z 17.07.2014 r. kwoty 57.429,20 zł na rzecz (...) – k. 3054, nota księgowa nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3057-3069, potwierdzenie przelewu z 24.07.2014 r. kwoty 79.984,04 zł na rzecz (...) – k. 3070, nota księgowa nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3072-3086, potwierdzenie przelewu z 08.08.2014 r. kwoty 17.933,90 zł na rzecz (...) – k. 3078, nota księgowa nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3087-3096, potwierdzenie przelewu z 30.09.2014 r. kwoty 8.777,67 zł na rzecz (...) – k. 3097v., nota księgowa nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3098-3104, potwierdzenie przelewu z 07.10.2014 r. kwoty 13.145,41 zł na rzecz (...) – k. 3105, nota księgowa nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3106-3112, potwierdzenie przelewu z 08.10.2014 r. kwoty 148.722,37 zł na rzecz (...) – k. 3113, nota księgowa nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3114-3128, potwierdzeniem przelewu z 08.08.2014 r. kwoty 23.594,20 zł na rzecz (...) – k. 3120, nota księgowa nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3129-3138, potwierdzenie przelewu z 23.10.2014 r. kwoty 79.984,04 zł na rzecz (...) – k. 3139, nota księgowa nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3141-3153, potwierdzenie przelewu z 24.10.2014 r. kwoty 56.844,45 zł na rzecz (...) – k. 3154, noty odsetkowe wraz ze zwrotnymi potwierdzeniami odbioru – k. 3156-3175).
\nTermin płatności faktury nr (...) upływał 15 stycznia 2014 r. Faktura ta została rozliczona przez Zamawiającego w ten sposób, że: kwotę 109.866,57 zł Zamawiający wypłacił Wykonawcy w dniu 30 grudnia 2013 r., zaś kwotę 18.187,61 zł Zamawiający potrącił tytułem odsetek za nieterminową płatność na rzecz podwykonawców ((...), (...) H. B.).
\nTermin płatności faktury korygującej nr (...)- (...) do faktury VAT nr (...) upływał 12 grudnia 2014 r. Faktura korygująca została rozliczona z fakturą VAT nr (...) (26.544,20 zł) oraz fakturą VAT nr (...) (34.757,14 zł) (wezwanie do zapłaty odsetek za zwłokę nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2947-2948; wezwanie do zapłaty odsetek za zwłokę nr (...) wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2949-2950. kompensata z 23.12.2013 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 2951-2952, pełnomocnictwa – k. 2953-2954, faktura VAT nr (...) z 26.11.2013 r. – k. 2955-2956, faktura VAT nr (...) z 26.11.2013 r. – k. 2955-2956, potwierdzenie przelewu z 30.12.2013 r. – k. 2957-2959, faktura korygująca nr (...)- (...) z 02.09.2014 r. – k. 2960-2960v.).
\nW dniu 12 grudnia 2014 r. Wykonawca otrzymał od Zamawiającego kwotę 1.914.544,84 zł brutto, tytułem zapłaty za fakturę VAT nr (...) i za fakturę VAT nr (...) (wyciąg z rachunku powoda – k. 2768).
\nPrzejściowe Świadectwo Płatności nr 47.
\nW dniu 30 marca 2015 r. Inżynier Kontraktu wystawił Przejściowe Świadectwo Płatności nr 47, obejmujące okres rozliczeniowy od 23 sierpnia 2014 r. do 3 marca 2015 r., na kwotę 5.245.990,81 zł netto (PŚP nr 47 – k. 2769).
\nW związku z wydaniem PŚP nr 47 Wykonawca wystawił 8 kwietnia 2015 r. faktury VAT : nr (...)- (...) na kwotę 2.552.708,38 zł (należności z tytułu roszczenia w sprawie rozliczenia kontraktu), nr (...) na kwotę 2.312.658,31 zł (należności objęte roszczeniem nr 33), nr (...)- (...) na kwotę 1.587.202,00 zł (należności objęte roszczeniem nr 39).
