Zasadności stanowiska skarżącej nie dowodzą także twierdzenia zarzutu 2 lit. a myślnik 8. Sąd Okręgowy nie ustalił, że to właśnie złożenie wniosku o ogłoszenie spółki (...) było przyczyną niemożliwości wykonania prac przez pozwanego; ustalił jedynie, że pozwany dostrzegając, że stał się jedynym spośród konsorcjantów, który nadal wyraża wolę i gotowość realizacji kontraktu, oceniał że nie zdoła wykonać zobowiązań obu pozostałych konsorcjantów (s. 10 uzasadnienia, k. 3365 in fine). Stanowisko pozwanego wprost wynika z pisma z dnia 1 października 2012 roku (k. 313-315), co czyni omawiane ustalenie Sądu Okręgowego prawidłowym. Odpowiedzialność pozwanego z tytułu obowiązku zapłaty kary umownej jest niezależna od tego, czy według stanu na dzień wypowiedzenia umowy przez powódkę był on obiektywnie w stanie faktycznie wykonać swoje zobowiązanie. Pozwany sam (w przywołanym wyżej piśmie z dnia 1 października 2012 roku) zaproponował rozwiązanie umowy za porozumieniem stron. Na marginesie odnotować można, że w świetle złożonych na rozprawie w dniu 14 marca 2017 roku zeznań pracownika pozwanego B. K. (k. 3148-3150v) samodzielne dokończenie inwestycji było dla pozwanego nieopłacalne; w najgorszym wypadku musiałby on dopłacić do inwestycji od 5 do 7 milionów złotych (00:19:54, k. 3149). Poza sporem pozostaje jednak, że pozwany przedmiotowej inwestycji nie zrealizował. Powyższe nie ma zatem decydującego znaczenia dla treści rozstrzygnięcia.
\nZnaczenia nie miał również potencjał finansowy i ekonomiczny pozwanego, do którego powódka odwoływała się powódka w zarzucie 2 lit. a myślnik 1 apelacji. Jeżeli rozpatrywać ją w kategoriach możliwości realizacji przedsięwzięcia, to została ona omówiona powyżej; jeśli zaś rozumieć ją jako wypłacalność pozwanego, to nie jest ona przesłanką zasadności roszczenia. Marginalnie Sąd Apelacyjny zauważa, że na k. 44, 127, 146-153, przywołanych na s. 7 apelacji (k. 3386) znajdują się inne dokumenty niż te, o które chodziło powódce. Analogicznie Sąd Apelacyjny ocenia kwestię zmiany ustroju majątkowego w małżeństwie pozwanego czy też fakt zawarcia przez niego ugody sądowej w sprawie o podział majątku wspólnego (zarzut 2 lit. a myślnik 7). Kwestie te nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, toteż nie powinny być przedmiotem dowodu (art. 227 k.p.c. a contrario). Ewentualna obstrukcja dłużnika mogłaby być przedmiotem badania w sprawie ze skargi pauliańskiej (art. 527 k.c.), ale nie jest ona objęta kognicją sądu odwoławczego w postępowaniu niniejszym.
\nBezpodstawny był także 2 lit. b, dotyczący naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. oraz w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności zdaniem skarżącej niemające w sprawie istotnego znaczenia i na tezę stojącą w sprzeczności z obowiązującym stanem prawnym. Po pierwsze, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego G. G. przybrało formę niezaskarżalnego postanowienia z dnia 24 lipca 2017 roku (k. 3231). W tej sytuacji powódka powinna była w apelacji złożyć w trybie art. 380 k.p.c. wniosek o rozpoznanie tego postanowienia. Wniosek taki jest konieczny, ażeby uruchomić przewidziany w tym przepisie szczególny tryb kontroli instancyjnej (tak T. Wiśniewski [w:] D. Dończyk, J. Iwulski, G. Jędrejek, I. Koper, G. Misiurek, M. Orecki, P. Pogonowski, S. Sołtysik, D. Zawistowski, T. Zembrzuski, T. Wiśniewski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom. II. Artykuły 367–505(39), Warszawa 2021, art. 380). W odniesieniu do środków zaskarżenia wnoszonych przez profesjonalnych pełnomocników wniosek z art. 380 k.p.c. powinien być sformułowany jednoznacznie, gdyż nie ma podstaw do przypisywania pismom wnoszonym przez takich pełnomocników treści wprost w nich niewyrażonych (vide postanowienie SN z 19.11.2014 r., II CZ 74/14, LEX nr 1554581 czy wyrok SN z 17.12.2009 r., IV CSK 270/09, LEX nr 677901). Apelacja powódki wniosku z art. 380 k.p.c. nie zawiera, co czyni kontrolę instancyjną przywołanego postanowienia niedopuszczalną.
