest i to, że nieco wcześniej policjanci ci reagując na zachowanie J. Ż. również użyli broni służbowej, raniąc go. Jak wynika z kolei z wyjaśnień, chociażby oskarżonego A. Ż. (k.7327, tom 37) wówczas oskarżony J. Ż. krzyknął do stojącego obok i trzymającego pistolet CZ J. O. (1) „strzelaj, strzelaj”, polecając mu tym samym przystąpienie do przestępczego współdziałania, jednak ten nie zareagował. Wtedy to do przestępczej akcji przyłączył się oskarżony A. Ż. i będąc motywowany chęcią pomocy i ochrony brata, wyrwał broń palną z rąk J. O. (1) i trzymając pistolet na wprost zaczął strzelać w tym samym kierunku co J. Ż., dążąc do obezwładnienia znajdujących się tam osób, których działanie spowodowało zranienie brata. Niekwestionowane przez obronę są także wnioski, wynikające z opinii balistycznej wskazujące na to, że pociski z broni (...), której użył A. Ż. nie były celne i nie zraniły żadnej z osób, natomiast położenie łusek wskazuje, że strzały oddawane były w kierunku policjantów.
\nMając w polu widzenia powyższe ustalenia, kształtujące sposób zachowania oskarżonego A. Ż. tempore crimins, odnieść je trzeba do rozważań teoretyczno – prawnych, dotyczących zamiaru działania sprawcy, skoro nie budzi wątpliwości w orzecznictwie to, iż ten fragment ustaleń faktycznych winien być wykazany w sposób pełny, w oparciu o okoliczności zdarzenia i nie może być przedmiotem domysłów. Istota zamiaru bezpośredniego sprowadza się do wykazania sfery woluntatywnej sprawcy, to jest chęci popełnienia konkretnego typu czynu zabronionego i objęcia świadomością wszystkich jego skutków, w tym w przypadku pozbawienia życia człowieka jako skutku najdalej idącego, jakim jest śmierć ofiary.
\nW doktrynie przedmiotu można spotkać się z poglądami, że świadomość konieczności popełnienia czynu zabronionego, połączona z decyzją o realizacji wyobrażonego celu, przesądza wystąpienie zamiaru bezpośredniego, przy czym badanie strony intelektualnej przyjęcia tej formy zamiaru, nie wyklucza świadomość możliwości popełnienia takiego czynu. Możliwe jest zatem przyjęcie zamiaru bezpośredniego niezależnie od faktu, że sprawca subiektywnie nie traktuje go, jako celu swej aktywności.
\nJak wynika z doświadczenia życiowego oddanie strzału, z tak niebezpiecznego przedmiotu jak broń palna z bliskiej odległości, przez stojącego na wprost sprawcę, w kierunku innej osoby, wiązać należy ze świadomością nieuchronności spowodowania u ofiary, tak dalece idących obrażeń, iż następstwem ich będzie śmierć człowieka.
\nSkoro więc oskarżony A. Ż. w krytycznym miejscu i czasie wiedząc, że współoskarżony J. Ż. strzela do osób i uświadamiając sobie, że jest on poważnie ranny, zareagował na jego wezwanie do strzelania z innej jednostki broni palnej, chcąc go chronić, a tym samym unieszkodliwić osoby, które go raniły i po wyrwaniu broni palnej z rąk innego napastnika, oddał z niej nie jeden, a trzy strzały, w pomieszczeniu, z bliskiej odległości, kierując je w stronę ofiar i stojąc na wprost nich, to poza wątpliwością uznać należy, że działał on z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia człowieka, który to skutek nie nastąpił jedynie wobec braku jego umiejętności strzeleckich.
\nTym samym za oderwane od realiów życia i niniejszej sprawy uznać należało zapatrywanie obrońcy o braku przesłanek do przyjęcia wobec oskarżonego A. Ż. działania w warunkach zamiaru zabójstwa człowieka.
\nKontynuując rozważania, co do apelacji obrońcy A. Ż. w zakresie zarzutów obrazy prawa materialnego, a to art. 25 k.k. i art. 148 § 4 k.k., to wprawdzie niewątpliwie Sąd Okręgowy nie zajął w tym fragmencie swego stanowiska, niemniej jednak zarzuty te, są tak oczywiście bezzasadne, że nie sposób owego uchybienia traktować w kategoriach przesłanki, o jakiej mowa w art. 438 pkt 1 k.p.k.
\nCo się tyczy zarzutu pierwszego, to niewątpliwie działanie w warunkach obrony koniecznej stanowi okoliczność wyłączającą bezprawność czynu, powodującą brak możliwości przypisania odpowiedzialności karnej. Nie popełnia bowiem przestępstwa, kto w takiej obronie odpiera bezpośredni bezprawny zamach, na jakiekolwiek dobro chronione prawem, co sprawia, że czyn popełniony w obronie koniecznej traktowany jest, jako legalny. Nie budzi też wątpliwości i to, że działanie osoby w takiej sytuacji winno być celowe i podyktowane koniecznością obrony przed bezpośrednimi i bezprawnymi zamachami, a tym samym chroniącymi przed niebezpieczeństwem, grożącym ze strony innego człowieka, w czasie gdy zagrożenie to trwa. Regułą jest również, iż nie mają cech bezprawności działania funkcjonariuszy publicznych, które podjęte są w ramach wykonywania przez nich szczególnych uprawnień lub obowiązków, co oznacza, że działania interweniującego funkcjonariusza muszą obiektywnie zmierzać w kierunku ochrony kolidującego z dobrem jednostki innego dobra, a nie stanowić jedynie wykorzystania swoich kompetencji dla załatwienia swoich prywatnych porachunków. W orzecznictwie dobitnie zwrócono także uwagę na to, co wyraźnie pomija obrońca, że warunkiem skorzystania z dobrodziejstwa obrony koniecznej jest legalne działanie osoby odpierającej zamach, a zatem nie może powoływać się na prawo do obrony koniecznej ten, kto chociażby prowokuje napastnika do zamachu, aktywnie podejmując konfrontację i jedynie nie mogąc uzyskać przewagi nad osobą, z którą popadł w konflikt, decyduje się na użycie środka przynoszącego mu zamierzony cel (por. wyroki Sąd Apelacyjnego w Katowicach – Prok. i Pro. 2008/1/31, lex nr 147213, lex nr 142829, lex nr 148536).
