Sąd apelacyjny wziął jednak pod rozwagę, że zaniechanie doręczenia pisma obejmującego rozszerzenie powództwa zgodnie z art. 131 § 1 k.p.c. jest uchybieniem procesowym, którego konsekwencje nie lokują się w płaszczyźnie związania sądu żądaniem i ewentualnego naruszenia tej zasady. Żądanie zostaje bowiem skutecznie zgłoszone przez zakomunikowanie go sądowi i jako takie kształtuje przedmiot procesu, a tym samym rozstrzygnięcie o nim nie może naruszać art. 321 § 1 k.p.c. Czym innym jest kwestia wystąpienia z określonym żądaniem, co determinuje w świetle art. 321 § 1 k.p.c. zakres kompetencji i sprzężonej z nią powinności sądu, czym innym zaś kwestia procesowych i materialnoprawnych skutków doręczenia pozwu oraz – traktowanego na równi z pozwem – pisma rozszerzającego żądanie. Niedoręczenie pisma obejmującego rozszerzenie pozwu nie wpływa na granice przedmiotu procesu, może natomiast pociągać za sobą inne skutki procesowe, w tym zwłaszcza uniemożliwiać lub utrudniać podjęcie obrony przez pozwanego (tak też wyrok SN z 22 lutego 2019 r., IV CSK 121/18).
\nJednak treść pisma z 9 lipca 2019 r. jednoznacznie wskazuje, że celem jego wniesienia nie była zmiana powództwa, o której stanowi art. 193 § 1 k.p.c. Zmiana powództwa może odnosić się do obu elementów składających się na przedmiot postępowania, tj. żądania lub jego podstawy faktycznej (art. 187 § 1 pkt 1 i 2 k.p.c.). Skutkiem zmiany powództwa jest co do zasady wejście nowego roszczenia w miejsce dotychczasowego z tym skutkiem, że roszczenie w dotychczasowej treści przestaje stanowić przedmiot rozpoznania sądu, wyrok zaś zapada wyłącznie w odniesieniu do roszczenia zmienionego. Jeżeli jednak zmiana powództwa polega na zgłoszeniu nowego roszczenia obok pierwotnego, skutkiem takiej zmiany jest następcza przedmiotowa kumulacja roszczeń (por. wyrok SN z 28 sierpnia 2019 r., IV CSK 255/15.).
\nO zmianie powództwa można mówić tylko wtedy, gdy powołane przez powoda nowe fakty mają taki charakter, że w zestawieniu z dotychczasowym materiałem procesowym tworzą odmienną podstawę faktyczną żądania, co jest równoznaczne ze zgłoszeniem nowego roszczenia w procesowym tego słowa znaczeniu. Nie jest tym samym zmianą powództwa powołanie nowych faktów, które jedynie dopełniają lub rozwijają dotychczasowy kompleks faktów powołany w celu uzasadnienia żądania, nie przekreślając tożsamości dochodzonego roszczenia procesowego. Za zmianę powództwa nie można uznać czynności procesowych polegających na sprostowaniu żądania lub uzupełnieniu podstawy faktycznej, natomiast są zmianą wszystkie te czynności, które prowadzą do zmiany ilościowej lub jakościowej żądania.
\nW tym znaczeniu w orzecznictwie podkreśla się, że zmiana powództwa zakłada istotną zmianę jego podstawy faktycznej (por. np. wyroki SN z 3 listopada 1999 r., I CKN 185/98, z 19 grudnia 2007 r., V CSK 301/07, i z 11 grudnia 2009 r., V CSK 180/09), względnie, że polega ona na zastąpieniu dotychczasowej podstawy faktycznej nową (por. wyrok SN z 17 lipca 2008 r., II CSK 102/08; postanowienie SN z 23 stycznia 2013 r., I CSK 298/12). Wprawdzie powód w świetle art. 193 k.p.c. zachowuje daleko idące prawo do zmiany powództwa, poczynając od błędnie (bądź nieściśle) sformułowanego powództwa do zmiany spowodowanej nowymi okolicznościami ujawnionymi (ustalonymi) w toku postępowania, lecz za zmianę powództwa można uznać tylko tego rodzaju akty jednostronne powoda, które doprowadzają do zmiany ilościowej lub jakościowej żądania, a więc wprowadzają nowe żądania, wycofują dotychczasowe, albo w istotny sposób zmieniają podstawę faktyczną, które w sposób istotny zmieniają okoliczności faktyczne, stanowiące jego podstawę, doprowadzając w ten sposób do jego nowego prawnego uzasadnienia (wyrok SN z 3 listopada 1999 r., I CKN 185/98).
\nPismo z 9 lipca 2019 r. nie jest zatem pismem z art. 193 § 1 k.p.c., lecz pismem rozumieniu art. 127 k.p.c. w brzmieniu przed 7 listopada 2019 r., według którego w pismach procesowych mających na celu przygotowanie rozprawy (pisma przygotowawcze) należy podać zwięźle stan sprawy, wypowiedzieć się co do twierdzeń strony przeciwnej i dowodów przez nią powołanych, wreszcie wskazać dowody, które mają być przedstawione na rozprawie, lub je załączyć. W pismach przygotowawczych strony mogą wskazywać podstawy prawne swoich żądań lub wniosków. W istocie jest to pismo, które zostało złożone przez powoda w wykonaniu zarządzenia z 16 maja 2019 r. (k. 987), wydanego w następstwie wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w uzasadnieniu wyroku sądu apelacyjnego z 6 lutego 2019 r., VII AGa 650/18 (art. 386 § 6 k.p.c. w brzmieniu przed 7 listopada 2019 r.). Oczywistym jest, że ani sąd II instancji ani przewodniczący nie mogli zobowiązać strony do złożenia pisma zmieniającego powództwo w rozumieniu art. 193 § 1 k.p.c. Jest tak dlatego, że zmiana żądania powództwa mieści się w dyspozycji formalnej stron.
\nO tym, że pismo z 9 lipca 2019 r. nie stanowi pisma zmieniającego powództwo przemawia również jego treść. Wynika z niego, że powód nie zgłosił ani nowego roszczenia o zapłatę z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia ani nowej podstawy faktycznej takiego żądania. Nie zawiera ono także wymogów z art. 187 k.p.c. stosowanego odpowiednio. Powód jedynie oświadczył, że wskazuje dwie alternatywne podstawy prawne dochodzonego roszczenia, tj. art. 415 k.c. i art. 405 k.c., pozostając w przekonaniu, że roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia – wbrew ocenie prawnej sądu apelacyjnego dokonanej w uzasadnieniu wyroku z 6 lutego 2019 r., VII AGa 650/18 – zostało zgłoszone przed sądem pierwszej instancji przed wydaniem wyroku z 26 kwietnia 2017 r.
