Sąd zaznaczył też, że skarżący błędnie odwołuje się do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Nie dostrzega bowiem, iż rzeczona regulacja wprowadzona została cztery lata później aniżeli nawiązanie stosunku prawnego pomiędzy stronami. Już tylko z tego względu przepisy tej Dyrektywy nie mają wpływu na wykładnię przepisów obowiązujących w chwili zawierania objętej sporem umowy między stronami postępowania. Wniosek taki wynika także z motywu 23 Dyrektywy, w którym wprost wskazano na stosowanie preambuły, jak i przepisów do niniejszej dyrektywy. Bez względu na powyższe, zaznaczenia wymaga, że kwestie zakresu przedmiotowego zostały uregulowane podobnie, albowiem w treści art. 9 ust. 1 wskazano, że dyrektywa znajduje zastosowanie do dostaw energii elektrycznej do takich sieci.
\nW kwestii przeprowadzenia wykładni systemowej przepisu art. 132 p.z.p. Sąd odniósł się do zarzutu skargi w sprawie I AGa 187/18 , jakoby wykładnia przeprowadzona przez sąd arbitrażowy pozostawała w sprzeczności z Decyzjami Komisji ( (...) oraz (...)). W tym zakresie Sąd podkreślił, że zgodnie z treścią art. 288 akapit 4 TfUE decyzje, które wskazują adresatów (a taką bezsprzecznie jest powołana przez skarżącego decyzja Komisji) wiążą tylko tych adresatów (a zatem Republikę Finlandii – w odniesieniu do decyzji (...), Szwecję – w odniesieniu do decyzji (...)). Nietrafne jest zatem stanowisko jakoby w rozpoznawanej sprawie koniecznym stało się bezpośrednie stosowanie wskazań tychże decyzji. Sąd wyjaśnił też, że decyzje Komisji nie należą do kategorii aktów prawnych, albowiem organami ustawodawczymi w Unii Europejskiej jest Parlament Europejski i Rada.
\nSąd podzielił pogląd wyrażony przez sąd arbitrażowy, że w powoływanych przez skarżącego decyzjach Komisja uznała jedynie, że „działalność polegająca na obrocie hurtowym i detalicznym energią elektryczną podlega [Dyrektywie Sektorowej I]”. Z cytowanego stanowiska nie wynika jednak miejsca dostarczania energii, a zatem czy dotyczy dostarczania energii „do sieci” (a wyłącznie w takim przypadku obrót energią objęty jest zakresem zastosowania Dyrektywy). Sąd arbitrażowy trafnie ocenił także kwestie dotyczące planowanych rozwiązań Dyrektywy Sektorowej II, tj. że dostawy energii elektrycznej mają obejmować wytwarzanie (produkcję) hurtową energii. Nie może ujść uwadze, iż brak jest doprecyzowania definicji terminu „dostawa” (sprzedaż energii zawsze łączy się z jej „dostarczeniem” do nabywcy). Oznacza to, iż nie jest możliwym ustalenie czy zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Komisję dostawa dotyczy doprowadzenia energii wyłącznie „do sieci”, czy też „z sieci”. Z tego względu stanowisko wyrażone przez Komisję w żadnym zakresie nie czyni twierdzeń skarżącego zasadnymi.
\nSąd Apelacyjny zaakceptował też pogląd sądu arbitrażowego, że każda z decyzji Komisji Europejskiej powołana przez powoda na poparcie tezy, iż „nie dotyczą działalności obejmującej kumulatywnie wytwarzanie i sprzedaż energii elektrycznej”, właśnie takiej kumulatywności dotyczy. Trafnie bowiem zauważono, że decyzję dotyczącą Finlandii opisuje bowiem powód jako odnoszącą się do „wytwarzania i sprzedaży energii elektrycznej w Finlandii z wyłączeniem Wysp Alandzkich”; podobnie ujmuje to przytaczając decyzje dotyczące Szwecji oraz Włoch, albowiem opisuje je z zastosowaniem spójnika „i” a więc wskazującego na koniunkcję (kumulatywność). Zatem za prawidłową uznać należało konstatację sądu arbitrażowego, że decyzje Komisji Europejskiej zwalniają spod rygorów stosowania Dyrektywy Sektorowej I działalność, co do której może powstać wątpliwość, jak należy ją kwalifikować: czy wyłącznie jako obrót energią, czy - gdy spółka obrotu zarazem wprowadza do sieci energię przez siebie wytworzoną - jako działalność sektorową opisaną w Dyrektywie, polegającą na dostarczaniu energii do sieci. Skarżący bezsprzecznie jest wyłącznie spółką obrotu, nie zaś producentem energii, albowiem na żadnym etapie swej działalności nie dostarcza (wprowadza) jej do sieci.