\nTermin płatności w/w faktur wynosił 49 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu (w/w faktury VAT – k. 2770-2772).
\nPismem z 15 maja 2014 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do koszenia pasa drogowego odcinka objętego kontraktem, na podstawie PFU D.09.01.01 pkt 2.3.2. Wykonawca zakwestionował przedmiotowe wezwanie, podnosząc, że koszenie skarp, rowów nie jest objęte przedmiotem kontraktu, gdyż nie jest to trawnik. Zamawiający wskazał, że obowiązek ten wynika z pkt 5.3 powyższej Specyfikacji Technicznej a także części rysunkowej Projektu (rys. od 2.1 do 2.22) wskazujących, które tereny (m.in. skarpy, rowy oraz pas rozdziału) podlega obsianiu trawą i pielęgnacji przez okres 2 lat po ich realizacji (pismo Zamawiającego z 15.05.2014 r. – k. 3236, pismo Wykonawcy z 26.05.2014 r. – k. 3237-3238).
\nZamawiający, powołując się na Subklauzulę 11.4 Warunków Kontraktu, zlecił wykonawstwo zastępcze w zakresie koszenia trawników, za które zapłacił kwotę 208.327,55 zł. Pismem z 9 kwietnia 2015 r. Zamawiający złożył Wykonawcy Roszczenie nr 23 z tytułu wykonawstwa zastępczego w zakresie koszenia trawników, zaś pismem z 14 kwietnia 2015 r. wezwał Wykonawcę do zapłaty kwoty 208.327,55 zł. W dniu 29 kwietnia 2015 r. Zamawiający wystawił Wykonawcy notę odsetkową z tytułu kosztów koszenia trawników za okres opóźnienia od 1 października 2014 r. do 8 maja 2015 r. w wysokości 12.339,84 zł (pismo Zamawiającego z 04.06.2014 r. – k. 3239, pismo Zamawiającego z 17.06.2014 r. – k. 3240-3241, pismo Zamawiającego z 01.08.2014 r. – k. 3242; pismo Wykonawcy z 22.07.2014 r. – k. 3243-3246; faktura VAT nr (...) – k. 3253, faktura VAT (...) – k. 3254, potwierdzenia przelewów – k. 3260; wezwanie do zapłaty z 14.04.2015 r. – k. 3255, roszczenie Zamawiającego nr 23 – k. 3257-3259; nota odsetkowa z 29.04.2015 r. - k. 3261).
\nZamawiający dokonał potrącenia wierzytelności w kwocie 329.166,21 zł (kompensata nr 32 z 29 kwietnia 2015 r.) z wierzytelnością powoda stwierdzoną fakturą VAT nr (...) z 8 kwietnia 2015 r., w tym: wierzytelności Zamawiającego w wysokości 18.490,31 zł tytułem spłaty roszczenia podwykonawców powoda: K. S. oraz (...) Sp. z o.o. na podstawie ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców (…) (art. 11 w zw. z art. 141 p.z.p.); wierzytelności Zamawiającego w wysokości 2.075,14 zł tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie powyższych należności, liczonych do dnia potrącenia; wierzytelności Zamawiającego w wysokości 87.339,94 zł tytułem wypłaty należności na rzecz podwykonawcy (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 647 (
\nTermin płatności faktury VAT nr (...) upływał 29 maja 2015 r. W dniu 5 maja 2015 r. Zamawiający przekazał kwotę 2.312.658,31 zł do depozytu sądowego (potwierdzenie przelewu z 05.05.2015 r. – k. 2942-2943).
\nTermin płatności faktury VAT nr (...) upływał 29 maja 2015 r. W dniu 5 maja 2014 r. Zamawiający przekazał kwotę 1.587.202,00 zł do depozytu sądowego (potwierdzenie przelewu z 05.05.2014 r. – k. 2945-2946).
\nSkarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w dniu 8 maja 2015 r. wystąpił do Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z wnioskiem o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego świadczenia pieniężnego w kwocie 6.123.402,48 zł tytułem zapłaty zobowiązania stwierdzonego PŚP nr 47 oraz fakturami VAT nr (...). Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z postanowieniem z dnia 2 czerwca 2015 r. (sygn. akt I Ns 581/15) zezwolił na złożenie do depozytu sądowego kwoty 6.123.402,48 zł. Powyższa kwota obejmowała należności z faktur VAT nr: (...)- (...) – 2.552.708,38 zł; (...) – 2.312.658,31 zł; (...)- (...) – 1.587.202,00 zł. Zamawiający wpłacił kwotę 6.123.402,48 zł na rachunek depozytowy Sądu przed upływem terminu płatności w/w faktur VAT (potwierdzenie przelewu kwoty 2.075.372,67 zł z 08.05.2015 r. – k. 3504, potwierdzenie przelewu kwoty 148.169,50 zł z 08.05.2015 r. – k. 3505, potwierdzenie przelewu kwoty 432.448,30 zł z 05.05.2015 r. – k. 3506, potwierdzenie przelewu kwoty 1.880.210,01 zł z 05.05.2015 r. – k. 3507, potwierdzenie przelewu kwoty 296.793,87 zł z 05.05.2015 r. – k. 3508, potwierdzenie przelewu kwoty 1.290.408,13 zł z 05.05.2015 r. – k. 3509, postanowienie Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z 02.06.2015 r. – k. 3499-3502).
\nPonadto w dniu 8 maja 2015 r. Zamawiający wpłacił do depozytu sądowego kwotę 2.075.372,67 zł tytułem zapłaty za fakturę VAT nr (...). Jako uzasadnienie dla złożenia powyższej kwoty do depozytu sądowego Zamawiający wskazywał na cofnięcie przez syndyka masy upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej pełnomocnictwa dla powoda jako lidera konsorcjum do przyjmowania wynagrodzenia w imieniu wszystkich członków konsorcjum ( wniosek z 08.05.2015 r. – k. 3178-3184, potwierdzenie przelewu z 08.05.2015 r. – k. 3185, pismo z 09.04.2015 r. – k. 3176-3177).
\nPrzejściowe Świadectwo Płatności nr 48.
\nInżynier Kontraktu w dniu 7 sierpnia 2015 r. wystawił Przejściowe Świadectwo Płatności nr 48, obejmujące okres rozliczeniowy od 4 marca 2015 r. do 13 lipca 2015 r., na kwotę 1.162.453,84 zł netto (PŚP nr 48 – k. 3733-3734v.).
\nNa podstawie (...) nr 48, (...) Sp. z o.o. wystawiła Zamawiającemu w dniu 17 sierpnia 2015 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.429.818,22 zł brutto. Termin płatności w/w faktury wynosił 49 dni od daty doręczenia Zamawiającemu (faktura VAT nr (...) – k. 3654-3654v.).
\nZamawiający, powołując się na brak zgodnego stanowiska poszczególnych członków konsorcjum w zakresie podmiotu uprawnionego do odbioru należności za wykonane i odebrane roboty budowalne, złożył przed upływem terminu zapłaty wynikającego z ww. faktury VAT do depozytu sądowego kwotę 1.270.635,95 zł, o czym powiadomił poszczególnych uczestników konsorcjum (wniosek z 28.09.2015 r. o zezwolenie na złożenie świadczenia pieniężnego do depozytu sądowego – k. 3655-3657, potwierdzenia przelewów – k. 3658-3659, pisma Zamawiającego z 17.09.2015 r. – k. 3660-3664).
\nSąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie postanowieniem z dnia 20 października 2015 r. zezwolił Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad na złożenie do depozytu sądowego kwoty 1.270.635,95 zł z tytułu zapłaty za fakturę VAT nr (...) (postanowienie Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z 20.10.2015 r. – k. 3775-3778).
\nPowyższa kwota została wypłacona Wykonawcy z depozytu sądowego w dniu 2 kwietnia 2019 r. (potwierdzenia przelewów – k. 4841-4842).
\nPozostałą część wierzytelności wynikającej z faktury VAT nr (...), w wysokości 159.182,27 zł, Zamawiający potrącił z wierzytelnościami z tytułu wypłaconych przez Zamawiającego należności dla przedsiębiorców (kompensata nr 66): na podstawie ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych: należność główna w kwocie 142.265,06 zł oraz odsetki ustawowe w wysokości 3.648,22 zł ( (...) Sp. z o.o.); z tytułu roszczenia Zamawiającego nr 27, dotyczącego wykonawstwa zastępczego w zakresie naprawy płotków herpetologicznych (pierwsze pismo Zamawiającego w tym przedmiocie zostało złożone do lidera konsorcjum 17 kwietnia 2014 r.): należność główna 13.228,40 zł oraz odsetki ustawowe 40,59 zł. (zgłoszenie należności przez (...) Sp. z o.o. z 31.05.2013 r. wraz z załącznikami – k. 3666-3697, potwierdzenie przelewu kwoty 142.265,06 zł z 03.06.2015 r. – k. 3709, potwierdzenie przelewu kwoty 145.913,28 zł z 28.09.2015 r. – k. 3698-3699, weryfikacja merytoryczna i formalna należności – k. 3700-3707, nota księgowa nr (...) z 05.06.2015 r. na kwotę 142.265,06 zł wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru – k. 3712, nota odsetkowa z dnia 23 września 2015 r. na kwotę 3.648,22 zł wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru z 30.09.2015 r. – k. 3730-3732, pismo Zamawiającego z 17.04.2014 r. – k. 3779-3780, zawiadomienie o roszczeniu nr 27 z 17.08.2015 r. – k. 3713, faktura VAT nr (...) – k. 3714, umowa nr (...) z 30.03.2015 r. – k. 3715-3716, potwierdzenie przelewu kwoty 13.228,40 zł z 29.07.2015 r. – k. 3717-3718, wezwanie do zapłaty kwoty 13.228,40 zł z 04.09.2015 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru z 08.09.2015 r. – k. 3719-3722 nota odsetkowa na kwotę 40,59 zł z 23.09.2015 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru z 30.09.2015 r. – k. 3725, kompensata nr 66 z 24.09.2015 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru z 30.09.2015 r. – k. 3726-3729).
\nUczestnicy konsorcjum kwestionowali skuteczność powyższych potrąceń wskazując na wyłączną odpowiedzialność (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej za zapłatę objętych nimi należności. (...) Sp. z o.o. podnosiła także, że nie czuje się zobowiązana do naprawy płotków herpetologicznych, gdyż uszkodzenia nie powstały w wyniku koszenia traw, lecz w następstwie dewastacji i kradzieży. Koszenie traw odbywało się w okresie lato/jesień 2013 r. a w tym czasie nie były zgłaszane żadne uwagi przez Zamawiającego (pismo (...) S.A. z 14.07.2015 r. – k. 3750-3751, pismo (...) Sp. z o.o. z 27.08.2015 r. – k. 3752-3754; pismo (...) S.A. z 28.07.2015 r. – k. 3755-3755v., pismo (...) Sp. z o.o. z 05.10.2015 r. – k. 3756-3756v., pismo (...) Sp. z o.o. z 15.05.2014 r. – k. 3757-3758, pismo (...) Sp. z o.o. z 10.06.2014 r. – k. 3759, pismo (...) Sp. z o.o. z 25.09.2015 r. – k. 3761-3762).
\nPrzejściowe Świadectwa Płatności nr 49 i 50 .