\nJeżeli jednak przyjąć wersję powoda, czego sąd apelacyjny nie podziela, że w piśmie z 9 lipca 2019 r. doszło do zgłoszenia roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, to roszczenie to nie może zostać uwzględnione ze względu na podniesienie przez pozwanego zarzutu przedawnienia (k. 1006).
\nNie można podzielić poglądu sądu okręgowego, że roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia nie jest przedawnione. Pogląd ten został oparty na twierdzeniu, że roszczenie na tej podstawie zostało zgłoszone już w pozwie – mimo odmiennej oceny prawnej dokonanej przez sąd apelacyjny w wyroku z 6 lutego 2019 r., VII AGa 650/19. Tymczasem roszczenie o zwrot bezpodstawnej korzyści podlega regułom przedawnienia między przedsiębiorcami według art. 118 k.c. w brzmieniu obowiązującym przed 9 lipca 2018 r., tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z 13 kwietnia 2018 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1104), gdyż zgodnie z art. 5 ust. 1 tej ustawy, tylko do roszczeń powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych stosuje się od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.
\nTermin ten wynosi trzy lata od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Biorąc pod uwagę, że powód wezwał pozwanego do zapłaty 279 947, 33 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 2 lipca 2012 r. do dnia zapłaty, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania (k. 82), co mogło nastąpić najpóźniej 19 lipca 2012 r. (14 dni + 3 dni), roszczenie to – jako zobowiązanie bezterminowe w rozumieniu art. 455 k.c. - stało się wymagalne 20 lipca 2012 r. Oznacza to, że roszczenie to uległo – przy braku okoliczności z art. 5 k.c. – przedawnieniu 20 lipca 2015 r. Skoro zaś pismo z 9 lipca 2019 r. zostało wniesione 15 lipca 2019 r. (k. 995), nie doszło do przerwania biegu terminu przedawnienia (art. 123 § 1 pkt 1 k.c.).
\nGdyby natomiast uznać, że powód jednak zgłosił roszczenie z tytułu zwrotu bezpodstawnie uzyskanych korzyści z art. 405 k.c. przed sądem I instancji przed wydaniem wyroku z 26 kwietnia 2017 r., XVI GC 994/12, to i tak podlegałoby ono oddaleniu z przyczyn wskazanych przez sąd okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (k. 1232-1233). Słusznie wszak przyjęto w wyrokach SN z 7 maja 2009 r. ( IV CSK 523/08) oraz z 18 kwietnia 2013 r. ( III CSK 303/12), że zbieg roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z roszczeniami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, o którym stanowi art. 414 k.c., jest wyłączony. Istnienie stosunku umownego uzasadnia dochodzenie roszczeń opartych na odpowiedzialności kontraktowej uwzględniających ich szczególny kontekst normatywny. W przypadku, w którym gwarant realizuje na rzecz beneficjenta gwarancję, mimo braku merytorycznych przesłanek ze stosunku podstawowego - roszczenia wykonawcy wobec beneficjenta gwarancji mogą być dochodzone na podstawie odpowiedzialności kontraktowej za szkodę (por. wyrok SN z 11 października 2013 r., I CSK 769/12, OSNC – ZD 2014, nr 4, poz. 70 ). Kwota pobrana bezpodstawnie przez inwestora z gwarancji może być kwalifikowana jako szkoda wykonawcy (art. 471 k.c.). Skorzystanie z gwarancji mimo braku merytorycznych podstaw stanowi nienależyte wykonanie zobowiązania, a między szkodą, a skorzystaniem z gwarancji istnieje związek przyczynowy, gdyby bowiem inwestor zaniechał korzystania z gwarancji, nie powstałaby szkoda (wymagalne zobowiązanie powoda wobec ubezpieczyciela) (tak wyrok SN z 23 października 2019 r., III CSK 279/17). Podkreślić jednak trzeba, że roszczenie kondykcyjne jest aktualne tylko wówczas, kiedy doszło do świadczenia bez podstawy prawnej. W konsekwencji przyjmuje się, że jeśli między stronami umowy dochodzi do przesunięć majątkowych, które jednak nie naruszają treści zobowiązania, to takich przesunięć nie można traktować jako dokonanych bez podstawy prawnej (tak P.
\nKsiężak, w: K. Osajda, Komentarz KPC, 2021, wyd. 28, Legalis, komentarz do art. 414, Nb 2). Trafnie zatem sąd okręgowy skonstatował, że skoro strony łączyła podstawa kontraktowa, to ona (skoro ta więź miała zostać naruszona), powinna być podstawą prawną w oparciu, o którą należało ocenić roszczenie powoda (k. 1233). Pogląd ten został podzielony ostatecznie przez samego powoda, który w odpowiedzi na apelację przyłączył się do tego stanowiska (pkt 7 odpowiedzi na apelację, k. 1335), a następnie stwierdził, że sąd okręgowy trafnie przyjął, że zachodzą przesłanki odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną nienależytym wykonaniem zobowiązania (art. 471 k.c., pkt 8 odpowiedzi na apelację k. 1335).
\nUznanie, że roszczenie o zapłatę z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia jest niezasadne, wymaga odniesienia się do ostatniej z podstaw odpowiedzialności pozwanego za wyrządzenie szkody wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania z art. 471 k.c.
\nW ocenie sądu apelacyjnego powód nie zgłosił roszczenia z tego tytułu w postępowaniu przed sądem I instancji do czasu wniesienia pisma z 16 marca 2020 r. Przemawiają za tym przede wszystkim wcześniejsze rozważania, których powtarzanie w tym miejscu należy uznać za zbędne. Podkreślić jednak trzeba, że podstawy faktyczne żądania powództwa zostały kategorycznie i zdecydowanie określone przez pełnomocnik powoda w głosie końcowym 24 stycznia 2020 r. (od 00:11:03) (k. 1025). Pełnomocnik oświadczył wprost, że powództwo oparte jest na dwóch alternatywnych podstawach z art. 415 k.c. i art. 405 k.c. oraz że stan faktyczny wypełnia przesłanki z obydwóch tych przepisów. Szczególny nacisk pełnomocnik powoda na odpowiedzialność deliktową, wyraźnie zaznaczając, że druga z podstaw odpowiedzialności, tj. art. 405 k.c., powoływana jest tylko z ostrożności (00:13:46).
\nW żadnych momencie wypowiedzi pełnomocnika nie pada twierdzenie, że pozwany ponosi odpowiedzialność kontraktową z art. 471 k.c. Nie sposób takiego wniosku wyprowadzić także z innych twierdzeń przytoczonych w głosie końcowym. Dopiero w głosie końcowym 5 czerwca 2020 r. pełnomocnik powoda odnosząc się do zarzutów pełnomocnik pozwanego na temat niezgłoszenia roszczenia z art. 471 k.c., oświadczył, że „nie jest prawdą, że żeśmy nic na ten temat nie napisali” (00:06:09), odwołując się w tym zakresie do pkt 8 i 9 pisma z 16 marca 2020 r. (k. 1200). Potwierdza to tezę sądu apelacyjnego, że twierdzenia dotyczące odpowiedzialności pozwanego z tytułu nienależytego wykonania umowy z art. 471 k.c. zostały po raz pierwszy przytoczone 16 marca 2020 r.