\nJeśli uwzględnić prawidłowe ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego odnoszące się do zajścia, które rozegrało się w C. w nocy 20 maja 2002roku, to niewątpliwie działania zmierzające do dokonania przez oskarżonych kwalifikowanego rozboju na osobie P. Z. (1) i mające miejsce w ich trakcie, aczkolwiek nieco później, działania, których efektem było pozbawienie życia, przebywających w kawiarence internetowej policjantów, stanowią jedno tożsame dla miejsca i czasu zdarzenie, mimo uznania ich – w sposób niezaskarżalny przez strony - za dwa odrębne czyny. Powyższe założenie implikuje zatem przyjęcie braku przesłanek do działania oskarżonego A. Ż. w warunkach obrony koniecznej, bowiem odmienne stanowisko zakładające, iż zachowanie funkcjonariuszy policji było bezprawne, gdy postrzelili atakującego ich J. Ż., jak domaga się tego obrońca, stwarzałoby potrzebę przyjęcia nieracjonalnej w tym wypadku sytuacji, iż to właśnie policjanci byliby zamachowcami, a nie osobami chroniącymi, w ramach służbowych powinności, konkretne dobra prawne. Zwrócić uwagę trzeba na to, iż to właśnie oskarżeni napadając na P. Z. (1), w miejscu jego pracy, i domagając się wydania pieniędzy, przy brutalnym potraktowaniu go, sprowokowali swoim zachowaniem, cały późniejszy ciąg wydarzeń. To oni bowiem byli napastnikami realizującymi znamiona przestępstwa wysoce społecznie szkodliwego, co pozwala założyć, że powinni byli oni liczyć się z takim samym odparciem ich ataku, zagrażającym ich życiu, czy też zdrowiu. Niezależnie od tego, jak wywiedziono to wyżej, w sprawie istniały pełne dowodowo podstawy do przyjęcia, iż to właśnie oskarżony J. Ż., jako pierwszy oddał strzały w kierunku M. M. (3) i T. Ś. i działanie to wymusiło reakcję funkcjonariuszy policji. Przystąpienie zatem do działania oskarżonego A. Ż., nawet motywowane chęcią udzielenia pomocy rannemu od postrzałów bratu, nie może być traktowane na gruncie uregulowania, o jakim mowa w art. 25 k.k., jako działanie w warunkach obrony koniecznej, które oddanie trzech strzałów w kierunku pokrzywdzonych, czyniłoby legalnym. Skoro zatem w ocenie Sądu Apelacyjnego brak jest w ogóle prawno – faktycznych powodów do przyjęcia obrony koniecznej w zachowaniu oskarżonego A. Ż., to za bezprzedmiotowe uznać należy też dalsze rozważania, dotyczące przekroczenia granic takiej obrony, skoro ta nie miała miejsca. Oceny tej nie mogą zmienić również zawarte w apelacjach obrońcy obu oskarżonych rozważania, czy w krytycznym czasie obaj funkcjonariusze policji użyli broni zgodnie z wymogami prawa.
\nWedług sądu ad quem w realiach zdarzenia nie sposób użycia przez wymienionych policjantów broni służbowej uznać za nielegalne.
\nZgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 roku o Policji (Dz. U. z 2007, nr 43, poz. 277 z późn. zm.) policjant ma prawo użycia broni palnej, między innymi wyłącznie w celu odparcia bezpośredniego i bezprawnego zamachu na życie, zdrowie lub wolność policjanta lub innej osoby, w celu przeciwdziałania czynnościom zmierzającym bezpośrednio do takiego zamachu. Z kolei § 3 ust. 2 i 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 lipca 2005 roku (Dz. U. z 2005 roku, nr 135, poz.132 z późn. zm.) regulującego szczegółowe warunki i sposób postępowania policjantów przy użyciu broni palnej wskazuje, że w sytuacji, gdy z zachowania osoby posiadającej broń lub niebezpieczne narzędzie wynika, że wszelka zwłoka groziłaby niebezpieczeństwem dla życia lub zdrowia ludzkiego, policjanci nie są zobowiązani do wezwania osoby do zachowania zgodnego z prawem, aczkolwiek niewątpliwie użycie broni palnej w takiej sytuacji musi być poprzedzone okrzykiem „POLICJA”. Jak wynika z ustaleń przyjętych przez Sąd Okręgowy, zgodzić można się z obrońcą, że policjanci w krytycznym czasie nie poprzedzili użycia broni wobec oskarżonego J. Ż. okrzykiem ”POLICJA”, jednak nie sposób uznać, by w konkretnym wypadku mogło to świadczyć o nielegalności takiego działania, aczkolwiek oceniając ich zachowanie najdalej dla nich niekorzystnie, można by rozważać, czy nie naruszyło to dyscypliny służbowej, o jakiej mowa w art.132ust.1 cyt. ustawy o Policji. Jak wynika z zeznań P. Z. (1) całe zdarzenie miało niezwykle dynamiczny przebieg i trwało kilkanaście sekund, a napastnicy zaskoczyli funkcjonariuszy policji, którzy w tym czasie korzystali z komputerów i zostali sami, bez uprzedzenia zaatakowani oraz rażeni pociskami wystrzelonymi przez J. Ż.. Nie sposób zatem wymagać, aby w tak specyficznej sytuacji i krótkim na prawnie racjonalną reakcję czasie, policjanci realizowali szczegółowe warunki użycia przez nich broni służbowej. Nawet zatem, jeśli nie uznać by zachowania funkcjonariuszy policji, jako korzystających z kontratypu, wynikającego z ustawy o Policji, to niewątpliwie brak bezprawności, a zatem legalność ich działania, można oceniać przez pryzmat przepisów ogólnych, wynikających z art. 25 § 1 k.k.
\nW tym miejscu niezbędnym jest odniesienie się do zarzutu, zawartego w obu apelacjach obrońcy, naruszenia przepisu art. 223 k.k.