\nZamawiający w dniu 12 kwietnia 2016 r. wystawił PŚP nr 49 opiewające na kwotę 1.040.431,78 zł netto, natomiast w dniu 31 października 2016 r. PŚP nr 50 opiewające na kwotę 4.314.112,75 zł netto (PŚP nr 49 – k. 4850; PŚP nr 50 – k. 4851).
\nNa podstawie PŚP nr 49 i 50 Wykonawca wystawił Zamawiającemu w dniu 28 maja 2018 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 6.586.089,77 zł brutto, z czego kwota 3.093.767,36 zł dotyczyła roszczenia z tytułu rozliczenia kontraktu, zaś kwota 3.492.322,41 zł roszczenia z tytułu przedłużenia Czasu na Ukończenie (faktura VAT nr (...) – k. 4848, zestawienie powoda stanowiące załącznik nr 1 do pisma procesowego z 13 czerwca 2019 r. – k. 4814).
\nZamawiający zapłacił Wykonawcy w dniu 20 lipca 2018 r. za fakturę VAT nr (...) kwotę 6.510.730,18 zł (potwierdzenie przelewu – k. 4849).
\nW zakresie wierzytelności w wysokości 75.359,59 zł wynikającej z faktury VAT nr (...), Zamawiający złożył Wykonawcy w piśmie z 19 lipca 2018 r. oświadczenie o potrąceniu z wierzytelnością Zamawiającego z tytułu noty księgowej nr (...) z dnia 12 czerwca 2018 r. (należność zgłoszona przez (...) Sp. z o.o.) w wysokości 75.000,00 zł oraz notą odsetkową nr (...) z 19 lipca 2018 r. w kwocie 359,59 zł (pismo Zamawiającego z 19.07.2018 r. – k. 4852-4853, nota księgowa nr (...) – k. 4854, nota odsetkowa nr (...) – k. 4855).
\nKońcowe Świadectwo Płatności .
\nZamawiający w dniu 30 sierpnia 2018 r. wystawił Końcowe Świadectwo Płatności na kwotę 2.806.790,67 zł netto (Końcowe Świadectwo Płatności – k. 4859).
\nWykonawca w oparciu o Końcowe Świadectwo Płatności wystawił w dniu 26 września 2018 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 3.452.352,52 zł brutto. Zamawiający przelewem z dnia 13 listopada 2018 r. zapłacił na rzecz Wykonawcy kwotę 3.452.352,52 zł z tytułu powyższej należności (faktura VAT nr (...) – k. 4857, potwierdzenie przelewu – k. 4858).
\nRoszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie w związku ze wstrzymaniem płatności przejściowej nr 39 [IV].
\nZgodnie z postanowieniem § 3 Aneksu nr 3 do Umowy, Wykonawca został zobowiązany do przedłożenia w terminie 30 dni od podpisania Aneksu gwarancji lub aneksów do złożonych gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania umowy i usunięcia wad, których termin ważności upływał w 4 sierpnia 2012 r. (Aneks nr 3 do Umowy – k. 1174-1176).
\nInżynier Kontraktu pismami z 3 sierpnia 2012 r., 16 października 2012 r. i 14 stycznia 2013 r. wzywał Wykonawcę do przedłożenia gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania umowy i usunięcia wad w zakresie wynikającym z § 3 Aneksu nr 3 do Umowy (pisma Inżyniera Kontraktu z 03.08.2012 r. – k. 2346, z 16.10.2012 r. – k. 2347, z 14.01.2013 r. – k. 2348).
\nInżynier Kontraktu pismem z 11 lutego 2013 r. wstrzymał poświadczanie płatności do czasu dostarczenia przez Wykonawcę aneksów do gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy i usunięcia wad oraz nowej gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy i usunięcia wad za upadłego partnera (...) S.A. (pismo Inżyniera Kontraktu z 11.02.2013 r. – k. 1998).