\nWprawdzie sąd okręgowy trafnie wskazał, że strony łączyła podstawa kontraktowa, to ona (skoro ta więź została naruszona) powinna być podstawą prawną w oparciu, o które należało ocenić roszczenie powoda, lecz powód nie określił w ten sposób żądania powództwa. Powód wskazał w pozwie: „strona powodowa wskazuje, że na mocy § 4 ust. 1 umowy podnajmu w celu zabezpieczenia należytej realizacji umowy podnajmu zobowiązała się złożenia stronie pozwanej bezwarunkowej, nieodwołalnej i płatnej na pierwsze żądanie strony pozwanej gwarancji bankowej w wysokości trzykrotności miesięcznego minimalnego czynszu brutto określnego w § 3 ust. 1 lit. b. umowy podnajmu” (pkt 10, k. 6) oraz „mając na względzie treść zapisów umowy podnajmu należy stwierdzić, że wystosowane przez stronę pozwaną żądanie wypłaty z gwarancji bankowej było całkowicie bezpodstawne, albowiem po wygaśnięciu umowy podnajmu z 16 lutego 2012 r. objęta żądaniem strony pozwanej nie mogła powstać z uwagi na brak świadczenia wzajemnego”.
\nPrzytoczone sformułowania, co jest oczywiste, nie zostały użyte na płaszczyźnie odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 471 k.c., lecz jako uzasadnienie twierdzeń mających na celu zbudowanie podstawy faktycznej powództwa w zakresie odpowiedzialności deliktowej z art. 415 k.c. Powód wszak nawet nie powołał postanowienia umownego, z którym naruszeniem wiąże odpowiedzialność kontraktową, natomiast sąd okręgowy przyjął tę podstawę z innego dokumentu niż powołany przez powoda w podstawie faktycznej powództwa, o czym będzie mowa dalej. O odpowiedzialności kontraktowej pozwanego nie wspomniano również w piśmie z 9 lipca 2019 r., którym powód miał – zgodnie z zarządzeniem z 16 maja 2019 r. k. 987 – „wskazać aktualne stanowisko w sprawie, w ramach którego podsumuje również dotychczasowy przebieg postępowania (…)”.
\nNatomiast, aby w ogóle rozważać zastosowanie art. 471 k.c. w zakresie twierdzeń faktycznych, powód powinien wskazać treść konkretnego zobowiązania, które zostało przez stronę naruszone, określić, czy zobowiązanie to zostało niewykonane, czy też nienależycie wykonane, a jeżeli tak to dlaczego, oraz podanie, że w związku z naruszeniem konkretnego postanowienia umownego została wyrządzona szkoda. W pozwie oraz w dalszych pismach przygotowawczych powoda brak jest takich twierdzeń.
\nO tym, że strona nie zgłosiła takich twierdzeń, z zastrzeżeniem pisma z 16 marca 2020 r., przesądza również treść postanowienia z 7 lutego 2020 r. (k. 1186), którym sąd I instancji - dostrzegając mankamenty postępowania powoda - zwrócił się do niego z odpowiednimi pytaniami po prawie ośmiu latach trwania procesu. Dopiero materiał procesowy (twierdzenia i dowody) przytoczone przez powoda w piśmie z 16 marca 2020 r., złożonego wyłącznie wskutek przedmiotowego postanowienia, stanowiły podstawę faktyczną, która została przez sąd I instancji wprowadzona samodzielnie do przedmiotu procesu, jako miarodajna dla rozstrzygnięcia sprawy co do istoty na podstawie art. 471 k.c.
\nDokonując kontroli postanowienia z 7 lutego 2020 r. na podstawie art. 380 k.p.c. – zgodnie z żądaniem apelanta – sąd II instancji uznał, że jest ono wadliwe.
\nPo pierwsze, postanowienie z 7 lutego 2020 r., mocą którego dokonano pouczenia z art. 156 2 k.p.c. zostało wydane bez podstawy prawnej. Pouczenie, o którym stanowi wskazany przepis, należy do czynności pomocniczych organów postępowania i zapewnia prawidłowy przebieg postępowania. Czynności tego rodzaju nie są czynnościami decyzyjnymi, a zatem nie wymagają wydania orzeczenia. Nie oznacza to, że pouczenie, o którym stanowi art. 156 2 k.p.c., może nastąpić w formie dowolnej. Ze względu na jego treść, pouczenia sąd dokonuje w formie ustnej wobec stron obecnych na posiedzeniu przez uprzedzenie o możliwości orzeczenia na innej podstawie niż wskazana przez powoda. Postanowienie sądu, którego sentencja ma być transmisją pouczenia, nie stanowi zatem właściwej formy czynności pomocniczej sądu. Ze względu na charakter prawny pouczenia, którego istota zmierza do udzielenia informacji o określonym brzmieniu, postanowienie wydane na podstawie art. 156 2 k.p.c. ma wyłączenie charakter deklaratoryjny o oznaczonej treści notyfikacyjnej. Ponieważ zostało ono ogłoszone w formie ustnej na posiedzeniu z udziałem apelanta, podczas nieobecności powoda, który nie wniósł żadnych zastrzeżeń co do tego sposobu postępowania (art. 162 k.p.c.), wskazane uchybienie sądu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy co do istoty. Jest tak również dlatego, że protokół skrócony posiedzenia z 7 lutego 2020 r. (k. 1029), nie odzwierciedla jego rzeczywistego przebiegu co do treści sentencji ogłoszonego postanowienia. Jak wynika z protokołu rejestrującego obraz oraz dźwięk, przewodniczący, po ogłoszeniu punktu 5 postanowienia, zwrócił się w formie ustnej do pełnomocnika pozwanego w sposób następujący: „Pan mecenas jest poinformowany w tym momencie o możliwości oceny roszczeń powoda także przez pryzmat z art. 471 k.c. odpowiedzialności odszkodowawczej kontraktowej” (przebieg posiedzenia od 00:01:30 do 00:01:40).