\nW ocenie Sądu Apelacyjnego także i ten zarzut, opierający się zasadniczo na twierdzeniu, iż tempore criminis T. Ś. i M. M. (3) nie pełnili służby, a oskarżeni nie dopuścili się też czynnej na nich napaści, podczas obowiązków służbowych, nie zasługuje na uwzględnienie.
\nJak wynika z zeznań świadka M. K. (4) obaj pokrzywdzeni w dniu 19 maja 2002 roku o godzinie 20.00 rozpoczęli służbę w policji i mieli ją pełnić do godziny 8.00 następnego dnia, przy czym do ich zadań należało wykonywanie czynności operacyjnych, prywatnym samochodem, na parkingu przy hotelu, należącym do rafinerii w C., co związane było z powtarzającymi się w tym rejonie kradzieżami paliwa. Nie budzi też wątpliwości, że dwukrotnie opuścili oni rejon działań służbowych i nie informując dyżurnego o przerwie, jaka mogła im przysługiwać zgodnie z § 4 ust. 7 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2001 roku (Dz. U. z 2001 roku, nr 131, poz. 1471) w sprawie rozkładu czasu służby policjantów, udali się do pobliskiej kawiarenki internetowej, w której w godzinach nocnych rozegrało się zdarzenie. Jak wynika z kolei z zeznań P. Z. (1) czas pobytu w kawiarence pokrzywdzeni wykorzystywali w celach prywatnych, korzystając z internetu. Nie posiadali oni też wówczas kamizelek kuloodpornych. Nie budzi zatem wątpliwości, że takie zachowanie T. Ś. i M. M. (3) możnaby ocenić krytycznie, jako naruszenie dyscypliny służbowej, uzasadniającej odpowiedzialność dyscyplinarną, niemniej jednak wracając do realiów sprawy, wynikających z prawidłowych ustaleń faktycznych, nie sposób zgodzić się z obrońcą, by w konkretnej sytuacji brak było podstaw do przypisania obu oskarżonym w kwalifikacji kumulatywnej, przepisu art. 223 k.k. Jak podkreślono to wyżej, w trakcie zajścia oskarżeni poinformowani zostali krzykiem przez P. Z. (1), że w lokalu znajdują się funkcjonariusze policji. Także i oskarżony P. M. wskazał, iż po zdarzeniu A. Ż. poinformował go, że musieli strzelać, gdyż w kawiarence byli policjanci. Nie sposób zatem racjonalnie twierdzić, że oskarżeni A. i J. Ż. w krytycznym czasie nie mieli świadomości ataku na policjantów. Nie wiedzieli oni też wówczas, w jakim charakterze funkcjonariusze tam się znajdują, a w szczególności, czy nie pełnią tam wówczas służby. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 1 i art. 27 ust. 1 ustawy o Policji, policjant jest obowiązany dochować obowiązków, wynikających z roty złożonego ślubowania, a ta między innymi zakłada służbę w ochronie ustanowionego w państwie porządku prawnego, strzeżenia bezpieczeństwa państwa i jego obywateli, nawet z narażeniem życia. Nie przestrzeganie tego obowiązku możnaby traktować z kolei, jako naruszenie zasad etyki zawodowej. Skoro zatem funkcjonariusze policji w czasie pełnienia służby, nawet jeśli pozaprawnie opuścili rejon wykonywania bezpośrednich czynności służbowych, uzgodnionych z dyżurnym komisariatu, zetknęli się z przestępczymi działaniami innych osób, to strzegąc z narażeniem życia bezpieczeństwa obywateli
\ni ustanowionego w państwie porządku prawnego przed takim przestępczymi działaniami, w sposób zgodny z rotą ślubowania, pełnili oni czynności służbowe, podczas których czynna napaść na nich winna podlegać penalizacji przewidzianej przepisem art. 223 k.k. Oceny tej w żaden sposób nie mogą zmienić argumenty obrońcy, że czynności te były wykonane poza służbowo powierzonym rejonem działania, o wydaleniu z którego policjanci nie poinformowali dyżurnego i nie kontaktowali się z nim, a nadto, że czynności wykonywali prywatnym samochodem i bez założonych kamizelek kuloodpornych.
\nNaprowadzone powyżej okoliczności, wskazujące na bezzasadność wywodów obrońcy sprawiają, że poprawnie Sąd Okręgowy w Katowicach w odniesieniu do omawianych czynów uznał oskarżonego J. Ż. za winnego zbrodni z art. 148 § 2 pkt 4 k.k. i art. 223 k.k. w zw. z art.11§2kk, natomiast w przypadku oskarżonego A. Ż., iż czyn ten wyczerpuje znamion art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 2 pkt 4 k.k. i art. 223 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w brzmieniu przepisów sprzed nowelizacji wynikającej z ustawy z dnia 27 lipca 2005 roku (Dz. U. nr 163, poz.1363), skoro przypisany czyn popełniony został przed wejściem w życie tej ustawy, która niewątpliwie dla oskarżonego nie była względniejsza. W tym miejscu rację należało przyznać prokuratorowi, że w przypadku A. Ż. Sąd Okręgowy w sposób nieprecyzyjny, a zatem błędny opisał kwalifikację prawną przypisanych usiłowań zabójstwa, co istotnie mogłoby sugerować, że w orzeczeniu stosuje przepisy kodeksu karnego, obowiązujące tak przed, jak i po nowelizacji tej ustawy, które weszły w życie z dniem 26 września 2005 roku Wracając do apelacji obrońcy oskarżonego A. Ż. i zarzutu obrazy przez sąd meriti art. 148 § 4 k.k., to i z tym zarzutem w sposób oczywisty nie sposób się zgodzić. Tak jak i w przypadku zarzutu obrazy art. 25 k.k., obrońca oskarżonego zupełnie rozminął się nie tylko z przyjętymi ustaleniami faktycznymi, ujawnionymi w sprawie dowodami, ale również właściwą wykładnią tego przepisu. Na gruncie niniejszej sprawy brak jest dowodowych podstaw do przyjęcia, że oskarżony działał w sytuacji usiłowania zabójstwa z afektu, a więc zabójstwa typu uprzywilejowanego. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na to, że z żadnego z ujawnionych w sprawie dowodów, w tym w szczególności z opinii sądowo – psychiatrycznej (k.7394 – 7395, tom 37) nie wynika, by tempore criminis oskarżony działał pod wpływem silnego wzburzenia, a więc takiego krótkotrwałego spiętrzenia emocji, które zawężając pole świadomości, wyłączałyby kontrolną funkcję rozumu, skutkującą niepamięcią okoliczności zdarzenia. Oskarżony złożył bowiem wyjaśnienia i opisał rolę oraz motyw swego działania. Nie da się zatem żadną miarą przyjąć, by wpływ na jego zachowanie miało wzburzenie o takim stopniu nasilenia, do którego odwołuje się treść art.148§4kk. Już tylko to stwierdzenie wyklucza zasadność zarzutu apelacji, iż zaskarżony wyrok obarczony został obrazą przepisu, o jakim mowa wyżej. Niezależnie tylko stwierdzić należy, że nawet gdyby przyjąć działanie oskarżonego w warunkach afektu fizjologicznego, to w sytuacji w której, to właśnie on był napastnikiem w całym zdarzeniu, brak byłoby podstaw do uznania wzburzenia za usprawiedliwione, a więc zasługującego z etycznego punktu widzenia na łagodniejsze potraktowanie, jak w sposób niekontrowersyjny zagadnienie to ujmowano nie tylko
\nw doktrynie, ale i w judykaturze.
