Nie budzi wątpliwości Sądu Apelacyjnego, że nie tylko kwestia trafności kwalifikacji prawnej przyjętej w akcie oskarżenia, ale i możliwości przypisania oskarżonemu paserstwa, nie zostały rozstrzygnięte w dotychczasowym postępowaniu. Podkreślić trzeba, że Sąd Okręgowy w ogóle nie przeanalizował możliwości paserstwa, zwłaszcza nieumyślnego, które niejednokrotnie spotyka się w sprawach, w których występują trudności dowodowe. Tymczasem, przyjęcie jej wykluczałoby możliwość wyeliminowania z opisu czynu przypisanego oskarżonemu programów objętych zarzutami, jak to uczyniono w zaskarżonym wyroku.
\nMając na uwadze powyższe, zdaniem Sądu Apelacyjnego, wciąż możliwe pozostają następujące opcje: a) uzyskanie bez zgody podmiotów uprawnionych programów komputerowych przez oskarżonego, który następnie z nich korzystał, b) uzyskanie bez zgody podmiotów uprawnionych programów komputerowych przez osoby, od których faktycznie oskarżony otrzymał komputer i płyty CD/DVD, z których to programów następnie korzystał: - umyślnie, bądź - nieumyślnie, ale w okolicznościach, w których powinien i mógł przypuszczać, że rzecz (program) został uzyskany za pomocą czynu zabronionego, bądź - nieumyślnie i zarazem w okolicznościach, w których nie powinien i nie mógł tego przypuszczać.
\nZauważyć należy, że kwestia ewentualnego utrwalania i zwielokrotniania programów w celu ich rozpowszechniania jest zagadnieniem wtórnym i zależy od ustalenia którejś z wyżej zarysowanych opcji. Niewątpliwie natomiast chybiony był zarzut 13 apelacji prokuratora, bowiem sam dostęp do komputera przez inne osoby niż oskarżony nie mógł dowodzić, że to G. G. dopuszczał się „utrwalania i zwielokrotniania programów w celu ich rozpowszechniania”.
\nDopiero uzupełnienie materiału dowodowego w drodze przesłuchania świadków, od których dotychczas zeznań nie odebrano, jak również zasięgnięcia uzupełniającej opinii informatycznej pozwoli na wybranie jednej ze wspomnianych opcji i w efekcie prawidłowe zakwalifikowanie czynu lub uniewinnienie oskarżonego. Jednak, już zebrany materiał dowodowy pozwala na odniesienie się do części ze stawianych w apelacjach zarzutów, co winno być pomocne w poczynieniu prawidłowych ustaleń faktycznych w toku ponownego rozpoznania sprawy.
\nNa wstępie wypada dostrzec, że w zasadzie nie podważono wersji oskarżonego, iż komputer z dyskiem twardym (...)oskarżony otrzymał od macierzystej uczelni. Przeciwnych ustaleń nie poczynił Sąd Okręgowy, ani nie twierdził tak prokurator w apelacji. Wskazanych wyjaśnień oskarżonego nie podważało pismo Dyrektora Instytutu (...) z dnia 4 grudnia 2017 r. (k. 1179-1180), a korespondowały z nimi zeznania świadka A. R., który wprost podał: „Komputer był uczelniany, znajdował się w pokoju pracy na uczelni. W sytuacji, kiedy były zadania do wykonania, to oskarżony często brał i udawał się do miejsca zamieszkania, aby coś zrobić” (k. 1291v).
\nPodobnie, nie podważono wyjaśnień oskarżonego, iż przed wrześniem 2010 roku na Politechnice (...) wykorzystywano programy takie jak wymienione w akcie oskarżenia i że były one potrzebne w pracy zawodowej oskarżonego. Trafnie podniósł obrońca, że okoliczności te wynikało również z niepodważonych przez strony fragmentów zeznań świadków Ł. A., S. S. i A. R..
\nRozumując logicznie, powyższe spostrzeżenia nie wykluczają kategorycznie zaistnienia opcji opisanej wyżej pod lit. a). Jednak przyznać trzeba, że aktualnie – wobec braku uzupełniającej opinii informatycznej – trudno doszukać się dowodów wskazujących na to, że programy komputerowe na dysk twardy (...) uzyskał akurat oskarżony.