\nPo drugie, pouczenie zostało udzielone przez sąd w warunkach, które go nie uzasadniały. Pouczenie z art. 156 2 k.p.c. może zostać dokonane przez sąd na podstawie twierdzeń przytoczonych przez powoda, a nie w oparciu o twierdzenia, które mają zostać przedstawione później na skutek czynności sądu. Istota tego przepisu polega na tym sąd przewidując możliwość orzeczenia na innej podstawie, powinien uprzedzić o tym strony, jeżeli powód wskazał podstawę prawną roszczenia. Jednak zakres rozpoznania sprawy i możliwość rozstrzygnięcia na innej podstawie prawnej niż wskazana przez stronę może nastąpić wyłącznie w granicach rozpoznania sprawy wyznaczonych przez zgłoszone żądanie i przytoczone fakty. Celem art. 156 2 k.p.c. nie jest gromadzenie materiału procesowego (dowodów oraz faktów), lecz lojalne i rzetelne uprzedzenie przez sąd obu stron o możliwości rozstrzygnięcia na innej podstawie odpowiedzialności w granicach wyznaczonych art. 321 § 1 k.p.c. Cel ten mógł zostać osiągnięty przy zastosowaniu art. 212 § 1 k.p.c. w brzmieniu po 7 listopada 2019 r., zgodnie z którym na rozprawie prowadzonej bez planu rozprawy sąd przez zadawanie pytań stronom dąży do tego, aby strony przytoczyły lub uzupełniły twierdzenia lub dowody na ich poparcie oraz udzieliły wyjaśnień koniecznych do zgodnego z prawdą ustalenia podstawy faktycznej dochodzonych przez nie praw lub roszczeń; w ten sam sposób sąd dąży do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, które są sporne. Na mocy tego przepisu sądowi zostały przypisane zatem trzy funkcje: wyjaśnień, przytoczeń i uzupełnień twierdzeń i dowodów. Sąd nie może poprzestać jedynie na selekcji okoliczności spornych oraz ocenie ich istotności. Jego zadaniem jest także spowodowanie, aby strony uzupełniły i przytoczyły twierdzenia lub dowody potrzebne dla ustalenia zgodnej z prawdą podstawy faktycznej dochodzonych praw lub roszczeń. Jednak, jak wynika z przebiegu rozprawy z 5 czerwca 2020 r., taka metoda nie została przez sąd okręgowy przyjęta.
\nPo trzecie, sam fakt dokonania czynności notyfikacyjnej z art. 156 2 k.p.c., w braku okoliczności uzasadniających zastosowanie tego przepisu, nie stanowi naruszenia przepisu postępowania, które może mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy co do istoty, chyba że czynności procesowe sądu związane z tym pouczeniem doprowadziły do rozstrzygnięcia przez sąd na innej podstawie faktycznej niż wskazana przez stronę, a następstwie tego doszło do naruszenia art. 321 § 1 k.p.c. Istota art. 156 2 k.p.c. polega bowiem na tym, że sąd może dokonać subsumcji twierdzeń powoda w ramach innego reżimu odpowiedzialności cywilnej, lecz nie może on tego reżimu zmieniać przez uzupełnienie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, które nie zostały wysłowione w toku procesu, a uzupełnione przez sąd w ramach czynności podejmowanych z urzędu. Tymczasem sąd okręgowy w związku z pouczeniem z art. 156 2 k.p.c. zobowiązał powoda do złożenia pisma przygotowawczego na podstawie art. 205 3 § 1 i 2 k.p.c., w którym powód miał ustosunkować się do okoliczności sprawy w oparciu odpowiedzialność kontraktową za szkodę z art. 471 k.c., w tym wyjaśnienia: 1) czy powód samodzielnie zawarł umowę zlecenia gwarancji bankowej z bankiem udzielającym gwarancji i jakie były jej postanowienia; czy bank – gwarant żądał zwrotu wypłaconych pozwanemu na podstawie gwarancji nr (...) środków ( a jeśli tak to czy powód i kiedy bankowi te środki zwrócił i w jakiej wysokości); 2) czy też bank gwarant wypłacił te środki bezpośrednio z rachunku powoda w dniu 2 lipca 2012 roku – por. potwierdzenie dołączone do pozwu; 3) czy Ogólne Warunki Najmu wskazane w załączniku nr 5 do umowy podnajmu były inne niż Ogólne Warunki Najmu wskazane w załączniku nr 5 do umowy najmu z dnia 31 grudnia 2007 r. zawartej przez pozwanego, a jeśli tak to w jaki sposób regulowały one stosunki dotyczące gwarancji bankowej (pkt 6 OWU). Wprawdzie zobowiązanie do złożenia pisma przygotowawczego nastąpiło postanowieniem sądu – co w świetle art. 205 3 § 1 i 2 k.p.c. jest wadliwe– lecz dokonując wykładni czynności procesowej należy przyjąć, że jest to zarządzenie, które przybrało niewłaściwą postać, co nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy co do istoty. Jednak dopiero wskutek wykonania tego postanowienia powód w piśmie z 16 marca 2020 r., oświadczył, że „w świetle postanowień § 4 ust. 1 i 2 umowy podnajmu z 16 maja 2007 r. w związku z postanowieniami pkt 6 ust. 1 (b) powołanych wyżej ogólnych warunków najmu łączących strony, nie ulega wątpliwości, że pozwany naruszył wskazane postanowienia umowne, a zatem był zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z nienależytego wykonania zobowiązania. Nie ulega wątpliwości, że powód wyraził zgodę na wykorzystanie gwarancji bankowej wyłącznie w celu pokrycia zobowiązań powstałych w związku z umową podnajmu (k. 1139).
\nDopiero zatem wskutek czynności sądu powód przytoczył nowe podstawy faktyczne powództwa, nie dokonując zmiany przedmiotowej powództwa (art. 193 § 1 k.p.c.), oraz podkreślił wyraźnie, że „potrzeba powołania dowodów z treści korespondencji między powodem i bankiem z roku 2012 r. powstała na obecnym etapie postępowania – a to w związku z treścią wezwania sądu” (k. 1139). Innymi słowy, powód złożył określone dokumenty na wezwanie sądu, nie mając wcześniej potrzeby powołania twierdzeń, które kształtowałyby podstawę faktyczną powództwa na płaszczyźnie odpowiedzialności kontraktowej. Potwierdza tę okoliczność także wypowiedź pełnomocnika powoda w głosie końcowym na rozprawie z 24 stycznia 2020 r. (k. 1281) („W pierwszej kolejności, jako podstawę prawną, wskazuje strona powodowa roszczenie z deliktu, a tylko jako alternatywną podstawę prawną – roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia (…); protokół z rozprawy, nagranie: 10:44).
\nJednoznacznie zatem z przebiegu wypowiedzi powoda wynika, że nie konstruował on podstawy faktycznej powództwa w ramach art. 471 k.c. Również zwięzły głos do protokołu rozprawy 5 czerwca 2020 r. nie wniósł nic nowego w sprawie, gdyż powód wyraźnie zaznaczył, iż podtrzymuje dotychczasowe stanowisko.
