Niezależnie od powyższego koszty weryfikacji czy usuwano pliki byłyby szkodą pozostającą w adekwatnym związku przyczynowo skutkowym z nienależytym wykonywaniem obowiązków, gdyby umowa zakazywała używanie takich programów do usuwania plików. Umowa łącząca strony nie zakazywała używania laptopa służbowego w celach prywatnych, stąd użycie takich programów przed przekazaniem sprzętu jest zrozumiałe w celu usunięcia plików prywatnych w tym wiadomości prywatnych oraz plików zawodowych nie dotyczących (...) (...). Samo więc używanie takich programów nie może stanowić automatycznej podstawy do przyjęcia, że doszło do nienależytego wykonania umowy o zarządzanie. Nie wykazano ponadto by pozwany usunął pliki dotyczące strony powodowej, w tym związane z kwestią pożyczek czy działań w Iranie. Samo porządkowanie plików umożliwia wykasowanie nieaktualnych plików w tym także służbowych. Jakkolwiek celowe wykasowanie plików pozwanej związanych z transakcjami na Bliskim Wschodzie przez pozwanego miało według pozwanej wynikać z raportu S. F. to jednak odpowiednich fragmentów tego raportu nie przedstawiono. A. T. nie była w stanie na podstawie raportu określić tych plików. Dla P. G. już samo usuwanie programów było wystarczające do utraty zaufania do pozwanego (k3284/20, co jednak nie oznacza podstaw do uznania, że doszło do nienależytego wykonania umowy przez pozwanego i do szkody powiązanej z jego działaniem/ zaniechaniem w zarządzie.
\nZasadnie też Sąd pierwszej instancji w przypisie uzasadnienia wskazywał , że niewykazane zostały twierdzenia, że usuwane pliki dotyczyły danych dotyczących inwestycji w Iraku Zeznania M. K. złożone w sprawie (...) (k3027-3080 wskazywały, że jeżeli nie ma nazw w raporcie to mogło nie być ich na komputerze, k 3050. Zeznania te dodatkowo podważają wiarygodność sposobu zbierania danych bez zabezpieczenia kopii binarnej dysku dla ewentualnej przyszłej weryfikacji prawidłowości badania. Także wynik audytu(k-54) nie daje podstawy do przyjęcia, że opisywane tamże działania dotyczące wyprowadzania działalności były związane ze sposobem prowadzeniem zarządu przez pozwanego.
\nPozwany niewątpliwie działał za stronę powodową przy zawarciu umowy pożyczki z dnia 21 sierpnia 2013r. (k449) lecz działał z upoważnienia zarządu. Fakt zawierania umów pożyczek nie był zatajany i był konsultowany z kancelarią prawną. W wiadomości z dnia 21 sierpnia 2013r. Prezes Zarządu zwracał się o podjęcie uchwały zarządu o zawarcie umowy pożyczki ze spółką (...) k2350 i wykonanie uchwały powierzył Dyrektorowi Finansowemu. Umowa była konsultowana przez dział prawny (opinia z dnia 9 sierpnia 2013r. k2357—2363), mail M. P. (1) z dnia 12 sierpnia 2013r.). Zawarcie umowy nie wymagało zgody z art. 15 ksh. Ponadto powoływane w pozwie jako dowód sprawozdanie nie wskazuje na współdziałanie pozwanego z osobami wskazanymi w sprawozdaniu, ewentualnie działającymi na szkodę strony powodowej.
\nPozwany udostępnił swój laptop 23 października 2013r i wówczas jeszcze nie uznawano, że odmawiał współpracy (transkrypcja zeznań M. M. k2403). Wcześniej ponadto audytorzy mieli świadomość konieczności utrzymania przez pozwanego posiadania laptopa w związku z podróżą służbową. Pozwany stawił się na przesłuchanie, które odbyło się 31 października 2013r.). Trudno mu stawiać zarzut, że odmawiał współpracy, czy stosował obstrukcję. To, że mógł nie udzielać oczekiwanych odpowiedzi jest zrozumiałe, w sytuacji gdy odmówiono mu prawnika i nagrywania. Zarówno z zeznań A. T. odzwierciedlonych w transkrypcjach jak i P. G. wynikało, że przesłuchania miały być elementem śledztwa a w spotkaniu uczestniczyli prawnicy akcjonariusza (R.), księgowy śledczy oraz przedstawiciele firmy (...).