\nUwzględniając powyższe rozważania, Sąd Apelacyjny uznał stanowisko procesowe skarżącego za bezzasadne. Uznanie dostawy z sieci za działalność niesektorową wynika bowiem a contrario z treści przepisu art. 3 Dyrektywy, jak i art. 132 p.z.p. Co istotne, skarżący, zaprzeczając stanowisku sądu arbitrażowego w zakresie wykładni powyższych przepisów, nie przedstawił argumentacji, która racjonalizowałaby jego zapatrywanie. Charakter zarzutów uprawnia do tego rodzaju uwagi ogólnej, iż wywiedziona skarga - wobec braku należytej argumentacji prawnej - stanowi wyłącznie przejaw niezadowolenia skarżącego z treści zaskarżonego wyroku.
\nSąd zwrócił też uwagę na zgodność postanowień umownych z przywołanymi powyżej przepisami. Z umowy wynika wprost, że powód przyjmuje od pozwanego energię w określonym miejscu w sieci, tj. w Miejscu Dostarczania. Miejscem tym – stosownie do treści § 4 Umowy Nr (...) Sprzedaży Energii Elektrycznej Wytworzonej w Odnawialnym Źródle Energii z dnia 31 października 2008; punktem Sprzedaży Energii Elektrycznej” – jest punkt przyłączenia do Sieci Dystrybucyjnej, do którego pozwany jest zobowiązany dostarczyć, a powód jest zobowiązany odebrać, Energię Elektryczną. Zatem także z postanowień samej umowy wynika, że to pozwany wprowadza energię do sieci – jako wytwórca, zaś powód odbiera ją w Miejscu Dostarczania i z tą chwilą staje się właścicielem energii (§ 6 Umowy Sprzedaży Energii Elektrycznej).
\nW rezultacie zdaniem Sądu Apelacyjnego skarżący w chwili zawierania CPA nie mógł zostać uznany za zamawiającego sektorowego tylko dlatego, że dostarczał do swych odbiorców energii z sieci, do której ktoś inny (wytwórca energii) wcześniej ją wprowadził, sprzedając energię przedsiębiorstwu obrotu. Na gruncie poczynionej przez Sąd Apelacyjny wykładni przepisów regulujących sporne kwestie, zamawiającym sektorowym może być jedynie ktoś, kto dostarcza energię do sieci, a więc wytwórca energii, którym skarżący nie był i nie jest. W konsekwencji błędnie zarzuca skarżący jakoby wyrok sądu arbitrażowego był sprzeczny z klauzulą porządku publicznego, albowiem, wbrew zarzutom skargi, skarżący nie był obowiązany – przy zawieraniu spornej umowy – do stosowania zasad wynikających z trybu zamówień publicznych. Wobec tego, iż sprzeczność wyroku z wymienionymi w skardze naczelnymi zasadami prawa cywilnego wynikać miała wyłącznie z naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, czego jednak nie stwierdzono, szczegółowe odnoszenie się do każdej z zasad jest niecelowe. Innymi słowy, umowa zawarta przez strony nie została zawarta w warunkach powodujących jej bezwzględną nieważność.
\nSąd wyjaśnił też przyczyny oddalenia wniosków dowodowych strony powodowej. W tym zakresie w pierwszej kolejności odwołać się należy do ugruntowanego stanowiska Sądu Najwyższego, zgodnie z którym sąd państwowy przy orzekaniu w trybie skargi opiera się tylko na aktach sądu polubownego i nie przeprowadza żadnych dowodów w celu ustalenia okoliczności faktycznych potrzebnych do oceny, czy wyrok swą treścią uchybia praworządności lub zasadom współżycia (por. wyrok z dnia 13 grudnia 1967 r., I CR 445/67, Lex nr 712; wyrok z dnia 18 lipca 2019 r., I CSK 323/18, Lex nr 2727512). Wnioski dowodowe, w tym w szczególności ze źródeł osobowych, nie mogły zostać przeprowadzone w toku niniejszego postępowania, a to z uwagi na ograniczony charakter przedmiotowego postępowania.
\nNawet zaś odmienne stanowisko co do możliwości przeprowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu ze skargi nie stanowiłoby podstawy do dopuszczenia zawnioskowanych przez skarżącego dowodów. Po pierwsze, zauważenia wymaga, że wszelkie wnioski dowodowe sformułowane obecnie zostały zgłoszone także w postępowaniu przed sądem arbitrażowym, przy czym zostały one formalnie oddalone na rozprawie w dniach 7 lutego 2018 r. oraz 10 maja 2018 r. Skarżący, kwestionując zasadność decyzji procesowej sądu arbitrażowego (co jednak nie zostało wprost wyrażone w wywiedzionej skardze), nie podejmuje nawet próby wykazania wadliwości decyzji tego sądu. Nie jest zatem możliwe ustalenie, w czym upatruje podstaw do przeprowadzenia rzeczonych dowodów w niniejszym postępowaniu.