\nDokonując w ramach art. 380 k.p.c. kontroli postanowienia z 5 czerwca 2020 r. sąd apelacyjny wskazuje, że nie można podzielić poglądu pełnomocnika pozwanego, że w związku z wydaniem postanowienia z 5 czerwca 2020 r. o dopuszczeniu dowodów z dokumentów doszło do naruszenia do art. 45 ust. 1 Konstytucji, art. 5 k.p.c., art. 187 §1 pkt 2 k.p.c., art. 232 k.p.c. oraz art. 358 k.p.c. w zw. z art. 362 k.p.c. w zw. z zarządzeniem przewodniczącego z 16 maja 2019 r. Jest tak dlatego, że na rozprawie z 5 czerwca 2020 r. składając zastrzeżenia do protokołu rozprawy na podstawie art. 162 k.p.c., pozwany wskazał jedynie, że dowody są spóźnione. W istocie zatem pozwany, mimo że tego wprost nie wyartykułował, zarzucił naruszenie art. 205 3 § 2 zd. 2 k.p.c. Wydane postanowienie nie narusza jednak tego przepisu, lecz art. 243 2 k.p.c. Twierdzenia i dowody, które zgłasza strona wskutek pouczenia z art. 156 2 k.p.c. nie mogą być spóźnione, gdyż przyczyna ich powołania powstała później. Przyczyną tą jest czynność pomocnicza sądu o charakterze notyfikacyjnym. Jest to zdarzenie niezależne od stron, mimo że nastąpiło to w wykonaniu wadliwych pisemnej decyzji procesowej. Z kolei zgodnie z art. 243 2 k.p.c. dokumenty znajdujące się w aktach sprawy lub do nich dołączone stanowią dowody bez wydawania odrębnego postanowienia. Pomijając dowód z takiego dokumentu, sąd wydaje postanowienie. W konsekwencji postanowienie dowodowe z 5 czerwca 2020 r. zostało wydane bez podstawy prawnej i jego wydanie ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, gdyż dowody z dokumentów zostały dopuszczone z mocy samego prawa. W związku z tym to nie fakt wydania postanowienia dopuszczającego dowody mógł mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy co do istoty, lecz fakt niewydania postanowienia pomijającego spóźnione dowody przez sąd. Takiego zarzutu pozwany zaś nie formułuje.
\nWyżej wymieniona argumentacja wskazuje na to, że powód nie zgłosił żądania z art. 471 k.c., natomiast sąd okręgowy rozstrzygając pozytywnie o tym żądaniu naruszył art. 321 § 1 k.p.c., co uzasadniało zmianę zaskarżonego wyroku na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. przez oddalenie powództwa Jeżeli przyjąć zatem, że do zgłoszenia żądania z art. 471 k.c. doszło w piśmie z 16 marca 2020 r. – z przyczyn, które zostały już przez sąd apelacyjny omówione przy ocenie pisma z na płaszczyźnie zmiany powództwa – to roszczenie to – przy braku okoliczności z art. 5 k.c. - uległo przedawnieniu, a zarzut ten został podniesiony przez pozwanego w piśmie z 29 maja 2020 r. (k.1191). Bieg terminu przedawnienia roszczenia z działalności gospodarczej – zgodnie z art. 118 k.c. – wynosi 3 lata. Roszczenie o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania powstaje w chwili, w której aktualizują się wszystkie przesłanki odpowiedzialności z tego tytułu, czyli ma miejsce stan niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i powstaje szkoda wierzyciela. Zobowiązanie do zaspokojenia tego roszczenia jest bezterminowe, co oznacza, że w świetle art. 455 k.c. staje się ono wymagalne niezwłocznie po tym, jak wierzyciel wezwie dłużnika do jego zaspokojenia. Początek biegu terminu przedawnienia takiego roszczenia trzeba określić stosownie do art. 120 § 1 zdanie drugie k.c., tj. z odwołaniem się do konstrukcji hipotetycznej wymagalności, która nastąpiłaby, gdyby wierzyciel wezwał dłużnika do zaspokojenia roszczenia w najwcześniej możliwym terminie. W wypadku roszczenia odszkodowawczego ex contractu tym najwcześniej możliwym terminem jest chwila zrealizowania przesłanek odpowiedzialności, tj. powstania szkody w majątku wierzyciela pozostającej w związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zobowiązania. Od tej chwili wierzyciel może bowiem skutecznie wezwać dłużnika do zapłaty odszkodowania, powodując stan wymagalności powstałego na jego rzecz roszczenia odszkodowawczego, który następuje niezwłocznie po otrzymaniu przez dłużnika wezwania. W ujęciu art. 120 § 1 zdanie drugie k.c. bieg przedawnienia roszczenia o naprawienie szkody wynikłej z naruszenia zobowiązania rozpoczyna się w chwili następującej niezwłocznie po otrzymaniu wezwania dłużnika do zapłaty odszkodowania, gdyby wierzyciel wystąpił z wezwaniem w najwcześniej możliwym terminie, którym jest chwila powstania w jego majątku szkody pozostającej w związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zobowiązania (zob. uchwała SN z 22 listopada 2013 r.,
\nIII CZP 72/13, OSNC-Zd 2014, nr B, poz. 40, wyroki SN z 11 sierpnia 2016 r., I CSK 565/15, z 4 października 2019 r., I CSK 511/18). Jak wyjaśnił SN w wyroku z 4 października 2019 r., I CSK 511/18, tak określony początek biegu przedawnienia roszczenia odszkodowawczego jest uwarunkowany okolicznościami obiektywnymi i nie zależy od okoliczności subiektywnych, w szczególności świadomości uprawnionego co do przysługiwania mu konkretnego roszczenia i stanu jego wiedzy o zdarzeniach, z których wynika jego roszczenie (zob. też wyrok SN z 24 kwietnia 2003 r., I CKN 316/01, OSNC 2004, nr 7-8, poz. 117).
\nWedług powoda, szkoda została wyrządzona 2 lipca 2012 r. przez wypłatę kwoty będącej przedmiotem procesu. W tym momencie zrealizowały się wszystkie przesłanki odpowiedzialności pozwanego z art. 471 k.c., co oznacza, że roszczenie to stało się wymagalne w tym dniu i uległo przedawnieniu 2 lipca 2015 r.
\nJeżeli jednak przyjąć, że żądanie z art. 471 k.c. zostało zgłoszone w pozwie, z czym sąd apelacyjny się nie zgadza, to wbrew ocenie sądu I instancji powód nie udowodnił przesłanek odpowiedzialności kontraktowej za szkodę.