\nStosowne gwarancje zostały przedłożone przez następujących uczestników konsorcjum: (...) S.A. – w dniu 21 lutego 2013 r. (k. 1826-1830). (...) S.A. – w dniu 22 lutego 2013 r. (k. 1832-1836). (...) Sp. z o.o. – w dniu 26 lutego 2013 r. (k. 1838-1846). (dokumenty gwarancji – k. 1826-1846, pismo (...) z 21.02.2013 r. – k. 2078, pismo (...) z 22.02.2013 r. – k. 2080; pismo (...) z 26.02.2013 r. – k. 2082). (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej odmówił przedłożenia aneksu do gwarancji z uwagi na złą sytuację finansową spółki. Gwarancja ubezpieczeniowa (...) S.A. z 28 maja 2009 r. z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy obowiązywała do 31 sierpnia 2013 r., a z tytułu rękojmi za wady do 15 września 2015 r. (gwarancja (...) Sp. z o.o. z 28 maja 2009 r. – k. 2084-2086; pismo (...) z 4 marca 2013 r. – k. 2088-2090).
\nStrony wymieniały korespondencję w związku z brakiem złożenia przez (...) S.A. przedłużenia gwarancji, zmierzającą do wypłaty środków w celu zachowania płynności finansowej Wykonawcy (pismo Wykonawcy z 15.03.2013 r. – k. 2092-2096; pismo z 28.03.2013 r. wraz z załącznikami – k. 2098-2108; pismo Wykonawcy z 05.04.2013 r. – k. 2110-2111, pismo Inżyniera Kontraktu z 12.03.2013 r. - k. 2113, pismo Wykonawcy z 12.04.2013 r. wraz z załącznikami – k. 2115-2120).
\nWykonawca wraz z pismem z 14 maja 2013 r. przekazał Zamawiającemu wymaganą przez Aneks nr 3 gwarancję wykonania umowy i usunięcia wad (dowód: pismo z 14 maja 2013 r. – k. 2135-2136; gwarancja z 10 maja 2013 r. – k. 2138-2141) W dniu 15 maja 2013 r. Inżynier Kontraktu wystawił Przejściowe Świadectwo Płatności nr 39 obejmujące okres rozliczeniowy od 1 stycznia 2013 r. do 18 maja 2013 r. na kwotę 19.620.586,59 zł netto (24.133.321,80 zł brutto) (PŚP nr 39 – k. 2000-2071).
\nW oparciu o w/w PŚP Wykonawca wystawił Zamawiającemu następujące faktury VAT: nr (...)- (...) z dnia 15 maja 2013 r. na kwotę 23.008.911,29 zł brutto z terminem zapłaty wynoszącym 49 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu (fakturę doręczono Zamawiającemu 17 maja 2013 r.), nr (...)- (...) z dnia 15 maja 2013 r. na kwotę 1.124.410,59 zł z terminem zapłaty wynoszącym 49 dni od daty dostarczenia Zamawiającemu (fakturę doręczono Zamawiającemu 17 maja 2013 r.) (w/w faktury VAT – k. 2073-2076).
\nZamawiający w dniu 22 maja 2013 r. zapłacił Wykonawcy z tytułu faktury VAT nr (...) kwot łączną 21.729.343,89 zł (potwierdzenia przelewów – k. 2605-2608).
\nRoszczenie nr 39 o zapłatę wynagrodzenia za roboty dodatkowe z tytułu podwyższenia wysokości ogrodzeń [V].
\nZgodnie z wymaganiami decyzji środowiskowej z 10 września 2007 r. wysokość ogrodzenia dróg i zbiorników w poszczególnych lokalizacjach miała wynosić 2,0 m (siatka kierująca zwierzęta do wyznaczonych przejść) oraz 0,5 m (rampy dla małych zwierząt), co znalazło także odzwierciedlenie w PFU - części D.07.06.01 „Ogrodzenie dróg i zbiorników retencyjnych” (decyzja środowiskowa – k. 3336-3345; wyciąg z PFU D.07.06.01 – k. 3346-3349).