\nPo drugie, skarżący w zupełności pomija, że sąd w postępowaniu dowodowym nie ma obowiązku dopuszczania wszystkich dowodów zgłoszonych przez stronę, lecz jedynie tych, które dotyczą okoliczności niewykazanych dotąd i istotnych dla rozstrzygnięcia. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z treścią art. 227 k.p.c. przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Natomiast w myśl dyspozycji art. 217 § 3 k.p.c. Sąd pomija twierdzenia i dowody, jeżeli są powoływane jedynie dla zwłoki lub okoliczności sporne zostały już dostatecznie wyjaśnione.
\nSąd przyjął w rezultacie, że powoływanie dowodów dla zwłoki ma miejsce zarówno wówczas, gdy okoliczności sprawy dla wykazania których zostały powołane, są już dostatecznie wyjaśnione, jak również wtedy, gdy nie mogą one wyjaśnić spornych okoliczności, bowiem dotyczą faktów bez istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2001 roku, III CKN 1393/00, Lex nr 603170). Sąd, kierując się normą art. 227 k.p.c., ma obowiązek dokonywania selekcji dowodów, aby postępowanie dowodowe służyło wyjaśnieniu i ustaleniu jedynie tych faktów, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
\nNie może budzić wątpliwości, że skarżący w wywiedzionej skardze zgłosił wnioski mające na celu wykazanie okoliczności niemających związku z rozpoznawaną sprawą. Sąd zwrócił uwagę, że w omawianym zakresie domagał się przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczności przedmiotu działalności powoda w zakresie obrotu energią elektryczną, obowiązku przedstawiania do umorzenia przez powoda świadectw pochodzenia, nabywania przez powoda praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia na (...), funkcjonowania konta powoda w Rejestrze Świadectw Pochodzenia na (...), sposobu zawierania przez Powoda w latach 2007-2013 ramowych umów sprzedaży praw majątkowych podobnych do CPA i zawierania transakcji pozasesyjnych, przewidywanej rocznej wartości praw majątkowych, które miały być nabywane w ramach realizacji CPA, zawarcia CPA, wejścia w życie CPA, zawierania umów wykonawczych (transakcji pozasesyjnych), łącznej rocznej wartości świadectw pochodzenia planowanych do nabycia przez Powoda w czasie, kiedy zawierana była CPA, ilości świadectw pochodzenia umarzanych przez Powoda w okresie przed i po zawarciu CPA, ilości i wartości praw.
\nFakty, których dotyczy przytoczona teza dowodowa, nie pozostają w ścisłym związku z podstawą faktyczną, poddaną ocenie Sądu Apelacyjnego i z tej przyczyny nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Skarżący zdaje się pomijać, że przedmiotem niniejszego postępowania było przede wszystkim ustalenie, czy powód w świetle przepisu art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p. oraz art. 3 ust. 3 Dyrektywy 2004/17/WE dostarcza energię elektryczną do sieci, a w konsekwencji czy jest zamawiającym sektorowym. Poczynienie ustaleń żądanych przez skarżącego w żaden sposób nie wpływa na istotę niniejszego sporu, albowiem sporne kwestie związane były z wykładnią poszczególnych przepisów prawa materialnego, nie zaś ustaleniami faktycznymi, które na etapie postępowania ze skargi były bezsporne.
\nSąd Apelacyjny oddalił również wniosek o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przedmiotem pytania prejudycjalnego co do zasady może być zagadnienie niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy. Podstawą prawną procedury pytań prejudycjalnych jest art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który stanowi: „Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym:
\nKażdy sąd państwa członkowskiego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, jeżeli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku (art. 267 akapit drugi TFUE). Takiej konieczności Sąd w niniejszej sprawie nie dostrzegł, a nadto wskazać należy, że Sąd Arbitrażowy jak i Sąd Apelacyjny (powyżej) dokonał samodzielnie wykładni Dyrektywy (...) w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
\nPrzedstawione szczegółowo stanowisko Sądu Apelacyjnego wyrażone w sprawie I AGa 187/18 Sąd Apelacyjny w niniejszej sprawie akceptuje w całości nie znajdując podstaw do odmiennej oceny zarzutu naruszenia zasad porządku publicznego poprzez uznanie przez Sąd Arbitrażowy że umowa łącząca strony jest ważna. Uzupełniając te wywody dodać należy, że szeroki wywód Sądu Apelacyjnego w sprawie I AGa 187/18 wskazuje na to, iż wykładni przepisów dokonana przez Sąd arbitrażowy w wyroku będącym przedmiotem skargi nie narusza w żadnym fragmencie utrwalonych w judykaturze i aprobowanych w nauce prawa wzorców wykładni aktów prawnych. Niezależnie więc od przedstawionego przez skarżącego w poprzedniej sprawie (i „inkorporowanego” do skargi w niniejszej sprawie wywodu prawnego), który doprowadził skarżącego do innych wniosków przyjąć należy, że stanowisko Sądu arbitrażowego w tej kwestii (wyrażone w uzasadnieniu wyroku częściowego i powielone w uzasadnieniu wyroku objętego niniejszą sprawą) nie może być uznane za naruszające wzorce rekonstrukcji normy prawnej.