\nPo pierwsze, rację ma sąd okręgowy, że zgodnie z umową podnajmu w celu zabezpieczenia należytej realizacji umowy najemca był zobowiązany do złożenia gwarancji bankowej, co wynika z § 4 ust. 1 umowy podnajmu. Jednak pozwany nie mógł naruszyć zobowiązania wynikającego z tego postanowienia, gdyż jego adresatem jest wyłącznie powód. Postanowienie to brzmi wszak: „w celu zabezpieczenia należytej realizacji umowy podnajemca złoży najemcy najpóźniej do 30 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie najemcy gwarancję bankową renomowanego banku, w wysokości trzykrotności miesięcznego minimalnego czynszu brutto (tj. powiększonego o należny podatek VAT) określonego w § 3 ust. 1 lit. b), przy uwzględnieniu powierzchni lokalu określonej w § 2 ust. 1, tj. 322094, 64 zł. Najemca zobowiązuje się, iż w przypadku zmiany wysokości minimalnego czynszu zgodnie z § 3 ust. 2 lub zmiany wielkości powierzchni zgodnie z „Protokołem kontrolnego obmiaru” w terminie 14 dni od daty dokonania zmiany dostosuje odpowiednio wysokość gwarancji bankowej”. W sprawie nie budzi wątpliwości, że taka gwarancja została złożona. Dlatego odwoływanie się do tego postanowienia, którego naruszenie przez pozwanego mogłoby być źródłem szkody jest nieprawidłowe.
\nPo drugie, sąd I instancji nie uwzględnił, że zgodnie z § 4 ust. 2 umowy podnajmu szczegółowe warunki dotyczące gwarancji bankowej zostały określone w pkt 6 (...). W tym zakresie należało się zatem odwołać do (...) umowy podnajmu. Ciężar udowodnienia faktów wynikających z ogólnych warunków umowy podnajmu spoczywa wszak na powodzie zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 232 zd. 2 k.p.c. Nie może jednak budzić żadnych wątpliwości, że powód nie przedstawił do akt (...) umowy podnajmu. Wprawdzie sąd I instancji odwołał się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do § 6 ust. 1 lit. b OWU, według którego podnajemca wyraził zgodę na bezpośrednie potrącenia przez wynajmującego z gwarancji bankowej wszelkich należności powstałych w związku z umową, w tym kar umownych, odsetek, odszkodowań (z powołaniem się na dowód z dokumentu k. 146), lecz nie są to ogólne warunki umowy podnajmu, lecz ogólne warunki dotyczące umowy najmu powierzchni do umowy nr (...) (k. 143).
\nUmowa najmu o takim numerze została zawarta 31 grudnia 2007 r. między Przedsiębiorstwem Państwowym (...) i (...) sp. z o.o. (pozwanym w sprawie). W umowie najmu ani w ogólnych warunkach tej umowy nie ma zapisów pozwalających na wyprowadzenie wniosku, że ogólne warunki umowy najmu mają stanowić ogólne warunki umów podnajmu zawieranych przez (...) sp. z o.o. Natomiast z § 2 ust. 7 zd. 1 umowy podnajmu wynika, że stosunek podnajmu będzie regulowany niniejszą umową oraz Ogólnymi Warunkami Najmu, stanowiącymi załącznik nr 5 do Umowy (k. 36). Jak wynika z umowy podnajmu ogólne warunki umów stanowiły załącznik do tej umowy (k. 43). Nie zostały one złożone przez powoda do akt sprawy. Powód nie wyprowadzał z nich, jakichkolwiek naruszeń zobowiązania przez pozwanego.
\nPo trzecie, sąd I instancji, dokonując oceny materiału dowodowego, nie wyjaśnił, dlaczego uznał, że ogólne warunki umowy najmu z k. 132-139 stanowią załącznik do umowy podnajmu i wprowadził je do ustaleń faktycznych. Nie przeprowadzono jakiegokolwiek rozumowania prawniczego, w oparciu o które należałoby wyprowadzić taki wniosek, jak poczyniony przez sąd okręgowy, podczas gdy ogólne warunki umów, na które powołuje się sąd I instancji zostały załączone, jako załącznik do umowy najmu (k. 132 – 139), a nie do umowy podnajmu, wraz z innymi załącznikami do umowy najmu (k. 140 – 142). Wprawdzie postanowieniem z 7 lutego 2020 r. sąd I instancji zażądał od powoda udzielenia odpowiedniej informacji: czy OWU wskazane w załączniku nr 5 do umowy podnajmu z 31 grudnia 2007 r. zawartej przez pozwanego były inne niż OWU wskazane w załączniku nr 5 do umowy najmu z 31 grudnia 2007 r. zawartej przez pozwanego, a jeśli tak, to, w jaki sposób regulowały one stosunku dotyczące gwarancji bankowej (pkt 6 OWU), zaś powód potwierdził tę okoliczność (k. 1139, pkt 7), lecz nie sposób uznać, że w ten sposób powód sprostał obowiązkowi dowodzenia z art. 6 k.c. w zw. z art. 232 zd. 1 k.p.c. Jeżeli powód twierdzi, że OWU umowy podnajmu mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 227 k.p.c.), to powinien wnosić o dopuszczenie dowodu z tego dokumentu zgodnie z wymogami określonymi w art. 235 1 k.p.c. najpóźniej w piśmie przygotowawczym z 16 marca 2020 r. Nie można faktów wynikających z ogólnych warunków umów zakwalifikować jako fakty powszechnie znane (art. 228 § 1 k.p.c.) lub fakty powszechnie dostępne albo znane urzędowo (art. 228 § 2 k.p.c.). Pozwany nie przyznał również wyraźnie tych faktów przed sądem I instancji (art. 229 k.p.c.). Nie sposób przyjąć, że mając na uwadze wyniki całej rozprawy, można te fakty te uznać za przyznane przez pozwanego (art. 230 k.p.c.). Sąd nie może uznać tych faktów za ustalone, ponieważ wniosku takiego nie można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne) (art. 231 k.p.c.). W szczególności faktu tego nie można wyprowadzić z § 2 ust. 7 zd. 2 umowy podnajmu, który stanowi, że wszelkie wzajemne uprawnienia i obowiązki najemcy i wynajmującego wynikające z (...) stosuje się odpowiednio w relacji najemca i podnajemca.
\nDomniemanie faktyczne polega wszak na tym, iż sąd na podstawie ustalenia jednych faktów wnioskuje o istnieniu innych. Powód nigdy nie nawiązał do tego postanowienia umownego i nie wywodził z niego faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Wprawdzie sąd w przypadku z art. 231 k.p.c. ma swobodę wnioskowania na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych w toku postępowania dowodowego, lecz przewidziane domniemanie faktyczne jest stosowane w braku bezpośrednich środków dowodowych, konstruowanym z uwzględnieniem reguł wskazanych w art. 233 § 1 k.p.c., a tym samym należy do kręgu czynności związanych z dokonywaniem ustaleń faktycznych i oceny dowodów (wyrok SN z 3.12.2010 r., I CSK 123/10).