\nPozwanemu zaś nie pozwolono na wsparcie prawne. Nawet też gdyby udzielenie pożyczki stanowiło świadome uczestniczenie w procesie tzw. „outsourcingu działalności recyklingowej przenoszonej do spółki (...) S.A. to szkoda z tym związana nie pozostaje w związku ze szkodą w postaci kosztów badania dysków i audytu, gdyż te i tak musiałyby być poniesione .
\nNie są także zasadne zarzuty co do zbycia udziałów w spółce zależnej na rzecz spółki (...). Informacja mailowa z dnia 20 stycznia 2013r. i 30 stycznia 2013r. wskazuje, że Prezes Zarządu zabronił produkcji i sprzedaży opakowań do odbiorców w Iranie a wykonanie powierzył M. T.. k 2071-2072, oraz mail pozwanego z dnia 31 stycznia 2013 do kadry k2074. Zakaz ten dotyczył także spółek zależnych. Istniały jednak wątpliwości co do sposobu uniknięcia kolizji z prawem amerykańskim i rozważano różne, alternatywne rozwiązania dotyczące zarówno przeniesienia sprzedaży na inny podmiot, także sprzedaż udziałów jak i inne sposoby ominięcia zakazu (wiadomości mail k2078- 2082). Jest to dla Sadu Apelacyjnego oczywiste w świetle braku podstaw do utożsamiania interesu akcjonariusza z interesem spółki akcyjnej.
\nZ wiadomości mail 6 marca 2013r. M. Z. kierowanej do P. S. oraz wiadomości od M. P. (1) do W. S. (1) z dnia 19 lutego 2013r i 20 lutego 201r. k.( k 2109-2111) wynika, że przypadek (...) był skomplikowany z uwagi na zakres licencji. Problem dotyczył także braku szybkiej możliwości zbycia nieruchomości (vide mail z dnia 26 lutego 2013r. k2126).Sugerowano szybkie pozbycie się udziałów ale na rzecz polskiej spółki i rozważano także możliwość zbycia z opcją pożyczki i prawa odkupu. Wybrano opcję zakupu udziałów w spółce (...) przez B. C.. Sytuacja była ujawniana członkom zarządu. Maile z dnia 24 lutego 2013r. i 25 lutego 201r. potwierdzają, że chodziło o szybkość k.2115-2116. Rada ostatecznie jednak była informowana o transakcji czego wyrazem jest protokół numer (...) z dnia 20 marca 2013 tłumaczenie protokołu (...).
\nNie było potrzeby uzyskania formalnej zgody Rady nadzorczej na zbycie skoro zbywcą nie była strona powodowa jednakże nie oznacza to, że zarząd ukrywał informacje przed Radą Nadzorczą. Z protokołu skróconego z zeznań R. M. ze sprawy (...) z dnia 23 marca 2015r. k1556wynika, że zarząd informował co zamierza zrobić z działalnością na Bliskim Wschodzie a dla rady nadzorczej informacja w tym zakresie nie stanowiła elementu istotnego rozważań. Jest to spójne z treścią zeznań prof. S. złożonych w dniu 21 sierpnia 2014r. w sprawie (...) z których wynika, że inwestycja w Iranie była akceptowana przez Radę Nadzorczą. Maile z dnia 2 marca 2013r. k.2119 i 3 marca 2013r. tłumaczenie k.2128 wskazują, że poinformowany został także akcjonariusz, który jednak nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi i w dniu 6 marca 2013r. udziały zostały sprzedane, o czym później został poinformowany akcjonariusz (k2120).
\nSąd Apelacyjny nie dostrzega tu działania na szkodę strony powodowej. Okoliczności zawarcia umowy z C. i kwestia finansowania była też wyjaśniania P. I. (k2195), stąd trudno uznać, że pozwany zatajał informacje w tym przedmiocie. Także z zeznań prof. S. złożonych w sprawie (...) (protokół k 2209) wynika, że do marca 2013 r żaden z członków rady nadzorczej nie zgłaszał zastrzeżeń do sprzedaży spółki (...). Dopiero w październiku 2013r. pojawiła się różnica zdań ale jeszcze nie na Radzie Nadzorczej. Wiedział on ponadto, że nabywca (...) miał pieniądze na nabycie od podmiotu wchodzącego w skład grupy (k.2212). Kwestia oceny tych transakcji z punktu widzenia sytuacji i interesów akcjonariusza według prawa USA wskazywana przez M.