\nPo drugie, Sąd Apelacyjny nie doszukał się sprzeczności postanowienia z dnia 24 lipca 2017 roku z prawem. Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłego nie celem ustalenia, czy powódka miała obowiązek badać sytuację finansową lidera konsorcjum (co w rzeczy samej byłoby niezgodnie z art. 278 § 1 k.p.c., jako że byłaby to ocena prawna zastrzeżona do wyłącznej kompetencji sądu orzekającego), lecz czy ów lider miał ekonomiczne, finansowe i techniczne zdolności realizacji tego kontraktu w chwili zakończenia przetargu, a jeżeli nie, to w jakim zakresie tych możliwości nie posiadał i z jakich przyczyn.
\nPo trzecie, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, by opinia biegłego była podstawą przyjęcia przez Sąd Okręgowy tezy o niesprawdzeniu rzetelności członków konsorcjum przez powódkę. Sąd Okręgowy wskazał wręcz (s. 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3369) że powódka nie była w stanie założyć, że lider konsorcjum utraci w toku wykonywania kontraktu płynność finansową i zostanie ogłoszona jego upadłość. Czyni to dogłębną analizę zarzutu 2 lit. a myślnik 2 bezprzedmiotową.
\nPo czwarte wreszcie, w ocenie sądu odwoławczego opinia biegłego nie jest też dla rozstrzygnięcia sprawy zbędna. Ustalenie biegłego, że wobec wąskiego zakresu informacji wynikających z dokumentów złożonych w postępowaniu przetargowym nie istnieje możliwość oceny, czy lider konsorcjum rzeczywiście miał wówczas ekonomiczne i finansowe zdolności realizacji tego kontraktu tej części, do wykonania której zobowiązał się w umowie konsorcjum (s. 24 opinii z dnia 24 stycznia 2018 roku, k. 3286) ma bowiem znaczenie także dla oceny postępowania pozwanego.
\nBezzasadny był wreszcie zarzut 2 lit. c, w którym powódka podnosiła kwestię nieprawidłowego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. (a w stanie prawnym obowiązującym od dnia 7 listopada 2019 roku art. 327[1] k.p.c.) może być podstawą skutecznej apelacji tylko w wyjątkowych okolicznościach, gdy wady uzasadnienia uniemożliwiają dokonanie kontroli instancyjnej (tak wyrok SA w Poznaniu z 15.07.2022 r., I ACa 393/21, LEX nr 3408792; wyrok SA w Warszawie z 12.05.2021 r., III AUa 659/18, LEX nr 3282519; wyrok SA w Gdańsku z 4.11.2020 r., V ACa 300/20, LEX nr 3101531; wyrok SA w Białymstoku z 26.03.2019 r., III APa 3/19, LEX nr 2669372; wyrok SA w Warszawie z 28.09.2017 r., I ACa 962/16, LEX nr 2453726). W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny nie doszukał się w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Okręgowego błędów dyskwalifikujących je pod kątem zdatności do przeprowadzenia kontroli instancyjnej czy choćby tę kontrolę utrudniających.
\nW tym miejscu można przejść do analizy zarzutów o charakterze materialnoprawnym. I tak, Sąd Apelacyjny przychylił się do twierdzeń powódki (zarzut 1 lit. c), że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 5 k.c.