\nOstatnią kwestią w odniesieniu do obu oskarżonych jest problem wymiaru kary, na który uwagę zwrócił nie tylko obrońca, ale przede wszystkim prokurator domagając się orzeczenia dożywotniego pozbawienia wolności, a tym samym zgodnie z art.454§3kpk, uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
\nWbrew twierdzeniom obu apelacji orzeczone wobec oskarżonych kary, tak jednostkowe, jak i łączne, nie noszą cech rażącej niewspółmierności i w pełni odpowiadają wymogom wynikającym z art.53kk, tym bardziej, że na potrzebę podwyższenia kary wobec A. Ż. za przypisane usiłowanie rozboju nie mogą mieć wpływu późniejsze tragiczne skutki zdarzenia, związane ze śmiercią funkcjonariuszy policji, jako, że wyodrębnione zostały jako osobne czyny. Sąd Okręgowy ferując rozstrzygnięcie w tym zakresie trafnie wyeksponował okoliczności, które przemawiały za poprawnością orzeczenia, a w szczególności zwrócił uwagę nie tylko na potrzebę zróżnicowania oceny działania obu oskarżonych, ale również na odmienny ich dotychczasowy tryb życia.
\nJeśli chodzi o oskarżonego J. Ż., to niewątpliwie na surowy wymiar kary, bo za taką uznać należy karę 25 lat pozbawienia wolności, wpływ miało jego działanie z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia obu pokrzywdzonych funkcjonariuszy policji i w tym niezwykle brutalny sposób jego zachowania. Powyższe, a nadto popełnienie wielu innych wysoce społecznie szkodliwych czynów, do jakich zaliczyć należy kwalifikowane rozboje, niewątpliwie determinuje stwierdzenie, iż jest on osobą zdemoralizowaną, a zatem wymagającą dłuższego oddziaływania penitencjarnego w celach resocjalizacyjnych. Sąd Okręgowy, tym okolicznościom strony przedmiotowej, nadał wbrew twierdzeniom oskarżyciela, przy wymiarze kary poprawne znaczenie, mając też właściwie w polu widzenia pozytywnie charakteryzujące oskarżonego dane osobopoznawcze, które to okoliczności pomija w swych wywodach prokurator.
\nZwrócić uwagę należy, że J. Ż. nie był dotychczas karany, posiadał pozytywną opinię środowiskową, a jego zachowanie w warunkach izolacji też ocenione zostało jako prawidłowe. Z pola widzenia nie może też umknąć postawa tego oskarżonego w toku całego toczącego się postępowania karnego, w którym przyznał się on do wszystkich zarzucanych mu przestępstw i w większości przypadków trafnie wyeksponował nie tylko swoją rolę w nich, ale i rolę jaką odegrali pozostali współsprawcy. Takie zachowanie oskarżonego po popełnieniu inkryminowanych czynów według sądu odwoławczego pozytywnie świadczy o jego postawie i sugeruje tym samym, że orzeczenie wobec niego kary o charakterze eliminacyjnym, stanowiącym surogat kary śmierci, byłoby niesłuszne. W orzecznictwie wielokrotnie zwracano uwagę, że nawet najwyższy stopień społecznej szkodliwości i stopień winy nie uprawnia do orzeczenia kary dożywotniego kary pozbawienia wolności, jeśli wzgląd na wszystkie okoliczności wpływające na wymiar kary wskazuje, że kara łagodniejsza 25 lat w sposób wystarczający zrealizuje cele wychowawcze i zapobiegawcze. Kara dożywotniego pozbawienia wolności ma funkcję quasi eliminacyjną i zasadniczo winna być orzekana wobec sprawców przestępstw, co do których trudno przypisywać możliwości resocjalizacyjne, a nadto w sytuacji istotnego braku okoliczności łagodzących. Karę taką orzeka się wobec oskarżonych, ocenianych wyjątkowo negatywnie na tle sprawców podobnych przestępstw. Jeśli zatem zważyć, że oskarżony przełamując solidarność przestępczą, opisał popełnienie przez siebie oraz innych wielu przestępstw, co do okoliczności, o których organy ścigania nie miały pełnej wiedzy, to uznać trzeba, że taka pozytywnie oceniana postawa świadczy z jednej strony o tym, że nie jest on osobą skrajnie zdemoralizowaną i można oddziaływać na niego resocjalizacyjnie, a z drugiej nieorzeczenie w takiej sytuacji kary dożywocia winno stanowić dla środowiska przestępczego wyraźny sygnał, że podjęcie współpracy w toku toczącego się postępowania karnego, stanowi o możliwości uzyskania bonifikaty w postaci łagodniejszego wymiaru kary. Powyższe sprawia, że sąd ad quem nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji prokuratora podzielając stanowisko wyrażone w zaskarżonym wyroku.