\nZatem rozstrzygnięcie kwestii prejudycjalnej dla rozstrzygnięcia zawartego w wyroku końcowym nie może być uznane za naruszające zasady porządku publicznego. Nie mogą być też obojętne dla oceny zaskarżonego wyroku wnioski, jakie wyprowadzić należy z treści obecnie obowiązującego art. 67 ust 9 i art. 138a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (t.jedn. SDz. U. z 2019 poz. 1843). Według art. 138a ust 1 w brzmieniu obowiązującym do dnia 4 maja 2015 zamawiający prowadzący działalność a której mowa w art. 132 ust 1 pkt. 1 i 3 PZP (a więc między innymi przedmiotu tworzący lub kierujący sieciami przeznczonymi do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej) nie stosuje przepisów o udzielaniu zamówień sektorowych do zakupu świadectw efektywności energetycznej w wykonaniu obowiązku o którym mowa w art. 9a ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo energetyczne lub obowiązków wynikających z ustawy o odnawialnych źródłach energii).
\nWprawdzie przepis ten w obecnym brzmieniu nie obowiązywał w dacie zawarcia umowy, lecz można twierdzić, że regulacja ta w istocie usankcjonowała strona prawny dotychczas obowiązujący. Niewątpliwie bowiem (co wynika także z treści akt niniejszego postępowania) w okresie, w którym zawierana była umowa, z której pozwana – powódka wzajemna wywodziła przed Sądem arbitrażowym swoje roszczenia, w praktyce jednolicie interpretowano przepisy prawa zamówień publicznych jako niewyłączające prawa do dokonywania zakupu tzw. świadectw pochodzenia bez konieczności zachowania jednej z procedur przewidzianych przez PZP. Praktyka obrotu gospodarczego, mająca więc znamiona utrwalonej i jednolitej, została zakwestionowana dopiero wskutek wydania przez NSA przytoczonego wyżej orzeczenia.
\nSkoro w koincydencji czasowej z tym orzeczeniem pozostaje zmiana ustawy „legalizująca” dotychczasową praktykę, to argument ten nie może być obojętny dla oceny zachowania przez Sąd polubowny standardów porządku publicznego. W tym kontekście eksponowany przez skarżącego wyrok NSA, jako orzeczenie jednostkowe, nie może nawet świadczyć o utrwalonej praktyce orzeczniczej. Nie można zatem zarzucać Sądowi polubownemu, że pomija wnioski wynikające z wypowiedzi doktryny lub utrwalone poglądy judykatury. Jeśli zarazem wyrok przesądził kwestię ważności umowy dokonując wykładni regulacji dotyczących zamówień publicznych w zgodzie z opisanymi wyżej wzorcami wykładni prawa, to nie można zarzucać naruszenia klauzuli porządku publicznego W rezultacie więc, mając na względzie przedstawioną wyżej argumentację w sprawie I AGa 187/18 a także dodatkowe argumenty związane z funkcjonowaniem istotnych dla oceny przepisów w obrocie gospodarczym, nie można przyjąć, że rację ma skarżący, opierając skargę o zarzut naruszenia podstawowych zasad porządku prawnego. Samo oczekiwanie przez skarżącego zadania pytania prawnego do ETS świadczy o tym, że skarżący zdaje się dostrzegać wymagającą urzędowej wykładni przez organ uprawniony do dokonywania interpretacji prawa europejskiego wielość rozwiązań prawnych omawianego problemu. To także powoduje, że przyjęcie jednego z rozwiązań uzasadnionego zgodnie zasadami sztuki prawniczej, aprobowanego zarazem w praktyce obrotu gospodarczego przez Sąd polubowny nie może świadczyć o naruszeniu podstawowych zasad porządku prawnego.