\nRegulacja art. 5 k.c. ma na celu zapobieganie stosowaniu prawa w sposób schematyczny, prowadzący do skutków niemoralnych lub rozmijających się z celem, dla którego dane prawo zostało ustanowione (tak wyrok SN z 28.10.2015 r., II CSK 831/14, LEX nr 1938674). Jej zastosowanie jest uzasadnione w razie sprzeczności określonego zachowania z regułami moralnymi o charakterze imperatywnym, mającymi formę nakazów postępowania moralnie aprobowanego lub zakazów postępowania moralnie dezaprobowanego (zob. wyrok SN z 23.03.2017 r., V CSK 393/16, OSNC 2018/1/10, LEX nr 2306389). Treść art. 5 k.c. nie daje podstaw do czynienia jakichkolwiek wyłączeń w zakresie stosowania zawartej w nim normy, która powinna być wzięta pod uwagę przy rozstrzyganiu każdej sprawy (wyrok SN z 16.03.2012 r., IV CSK 322/11, LEX nr 1135998. W konsekwencji, Sąd Najwyższy wskazał że art. 5 k.c. może mieć zastosowanie również w odniesieniu do przedsiębiorców (wyrok SN z 6.06.2019 r., II CSK 200/18, LEX nr 2690247; wyrok SN z 5.10.2018 r., I CSK 629/17, LEX nr 2561035; wyrok SN z 17.07.2009 r., IV CSK 163/09, LEX nr 527197; wyrok SN z 27.06.2001 r., II CKN 604/00, OSNC 2002/3/32, LEX nr 49120), a także że również podmioty prawa publicznego, od których wymaga się troski o ochronę interesów państwa, powinny dbać o to, by kierując się interesem powszechnym, nie krzywdzić nikogo swoim postępowaniem (wyrok SN z 12.06.2013 r., II CSK 642/12, LEX nr 1363016; wyrok SN z 24.04.2013 r., IV CSK 621/12, LEX nr 1353258).
\nNie można jednak tracić z pola widzenia podstawowej z punktu widzenia stosowania art. 5 k.c. okoliczności, a mianowicie tego, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy; wyjątków zaś nie interpretuje się rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae).
\nArt. 5 k.c. jako przepis którego zastosowanie prowadzi do ograniczenia praw musi być wykładany ściśle oraz stosowany ostrożnie i w wyjątkowych wypadkach (wyrok SN z 21.03.2017 r., I CSK 447/15, LEX nr 2294412). Jego zastosowanie będzie uzasadnione jedynie wówczas, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonywaniem prawa podmiotowego przez inną osobę, oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na zasadę współżycia społecznego (wyrok SN z 20.04.2021 r., V CSKP 34/21, LEX nr 3220134; wyrok SN z 17.09.1969 r., III CRN 310/69, OSNC 1970/6/115, LEX nr 1024).
\nOdmowa udzielenia ochrony na podstawie art. 5 k.c. musi być uzasadniona okolicznościami rażącymi i nieakceptowanymi ze względu na system wartości istniejący w społeczeństwie (wyrok SN z 11.04.2013 r., II CSK 438/12, LEX nr 1341662). Jest to szczególnie widoczne w stosunkach między przedsiębiorcami, a to z uwagi na specyfikę obrotu gospodarczego, w ramach którego zachodzi konieczność ciągłego i świadomego ponoszenia ryzyka, co profesjonaliści powinni umieć przewidywać. Przyznanie im nieograniczonej możliwości do powoływania się na art. 5 k.c. mogłoby prowadzić do praktycznego uchylenia zasady trwałości umów (pacta sunt servanda), z zagrożeniem dla pewności i bezpieczeństwa obrotu (wyrok SN z 27.04.2017 r., II CSK 398/16, LEX nr 2309147; wyrok SN z 24.04.2014 r., III CSK 178/13, LEX nr 1489250; wyrok SN z 26.01.2006 r., V CSK 111/05, LEX nr 346079).
\nMając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny nie stwierdził podstaw do oddalenia żądania powódki z powołaniem się na art. 5 k.c. Uchylając poprzedni wyrok tut. Sądu w niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy wskazał (s. 12 uzasadnienia wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 roku, sygnatura akt II CSKP 81/22, k. 3797v) że instrumentem prawnym służącym ograniczeniu wysokości kary umownej jest jej miarkowanie (art. 484 § 2 k.c.), a nie art. 5 k.c. W konsekwencji, zastosowanie art. 5 k.c. w rozpoznawanej sprawie musiałoby prowadzić do oddalenia powództwa w całości. Za takim rozstrzygnięciem nie przemawiają zaś względy moralne, do których odsyła powyższy przepis. Składając zeznania na rozprawie w dniu 11 maja 2017 roku pozwany przyznał (k. 3184, 01:14:54) że nie rozpoznawał podmiotów, z którymi podpisał umowę konsorcjum.