\nSąd Apelacyjny nie uznał też za właściwe w konkretnym wypadku złagodzenie wobec oskarżonego J. Ż. kary, tym bardziej, że obrońca poza zupełnie błędną argumentacją obrazy art.60§3kk, w apelacji nie wskazał, w istocie na okoliczności, mogące za tym przemawiać. Dlatego też, mając w polu widzenia okoliczności strony przedmiotowej oraz podmiotowej, kształtujące stopień społecznej szkodliwości czynów przypisanych oskarżonemu i nie znajdując przesłanek do umniejszenia stopnia zawinienia, przy braku też w wyroku zastrzeżenia, o jakim mowa w art. 77 § 2 k.k., uznać należy, że orzeczona kara nie nosi cech rażącej surowości, której wymiar nie zasługiwałby na społeczną akceptację. Wymienione okoliczności łagodzące według sądu odwoławczego nie stwarzałyby też, przy ewentualnym uchyleniu wyroku i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania, materialno – prawnego pola do orzeczenia wobec J. Ż. kary łącznej dożywotniego pozbawienia wolności stosownie do art. 88 k.k.
\nCo się tyczy kary orzeczonej wobec oskarżonego A. Ż., to i w tym wypadku argumenty przytoczone w obu apelacjach nie uzasadniały wzruszenia zaskarżonego wyroku w tej części, tym bardziej, że także i ten oskarżony, w toku śledztwa wskazał na popełnienie innych przestępstw, wynikających z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, o których wiedzy nie miały organy ścigania.
\nNiewątpliwie dotychczasowy (...) ocenić należy bardziej ujemnie, aniżeli w przypadku jego brata J.. Wprawdzie opinia środowiskowa nie świadczy o nim negatywnie, niemniej jednak był on wcześniej karany i odbywał też karę izolacyjną. Chociaż, jak wynika z opinii zakładu karnego, nie jest on w warunkach izolacji oceniany ujemnie, co może przemawiać za pozytywną prognozą penitencjarną, niemniej jednak określony on został, jako osoba o cechach świadczących o wysokim zdemoralizowaniu. Jeśli nadto uwzględnić przyjęcie działania tego oskarżonego z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia, w sytuacji zachowania pełnej poczytalności, to nawet wówczas, gdy podjęte przez niego czynności, w postaci oddania strzałów z broni palnej w kierunku ludzi nie spowodowały ich śmierci, nie wyklucza potrzeby orzeczenia wobec niego kary wysoce surowej.
\nZ drugiej jednak strony przyjęcie, iż przypisane mu w pkt XLI i XLII wyroku, przestępstwa zakończyły się w fazie usiłowania i przyczynowo nie wiązały się ze śmiercią pokrzywdzonych, skutkować musi uznaniem takiego działania za znacznie mniej społecznie szkodliwe, aniżeli w przypadku dokonania, jak przyjęto to wobec oskarżonego J. Ż.. Wzgląd na tą okoliczność w istocie rzeczy stanowił asumpt do niepodzielenia zarzutu prokuratora, widzącego potrzebę orzeczenia wobec A. Ż. kary dożywotniego pozbawienia wolności. Nie da się bowiem, globalnie oceniając przesłanki wymiaru kary uznać, że A. Ż. jest osobą tak skrajnie zdemoralizowaną, iż będzie on niepodatny na oddziaływania resocjalizacyjne w warunkach izolacji, sugerujące potrzebę jego społecznej eliminacji.
\nJeśli zatem zważyć na okoliczności naprowadzone wyżej, nie sposób uznać by orzeczona wobec niego kara, była bądź to rażąco niewspółmiernie surowa, bądź też nosiła cechy rażącej represyjności, tym bardziej, że w ostatnim wypadku nie sposób nie zauważyć, iż oskarżonemu temu przypisano przestępstwa naruszające różnorodne dobra chronione prawem, w tym świadczące o możliwości bezwzględnej ingerencji w ludzkie życie. Reasumując zatem uznać należało, że argumenty przytoczone w apelacjach prokuratora i obrońcy nie były na tyle trafne, aby skutkować musiało wzruszeniem zaskarżonego wyroku zgodnie z intencją skarżących.
\nCo się tyczy oskarżonych M. Ś. i W. S.:
\nWprawdzie rozstrzygnięcie sądu odwoławczego w odniesieniu do obu tych oskarżonych znajduje odmienne podstawy faktyczne, niemniej jednak z uwagi na zbliżoną argumentację prawną, mającą wobec obu oskarżonych zastosowanie, za stosowne uznano wspólne omówienie apelacji oskarżonych.
\nO ile zatem apelacja obrońcy oskarżonego M. Ś. zasługiwała w całości na uwzględnienie, o tyle apelacja obrońcy W. S. jedynie fragmentarycznie, w części dotyczącej zarzutu rażącej niewspółmierności kary. Wobec argumentów przedstawionych poniżej na uwzględnienie nie zasługuje też apelacja prokuratora kwestionująca wymiar kary łącznej wymierzonej W. S..
\nMając w polu widzenia to, iż obrońcy obu oskarżonych w zarzutach swych apelacji podnieśli obrazę przez sąd ad quo przepisu art. 60 § 3 k.k., a w szczególności użytego w nim terminu „ujawni”, który według nich winien być interpretowany z subiektywnego punktu widzenia sprawcy, Sąd Apelacyjny za podstawę prawną swych rozważań w tym zakresie wziął wykładnię zawartą w Uchwale Składu 7 Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2004 roku sygn. akt I KZP 24/04 (OSNKW z 2004 roku nr 10, poz. 92), którą w całości akceptuje też niniejszy skład orzekający. Zgodnie z treścią powołanej wyżej uchwały użyty w art. 60 § 3 k.k. termin ”ujawni” oznacza przekazanie przez sprawcę organowi powołanemu do ścigania przestępstw określonych tym przepisem wiadomości dotychczas temu organowi nieznanych lub takich, które – według wiedzy sprawcy – są temu organowi nieznane. Z pisemnych motywów stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że termin „ujawni” w rozumieniu wskazanego wyżej przepisu zachowuje swoje językowe znaczenie zarówno w płaszczyźnie subiektywnej – z punktu widzenia sprawcy, jak i obiektywnej – z punktu widzenia organu powołanego do ścigania przestępstw.