\nMoże mieć więc zastosowanie, gdy faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy nie można udowodnić wprost za pomocą dostępnych środków dowodowych lub przeprowadzenie dowodów na taką okoliczność byłoby istotnie utrudnione –w takiej sytuacji, na podstawie całokształtu materiału dowodowego, opierając się na innych, udowodnionych faktach, sąd może wyprowadzić logiczny wniosek co do zaistnienia tego innego faktu (postanowienie SN z 29.12.2020 r., IV CSK 34/19). Opisana sytuacja nie zachodzi w sprawie, gdyż pozwany mógł zgłosić dowód z dokumentu w piśmie przygotowawczym z 16 marca 2020 r., a nie wykazał, że przeprowadzenie dowodów było niemożliwe lub utrudnione. Wobec tego słuszny jest zarzut apelanta naruszenia przez sąd okręgowy art. 233 § 1 k.p.c. przez uznanie, że ogólne warunki umów najmu załączone do umowy najmu (k. 143 – 149), stanowiły załącznik nr 5 do umowy podnajmu (k. 35-43).
\nW związku z tym należy wskazać, że powód nie udowodnił, że pozwany nie wykonał albo nienależycie wykonał postanowienia OWU do umowy podnajmu, co było źródłem dochodzonej przez niego szkody. Po wyeliminowaniu wskazanego dowodu z ustaleń faktycznych brak jest materiału dowodowego, w oparciu o który należałoby dokonać oceny naruszenia przez pozwanego kontraktu.
\nPo drugie, jeżeli jednak nawet uznać odmienienie, to powód nie udowodnił szkody, o której stanowi art. 471 k.c. Pod pojęciem „szkoda\" rozumieć należy różnicę pomiędzy stanem majątku poszkodowanego a stanem, jaki istniałby, gdyby brak było czynnika szkodzącego (czynu niedozwolonego, niewykonania zobowiązania). Pojęcie to na tle art. 471 KC obejmuje zarówno szkodę rzeczywistą ( damum emergens), jak i utracone korzyści ( lucrum cessans). Jej konstrukcja przez sąd okręgowy została oparta na twierdzeniu, że bank wypłacił pozwanemu kwotę z gwarancji, natomiast bank obciążył tą kwotą rachunek powoda, która to kwota została przez powoda bankowi zwrócona. Stanowisko to zostało przez powoda w pełni zaakceptowane przez w odpowiedzi na apelację (k. 1335, (…) sąd okręgowy ustalił, że powód w niniejszej sprawie wykazał (…), szkodę (…). Strona powodowa w całości te rozważania afirmuje”).
\nOdnosząc się do szkody (w tym znaczeniu reżimu odpowiedzialności deliktowej oraz bezpodstawnego wzbogacenia) powód wskazywał, że: „kwota wypłacona stronie pozwanej z gwarancji bankowej bez zaistnienia jakichkolwiek ku temu podstaw, powinna być zwrócona stronie powodowej (k. 8)”, „Pozwana świadomie wyrządziła stronie powodowej szkodę polegającą na bezpodstawnej i bezprawnej wypłacie z gwarancji bankowej 279 947, 33 zł”, „strona pozwana została w sposób bezpodstawny została wzbogacona kosztem strony powodowej, albowiem korzystając bez podstawy z gwarancji bankowej ustanowionej przez stronę powodową, bezpodstawnie uzyskała kosztem strony powodowej kwotę 279 947, 33 zł” (k. 919). Koncentrując się już ściśle na odpowiedzialności kontraktowej powód wyjaśnił: „Strona pozwana na skutek zawinionej bezpodstawnej realizacji żądania wypłaty z gwarancji wyrządziła stronie powodowej szkodę” (k. 996), „Dowód na fakt poniesienia szkody oraz na okoliczność wysokości szkody został przedstawiony już w pozwie (załącznik nr 17 do pozwu k. 80).
\nDowodem tym jest potwierdzenie wypłaty z rachunku strony powodowej kwoty 279 947, 33 zł. Kwotę tę dniu 2 lipca 2012 r. gwarant ściągnął z rachunku bankowego strony powodowej. Jeżeli ten dowód nie wykazuje wysokości szkody, to doprawdy trudno zrozumieć, co miałoby być takim dowodem” (k. 987); „Bank gwarant wypłacił żadne przez powoda środki bezpośrednio pozwanemu, a następnie na podstawie powołanych wyżej postanowień par. 1 ust. 5 i 6 Regulaminu czynności kredytowych i zabezpieczających dla średnich i dużych przedsiębiorstw – Załącznik nr 3 umownej linii gwarancji bank pobrał z rachunku powoda w dniu 2 lipca 2012 r. kwotę wskazaną na potwierdzeniu dołączonym do pozwu”. Stanowisko to zostało również podtrzymane przez powoda w głosie końcowym 5 czerwca 2020 r.
\nUzupełniając treść pisma z 16 marca 2020 r. pełnomocnik powoda oświadczył: „pierwotny przelew był dołączony do pozwu” (00:02:04) (k. 1200).
\nZ kolei sąd okręgowy ustalił, że bank „2 lipca 2021 r. pobrał z rachunku bankowego powoda wypłaconą pozwanemu kwotę” (k. 1218), natomiast w rozważaniach prawnych podał, że „powód poniósł szkodę albowiem zmuszony był zwrócić bankowi wypłaconą kwotę” (k. 1245). Wskazane rozważania naruszają art. 233 § 1 k.c. na co słusznie zwrócił uwagę apelant. Brak jest materiału dowodowego, w oparciu o który można zrekonstruować i wyprowadzić takie fakty i wnioski, jak uczynił to sąd okręgowy. Jest to o tyle istotne, że sąd okręgowy otrzymawszy określone dokumenty od powoda, z których dowód dopuścił, nie przeanalizował ich treści pod kątem wyrządzenia szkody.
\nSąd I instancji dokonując ustaleń faktycznych w zakresie szkody oparł się wyłącznie na tekście dokumentu (k. 80), przyjmując, że wynika z niego, że bank (...) określoną kwotę od powoda. Natomiast w treści dokumentu „historia rachunku” za okres od 2 do 3 lipca 2012 r. (k. 80), jako typ transakcji bankowej odnotowano: „obniżenie gwarancji (...) (...) (...), typ gwarancje wypłacone, oprocentowanie 0 %, odsetki 0,00 %, 2012.07.02., 2012.07.03, lokata negocjowana: nie, wypłaty (dt) – 279 947, 33 zł. W dokumencie tym brak jest oznaczenia: wpłaty CR, liczby transakcji, wpłat ogółem i wypłat ogółem”. O te fakty – niekwestionowane przez żądną ze stron - konieczne jest uzupełnienie ustaleń faktycznych (art. 382 k.p.c.).