\nTymczasem, jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy (s. 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3371), na pozwanym ciążył obowiązek sprawdzenia sytuacji finansowej współkonsorcjantów. Zaniechanie takiej weryfikacji należy ocenić jako działanie bez zachowania należytej staranności (art. 355 § 1 k.c.), którą ocenia się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez pozwanego (art. 355 § 2 k.c.). Sąd odwoławczy wziął też pod uwagę (zarzut 2 lit. a myślnik 3) szczególny charakter zawartej przez strony umowy – inwestycji celu publicznego, jaką było zapewnienie dostępu do funkcjonalnej sieci kanalizacyjnej dla mieszkańców aglomeracji (...). Powodowa spółka, 100% udziałów w której przysługuje gminie, działała w celu zaspokojenia potrzeb społeczności lokalnej, a nie jedynie dla maksymalizacji własnego zysku.
\nUwzględnienie zarzutu bezpodstawnego zastosowania art. 5 k.c. czyni bezprzedmiotowym odnoszenie się do zarzutu 2 lit. a myślnik 10, w którym powódka (przez wzgląd na treść przywołanego przepisu) wskazywała, że wystąpiła wobec pozwanego z powództwem o zapłatę jedynie części kary umownej i po wyczerpaniu wszystkich innych (dobrowolnych i przymusowych) sposobów zaspokojenia swojego roszczenia. Sąd Apelacyjny dostrzega jednak, że obniżenie wysokości dochodzonej kary umownej nie było wyrazem rezygnacji z części roszczenia, a stanowiło rezultat wypłaty gwarancji ubezpieczeniowej oraz dokonanych potrąceń (co zostało opisane w pozwie na k. 16-18). Powódka uzyskała więc już zaspokojenie części roszczenia, co samo przez się nie stanowi o zgodności żądania zapłaty pozostałej kwoty z zasadami współżycia społecznego.
\nPowódka miała również rację, kwestionując w zarzucie 1 lit. b niewłaściwe zastosowanie art. 371 k.c. przez Sąd Okręgowy. Zgodnie z tym przepisem, działania i zaniechania jednego z dłużników solidarnych nie mogą szkodzić współdłużnikom. Sąd Okręgowy przyjął (s. 18 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3373 in principio) że art. 371 k.c. wyłącza odpowiedzialność pozwanego z tytułu kary umownej, ponieważ zachowanie pozostałych konsorcjantów doprowadziło do niemożliwości następczej świadczenia pozwanego wobec powódki. Poglądu tego zaakceptować nie sposób. Po pierwsze, jak wskazano w M. Załucki [red.], Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2023 (teza 2 do art. 371 k.c., dostęp Legalis) art. 371 k.c. obejmuje takie czynności dłużnika solidarnego, jak np. wyrażenie zgody na mniej korzystne warunki umowy, zrzeczenie się przedawnienia oraz popadnięcie w opóźnienie czy zwłokę.
\nDziałania jednego z dłużników solidarnych nie mogą jednak też pogarszać sytuacji wierzyciela ani zmieniać istoty odpowiedzialności wynikającej z konkretnego zobowiązania leżącego u źródeł odpowiedzialności dłużników solidarnych (wyrok SA w Warszawie z 4.11.2014 r., VI ACa 1884/13, LEX nr 1667647). Stanowisko Sądu Okręgowego sprowadza się do przyjęcia, że zobowiązany solidarnie z tytułu kary umownej (będącej w istocie rodzajem zryczałtowanego odszkodowania) może bronić się zarzutem, że do niewykonania (nienależytego wykonania) zobowiązania doszło z wyłącznej winy innego dłużnika (dłużników). Teza taka jest nie do pogodzenia z istotą solidarności biernej z art. 366 § 1 k.c.