\nZdaniem sądu odwoławczego bowiem, odwołanie się przez prokuratora do pism z Politechniki (...) jako mających prowadzić do błędnego ustalenia przez sąd meriti, że oskarżony nie dopuścił się zarzucanego mu przestępstwa (zarzut 16) było chybione. Podkreślić należy, że prokurator nigdzie nie wskazał, na czym konkretnie miałaby polegać błędna ocena tych pism. Tymczasem, ich treść jest klarowna. Pismo Rektora Politechniki (...) z 20 marca 2017 r. niczego nie wnosi do sprawy, bowiem wynika z niego jedynie, że Politechnika (...) na etapie jego formułowania nie wiedziała nawet, jaki komputer stacjonarny podlegał zajęciu w dniu 09.09.2010 r., a tym bardziej, kiedy i przez kogo był składany oraz serwisowany, zaznaczając jedynie, że mienie wniesione do pokoju (...) nie stanowi własności politechniki (k. 837). Z kolei z pisma Dyrektora Instytutu (...) z 4 grudnia 2017 r. (k. 1179-1180) wynika, że po przekształceniu (dnia 01.11.2012 r.) Katedry (...) (gdzie oskarżony był zatrudniony w okresie objętym zarzutami) w Zakład (...) oraz włączeniu jej w strukturę Instytutu (...), Instytut nie posiada informacji na temat jakichkolwiek umów licencyjnych zawartych przez Katedrę z producentami oprogramowania w latach 2008-2010, a jedynie ze szczątkowych danych, do których udało im się dotrzeć wynika, że w 2001 roku Katedra zakupiła oprogramowanie (...) (k. 1180). Politechnika wskazała, że w procesie przekształcania Katedry w Zakład i włączeniu Zakładu do Instytutu nie zostali szczegółowo poinformowani, którzy pracownicy Katedry dysponowali komputerami służbowymi, a którzy prywatnymi; nie został im przekazany rejestr komputerów za lata 2008-2010, a jedynie „wiekowe” komputery, z których większość, z uwagi na swój stan, została w bardzo krótkim czasie zutylizowana.
\nJak zapewniono, nie zostały im przekazane dokumenty pozwalające na przypisanie konkretnego sprzętu do pracownika, więc najprawdopodobniej nie zostały takie dokumenty wytworzone; w odręcznie spisanych księgach inwentarzowych, do których dotarli, nie ma informacji o użytkownikach sprzętu komputerowego (k. 1179-1180). Konkludując, oświadczono, że nie można udzielić szczegółowych odpowiedzi na pytanie, skąd pochodziły komputery służbowe, którymi posługiwali się pracownicy, ponieważ nie ma już możliwości wglądu do dokumentacji przetargowej związanej z ewentualnym zakupem komputerów, ponieważ (…) dokumentacja przetargowa przechowywana jest przez okres 4 lat lub okres realizacji umowy, jeśli jest dłuższy.
\nZatem, choć omówione pisma nie potwierdzają wyjaśnień oskarżonego, jak interpretuje je jego obrońca, to zarazem ich nie podważają, a przy tym w zasadzie zamykają możliwość rozstrzygnięcia wątpliwości w zakresie pochodzenia programów komputerowych w drodze oświadczeń składanych przez uczelnię.
\nChociaż, jak wyżej zasygnalizowano, nie jest wykluczone, że w świetle zgromadzonych dowodów jedynym dopuszczalnym ustaleniem będzie to, że uzyskanie bez zgody podmiotów uprawnionych programów komputerowych zamieszczonych na dysku twardym (...) i płytach CD/DVD nastąpiło przez nieustalone osoby, od których faktycznie oskarżony otrzymał ów sprzęt komputerowy, to zarazem już istniejące dowody wskazują, że z takich programów komputerowych oskarżony korzystał. W szczególności, z wyjaśnień oskarżonego złożonych na dwóch terminach rozprawy głównej (k. 1337-1342 i 1375-1377v) jednoznacznie wynika, że używał on wszystkich programów wymienionych w opinii informatycznej zainstalowanych na pozostającym w jego władaniu komputerze.
\nRodzi to określone konsekwencje, które zostały pominięte przez sąd meriti.
