Art. 488 k.c. jest wyłączony przez samą istotę umowy kredytu. Przewidziana w art. 490 k.c. możliwość powstrzymania się ze świadczeniem także jest nieprzydatna, istnieją natomiast odrębne uregulowania dopasowane do umowy kredytu (art. 70 i art. 75 Prawa bankowego – zdolność kredytowa i uprawnienia banku w razie jej utraty). Wątpliwa jest przydatność art. 492 k.c. Zastosowania do umowy kredytu nie znajdą ponadto art. 493-495 k.c. Widoczna jest również nieprzystawalność przepisów o zatrzymaniu, tj. art. 496-497 k.c., a jednocześnie usprawiedliwione interesy obu stron w przypadku nieważności umowy kredytu chroni instytucja potrącenia. Zatrzymanie spełnia swoją funkcję tam, gdzie świadczenia są różnorodzajowe i z tego powodu wierzytelności obu stron nie nadają się do potrącenia.
\nNawet gdyby przyjąć odmienną interpretację, to zarzut zatrzymania także nie mógłby zostać uwzględniony z tej przyczyny, że żądana wierzytelność nie jest jeszcze wymagalna. Zgłoszeniu tego zarzutu nie towarzyszyło bowiem wezwanie powódek do zapłaty roszczeń banku objętych zarzutem zatrzymania. W tej sytuacji zarzut zatrzymania podniesiony został bezskutecznie. Takie stanowisko zajmują także przedstawiciele doktryny (por. T. Wiśniewski: Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, Wydawnictwo prawnicze 1999, str. 125). Prawo zatrzymania przysługuje, jeżeli roszczenie zwrotne przysługuje każdej ze stron. Jeśli jedno z zobowiązań stron wygaśnie z uwagi na niemożliwość świadczenia, czy też jego wykonanie, prawo zatrzymania nie będzie występowało (T. Wiśniewski (w:) G. Bieniek i in., Komentarz... Zobowiązania, t. 1, 2011, s. 824).
\nDanie zabezpieczenia (w rozumieniu art. 364 k.c.) uchyla możliwość skorzystania z prawa zatrzymania (art. 461, 496 i 497 k.c.), które służy zabezpieczeniu roszczenia (zob. Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534). Tym samym zarzut zatrzymania wygasa lub w ogóle nie powstaje, jeżeli strona składająca oświadczenie jest chroniona w inny sposób. W niniejszej sprawie pozwany może ochronić swoje roszczenie zarzutem potrącenia i zarzut zatrzymania nie powstaje.
\nPonadto prawa zatrzymania nie można stosować do umowy kredytu ani wprost, ani w drodze analogii. Przepisy działu III „Wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych”, zawarte w tytule VII księgi III („Zobowiązania”) Kodeksu cywilnego mają charakter przepisów szczególnych w stosunku do przepisów działu I „Wykonanie zobowiązań” oraz działu II „Skutki niewykonania zobowiązań\". Dział III rozpoczyna art. 487 § 1, zgodnie z którym wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań wzajemnych podlegają przepisom działów poprzedzających niniejszego tytułu, o ile przepisy działu niniejszego nie stanowią inaczej. Tym samym jasno ustawiona została relacja między przepisami ogólnymi (działy I i II) dotyczącymi umów w ogólności oraz przepisami o charakterze lex specialis (dział III), wprowadzonymi z uwagi na szczególne cechy umów wzajemnych. Nie wydaje się zatem poprawne rozciąganie przepisów działu III na umowy niewzajemne. Ponadto sięganie po analogię prawną powinno następować wówczas, gdy zachodzi potrzeba rozwiązania (regulacji) danego zagadnienia prawnego, a istnieje luka prawna i jednocześnie istnieją przepisy regulujące zagadnienia podobne, które mogą być przydatne do rozwiązania problemu nieuregulowanego wprost ustawą.
\nJak wskazuje się w doktrynie (T. Wiśniewski, Prawo zatrzymania w Kodeksie cywilnym, Warszawa 1999, s. 125): „Zatrzymanie jest szczególnym środkiem zabezpieczenia określonych ustawowo wierzytelności. Celem tego środka zabezpieczającego jest skłonienie dłużnika wzajemnego, aby roszczenie zaspokoił lub je zabezpieczył. Praktyka wskazuje, że w razie skutecznego powołania się na prawo zatrzymania częstokroć, jeżeli nawet nie najczęściej, dochodzi do efektywnego wykonania zobowiązania przez adresata tego rodzaju zarzutu”. W istocie, w zarzucie zatrzymania chodzi o to, aby w sytuacji wzajemnych roszczeń, każdy z wierzycieli spełniając swój dług, odzyskał także swoją wierzytelność. Spełnienie obu świadczeń prowadzi do umorzenia obu długów, które nie nadają się do umorzenia przez potrącenie.
\nTaki skutek w przypadku wzajemnie przysługujących wierzytelności pieniężnych można natomiast uzyskać poprzez skorzystanie z potrącenia. Na marginesie, zatrzymanie w umowie wzajemnej jest uprawnieniem symetrycznym, może się na nie powołać każda ze stron. Gdyby więc miało znaleźć zastosowanie do umowy kredytu w drodze analogii z art. 496 k.c. i 497 k.c., to także musiałoby być przyznane obu stronom. Jednocześnie bank ma skuteczne instrumenty, aby chronić się przed niewypłacalnością konsumenta: potrącenie obu wierzytelności, a w pozostałym zakresie - gdyby wierzytelność banku była wyższa - wniosek o zabezpieczenie roszczenia w trybie przepisów kodeksu postępowania cywilnego, w szczególności przez ustanowienie hipoteki na nieruchomości, na której ustanowiono hipotekę zabezpieczającą nieważną umowę kredytu.
\nNie istnieją względy, które nakazywałyby stosować per analogiam przepisy o zarzucie zatrzymania do rozliczenia nieważnej umowy kredytu. W przypadku nieważności umowy kredytu podlegające zwrotowi świadczenia obu stron polegają wyłącznie na świadczeniu pieniędzy. Skoro zaś każdej ze stron służy wierzytelność pieniężna, to interes każdej z nich dostatecznie zabezpiecza potrącenie (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 października 2021 r., I ACa 155/21).
\nZ tych względów Sąd Okręgowy oddalił apelację, jako bezzasadną, na podstawie art. 385 kpc.
\nO kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c w związku z art. 99 k.p.c. i w związku z art. 98 § 1 1 k.p.c., obciążając nimi w całości pozwanego, którego apelacja została oddalona. Na koszty poniesione przez każdą z powódek składało się jedynie wynagrodzenie ich pełnomocnika procesowego, ustalone w stawce minimalnej, na podstawie § 2 pkt 2 w związku z § 10 ust. 1 punkt 1 i § 15 ustęp 1 do 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych, w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia apelacji.
\nSSO Krzysztof Godlewski