\nPo drugie, ażeby niemożliwość świadczenia powodowała zgodnie z art. 475 § 1 k.c. wygaśnięcie zobowiązania, musi mieć ona charakter obiektywny i trwały. Niemożliwość świadczenia ma charakter obiektywny, gdy z przyczyn faktycznych lub prawnych żaden podmiot zobowiązany nie może spełnić tego świadczenia. Nie chodzi tu zatem o niemożliwość spełnienia świadczenia jedynie przez konkretnego dłużnika (vide wyrok SN z 16.11.2018 r., I CSK 636/17, LEX nr 2578181; wyrok SA w Katowicach z 19.04.2016 r., I ACa 1161/15, LEX nr 2061805; wyrok SN z 8.05.2002 r., III CKN 1015/99, LEX nr 55497; wyrok SN z 5.12.2000 r., V CKN 150/00, LEX nr 548768; wyrok SA w Poznaniu z 27.05.1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992/12/90, LEX nr 5517; orzeczenie SN z 30.01.1919 r., C 301/18, Zb.Urz. 1919/0/9, LEX nr 2709578). W niniejszej sprawie (jak wskazał zresztą Sąd Najwyższy na s. 16 uzasadnienia wyroku z 26.04.2022 r., k. 3799v) obiektywna niemożliwość świadczenia nie wystąpiła, skoro spełnił je inny podmiot (zarzut 2 lit. a myślnik 9).
\nZarzut 1 lit. a, dotyczący naruszenia art. 483 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie, stanowił w istocie superfluum, Oddalenie roszczenia powódki o zapłatę kary umownej (czego w rzeczywistości dotyczył omawiany zarzut) był prostą konsekwencją powołania się przez Sąd Okręgowy na regulacje art. 5 k.c. i art. 371 k.c. Naruszenie tych przepisów było zaś przedmiotem zarzutów 1 lit. b i c, które zostały już omówione w powyższej części uzasadnienia.
\nPoddawszy analizie sformułowane przez powódkę zarzuty apelacyjne, Sąd odwoławczy wskazuje że w jego ocenie dochodzoną w niniejszej sprawie karę umowną należało poddać zmiarkowaniu zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Stosownie do tego przepisu, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Miarkowanie kary umownej jest dopuszczalne tylko na żądanie dłużnika, które musi być zgłoszone do daty zamknięcia rozprawy przed Sądem drugiej instancji (postanowienie SN z 30.04.2021 r., I CSK 664/20, LEX nr 3245218). Zarzut rażącego wygórowania kary pozwany podniósł już w odpowiedzi na pozew (s. 7, k. 664), co obliguje sąd do rozważenia podstaw do zastosowania art. 484 § 2 k.c. W rozpoznawanej sprawie znaczenie ma wyłącznie przesłanka w postaci rażącego wygórowania kary, ponieważ zobowiązanie nie zostało wykonane w znacznej części przez konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany. Sąd Okręgowy ustalił bowiem (s. 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3364 in fine) że na dzień złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu kontraktu przez powódkę zaawansowanie robót wynosiło zaledwie ok. 20%.
\nMiarkowanie kary umownej stanowi wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom obu stron. Podejmując decyzję w przedmiocie zastosowania art. 484 § 2 k.c. sąd powinien wziąć pod uwagę wszystkie ustawowe okoliczności, które przemawiałyby za zasadnością obniżenia kary umownej, nie pomijając przy tym funkcji stymulującej, kompensacyjnej i represyjnej, jakie w stosunkach zobowiązaniowych pełni ta kara (vide wyrok SN z 9.03.2022 r., I NSNc 220/21, LEX nr 3345091; wyrok SA w Szczecinie z 27.05.2021 r., I AGa 21/21, LEX nr 3225883).
\nKatalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej jest otwarty, a decyzja w przedmiocie miarkowania kary umownej jest silnie uwarunkowana okolicznościami faktycznymi konkretnej sprawy (por. postanowienie SN z 29.06.2022 r., I CSK 497/22, LEX nr 3370371; wyrok SN z 3.02.2021 r., V CSKP 17/21, LEX nr 3123825; wyrok SN z 23.05.2013 r., IV CSK 644/12, LEX nr 1365722; wyrok SN z 5.10.2011 r., IV CSK 659/10, LEX nr 1102547; uzasadnienie uchwały SN(7z) z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69, OSP 2004/9/115, LEX nr 81615). Wśród przesłanek umożliwiających miarkowanie kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie SA w Gdańsku w wyroku z 15.07.2021 r., I AGa 98/21, LEX nr 3358663 wymienił: (1) stosunek między wysokością kary umownej a wartością zobowiązania, które dłużnik wykonał z opóźnieniem;
\nSłusznie Sąd Okręgowy doszedł do wniosku (s. 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3371) że zastrzeżona kara umowna nie jest szczególnie wysoka w wymiarze procentowym, odniesionym do całkowitego wynagrodzenia przewidzianego w umowie. Sąd Apelacyjny nie zgadza się jednak z poglądem Sądu Okręgowego, zgodnie z którym podstawy miarkowania kary zgodnie z art. 484 § 2 k.c. muszą dotyczyć każdego z dłużników solidarnych. W takim wypadku szczególna sytuacja, w której znalazł się wyłącznie jeden z takich dłużników, musiałaby prowadzić do oddalenia powództwa w całości na podstawie art. 5 k.c. (pogląd uniemożliwiający oddalenie w części powództwa o zapłatę kary umownej na podstawie art. 5 k.c. wypowiedział w niniejszej sprawie Sąd Najwyższy), bądź też zostać pominięta w całości, nie stojąc na przeszkodzie uwzględnieniu powództwa. Trudno jest doszukać się racjonalnego uzasadnienia dla przyjęcia takiej dychotomii.
\nW ocenie Sądu Apelacyjnego za zmiarkowaniem żądanej od pozwanego kary umownej przemawia przede wszystkim to, że na dzień złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu kontraktu przez powódkę pozwany nie mógł jeszcze rozpocząć realizacji zakresu robót, do którego zobowiązał się w umowie konsorcjum. Nie otrzymał on również od powódki żadnego wynagrodzenia z tytułu kontraktu (tak ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, s. 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3364 in fine). Choć pozwany (jak wyżej wskazano) contra legem zaniechał sprawdzenia sytuacji finansowej współkonsorcjantów, to jednak trzeba mieć na względzie (co słusznie akcentował pełnomocnik pozwanego na rozprawie apelacyjnej 20.10.2022 r., k. 3844-3845), że zarząd powódki sam polecił pozwanego pozostałym konsorcjantom jako dobrego wykonawcę sieci międzyobiektowych (tak ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, s. 4 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3359 in fine).
\nCo więcej, biegły G. G. ustalił (s. 24 opinii z dnia 24 stycznia 2018 roku, k. 3286) że wobec wąskiego zakresu informacji wynikających z dokumentów złożonych w postępowaniu przetargowym, w wyniku którego został następnie zawarty kontrakt (...), nie istnieje możliwość oceny, czy lider konsorcjum rzeczywiście miał wówczas ekonomiczne i finansowe zdolności realizacji tego kontraktu tej części, której wykonania zobowiązał się w umowie konsorcjum. O ile pozwany mógł zażądać od lidera konsorcjum dodatkowych dokumentów, to trudno nawet od przedsiębiorcy wymagać aż tak daleko posuniętej ostrożności, by sytuację każdego potencjalnego kontrahenta badał aż do czasu znalezienia nieprawidłowości wywołujących wątpliwości co do jego sytuacji finansowej.
\nTakie postępowanie w praktyce doprowadziłoby do paraliżu każdej działalności gospodarczej. Reasumując, obie przywołane wyżej okoliczności (fakt polecenia pozwanego współkonsorcjantom przez powódkę oraz niemożność zweryfikowania sytuacji lidera według opinii biegłego) nakazują in casu mniej rygorystycznie ocenić konsekwencje, z jakimi powinno wiązać się dla pozwanego niezweryfikowanie rzetelności przyszłych kontrahentów.
\nSąd odwoławczy miał też na względzie, że pozwany starał się uniknąć negatywnych następstw sytuacji w której się znalazł. I tak, jeszcze przed wypowiedzeniem kontraktu pozwany prowadził korespondencję z inżynierem kontraktu oraz z powódką, a także spotykał się z członkami zarządu powódki, starając się znaleźć satysfakcjonujące dla stron wyjście z sytuacji, pozwalające na realizację inwestycji. Pozwany jako jedyny zareagował też na wezwania ze strony inżyniera kontraktu do przedstawienia programu naprawczego, a jego pracownik B. K. uczestniczył w naradach na budowie ze strony wykonawcy. Pozwany, gdy tylko dowiedział się o złej sytuacji pozostałych konsorcjantów, zaczął zbieranie dokumentacji dotyczącej robót wykonywanych dotychczas przez lidera konsorcjum.