\nTym samym za w pełni trafne z prawnego punktu widzenia od strony teoretycznej uznać należy wywody zawarte w apelacjach obu obrońców.
\nWedług Sądu Najwyższego przy wykładni omawianego terminu niewątpliwie pierwszorzędne znaczenie ma wykładnia językowa, aczkolwiek nie sposób pominąć też uwarunkowań aksjologicznych, mających na celu uwzględnienie w sposób dalece premiujący postawę sprawcy i ujawnienie przez nich już na etapie śledztwa takich istotnych informacji o zdarzeniu, które w sposób najbardziej wyrazisty przełamują solidarność przestępczą. Subiektywne uzasadnienie interpretacji terminu „ujawni” wskazuje na możliwość wystąpienia i takich sytuacji, w których sprawca pozostaje w błędnym przekonaniu, iż organ ścigania ma pełną wiedzę o przestępstwie, przy czym nie ma tutaj większego znaczenia, czy owo ujawnienie jest spontanicznym aktem woli sprawcy działającego samorzutnie, z własnej inicjatywy, z pobudek ocenianych pozytywnie z etycznego punktu widzenia, czy też zachowanie takie ma charakter koniunkturalny i wynika na przykład z obawy, czy wręcz wiedzy, że organy ścigania posiadają już informacje zagrażające sprawcy. W ocenie Sądu Najwyższego istotnym elementem jest odróżnienie tego, czy sprawca we własnym mniemaniu ujawnia istotne okoliczności, czy też jedynie przekazuje informacje potwierdzające wiedzę organów ścigania, przyznając się do popełnienia zarzucanego czynu. Ta ostatnia sytuacja nie może być kojarzona z właściwą interpretacją terminu „ujawni”, nakazującą zastosowanie przy wymiarze kary art. 60 § 3 k.k., aczkolwiek z punktu widzenia celu postępowania, o jakim mowa w art. 2 § 2 k.p.k., taka postawa sprawcy poszerza wiedzę o konkretnym przestępstwie, umożliwiając weryfikację pozostałych dowodów, co niewątpliwie winno znaleźć odzwierciedlenie w wymiarze kary.
\nPrzy tak zaprezentowanym ujęciu terminu „ujawni” Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że błędem Sądu Okręgowego było odstąpienie od obligatoryjnego zastosowania instytucji, o jakiej mowa w art. 60 § 3 k.k., w odniesieniu do oskarżonego M. Ś., natomiast trafnie nie zastosowano jej co do oskarżonego W. S. mimo, że nie wskazano w pisemnych motywach wystarczających powodów faktycznych do zajęcia takiego stanowiska, na co właściwie w apelacji zwrócił uwagę obrońca tego oskarżonego.
\nZauważyć należy, że oskarżony M. Ś. (1) został zatrzymany 8 sierpnia 2002roku o godz. 7.00 (k. 7706, tom 39) i niewątpliwie tak jak w przypadku W. S. było to efektem istotnych informacji posiadanych przez organy ścigania, ujawnionych w wyjaśnieniach złożonych przez oskarżonego J. Ż. już w czerwcu 2002 roku (por. chociażby k. 8251, tom 41). Jeżeli zatem tak jak sąd meriti stanąćby na stanowisku - wbrew omówionej wyżej uchwale Sądu Najwyższego – obiektywnej wykładni terminu „ujawni”, to niewątpliwie pogląd zawarty w zaskarżonym wyroku można uznaćby za słuszny. Zwrócić jednak trzeba uwagę i na to, że oskarżony M. Ś. (1) już bezpośrednio po zatrzymaniu w dniu 8 sierpniu 2002roku o godz. 10.00 w czasie eksperymentu procesowego z jego udziałem w trakcie rozmowy z funkcjonariuszami policji stwierdził, że posiadał trzy jednostki broni oraz wskazał miejsce wyrzucenia torby z nią w rzece K. (por. k. 7737, tom 39). Ten sam oskarżony w czasie przesłuchania, które odbyło się tego samego dnia u prokuratora, a rozpoczęło o godz.17.30, trwając do godz. 5.10 następnego dnia, będąc poinformowanym o treści art.60§3i§4kk oraz ustnie o podstawach zarzutu, między innymi na konwój wiozący pieniądze L. Banku, niezwłocznie przyznał się do winy i oprócz wyjaśnienia okoliczności szeregu innych przestępstw, wskazał też na istotne okoliczności związane ze zdarzeniem, mającym miejsce w dniu 17 stycznia 2002 roku w R., podając miedzy innymi skład osobowy grupy, w tym też dane dotyczące D. R., pozwalające na zatrzymanie tego oskarżonego 18 sierpnia 2002 roku (k.8062, tom 41), potwierdził rolę, jaką każdy ze współoskarżonych odegrał w inkryminowanym zdarzeniu, fakt przestrzelenia konwojentowi kolana oraz ręki zmierzający do zaboru pistoletu i obezwładnienia, a nadto okoliczności związane z użyciem broni palnej przez oskarżonych J. Ż. i W. S.. Oskarżony Ś. wskazał wówczas również, że w trakcie zdarzenia oskarżeni posługiwali się skradzionym uprzednio samochodem, potwierdził wysokość przedmiotu kradzieży oraz okoliczności związane z podziałem łupu. W tej sytuacji, przy braku jakichkolwiek szczegółowych informacji, jakich okoliczności dotyczyło wskazanie przez prokuratora faktycznych podstaw przedstawionych zarzutów, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że w zgodzie z wykładnią art. 60 § 3 k.k. opisaną wyżej ujawnił on zgodnie ze swoją wiedzą okoliczności nieznane organom ścigania. Takiemu stanowisku nie sprzeciwia się określenie motywacji, jaką wówczas kierował się M. Ś. (1), która nie musiała mieć charakteru ekspijacyjnego oraz to, że w sferze jego domysłów mogło pozostawać, iż organy ścigania dysponują już wówczas bliżej niesprecyzowanymi dowodami, pozwalającymi na ustalenia o jego udziale w zdarzeniu.