\nNie było wszak sporne, że do znacznej części owych programów były dołączone dodatki typu: (...) oraz (...). Dla zobrazowania skali zjawiska warto wskazać, że wedle pisemnej ekspertyzy informatycznej nr 50/2010 (k. 27-59) biegłego D. P. (2) z dnia 5 grudnia 2010 r. (vide zapisy w “uwagach”) były to programy: (...) (+ (...)), (...) ((...)), (...) (+ (...)), (...) ((...)), (...) ((...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (zwany w ao. jako (...)) (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)), (...) (+ (...)) i (...) (+ (...)).
\nPisemna ekspertyza informatyczna jasno wskazuje, że (...) to program do przełamywania zabezpieczeń, a (...) to generator kluczy, czyli kodów do obejścia zabezpieczeń (k. 44-45). Z kolei, w ustnej opinii biegły informatyk podał wprost, że programy typu (...) oraz (...) służą do przełamywania zabezpieczeń legalnych programów i jeżeli wskazał je w tabeli z ekspertyzy pisemnej w „uwagach”, to nie tylko wiadomo, że te programy są bez licencji (k. 634), ale również, że nie jest możliwe dostarczenie jakiejkolwiek licencji, która by legalizowała tę kopię oprogramowania (k. 633v).
\nZdaniem Sądu Apelacyjnego, kwalifikacje zawodowe i wiedza specjalistyczna oskarżonego, permanentna praca na komputerze z dyskiem twardym (...), wykorzystywanie do pracy zawodowej wszystkich zawartych na nim i zarazem kwestionowanych programów, nauczanie posługiwania się nimi studentów studiów technicznych (którzy sami są osobami o ponadprzeciętnej wiedzy informatycznej) wskazuje, że G. G. wiedział, jakie są to programy i że szereg z nich wymagała instalacji z użyciem tzw. (...) oraz (...). Owe (...) i (...) zawarte bowiem były w lokalizacjach opisanych w ekspertyzie pisemnej biegłego informatyka, a zważywszy na powyższe okoliczności, ocenione przez pryzmat doświadczenia życiowego i zasad logiki, oskarżony musiał o nich wiedzieć, podobnie jak o tym, że służą do przełamywania zabezpieczeń. Zdaniem sądu ad quem, programy, do których dołączone były (...) oraz (...) niewątpliwie nie były legalne, co wprost wynika również z przytoczonej ustnej opinii biegłego informatyka. Analiza powyższa prowadzi do wniosku, że chybione były wszelkie zarzuty obrońcy oskarżonego odwołujące się do rzekomej legalności lub braku wykazania nielegalności tego typu programów.
\nBez zasięgnięcia opinii uzupełniającej z zakresu informatyki nie sposób wypowiedzieć się co do pozostałych programów zawartych na dysku twardym (...), chociaż istotna część z nich również budzi wątpliwości co do ich legalności.
\nI tak, w aktualnym stanie dowodowym nie wiadomo, co oznacza użyty w tabelach pisemnej ekspertyzy informatycznej zwrot „klucz w katalogu”, w szczególności, czy chodzi o tzw. serial, czyli klucz do programów komercyjnych zapisywany w wersji elektronicznej w plikach tekstowych, czego nie czynią producenci. Gdyby tak było, również w odniesieniu do tych programów aktualne stałyby się uwagi poczynione wyżej w odniesieniu do (...).
\nPrzykładem programów z „kluczami w katalogu” były programy antywirusowe (...) oraz (...), ujęte pod poz. 52 i 54 tabeli zawartej w ekspertyzie pisemnej informatycznej. W ocenie Sądu Apelacyjnego, charakter obciążający dla oskarżonego miały w badanym zakresie fragmenty zeznań świadka A. R., wskazujące, że Politechnika (...) nie posiadała programów antywirusowych i że każdy załatwiał je sobie samodzielnie (k. 1292). Chociaż bowiem następnie obrońca oskarżonego złożył do akt załącznik II do pisma z 18.05.2018 r. zawierający wydruk mejla od (...) z informacją, że spróbuje on zaktualizować antywirusa, to z takiej informacji wcale nie wynika, aby politechnika posiadała jeden wspólny program antywirusowy, a jedynie, że pracownia, z której przybył e-mail, takim dysponowała. To zaś, w świetle doświadczenia życiowego, było oczywiste, skoro pracownia ta musiała czasami łączyć się z internetem. Z kolei fakt, że owa pracownia dysponowała programem antywirusowym, nie oznaczał, że osoby, które przekazały oskarżonemu dysk twardy (...), takowy program na nim zainstalowały. Inną rzeczą jest, że takiej ewentualności fakt ten również nie wykluczał.