\nPrzygotowywał też propozycję aneksu do umowy konsorcjum, a także umowy wykonawczej, aby móc przejąć dotychczasowy zakres robót pozostałych konsorcjantów (ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, s. 10 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3365 in principio). Co prawda pozwany dowiedziawszy się o problemach finansowych obu współkonsorcjantów zmienił stanowisko i zaproponował powódce rozwiązanie kontraktu za porozumieniem stron (na co ta nie przystała), ale nie przekreśla to starań podejmowanych przez niego wcześniej w celu zabezpieczenia dalszej realizacji umowy. Nie bez znaczenia pozostaje też fakt, że pozwany nie mógł reprezentować konsorcjum, ponieważ tymczasowy nadzorca sądowych spółki (...) nie wyraził zgody udzielenie pełnomocnictwa (por. uwagi do zarzutu 2 lit. a myślnik 5).
\nWreszcie, odnotować trzeba że w przypadku postępowania upadłościowego wobec spółki (...) na liście wierzytelności uznana została jedynie kwota 252.149,51 zł w kategorii IV z tytułu naliczonej przez powódkę kary umownej, bowiem sędzia-komisarz uznał, że zachodzą podstawy do jej miarkowania do wskazanej kwoty. Lista wierzytelności nie miała w niniejszym postępowaniu charakteru wiążącego zgodnie z art. 365 k.p.c., niemniej jednak Sąd Apelacyjny przez wzgląd na konstytucyjną zasadę równości podmiotów wobec prawa (art. 32 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej) oraz niezskodyfikowaną co prawda, ale sprawiedliwą społecznie zasadę spójności orzeczeń sądowych w ramach jednego stosunku prawnego, uznał, że fakt ten powinien być wzięty pod uwagę także przy zastosowaniu art. 484 § 2 k.c. w sprawie niniejszej.
\nMając powyższe na uwadze, karę umowną należało zmiarkować według kryterium jej porównania z wynagrodzeniem, które przypadałoby pozwanemu z tytułu prawidłowego wykonywania umowy. Sąd odwoławczy wziął pod uwagę, że zgodnie z § 2 aneksu nr (...) do umowy konsorcjum (k. 78) maksymalne wynagrodzenie pozwanego z tytułu zawartego z powódką kontraktu miało wynieść 6 000 000 zł netto. Stanowi to ok. 16% zatwierdzonej kwoty kontraktowej, która netto wynosiła 37 302 306,06 zł (45 881 836,45 zł brutto – 8 579 530,39 zł VAT zgodnie z aneksem nr (...) do kontraktu nr (...) z dnia 5 listopada 2011 roku, k. 66). Kara umowna (zgodnie z klauzulą 15.4.c warunków szczególnych kontraktu, k. 59 oraz załącznikiem nr 1 do formularza oferty dla zamówienia, k. 1469) wynosiła 25% zatwierdzonej kwoty kontraktowej, czyli 11 470 459,11 zł. 16% z tej ostatniej kwoty wynosi po zaokrągleniu 1 835 274 zł.
\nKwota ta, wraz z 3 640 705,07 zł wypłaconej gwarancji ubezpieczeniowej (k. 382) oraz 854 609,50 zł umorzonymi w wyniku potrącenia (7 736 498,28 zł – 6 881 888,78 zł, oświadczenie k. 383-401) daje łącznie sumę 6 330 588,57 zł. Stanowi zatem blisko 75% szkody powódki netto, która w świetle zestawienia na k. 1942 wyniosła 8 449 952,23 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego zaprezentowany wyżej sposób zmiarkowania dochodzonej kary umownej jest adekwatny do całokształtu okoliczności niniejszej sprawy. Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że nie tylko pozwany, a także powodowa spółka jest przedsiębiorcą (choć specyficznym, bo 100% udziałów w niej przysługuje gminie); także ona ponosi więc ryzyko gospodarcze.