\nZ dokumentu tego, ani z pozostałego materiału procesowego nie wynika zatem, że bank (...) określoną kwotę, lecz że obciążył rachunek bankowy powoda wypłatą gwarancji. Nie są to tożsame czynności. Uwagę na to zwracał już pełnomocnik pozwanego w głosie końcowym 26 kwietnia 2017 r., jednak sąd okręgowy ani powód nie odnieśli się do tych kwestii. Fakty z tym związane są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy podlegają uzupełnieniu przez sąd apelacyjny (art. 382 k.p.c.). Z umowy wielocelowej linii kredytowej z 31 sierpnia 2006 r. nr (...), wynika, że powodowi został przyznany limit kredytowy do maksymalnej wysokości 20 000 000 zł (pkt 1 umowy, k. 1142, aneks nr (...) k. 1146, aneks nr (...) k. 1149).
\nNa podstawie tej umowy zostały uruchomione: kredyt w rachunku bieżącym, linia akredytyw oraz linia gwarancji (załącznik nr 1 k. 115). Zgodnie z pkt 10 tej umowy, bank, bez potrzeby odrębnej dyspozycji Kredytobiorcy, wykorzysta dopuszczalną formę kredytowania w postaci kredytu w rachunku bieżącym na spłatę należności z tytułu zapłaconej przez Bank kwoty z tytułu otwartej na zlecenie Kredytobiorcy akredytywy lub wystawionej gwarancji (zamiana wykorzystywanych form kredytowania). W przypadku, gdy kwoty pokrywanych w ten sposób należności i wykorzystywanego kredytu będą w innych walutach, spłata należności zostanie poprzedzona przewalutowaniem (aneks nr (...) k. 1149). Kwestie związane z umową linii gwarancji zostały określone w Regulaminie czynności kredytowych i zabezpieczających dla średnich i dużych przedsiębiorstw (Linia Biznesowa (...)) załącznik nr 3 i 6 Umowa linii gwarancji (k. 1159 – 1162, k. 1163).
\nZ § 1 ust. 1 Załącznika nr 6 wynika, że na podstawie umowy wielocelowej linii kredytowej bank zobowiązuje się do dodawania do dyspozycji kredytobiorcy środków pieniężnych udzielania na ego zlecenie gwarancji (potwierdzenia gwarancji) (…), do określonej w umowie kwoty kredytu (limit kredytowy), a kredytobiorca zobowiązał się do zwrotu wykorzystanych środków wraz z innymi należnościami oraz wykonania innych zobowiązań wynikających z umowy. Z kolei z § 1 ust. 5 zd. 1 Załącznika nr 3 wynika, że w przypadku zgłoszenia przez beneficjenta gwarancji żądania zapłaty z udzielonej przez Bank gwarancji, Bank dokonuje tej zapłaty a Kredytobiorcę obciąża obowiązek zwrotu Bankowi zapłaconej kwoty w tym samym dniu, w którym płatność przez Bank z gwarancji została dokonana.
\nRozwinięcie tego postanowienia nastąpiło w § 1 ust. 6 Załącznika nr 3, który stanowi, że bank dokonuje obciążenia rachunków Kredytobiorcy w Banku, bez potrzeby odrębnej dyspozycji Kredytobiorcy, wyrażoną w złotych kwotą, jaka została zapłacona beneficjentowi gwarancji. Kredytobiorca zobowiązany jest zapewnić wystarczającą kwotę środków na swoich rachunkach w Banku, aby dokonać zwrotu zapłaconej przez Bank z gwarancji kwoty. Jeśli na rachunkach Kredytobiorcy nie ma wystarczających środków, zadłużenie staje się przeterminowane a Bank jest uprawniony do wstrzymania się z realizacją następnych zleceń udzielenia gwarancji złożonych przez Kredytobiorcę (k. 1159). Powyższe oznacza, że gwarancja bankowa została udzielona powodowi w ramach linii gwarancji powiązanej z linią kredytową.
\nW ramach umowy, bank obciążał rachunek bankowy powoda rachunek bankowy, prowadzony w jego banku, wypłatą określonej gwarancji. Powód zobowiązany był zapewnić określoną kwotę środków na swoim rachunku. Jeżeli zatem powód twierdzi, że bank (...) z rachunku kwotę gwarancji to powinien wykazać stan rachunku bankowego przed dokonaniem transakcji oraz stan rachunku bankowego po dokonaniu transakcji. Taka operacja – zgodnie z Regulaminem – dokumentowałaby, że kwota gwarancji rzeczywiście została przez bank pobrana. W przeciwnym razie, a zatem gdy nie ma wystarczających środków na rachunku, obciążenie rachunku bankowego wypłatą gwarancji powodowało, że zadłużenie stawało się przeterminowane, a kredytobiorca był zobowiązany do zwrotu zapłaconej przez bank z gwarancji kwoty.
\nJeżeli zatem na rachunku powoda nie było określonych środków, to powinien udowodnić, że zwrócił bankowi kwotę wypłaconej gwarancji. Brak jest jednak takiego dowodu. Dokument k. 80 nie dokumentuje żadnego przelewu środków z rachunku powoda na rachunek banku – gwaranta. Dokument ten potwierdzenia jedynie fakt wypłaty sumy gwarancyjnej co spowodowało „obniżenie gwarancji (...) (...)” przez obciążenie rachunku, który zgodnie z umową służył udostępnieniu kredytu powodowi na rachunku bieżącym. Jest tak dlatego, że nr rachunku bankowego określony na dokumencie k. 80, odpowiada nr rachunku bankowego, na którym udostępniany był kredyt, o czym stanowi pkt 12 umowy (k. 1142). W konsekwencji należy przyjąć, że powód nie udowodnił szkody.
\nPozostałe zarzuty apelanta nie mają już żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zostały zatem pominięte przez sąd apelacyjny.
\nMając na uwadze wszystkie przytoczone okoliczności sąd apelacyjny – na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. – zmienił zaskarżony wyrok i oddalił powództwo.
\nO kosztach procesu przed sądem pierwszej instancji orzeczono na podstawie art. 98 § 1 k.p.c., przy uwzględnieniu, że koszty procesu poniesione przez pozwanego wynoszą 24 815 zł zł, tj. 10 800 zł ( § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1802), i opłata od apelacji 13 998 zł (od pierwszego zaskarżonego wyroku). O nieuiszczonych kosztach sądowych przed tym sądem w wysokości 1200, 17 zł, orzeczono na podstawie art. 113 ust. 1 u.k.s.c., nakazując pobrać je od powódki.
\nO kosztach procesu przed sądem drugiej instancji orzeczono na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., przy uwzględnieniu, że koszty procesu poniesione przez pozwanego wynoszą 22 098 zł, tj. 8100 zł (§ 2 ust.
\n7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1802), i opłata od apelacji 13 998 zł (od drugiego zaskarżonego wyroku).
\nMaciej Dobrzyński Jolanta de Heji -Kaplińska Przemysław Feliga