\nWykaz programów komputerowych zawartych na dysku twardym (...) (k. 30-42) bezspornie wskazywał nadto, że istniały na nim w więcej niż jednej kopii programy: (...) (w trzech kopiach), (...) (w trzech kopiach), (...) (w czterech kopiach), (...) (w czterech kopiach), (...) (w dwóch kopiach), (...)(w dwóch kopiach), (...) (w sześciu kopiach), (...) (w trzech kopiach),(...) (w trzech kopiach), (...) (w pięciu kopiach), (...) (w sześciu kopiach), (...)(w pięciu kopiach, choć wg ao tylko w trzech), (...) (w trzech kopiach), (...) (w dwóch kopiach), (...) (w ośmiu kopiach), (...) (w pięciu kopiach), (...) (w dwóch kopiach), (...)(w dwóch kopiach), (...) (w dwóch kopiach), (...) (zwany w ao. jako (...)) (...) (w dwóch kopiach), (...) (w pięciu kopiach, choć w ao. w sześciu), (...)(w trzech kopiach), (...) (w dwóch kopiach), (...) (w dwóch kopiach), (...)(zwany w ao. (...)) w dwóch kopiach, (...) (w czterech kopiach, choć wg ao. w pięciu), (...) (w trzech kopiach), (...) (w dwóch kopiach), (...)(w dwóch kopiach) oraz (...) (w dwóch kopiach).
\nŻadne dowody zgromadzone dotychczas w sprawie, w tym wyjaśnienia oskarżonego, nie tłumaczyły, dlaczego w tak licznych przypadkach sporządzono więcej niż jedną kopię danego programu komputerowego, w tym w postaci zapisów na dysku twardym komputera oraz na płytach CD/DVD. Tymczasem, art. 75 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (jt. Dz.U.2019.1231 ze zm., zwana dalej Pr.A.) stanowi, że nie wymaga zezwolenia uprawnionego sporządzenie kopii zapasowej, jeżeli jest to niezbędne do korzystania z programu komputerowego; jeżeli umowa nie stanowi inaczej, kopia ta nie może być używana równocześnie z programem komputerowym. Na podstawie wykładni językowej należy uznać, że uprawnienie to dotyczy tylko jednej kopii programu (ustawa mówi o „kopii zapasowej”, a nie „kopiach zapasowych”). Taki też wniosek wypływa z porównania komentowanego przepisu z art. 5 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (Dz.U.UE.L.2009.111.16), w którym również użyta jest liczba pojedyncza. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 12.10.2016 r., C-166/15, Aleksandrs Ranks i Jurijs Vasiļevičs przeciwko Finanšu un ekonomisko noziegumu izmeklēšanas prokoratūra i Microsoft Corp., EU:C:2016:762), z art. 5 ust. 2 ww. Dyrektywy wynika, że sporządzenie kopii zapasowej programu komputerowego jest uzależnione od dwóch podstawowych przesłanek: a) kopia ta powinna być sporządzona przez osobę uprawnioną do używania programu; b) kopia musi być niezbędna do używania programu komputerowego. Jednak, z treści tegoż orzeczenia wywieść należy także dalej idące zasady, takie jak prawo do sporządzenia co do zasady tylko jednej kopii zapasowej. W literaturze przedmiotu (J. Krysińska, Komentarz do art. 75 Pr..A, tezy 21 i 26 [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, pod red. W. Machały, i R.M. Sarbińskiego, WKP 2019; Z. Okoń, Komentarz do art. 75 Pr.A., teza 17 [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, pod red. D. Flisaka, LEX 2015) zauważa się, że można wyobrazić sobie sytuacje, w których w celu zapewnienia należytego bezpieczeństwa systemu, niezakłóconego używania programu owa jedna kopia nie wystarczy, jednak sporządzenie większej liczby kopii zapasowych powinno mieć charakter wyjątkowy, a ewentualne restrykcje umowne w tym względzie powinny być oceniane w świetle regulacji art. 75 ust. 1 Pr.A. Tym samym, twierdzenia obrońcy oskarżonego, jakoby to analizowany przepis nie ograniczał liczby kopii zapasowych (str. 21 uzasadnienia apelacji) nie znajdowały oparcia w jego treści. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, przeanalizowane ustawodawstwo krajowe i unijne jednoznacznie wskazuje, że bez zezwolenia uprawnionego dopuszczalne jest sporządzenie tylko jednej kopii zapasowej programu komputerowego i to o ile jest to niezbędne do szeroko rozumianego korzystania z tego programu, a sporządzenie dalszych kopii możliwe jest jedynie wyjątkowo, również tylko we wspomnianym celu, z przyczyn, których wykazanie (jako wyjątku od reguły) obciąża użytkownika lub z powołaniem się na warunki licencji, bądź sublicencji.