\nOdnosząc się natomiast do argumentów które skarżący uczynił zasadniczymi w skardze na wyrok końcowy stwierdzić trzeba że ogniskują się one wokół kwestii oceny wyroku przez pryzmat zasady kompensacyjnego charakteru odpowiedzialności odszkodowawczej. Jak wskazano wyżej za utrwalone należy uznać w judykaturze zapatrywanie, że zasada ta ma walor jednej z podstawowych zasad porządku prawnego. Rozstrzygnięcie arbitrażowe sprzeczne z tą zasadą narusza zatem podstawowe zasady porządku prawnego RP, co może stanowić podstawę skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego. Jednak powołując się na tego rodzaju argumenty wykazać należy, że roszczenie uwzględnione przez sąd polubowny jako odszkodowawcze w istocie nie zmierza do naprawienia szkody lub pozostaje w rażąco nieadekwatnym stosunku do szkody, za której naprawienie przypisano odpowiedzialność pozwanemu w rozstrzygnięciu arbitrażowym.
\nW realiach niniejszej sprawy tymczasem sąd polubowny nie orzekał o odszkodowaniu. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika bowiem w sposób jednoznaczny, że przedmiotem rozstrzygniętego sporu był obowiązek świadczenia wywodzonego z umowy (do którego spełnienia zobowiązała się skarżąca spółka). W umowie strony określiły to świadczenie jako karę umowną. Sąd polubowny przedstawił szerokie i pogłębione teoretycznie wywody dotyczące kwalifikacji tego zastrzeżenia umownego. W tym kontekście więc przypomnieć należy, że także w kodeksowym ujęciu instytucja kary umownej nie może być utożsamiana wyłącznie z umownym („ryczałtowym”) odszkodowaniem. W obecnym stanie prawnym z zastrzeżeniem kary umownej wiąże się w nauce i orzecznictwie wiąże się także szereg innych (niż tylko odszkodowawcza) funkcji (np. funkcje prewencyjne i przymuszające względnie represyjne –w takiej konstrukcji zastrzeżenie kary umownej ma stanowić nie tyle formę zryczałtowanego odszkodowania co klauzulę umacniającą zobowiązanie i zwiększająca realność świadczenia (a granic dopuszczalności swobody stron w kształtowaniu kary upatruje się w art. 353 1 k.c.- por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2002 r. I CKN 997/00 OSNC 2004/2/24, Wskazuje się zatem (obok funkcji zryczałtowanego odszkodowania) na motywacyjne, czy represyjne funkcje kary –por. np.
\nJ. Jastrzębski, Kara umowna, Warszawa 2006, str. 158-177 i tam cytowane piśmiennictwo oraz judykatura).
\nRozstrzygając o zarzutach skargi w niniejszej sprawie, wziąć należy nadto pod uwagę ukształtowany w nauce i judykaturze pogląd o dopuszczalności zastrzegania obowiązku zapłaty określonej sumy na wypadek niewykonania zobowiązania bez względu na to, czy dłużnik jest odpowiedzialny za taki stan rzeczy. Nie kwestionując dopuszczalności takiego zastrzeżenia w świetle zasady swobody umów przyjmuje się, że tego rodzaju zastrzeżenie w istocie ma charakter klauzuli kreującej odpowiedzialność gwarancyjną (klauzuli gwarancyjnej), nawet jeśli w umowie zastrzeżenie to zostanie określone mianem kary umownej (por. np. wyrok SN z dnia 16 stycznia 2013 II CSK 331/12, J. Gudowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, WKP 2018 komentarz do art. 483 teza 6., J. Ciszewski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, WKP 2019, komentarz do art. 483 teza 5 i tam cytowana literatura).
\nW judykaturze wielokrotnie podkreślano już, że zasadniczo nie ma związku miedzy aktualizacją obowiązku zapłaty kary umownej a faktem poniesienia szkody przez wierzyciela (por. przede wszystkim na mającą moc zasady prawnej uchwałę SN w składzie siedmiu sędziów z dnia 6 listopada 2003 III CZP 61/03 OSNC 2004/5/69, czy wyrok SN z dnia 29 maja 2014 V CSK 402/13 i tam cytowane wcześniejsze orzecznictwo).
\nW rezultacie przyjąć należy, że zastrzeżenie kary umownej (jakkolwiek w swym ustawowym modelu powiązane funkcjonalnie z reżimem odpowiedzialności odszkodowawczej), w praktyce, zgodnie zasadą swobody umów, może być kształtowane w znacznie szerszy sposób. Funkcje przymuszające (prewencyjne) czy też represyjne mogą, zgodnie z wolą stron stanowić (w granicach zasady swobody umów) dominujący cel tej klauzuli umownej. Samo zobowiązanie do zapłaty kary umownej w zastrzeżonej umownie wysokości może aktualizować się niezależnie od tego czy w ogóle zaistnieje szkoda w majątku uprawnionego.