\nSkoro zatem za uzasadnione w przypadku M. Ś. Sąd Apelacyjny uznał zastosowanie w odniesieniu do czynu przypisanego mu w pkt XLVI art. 60 § 3 k.k., to konsekwencją tego, i to niezależnie od negatywnej oceny jego zachowania w trakcie zdarzenia noszącego cechy wysoce społecznie szkodliwego, niezbędnym stało się obligatoryjne nadzwyczajne złagodzenie kary za przypisany mu czyn i wymierzenie jej poniżej dolnego progu ustawowego zagrożenia, to jest wysokości 2 lat i 11 miesięcy pozbawienia wolności.
\nW następstwie powyższego rozstrzygnięcia za trafny uznać trzeba też zarzut podniesiony przez obrońcę M. Ś. rażącej niewspółmierności kary łącznej, którą złagodzono do wysokości 12 lat, przy zastosowaniu zasady asperacji, aczkolwiek zbliżonej do wymiaru kumulatywnego. Niewątpliwie na złagodzenie kary łącznej wpływ musiała mieć postawa oskarżonego M. Ś. w toku całego postępowania, wyrażająca się w pomocy organom ścigania i wymiaru sprawiedliwości w jak najpełniejszym wyjaśnieniu sprawy. Taka postawa oskarżonego winna przy wymiarze kary stanowić istotny bonus, na co właściwie zwrócił uwagę w apelacji jego obrońca, tym bardziej, że mimo niewątpliwych cech demoralizacji oskarżony ten nie był uprzednio karany, posiadał pozytywną opinię środowiskową oraz w zakładzie karnym i prowadził ustabilizowany rodzinnie tryb życia.
\nCo się tyczy natomiast apelacji obrońcy oskarżonego W. S., to z uwagi na postawę tego oskarżonego, w szczególności w pierwszych miesiącach śledztwa brak było powodów, aby przyjąć, że nawet z subiektywnego punktu widzenia jego wyjaśnienia nosiły cechy ujawniające istotne informacje nieznane organom ścigania, tym bardziej, że z pewnością obiektywnie takie nie były, jeśli zważyć na wcześniejsze wyjaśnienia J. Ż. i M. Ś.. Oskarżony w związku z zarzutem napadu na konwój przewożący pieniądze L. Banku, przesłuchany został już przez prokuratora w dniu zatrzymania, tj. 8 sierpnia 2002 roku i wówczas zaprzeczył on, aby brał udział w napadzie, o którym dowiedzieć się miał w pracy, w firmie (...), bowiem w tym czasie przebywał w domu. Przyznał jednocześnie, że zna oskarżonych M. Ś. i J. Ż., bowiem handlował z nimi odzieżą (k.7514, tom 38). W związku z treścią takich wyjaśnień oskarżony ten w tym samym dniu został skonfrontowany z J. Ż., w toku której to czynności, nie zmieniając dotychczasowej postawy stwierdził, że słyszał treść złożonych przez niego wyjaśnień, podnosząc, iż nie polegają one na prawdzie, stanowiąc niezrozumiałe dla niego pomówienie (k.7520 – 7522, tom 38). Oskarżony podobną postawę, nie przyznając się do winy zawarł w toku przesłuchania przed Sądem Rejonowym procedującym w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania (k.7523, tom 38). Podobnie postawy swej nie zmienił oskarżony w toku kolejnego przesłuchania mającego miejsce w dniu 12 sierpnia 2002 roku, podnosząc, że wyjaśnienia złoży dopiero po ustanowieniu obrońcy (k.7537, tom 38), który to fakt miał miejsce następnego dnia (k.7532).
\nMimo tego w toku kolejnego przesłuchania w dniu 24 stycznia 2003 roku w dalszym ciągu po przedstawieniu kolejnych zarzutów skorzystał z prawa odmowy składania wyjaśnień i odpowiedzi na pytania. Wskazać również należy, że z doręczonego mu postanowienia Sądu Okręgowego w Katowicach, wydanego w międzyczasie, bo w dniu 4 listopada 2002roku (k.7529) ponad wszelką wątpliwość wynikało, że materiałem dowodowym obciążającym W. S. w sprawie są między innymi wyjaśnienia wówczas współpodejrzanych J. Ż. i M. Ś.. Faktyczne wyjaśnienia, w których oskarżony przyznał się do wszystkich zarzucanych mu czynów W. S. złożył po raz pierwszy dopiero po ponad pół roku od zatrzymania, po rozmowie z obrońcą (por. protokół przesłuchania z dnia 24 lutego 2003 roku, k.7647) i istotnie w toku kolejnych przesłuchań opisał wówczas rolę jaką odegrać miał w inkryminowanych zdarzeniach (k.7651, k.7657, k.7663, k.7669). Mając w polu widzenia naprowadzone wyżej fakty, wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonego W. S., nawet na gruncie omówionej wyżej uchwały Sądu Najwyższego, nie sposób racjonalnie twierdzić, iż jego mandant ujawnił okoliczności, do których odwołuje się art.60§3kk, aczkolwiek niewątpliwie przyznanie się do popełnionych czynów i ich potwierdzenie pozwalało na dokonanie weryfikacji dotychczasowego materiału dowodowego, poszerzając wiedzę o zarzucanych przestępstwach. Trafnie zatem Sąd Okręgowy za poszczególne czyny jednostkowe przypisane oskarżonemu orzekł kary oscylujące wokół dolnego progu ustawowego zagrożenia, nie znajdując tym samym podstaw do skorzystania z dobrodziejstwa ich nadzwyczajnego złagodzenia, wobec braku realizacji przesłanek z art. 60 § 3 k.k.