\nZasadnym natomiast okazał się zarzut obrońcy oskarżonego sformułowany w punkcie 1b) apelacji naruszenia art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 k.p.k., gdyż istotnie sąd meriti pominął i w żaden sposó nie wypowiedział się w kwestii tego, czy dokumenty przedłożone przez oskarżonego w dniu 24 czerwca 2015 r. (k. 200-201) oraz przez jego obrońcę na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. (k. 1342v) dotyczące wymienionych w akcie oskarżenia programów komputerowych: (...) o kluczu (...) (poz. 66 tabeli pierwszej z ekspertyzy pisemnej z k. 38) oraz (...) o kluczu (...)(poz. 67 ww. tabeli) stanowią atrybuty legalności tych właśnie programów o takich kluczach.
\nWobec braku wystarczających dowodów w tych kwestiach, które po części wymagają wiadomości specjalnych, dla ich wyjaśnienia konieczne będzie zasięgnięcie uzupełniającej opinii informatycznej.
\nTreść pisemnej ekspertyzy informatycznej (k. 53-55) wskazywała, że zawarte na płytach CD/DVD programy występowały również nierzadko z (...), (...) i kluczami oraz w więcej niż jednej kopii. Stąd, wszystkie poczynione wyżej uwagi są zasadniczo aktualne także wobec programów zawartych na tych płytach. Dostrzegalne jest przy tym, że programy komputerowe znajdujące się na płytach CD/DVD generalnie są zbieżne z tymi zawartymi na dysku twardym (...). Koincydencji tej nie poświęcono w ogóle uwagi w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, którego treść wskazywała, że rozstrzygnięcia co do programów zawartych na tych dwóch różnych nośników były krańcowo różne. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, chociaż bez zasięgnięcia uzupełniającej opinii informatycznej nie sposób wypowiedzieć się jednoznacznie w tej kwestii, to należało rozważyć pochodzenie poszczególnych programów.
\nWszak, w przypadku kopiowania ich z jednego rodzaju nośnika na drugi, ustalenia dotyczące programów komputerowych zawartych na płytach CD/DVD oraz na dysku twardym winny być analogiczne. W szczególności, należało podjąć próbę ustalenia – przez porównanie kodu źródłowego oprogramowania, dat instalacji i przekopiowania programów – czy programy zawarte na dysku twardym (...) pochodziły z ww. płyt, ewentualnie, czy zostały one przekopiowane na płyty z tego dysku twardego. Zaniechanie takich działań w sytuacji faktycznego wyeliminowania z opisu czynu przypisanego zachowań dotyczących programów zawartych na dysku twardym (...), stanowiło naruszenie art. 5 § 2 k.p.k.
\nDopiero poczynienie precyzyjnych ustaleń w kwestii tego, czy wymienione w ekspertyzie informatycznej programy komputerowe zawarte na dysku twardym i płytach CD/DVD zostały uzyskanie bez zgody podmiotów uprawnionych, pozwolić może na ustalenie, czy oskarżony korzystał z nich umyślnie, czy nieumyślnie. To zaś otwiera drogę do rozważań nad możliwością przypisania oskarżonemu paserstwa, co zupełnie pominął Sąd Okręgowy.