\nPrzedstawione uwagi wskazują na to, że zarówno w orzecznictwie jak i w nauce prawa dopuszcza się znaczny margines swobody stron w kształtowaniu umownych obowiązków zapłaty świadczenia na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia o charakterze niepieniężnym. Dotyczy to zarówno określenia przesłanek aktualizacji obowiązku zapłaty (w istocie rozszerzenia przesłanek odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania) jak i powiazania świadczenia ze szkodą. Granice swobody umownego kształtowania tego rodzaju klauzul stanowi norma art. 353 1 k.c. Zarazem norma art. 484 §2 k.c. tworzy dla sądu szczególną podstawę do prawokształtującej ingerencji w treść stosunku prawnego (innego niż wynika to z treści czynności prawnej określenia wysokości świadczenia z tytułu kary umownej).
\nW tym świetle twierdzenie, że Sąd polubowny, uwzględniając roszczenie o zapłatę świadczenia przewidzianego w umowie na wypadek niewykonania zobowiązania, naruszył podstawowe zasady porządku publicznego, wymaga dla swej zasadności wykazania, że dokonując oceny tego roszczenia Sąd pominął ukształtowane w nauce i orzecznictwie wzorce oceny, a przede wszystkim nie uwzględnił granic autonomii stron lub błędnie zinterpretował umowę między stronami w zakresie przesłanek uzasadniających powstanie obowiązku zapłaty kary umownej.
\nWywodu takiego nie przeprowadzono. Zarzucając naruszenie zasad praworządności poprzez nieuwzględnienie kompensacyjnego charakteru odpowiedzialności odszkodowawczej pomija więc skarżący przede wszystkim opisane wyżej wnioski wywodzone w judykaturze z wykładni norm art. 483 i 484 k.c. sprowadzające się do tego, że roszczenie o zapłatę kary umownej powstaje niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Ewentualny brak szkody może więc stanowić argument przy ocenie żądania miarkowania kary umownej. Zatem uwzględnienia roszczenia o zapłatę karty umownej nawet przy założeniu zasadności twierdzenia skarżącego o braku szkody po stronie jego wierzyciela, nie może uzasadniać twierdzenia o naruszeniu przez Sąd arbitrażowy zasady kompensacyjnego charakteru odpowiedzialności odszkodowawczej.
\nW szczególności nie można przyznać racji skarżącemu w tej części jego argumentacji, w której twierdzi on, że wykonał swój obowiązek umowny. Przypomnieć należy, że zastrzeżenie kary umownej, które jest podstawą uwzględnionego przez Sąd arbitrażowy roszczenia, stanowiło sankcję za niewykonaniu obowiązku zawarcia umowy sprzedaży praw. Umowa ta miała obejmować nie tylko określony przedmiot, zostać zawarta w ustalonym trybie („transakcja pozasesyjna”) i ustalać cenę według przewidzianych przez strony w umowie z dnia 31 października 2008 kryteriów. Umowa miała być bowiem zawarta w określonym momencie. Opis interesu chronionego przez zastrzeżenie kary umownej zatem musi uwzględniać nie tylko prawo powoda wzajemnego do żądania zawarcia umowy ale też prawo do domagania się zawarcia tej umowy w określonym momencie (punkcie czasowym) wyznaczanym przez oświadczenie sprzedawcy (§6 pkt. 4 umowy).
\nJak wynika z treści umowy z dnia 31 października 2008 obowiązek zapłaty kary umownej aktualizował się w przypadku „niezakupienia” oferowanych kupującemu (skarżącemu) praw majątkowych zgodnie z umową w ilości określonej przez odesłanie do świadectw wydanych przez Prezesa URE (a zatem uchylenia się od złożenia zlecenia giełdowego skutkującego zawarciem umowy zgodnie z żądaniem sprzedawcy). W istocie więc kara umowna stanowiła klauzulę mającą umocnić przyjęty przez skarżącego na siebie mocą umowy z 31 października 2008 obowiązek kontraktowania (zawarcia umów) w terminach określonych zgodnie z §6 w zw. z §3 i §4 ust 2 umowy. Wykonanie obowiązku nastąpić miało zgodnie z §6 ust 4 przez złożenie „stosownego zlecenia” przez skarżącego (a więc złożenie prawokształtującego oświadczenia woli akceptującego ofertę sprzedawcy a jeśli transakcja nie dojdzie do skutku – ponowienie takiego zlecenia na najbliższej sesji (§6 ust 5 umowy).