\nM. czy A. T. nie może być decydująca w relacjach pomiędzy powodową spółką a członkiem zarządu.
\nZe stanowiska członków rady nadzorczej (sprzed zmiany), a to prof. dr. hab. R. M. i prof. dr. hab. S. S. (1), wynikało, że kontrolujący powinien mieć dostęp do materiałów wyselekcjonowanych przez zarząd i dotyczących tylko tych transakcji na Bliskim Wschodzie, a co więcej nie mogli mieć dostępu do dokumentów tych spółek podległych (...)-(...)'owi, ale stanowiących samodzielne jednostki. Stawianie warunków udostepnienia było uzasadnione.
\nPrzede wszystkim jednak trudno przyjąć by konieczność przeprowadzenia audytu miała związek z brakiem realizacji obowiązku pozwanego wynikającego z art. 382§4 ksh, a to w aspekcie braku jakichkolwiek zastrzeżeń Rady Nadzorczej do pozwanego do dnia 22 października 2013r. Także trudno uznać zasadność zarzutu braku współpracy pomiędzy 22 października 2013r. a datą odwołania tj 7 listopada 2017r. w aspekcie treści wcześniejszych zastrzeżeń członków Rady co do zasad udostępniania danych i dysków oraz wyjaśnień prawnika spółki (...), która wskazywała jeszcze w mailu z dnia 29 października 2013r. k.2320, że udostępnienie danych spowoduje, że także inne osoby będą miały dostęp do informacji poufnych.
\nJeżeli zaś strony po zmianach w Radzie Nadzorczej nie miały już do siebie zaufania to zrozumiałe było także żądanie podczas rozmów ze spółką obecności tłumacza i rejterowania rozmów ( vide mail z dnia 30 października 2013r.). Trzeba podkreślić, że strona powodowa zarzucała, że pozwany zatajał informacje, mimo, że w uzasadnieniu pozwu sama wskazywała, że pozwany był gotowy udzielić wyjaśnień ale pod pewnymi warunkami (k.12). Ponadto trzeba zauważyć, że pozwany nie negował udostępniania danych, skoro zarząd godził się na udostepnienie danych z systemu SAP z zastrzeżeniem zabezpieczenia danych , które nie miały być objęte badaniem ( tłumaczenie maila z dnia 4 i 6 listopada (k2306) a dodatkowo sam proces kopiowania trwał ( tłumaczenie maili z dnia 1 listopada 2013r. i 4 listopada 2013r. k2301-2302.
\nZastrzeżenia Zarządu co do ryzyka możliwości udostępniania danych oraz zakresu udostępniania danych w świetle uchwał Rady Nadzorczej musiały być uzasadnione skoro dopiero w dniu 9 września 2014r. Rada miała podjąć uchwałę z dnia 9 września 2014r. w sprawie pełnej weryfikacji działalności spółki w latach 2010-2014 i możliwości korzystania z zewnętrznych doradców k.2347. Informacje o braku współpracy pochodziły niewątpliwie od przedstawicieli M. –L. i to właśnie spowodowało utratę zaufania akcjonariusza. Z transkrypcji zeznań A. B. ( wiceprzewodniczącego Rady nadzorczej po zmianach), z dnia 19 stycznia 2016r złożonych w sprawie (...) k/2781 i nast. , wynika wprawdzie, że audyt zleciła spółka (...) a następnie wobec braku informacji dotyczących działalności w Iranie udzieliła zlecenia (...) we wrześniu 2014, co jednak nie oznacza domniemania braku współpracy pozwanego z Radą Nadzorczą strony powodowej.
\nMimo, że B.wszedł do Rady to w spotkaniach uczestniczył w sposób bierny k2786 i sam potwierdzał, że M. L. nie zgodziło się na udział adwokata przy przesłuchaniach zarządu mimo, że przedstawiciele tej firmy traktowali swoje czynności jak śledztwo. Twierdzenie, że udział prawników z firmy (...) prowadziło do kolizji interesów budzi zdziwienie w aspekcie udziału prawników reprezentujących akcjonariusza. Nawet jeżeli według B. i P. G.Prezes S. miał przejąć spółki związane z działalnością recyklingowa i ukrył tę informacje (k.2739) to nie oznacza to, że pozwany pomagał w tym procederze.