\nW tym kontekście wskazać trzeba, że spośród znamion strony przedmiotowej paserstwa w realiach sprawy wchodzić może w grę „przyjęcie” rzeczy w rozumieniu art. 291 § 1 k.k. lub art. 292 § 1 k.k. (ew. w zw. z art. 294 § 1 k.k.) oraz nośnika utworu w rozumieniu art. 118 ust. 1 lub ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Pr.A. W piśmiennictwie zauważa się wszak, że „przyjęcie” przedmiotu będącego nośnikiem utworu (…) rozpowszechnianego lub zwielokrotnionego bez uprawnienia albo wbrew jego warunkom oznacza przejęcie przez sprawcę władztwa nad takim przedmiotem od osoby dotychczas nim władającej, które czynione jest w określonym celu, wynikającym z zawartego przez strony porozumienia. W tym wypadku paser nie otrzymuje przedmiotu w wyłączne władztwo, lecz jest ono ograniczone. Chodzi więc o takie czynności, jak np. przechowywanie, użyczenie (J. Raglewski, Komentarz do art. 118 Pr.A., teza 10 [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, pod red. D. Flisaka, Komentarz, LEX, 2015).
\nPodkreślić wypada, że w sytuacji, gdy nabywcy nie da się udowodnić świadomości tego, że uzyskiwana przez niego płyta CD/DVD lub inny nośnik zawierający program komputerowy pochodzi z czynu zabronionego, to może ponosić odpowiedzialność karną za paserstwo nieumyślne z art. 118 Pr.A., o ile tylko zostanie wykazane, że „na podstawie towarzyszących okoliczności”, postępując z przedmiotem czynności wykonawczej w sposób opisany w ust. 1 lub 2 tego artykułu, miał możliwość zorientowania się, że przedmiot pochodzi z czynu karalnego. Dotyczy to w szczególności programów, których zainstalowanie lub używanie wymagało korzystania z dołączonych doń programów przełamujących zabezpieczenia, typu (...) lub (...).
\nNa koniec części uzasadnienia poświęconej odniesieniu się do zarzutów skarżących poczynić trzeba kilka uwag na temat wartości programów komputerowych objętych aktem oskarżenia. Chociaż bowiem nie sposób było podzielić w całości zarzutu obrońcy oskarżonego sformułowanego w punkcie 5 jego apelacji, to zawierał on pewne trafne spostrzeżenia, a badania kwestia nie tylko nie została dotychczas rozstrzygnięta, ale ma znaczenie dla treści wyroku, stąd winna być ustalona w toku ponownego postępowania.
\nZdaniem Sądu Apelacyjnego, ustalając wartość programów komputerowych wystarczające jest oparcie się na opinii biegłego, o ile ta jest przekonująca. W szczególności, biegły w wyliczeniach może opierać się w pierwszej kolejności na uzyskanych cenach producentów, a w ich braku – na cenach rynkowych programów. Jednak, wartość tych programów, jak każdego przedmiotu czynu zabronionego, winna być przyjęta z daty popełnienia przypisanego czynu. Jeżeli daty tej nie zdołano ustalić, lecz przypisano popełnienie czynu w nieustalonym dniu przypadającym między dwoma skrajnymi datami, należy przyjąć wartość najkorzystniejszą dla oskarżonego. Tą, często – z uwagi na inflację – może być wartość z daty najstarszej.
\nW przypadku programów komputerowych może być jednak wręcz odwrotnie, a to ze względu na rozwój technologiczny i tanienie produktów wraz z pojawieniem się ich nowszych wersji. W niniejszej sprawie biegły informatyk w opinii ustnej podał wprost, że wykaz cenników, w oparciu o które ustalał ceny, pochodził z 2010 roku, czyli tego, w którym wydał ekspertyzę pisemną (k. 634). Dane te winny zostać zweryfikowane przez ich porównanie z cenami z całego okresu, w których miało dojść do popełnienia zarzucanego czynu. Warto również zauważyć, że w tych przypadkach, w których udałoby się ustalić datę instalacji lub skopiowania programu komputerowego, należałoby sprecyzować lub co najmniej ograniczyć okres popełnienia czynu, co też może przełożyć się na ustalenie wartości programów komputerowych.