\nW tym świetle więc nie może twierdzić skarżący, że Sad Arbitrażowy błędnie zaniechał wzięcia pod uwagę iż ostatecznie wykonał on umowę z dnia 31 października 2008 bo po wydaniu wyroku częściowego z inicjatywy skarżącego doszło do zawarcia umowy sprzedaży praw majątkowych. Budując argumentację skargi w tej części pomija bowiem skarżący tą sferę wywodów Sądu arbitrażowego , która istoty chronionego karą umową obowiązku upatruje właśnie w jego „umiejscowieniu” czasowym. Innymi słowy „oderwanie” sposobu ustalenia ceny odnotować giełdowych i wprowadzenie obowiązku kontraktowania w określonych momentach czasowych (po uzyskaniu świadectw pochodzenia wydanych przez Prezesa URE). Analizując umowę należy mieć na uwadze niewątpliwie interes ekonomiczny stron jako przedsiębiorców nią chroniony.
\nDziałalność (...) wiązała się z koniecznością poczynienia określonych inwestycji, związanych z budową przedsiębiorstwa produkującego energię elektryczną dostarczana skarżącemu. Stabilizacja stosunku prawnego związanego z będącymi przedmiotem obrotu prawami majątkowymi wynikającymi ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej, posiadała określony walor jeśli chodzi o planowanie finansowej strony inwestycji i sposób bowiem pozyskiwania środków finansowych (ogólnie rzecz ujmując– bilansowanie działalności przedsiębiorcy). Stąd też zasadnie Sąd Arbitrażowy ocenia, że zaniechanie (odmowa) zawarcia umowy zgodnie z §6 ust 4 umowy z dnia 31 października 2008 aktualizowało obowiązek zapłaty kary umownej po stronie skarżącego .
\nDodać należy że w ocenie Sadu Apelacyjnego w niniejszej sprawie błędnie skarżący różnicuje (i wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne) powołując się na to, że w niniejszej sprawie nie ma mowy o stanie niewykonania umowy (sankcjonowanym kara umowną) lecz jedynie o stanie opóźnienia (zwłoki) dłużnika, dla którego kara umowna nie została zastrzeżona w umowie. Niewykonanie umowy (zaniechanie obowiązku spełnienia świadczenia po zaistnieniu się przesłanek aktualizujących ten obowiązek) jest bowiem określonym zobiektywizowanym stanem rzeczy. Opóźnienie zaś to okres po upływie terminu spełnienia świadczenia, w którym stan ten (stan niewykonania świadczenia) trwa (opóźnienie ustanie więc, jeśli dłużnik spełni wymagane umową świadczenie).
\nRegulacja kodeksowa przewiduje szczególne w stosunku do regulacji art. 471 k.c. prawa wierzycieli względem dłużnika pozostającego w zwłoce (art. 477 k.c. – 480 k.c.) Skarżący wprawdzie trafnie dostrzega że praktyce obrotu gospodarczego w umowach często zawiera się odrębne zastrzeżenia kar umownych na wypadek niewykonania umowy i na wypadek zwłoki. Jednak brak takiego odrębnego zastrzeżenia umownego nie oznacza, że zaniechanie wykonania umowy nie jest sankcjonowane już przez zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania umowy. Dostrzec też należy, że w realiach sprawy skarżący wyraźnie uchylał się od obowiązku wykonania umowy z 31 października 2008 twierdząc, że umową tą nie jest związany i podjął czynności zmierzające do uzyskania wyroku ustalającego brak obowiązku świadczenia . Zmiana stanowiska nastąpiła dopiero po wyroku częściowego przez Sąd arbitrażowy oddalającego powództwo o ustalenie. Trafnie więc Sąd Arbitrażowy przyjmuje, że nie sposób przyjmować, że skarżący pozostawał jedynie w opóźnieniu (zwłoce) w wykonaniu obowiązków umownych. Pozwany bowiem dążył do zniweczenia więzi obligacyjnej wyraźnie oświadczając, że umowy nie wykona gdyż nie czuje się nią w ogóle związany .
\nNie zmienia tego następnie zawarcie (po wydaniu wyroku częściowego) umowy sprzedaży praw objętych umową z dnia 31 października 2008. Zawarcie umowy sprzedaży bowiem nie nastąpiło w trybie przewidzianym w §6 ust 4 (ewentualnie ust 5) umowy lecz na podstawie odrębnego porozumienia między stronami. Porozumienie to zatem należy kwalifikować prawnie jako ugodę (art. 917 k.c.). Ugoda ta w świetle oświadczeń spółki (...) poprzedzających jej zawarcie obejmuje jednak tylko i wyłącznie spór co do obowiązku zawarcia umów wykonawczych w stosunku do umowy z dnia 31 października 2008. Nie obejmuje natomiast roszczenia o zapłatę kary umownej. Materiał procesowy przedstawiony pod osąd przed Sądem arbitrażowym nie wskazuje, by wolą stron było objęte także zrzeczenie się przez (...) prawa do żądania zapłaty kary umownej. Jeśli tak to nie można również z faktu późniejszego zawarcia umowy przenoszącej prawa majątkowego wynikające ze świadectw wystawionych przez Prezesa URE wywodzić twierdzeń, iż wyrok uwzględniający żądanie zapłaty kary umownej naruszył podstawowe zasady praworządności (nie uwzględniając przyczyn powodujących zgodnie z wolą stron wygaśnięcie obowiązku świadczenia z tytułu kary umownej).