\nNota bene z zeznań B. wynika, że szkoda nie ma związku z sankcjami i nie wydaje mu się by inwestycje w Iranie doprowadziły do szkody. Dowód w tym zakresie został prawidłowo oceniony. Przekonanie strony powodowej o większej doniosłości zeznań P. G. , który kontroluje stronę powodową nie jest wystarczające do zakwestionowania ustaleń. A. T., M. M. , oraz M. K. a także P. I. nie mogli mieć wiedzy mającej znaczenie dla wykładni umowy, natomiast ich ocena braku współpracy wynika z faktu działania na rzecz i w interesie (...) w D., co jednak nie przekłada się na zasady działania spółki prawa handlowego na terenie U.E. Ponadto ich ocena związana z zatajaniem informacji oderwana jest od prawa polskiego. Powoływali się oni wprawdzie na konsultacje z inną firmą prawniczą w Polsce, jednak nie zostało wykazane by zapoznano z wynikami tych analiz pozwanego.
\nW konsekwencji Sad Apelacyjny nie podzielając zarzutu naruszenia art. 233§1 k.c. i art. 65 k.c. jednocześnie nie podzielił stanowiska o zwrotnym charakterze wypłat dokonywanych pozwanemu w 2013r. z tytułu premii ani też nie podzielił stanowiska, że wykazano przesłanki do powstania roszczenia kondycyjnego w powiązaniu z tezą o szkodzie strony powodowej ujętej w sposób wyartykułowany przez stronę powodową.
\nNie są także zasadne zarzuty apelacji kwestionujące podstawy do zwiększenia wynagrodzenia pełnomocnika pozwanego wchodzącego w skład rozliczenia kosztów procesu. Zgodnie z §6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 461 oraz z 2015 r. poz. 616 i 1079) stawka minimalna wynosiła 7.200zł. Ta normatywna wycena koniecznego typowego nakładu pracy pełnomocnika nie uwzględnia nadzwyczajnych, szczególnych okoliczności, które pojawiło się w tej konkretnej sprawie i zwiększało nakład pracy niezbędnej do prawidłowej realizacji obowiązków profesjonalnego pomocnika procesowego ( por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2012 r. III CZ 57/12 LEX nr 1288673). Ocena w tym względzie pozostawiona jest uznaniu sędziowskiemu i Sąd orzekający prawidłowo odwołał się do obszerności materiału procesowego wymagającego analizy jak też sposobu prezentacji zarzutów zwiększającego nakład pracy pełnomocnika przeciwnika procesowego. Dodatkowo zasądzone wynagrodzenie nie może być uznane za rażąco wygórowane w aspekcie wysokości aktualnych stawek wynagrodzenia. Przepis art. 98§1i 3 k.p.c. nie został więc naruszony.
\nNie podziała natomiast Sąd Apelacyjny stanowiska Sądu Okręgowego o przedawnieniu roszczenia. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2013 r. III PZP 6/13 nie dotyczy konsekwencji rozliczania świadczeń przy założeniu, że rozliczenie stron miałoby dopiero nastąpić ze skutkiem zwrotnym po zatwierdzeniu sprawozdania rocznego. Przy ewentualnym więc podzieleniu wykładni umowy dokonanej przez stronę powodową przedawnienie mogłoby rozpocząć bieg dopiero z chwilą ujawnienia wyniku finansowego, natomiast przy przyjęciu, że na skutek odwołania odpadła podstawa świadczenia (condictio causa finita) lub cel nie został osiągnięty w związku z odwołaniem z funkcji członka zarządu (conditio causa data causa non secuta) bieg terminu przedawnienia powinien rozpocząć bieg z chwilą ujawnienia przyczyn i z chwilą możliwości podjęcia uchwały o odwołaniu.
\nPodstaw do wykładni prezentowanej przez stronę powodowa nie wykazano. To, że P. G. i inni obecni członkowie organów strony powodowej inaczej oceniają treść umowy czy przesłanki do zwrotu świadczeń nie stanowi podstawy do zmiany ustaleń. Sąd Okręgowy miał prawo poczynić ustalenia na podstawie jednej z grup przeciwstawnych dowodów, stąd zarzut naruszenia art. 410 §2 k.c. nie mógł zostać uwzględniony.
\nMając powyższe na uwadze apelację jako niezasadną oddalono na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 15 zzs 1 ust. 1 pkt 4 ustawy dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842, z późn. zm.), w zw. z art. 6 ust.1 i 2 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2021.1090). O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. i przy zastosowaniu §2 pkt 8 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015r. poz. 1800 ze zm.).
\nSSA Sławomir Jamróg