\nZauważyć też należy, że niewątpliwie chybione jest przyjmowanie jako wartości będącego przedmiotem przestępstwa programu komputerowego z jego wersji wyższej (tj. niebędącej przedmiotem czynem) tylko z tego powodu, że wersji niższej nie ma w obiegu na czas wydawania opinii. Wyjaśnienie wszystkich opisanych kwestii wymaga zasięgnięcia opinii uzupełniającej biegłego informatyka. Oczywistym jest przy tym, że ustalona wartość programów komputerowych przekłada się na wysokość szkody, co z kolei może mieć znaczenie w kontekście art. 115 § 5 k.k., a zatem i art. 294 § 1 k.k.
\nNa podstawie art. 436 k.p.k. sąd odwoławczy ograniczył rozpoznanie apelacji prokuratora oraz obrońcy oskarżonego do przedstawionych uchybień, gdyż było to wystarczające do wydania orzeczenia kasatoryjnego. Odnoszenie się do pozostałych uchybień byłoby przedwczesne lub bezprzedmiotowe dla dalszego toku postępowania.
\nPodczas ponownego rozpoznania sprawy Sąd Okręgowy będzie zobowiązany do przeprowadzenia postępowania dowodowego w ograniczonym zakresie. W szczególności, konieczne będzie ponowne przesłuchanie oskarżonego, o ile stawi się i nie skorzysta z prawa odmowy składania wyjaśnień, jak również świadków A. W., E. B., P. S., R. K. i A. N. na opisane wyżej okoliczności. W razie sprzeczności zeznań A. W. ze złożonymi w toku dotychczasowego postępowania zeznaniami świadków E. W. i Ł. A., konieczne stanie się uzupełniające przesłuchanie tych ostatnich.
\nPonadto, celem ustalenia szczegółowo opisanych wyżej okoliczności, należy dopuścić dowód z uzupełniającej pisemnej opinii biegłego informatyka celem: - podania, czy wspomniane w opinii pisemnej w tabeli w kolumnie „uwagi” klucze to tzw. seriale, czyli klucze do programów komercyjnych zapisywane w wersji elektronicznej w plikach tekstowych, czego nie czynią producenci, - sprawdzenia kodu źródłowego oprogramowania objętego zarzutami (w opinii ustnej biegły przyznał, że go nie sprawdzał, a także, że nie dokonywał dekompilacji i nie porównywał z kodem źródłowym, a jedynie sprawdzał nazwy plików i uruchamiał, jeżeli było to możliwe), - wskazania w przypadku wszystkich ujętych w akcie oskarżenia programów zainstalowanych na dysku twardym (...), jaka była data ich instalacji, a w przypadku tzw. instalek z tego dysku, jaka była data ich przekopiowania (w opinii ustnej biegły przyznał, że jest taka możliwość), - sprawdzenia i podania – o ile jest taka możliwość – kodu źródłowego oprogramowania i daty skopiowania programów na zabezpieczone płyty CD/DVD, ewentualnie innych ich parametrów, które pozwoliłyby na ustalenie, czy programy zawarte na dysku twardym (...) pochodziły z ww. płyt albo czy zostały one skopiowane na płyty z tego dysku twardego, - wskazania wartości programów na czas popełnienia zarzucanych oskarżonemu czynów, w tym na czas daty ich instalacji lub skopiowania, a w przypadku niemożności określenia takiej daty, najniższej wartości z okresu wskazanego w akcie oskarżenia, tj. lat 2006-2010, przy czym wartość tę można określić przyjmując w pierwszej kolejności ceny producentów, a w przypadku ich braku – ceny rynkowe tych samych programów, a nie ich wyższych wersji, - podania, czy dokumenty przedłożone przez oskarżonego w dniu 24 czerwca 2015 r. (k. 200-201) oraz przez jego obrońcę na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. (k. 1342v) dotyczące programów komputerowych: (...) o kluczu (...) (poz. 66 tabeli pierwszej z ekspertyzy pisemnej z k. 38) oraz (...) o kluczu (...) (poz. 67 ww. tabeli) stanowią atrybuty legalności tych właśnie programów o takich kluczach, - podania, czy wedle producentów programów komputerowych, które – jak wynika z ekspertyzy pisemnej biegłego – występowały w ponad jednej kopii na dysku twardym lub płytach CD/DVD, standardowe licencje na te programy uprawniają użytkownika do posiadania więcej niż jednej kopii, - podania, czy sporządzenie więcej niż jednej kopii programów komputerowych wymienionych w takich ilościach w ekspertyzie pisemnej biegłego było – od strony informatycznej – do korzystania z tych programów niezbędne, również w kontekście zapewnienia należytego bezpieczeństwa systemu i niezakłóconego używania tych programów.