\nOdnosząc się wreszcie do zarzutów wywodzonych ze sposobu zastosowania przez sąd polubowny przepisów o miarkowaniu kary umownej, powtórzyć należy argument dotyczący brak u podstaw do przyjęcia, że rozstrzygnięcie to narusza podstawowe zasady porządku prawnego.
\nMożliwość sądowej ingerencji w treść zobowiązania do zapłaty kary umownej na podstawie art. 484 §2 k.c. zakłada niewątpliwie w swej istocie określony margines uznaniowej (dyskrecjonalnej kompetencji) sądu. Kontrola wykonania tej kompetencji przez sąd polubowny dokonywana z perspektywy podstawowych zasad porządku prawnego spowodować może postulowany w skardze skutek jedynie wówczas, jeśli wykazane zostanie, że doszło do nadużycia władzy jurysdykcyjnej przez Sąd arbitrażowy. Wskazać więc należy na takie argumenty, które uzasadniać będą przekonanie, że orzeczenie sądu polubownego prowadzi do skutków rażąco niesprawiedliwych. Tymczasem skarżący poprzestaje na twierdzeniu, że wobec wykonania zobowiązania w całości, Sąd powinien dokonać miarkowania kary w stopniu wyższym, niż przyjęty w zaskarżonym orzeczeniu.
\nPomija jednakże zarazem skarżący, że z jednej strony fakt dobrowolnego zaspokojenia roszczenia o nakazanie zawarcia umowy sprzedaży w wykonaniu obowiązku z §6 umowy z dnia 31 października 2008 nie może być uznany za równoznaczny z prawidłowym wykonaniem tejże umowy. Fakt ten nastąpił po upływie znacznego okresu czasu od daty powstania obowiązku świadczenia i w innym niż przewidziany w §6 ust 4 i 5 trybie kontraktowania (a więc nie stanowił wykonania umowy z dnia 31 października 2008 ) Z tej przyczyny jak wskazano wyżej powinien być uznany za ugodowy sposób załatwienia sporu co do obowiązku zawarcia umowy a nie za spełnienie świadczenia zgodnie z umową. Po wtóre Sąd Arbitrażowy wskazał na umocowane aksjologicznie motywy decyzji o zakresie zmniejszenia świadczenia.
\nSąd uwzględnił zwłaszcza stopień nasilenia złej woli skarżącego jako podmiotu o silniejszej pozycji ekonomicznej w ramach stosunku prawnego łączącego strony, dążącego do narzucenia własnej woli kontrahentowi i prezentującego przy tym wyraźnie postawę lekceważenia dla istotnych praw umownych kontrahenta. Postawa taka niewątpliwie godząca w podstawowe zasady cywilnego prawa obligacyjnego, podważająca zaufanie i bezpieczeństwo obrotu, została uznana przez Sąd polubowny za świadczącą o znacznym stopniu winy skarżącego i wpływającą negatywnie na jego prawo domagania się miarkowania kary umownej. Zwłaszcza w sytuacji gdy zastrzeżenie kary umownej (jak w niniejszej sprawie) pełni istotne funkcje prewencyjno – represyjne argumentacja Sądu polubownego i jej wynik w postaci wyprowadzonego z niej rozstrzygnięcia wniosku o miarkowanie kary umownej nie mogą być uznane za naruszające podstawowy zasady porządku prawnego.
\nZ tych wszystkich przyczyn Sąd Apelacyjny uznał, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c. do uchylenia wyroku Sądu Polubownego Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie z dnia 28 grudnia 2019 r. i oddalił skargę na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 1207 § 2 k.p.c.
\nO kosztach postępowania ze skargi orzeczono w oparciu o art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 k.p.c., przy zastosowaniu art. 1207 § 2 k.p.c. oraz w związku z § 8 ust. 1 punkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 z późn. zmianami). Sąd Apelacyjny podkreśla, że zastosował stawkę podstawową w pełnej wysokości uznając, że w istocie mimo odpowiedniego stosowania do rozpoznania skargi przepisów o apelacji, to jednak w istocie orzekał po raz pierwszy, stąd zasadnym było zasądzenie wynagrodzenia w pełnej stawce minimalnej.
\nHalina Zarzeczna Krzysztof Górski Leon Miroszewski