\nNie można także pominąć faktu, że pozwany nie ma obecnie żadnej możliwości dochodzić regresu od pozostałych konsorcjantów, a w trakcie trwania postępowań upadłościowych nie dysponował jeszcze wierzytelnością, którą mógłby zgłosić do masy upadłości, tym bardziej, że syndyk masy upadłości lidera konsorcjum konsekwentnie negował uprawnienie powódki do odstąpienia od umowy.
\nMając powyższe na uwadze, w pkt I ppkt 1 wyroku Sąd Apelacyjny zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 1 835 274 zł, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmieniając w tym zakresie wyrok Sądu Okręgowego.
\nO odsetkach ustawowych za opóźnienie orzeczono na podstawie art. 481 § 1 k.c. Pozwany popadł w zwłokę z upływem 7-dniowego terminu na zapłatę wyznaczonego w wezwaniu z dnia 20 grudnia 2021 roku (k. 368-369). Wezwanie zostało przez pozwanego odebrane w dniu 3 stycznia 2013 roku (wydruk z e-trackingu k. 375). Termin 7-dniowy upłynął z dniem 10 stycznia 2013 roku, toteż odsetki należało zasądzić poczynając od dnia 11 stycznia 2013 roku. Powództwo ponad powyższą kwotę Sąd Apelacyjny oddalił.
\nO kosztach postępowania pierwszoinstancyjnego Sąd Apelacyjny orzekł w pkt I ppkt 2 wyroku na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c., dokonując ich stosunkowego rozdzielenia. Udział pozwanego w przewidywanym wynagrodzeniu wynosił ok. 16%, do takiej wysokości została też zmiarkowana dochodzona kara umowna. Pozwany powinien zatem ponieść koszty postępowania przed Sądem Okręgowym w 16%, a powódka w pozostałych 84%. Jednocześnie Sąd Apelacyjny na podstawie art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. rozstrzygnął jedynie o zasadach poniesienia przez strony kosztów procesu, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji.
\nW pkt II wyroku Sąd Apelacyjny zgodnie z art. 385 k.p.c. oddalił apelację powódki w pozostałej części jako w tym zakresie bezzasadną. Motywy takiego rozstrzygnięcia zostały szczegółowo omówione w powyższej części uzasadnienia; w pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny stosownie do art. 387 § 2[1] pkt 2 k.p.c. przyjmuje za własne oceny prawne Sądu Okręgowego. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że z przewidzianego w art. 378 § 1 k.p.c. obowiązku rozpoznania sprawy w granicach apelacji nie wynika konieczność odrębnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji. Wystarczy, jeśli sąd drugiej instancji odniesie się do zarzutów i wniosków w sposób wskazujący na to, że zostały one w całości rozważone przed wydaniem rozstrzygnięcia (vide postanowienie SN z 11.02.2021 r., I CSK 709/20, LEX nr 3120594; wyrok SN z 4.09.2014 r., II CSK 478/13, LEX nr 1545029; wyrok SN z 24.07.2009 r., I PK 38/09, LEX nr 523541). Próba uczynienia zadość postulatowi przeciwnemu w sprawie tak obszernej i wielowątkowej jak przedmiotowa uniemożliwiłaby realizację postulatu zwięzłości uzasadnienia z art. 327[1] § 2 k.p.c., który na podstawie art. 391 § 1 zd. 1 k.p.c. znajduje swoje odpowiednie zastosowanie w postępowaniu apelacyjnym.
\nO kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł w pkt III wyroku w analogiczny sposób, jak uczynił to w odniesieniu do postępowania pierwszoinstancyjnego.
\nZgodnie z art. 15zzs[1] pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem (...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, w brzmieniu od dnia 3 lipca 2021 roku, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu (...)19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, w sprawach rozpoznawanych według przepisów k.p.c. w pierwszej i drugiej instancji sąd rozpoznaje sprawy w składzie jednego sędziego; prezes sądu może zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie trzech sędziów, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy. Przepis ten, stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 28 maja 2021 roku o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, stosuje się również do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia tej ustawy w życie. Wykorzystując przyznaną mu kompetencję, Prezes Sądu Apelacyjnego w Szczecinie w dniu 12 września 2022 roku zarządził rozpoznanie niniejszej sprawy w składzie 3 sędziów (k. 3808).
\nW świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
\nSSA Krzysztof Górski SSA Edyta Buczkowska-Żuk SSA Agnieszka Bednarek-Moraś