\nSąd Apelacyjny nie dostrzega powodów do ponownego przesłuchania innych świadków. Potrzeba taka może natomiast wyłonić się w razie ujawnienia w depozycjach procesowych wymieniowych wyżej osób lub w innych przeprowadzonych dowodach okoliczności istotnych w kontekście wyczerpania przez oskarżonego znamion czynu zarzucanego lub paserstwa programów komputerowych. Generalnie jednak, w zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, sąd ponownie rozpoznający sprawę powinien w szerokim zakresie skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 442 § 2 k.p.k.
\nZaznaczyć należy, że choć zapatrywania prawne i wskazania sądu odwoławczego co do dalszego postępowania są wiążące dla sądu, któremu sprawę przekazano do ponownego rozpoznania, to wskazania te dotyczą wyłącznie dowodów i innych czynności, które powinny być przeprowadzone, lub okoliczności, które należy wyjaśnić, a nie dotyczą sposobu oceny poszczególnych dowodów (art. 442 § 3 zd. 1-3 k.p.k.). Inaczej mówiąc, sąd ponownie rozpoznający sprawę jest związany oceną prawną, ale zalecenia sądu odwoławczego nie ograniczają zasady swobodnej oceny dowodów przez sąd I instancji, w szczególności nie zawierają wskazań co do oceny dowodów, gdyż byłoby to prawnie niedopuszczalne (postanowienie SN z 02.02.2009 r., II KK 224/08, Biul. PK 2009/3/46, LEX nr 492190; D. Świecki, Komentarz do art. 442 Kodeksu postępowania karnego, tezy 25-28 [w:] D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom II, wyd. II, WK 2015). Podkreślenia wymaga, że udzielone przez sąd odwoławczy w trybie art. 442 § 3 k.p.k. zalecenia nie ukierunkowują wyniku rozstrzygnięcia sądu ponownie rozpoznającego sprawę, ale zawierają wskazówki o charakterze metodycznym i polecenia co do sposobu, w jaki należy przeprowadzić postępowanie, aby finalnym jego efektem był wyrok, będący rezultatem prawidłowego i wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy (postanowienie SN z 29.07.2016 r., V K.K. 2/16, OSNKW 2016/11/74, KZS 2016/11/35, Biul.SN 2016/11/18).
\nPamiętać bowiem trzeba, że wydając wyrok i dokonując w ograniczonym zakresie opisanej wyżej oceny dowodów, Sąd Apelacyjny bazował na zgromadzonym materiale dowodowym, który przecież wymaga poszerzenia.
\nDlatego też, nie sposób stwierdzić, aby naprowadzone wyżej rozważania determinowały kierunek przyszłego rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego, który rozpoznając sprawę, winien przeprowadzić samodzielną ocenę dowodów zgodnie z regułami określonymi w art. 7 k.p.k. Zarówno na etapie procedowania, jak i wyrokowania, Sąd ponownie rozpoznający sprawę będzie związany zaprezentowanymi wyżej poglądami prawnymi, co powinno ułatwić mu sprawne zgromadzenie i przeprowadzenie dowodów w toku przewodu sądowego.
\nJeżeli po ponownym rozpoznaniu sprawy i wydaniu wyroku zajdzie taka potrzeba, Sąd Okręgowy winien sporządzić jego uzasadnienie w taki sposób, aby możliwe było zbadanie, czy dokonana przezeń ocena przeprowadzonych dowodów była swobodna w rozumieniu art. 7 k.p.k. Wyrażony w art. 455a k.p.k. zakaz uchylenia wyroku z tego powodu, że jego uzasadnienie nie spełnia wymogów określonych w art. 424 § 1 k.p.k., nie powinien bowiem prowadzić do bagatelizowania roli pisemnych motywów wyroku.
\nW zaprezentowanym stanie rzeczy, Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gliwicach, który podczas ponownego procedowania w sprawie będzie miał na uwadze wskazania i zapatrywania prawne wyrażone w niniejszym uzasadnieniu.
\nSSA Marcin Ciepiela SSA Wiesław Kosowski SSA Alicja Bochenek