\nSąd Apelacyjny podzielił natomiast częściowo zawarty w apelacji obrońcy oskarżonego zarzut rażącej niewspółmierności kary, w szczególności w odniesieniu do czynu przypisanego mu w pkt CXVI zaskarżonego wyroku, na co niewątpliwie oprócz uprzedniej niekaralności oskarżonego i pozytywnych opinii środowiskowej oraz zakładu karnego miała wpływ późniejsza dodatnio oceniona postawa W. S. w procesie oraz wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej przestępstwa z art. 157 § 1 k.k. Jeśli natomiast mieć w polu widzenia szereg okoliczności negatywnych związanych z tym czynem, rzutujących na ocenę stopnia społecznej szkodliwości, trafnie wyartykułowanych przez sąd a quo, sąd apelacyjny doszedł do przekonania, że karą wystarczająco realizującą w tym wypadku dyrektywy do jakich odwołuje się przepis art. 53 § 1 i § 2 k.k, będzie kara 8 lat pozbawienia wolności. W konsekwencji, mając w polu widzenia mnogość przypisanych oskarżonemu przestępstw, popełnienie ich w stosunkowo długim czasie w różnych miejscach i na szkodę różnych podmiotów sąd ad quem nie dopatrzył się przy wymiarze kary łącznej podstaw do zastosowania zasady absorpcji, dochodząc do przekonania, że w oparciu o zasadę asperacji, właściwym w przypadku W. S. będzie wymierzenie kary 10 lat pozbawienia wolności. Na ukształtowanie takiego wymiaru kary miało też wpływ przyjęcie zasady wewnętrznej sprawiedliwości kary, jeśli zważyć, że przy zdecydowanie większej ilości przestępstw przypisanych M. Ś. (1) i jego znacząco wiodącej roli, którą w nich odegrał orzeczono wobec niego łącznie karę 12 lat pozbawienia wolności.
\nW odniesieniu do oskarżonego W. S., co do czynu przypisanego mu w pkt CXXIV, wobec błędu Sądu Okręgowego i braku zaskarżenia tego faktu na niekorzyść oskarżonego odnośnie poprawności zastosowania w podstawie prawnej wymiaru kary przepisu art. 60 § 3 k.k., na co sąd ten zwrócił uwagę na str. 95 pisemnych motywów, koniecznym stało się w efekcie takie ukształtowanie kary, która realizowałaby wymóg wynikający z art. 60 § 6 pkt 1 k.k., a więc orzeczenie jej poniżej 3 lat pozbawienia wolności. Tym samym, jak i w odniesieniu do pozostałych oskarżonych, Sąd Apelacyjny wymierzył oskarżonemu W. S. karę 2 lat pozbawienia wolności.
\nBiorąc pod uwagę naprowadzone wyżej argumenty Sąd Apelacyjny nie znalazł również podstaw do uwzględnienia apelacji prokuratora, który w istocie rzeczy nie wyartykułował żadnych nowych, istotnych okoliczności, których nie miałby w polu widzenia sąd meriti. Nie budzi wątpliwości, że czyny przypisane W. S. cechował wysoki poziom społecznej szkodliwości, w szczególności w odniesieniu do napadu rabunkowego na konwój ochraniający mienie L. Banku, tym bardziej, że oskarżony był pracownikiem tej firmy ochroniarskiej, a aktywnie uczestniczył w planowaniu rozboju, wykorzystując wiedzę uzyskana w zakładzie pracy. Zgodzić można się również z twierdzeniem lansowanym przez prokuratora, iż mnogość przypisanych oskarżonemu czynów oraz sposób ich popełnienia niewątpliwie przemawia za znacznym poziomem jego demoralizacji. Podkreślić natomiast należy, iż okoliczności te, jak również brak podstaw do zastosowania wobec oskarżonego dobrodziejstwa z art. 60 § 3 k.k. determinują wymiar kar jednostkowych, których w apelacji prokurator przecież niekontestował, a nie mogą mieć kardynalnego znaczenia dla wymiaru kary łącznej, za wyjątkiem ilości przypisanych czynów. Jeżeli zatem uwzględnić powyższe, a nadto fakt, iż w istocie rzeczy modus operandi działania oskarżonego był podobny, a swoją działalnością przestępczą naruszał w istocie tożsame dobra chronione prawem, to niewątpliwie przy uwzględnieniu dodatkowo argumentacji, na którą już wcześniej powołał się sąd ad quem, brak było podstaw zaaprobowania orzeczenia wobec W. S. maksymalnego wymiaru kary łącznej, jak postulował to oskarżyciel.
\nCo się tyczy oskarżonego A. K. (1):
\nO ile apelacja prokuratora nie zasługiwała na uwzględnienie, o tyle częściowo argumenty przytoczone w apelacji obrońcy skutkowały złagodzeniem wobec oskarżonego kary łącznej pozbawienia wolności.
\nZgodnie z dominującymi poglądami doktryny i orzecznictwa, truizmem jest stwierdzenie, że dla wymiaru kary łącznej nie mają znaczenia okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy wymiarze kar jednostkowych, tak by te, były adekwatne do stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz zawinienia. Niewątpliwie na wymiar kary łącznej natomiast wpływ ma ilość przypisanych przestępstw, rozbieżności dóbr nimi naruszonych, jak również dysproporcje miejsca i czasu ich popełnienia, czy też różnorodność pokrzywdzonych.
\nJeśli przyjrzeć się bliżej zarzutowi zawartemu w apelacji prokuratora, który nie został znacząco rozwinięty i umotywowany w części pisemnej, zauważyć trzeba, że w istocie domagając się podwyższenia wobec oskarżonego kary łącznej do pułapu maksymalnego, oskarżyciel położył nacisk na te okoliczności, które mają zasadniczy wpływ na wymiar kar jednostkowych (brutalny sposób działania, charakter naruszonych dóbr, stopień społecznej szkodliwości czynów), a te przecież, o czym przekonuje lektura omawianego środka odwoławczego nie zostały kontestowane. Prokurator nie znalazł również powodów do sfalsyfikowania tezy, iż wyjaśnienia A. K. (1) złożone konsekwentnie w toku całego postępowania, jako obiektywne i niepodważalne stanowiły, tak dla organów ścigania, jak i sądu podstawę ustaleń faktycznych, wzbogacając wiedzę o inkryminowanych zdarzeniach. Jednocześnie oskarżyciel nie kwestionował również faktu uprzedniej niekaralności oskarżonego oraz jego pozytywnych opinii środowiskowej i z zakładu karnego, a także prawidłowości w większości wypadków skorzystania przez niego z dobrodziejstwa, wynikającego z treści przepisu art. 60 § 3 k.k..
\nNiewątpliwie zatem jedynie fakt wielości przypisanych oskarżonemu przestępstw – jak chciałby tego prokurator - mógłby stanowić o potrzebie zaostrzenia wobec wspomnianego oskarżonego wymiaru kary łącznej.