\nW wyniku zmiany przepisów w toku realizacji kontraktu, zmieniły się parametry techniczne ogrodzeń, które podwyższono do wysokości 2,40 m. Wprowadzono ponadto wymóg wykonania płotków ochronnych dla płazów i gadów w wysokości 0,5 m z tworzywa sztucznego (okoliczności bezsporne; postanowienie RDOŚ w O. z 23.03.2011 r. – k. 3351-3363).
\nWykonawca pismem z 29 października 2011 r. zwrócił się do Inżyniera Kontraktu o wydanie Polecenia Zmiany dotyczącego wysokości oraz ilości dodatkowych ogrodzeń (pismo Wykonawcy z 29.10.2011 r. – k. 3364-3366).
\nPowyższe roszczenie zostało oznaczone przez Wykonawcę numerem 39. Zamawiający uznał ostatecznie roszczenie Wykonawcy w kwocie 1.290.408,13 zł netto (pismo Wykonawcy z 03.02.2015 r. – k. 3323, pismo Inżyniera Kontraktu z 18.03.2015 r. – k. 3402).
\nW oparciu o PŚP nr 47 Wykonawca przedstawił Zamawiającemu w dniu 21 kwietnia 2015 r. fakturę VAT nr (...) z dnia 8 kwietnia 2015 r. na kwotę 1.290.408,13 zł netto (1.587.202,00 zł brutto), dotyczącą uznanej wartości roszczenia nr 39. Termin płatności faktury wynosił 49 dni od dostarczenia Zamawiającemu i upływał 29 maja 2015 r. (faktura VAT nr (...) – k. 3404).
\nZamawiający odmówił spełnienia powyższego świadczenia do rąk (...) Sp. z o.o. jako lidera konsorcjum, wskazując na odwołanie w dniu 11 grudnia 2014 r. przez syndyka (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej pełnomocnictwa udzielonego (...) Sp. z o.o. (pismo Zamawiającego z 12.01.2015 r. – k. 3409-3410, pismo syndyka (...) S.A. z 11.12.2014 r. wraz z oświadczeniem o odwołaniu pełnomocnictwa – k. 3406-3408, pismo (...) Sp. z o.o. z 18.02.2015 r. – k. 3411-3426, pismo Zamawiającego z 19.03.2015 r. – k. 3427).
\nSyndyk masy upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej kierował do Zamawiającego własne roszczenia o zapłatę wynikające z kontraktu, z pominięciem powoda jako lidera konsorcjum (pismo syndyka (...) S.A. z 26.01.2015 r. wraz z załącznikami – k. 3511-3519).
\nPismem z 8 maja 2015 r. Zamawiający powiadomił (...) Sp. z o.o. o złożeniu kwoty 6.123.402,48 zł wynikającej z PŚP nr 47 do depozytu sądowego (pismo z 08.05.2015 r. – k. 3428).
\nSąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie postanowieniem z dnia 2 czerwca 2015 r. (sygn. I Ns 581/15) zezwolił Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad na złożenie do depozytu sądowego kwoty 6.123.402,48 zł, obejmującej m.in. należność z faktury VAT nr (...) na kwotę 1.587.202. Kwota powyższa została wpłacona na rachunek depozytowy sądu przed terminem płatności faktury VAT nr (...) (odpis postanowienia z 02.06.2015 r. – k. 3499-3502, potwierdzenie przelewu kwoty 2.075.372,67 zł z 08.05.2015 r. – k. 3504, potwierdzenie przelewu kwoty 148.169,50 zł z 08.05.2015 r. – k. 3505, potwierdzenie przelewu kwoty 432.448,30 zł z 05.05.2015 r. – k. 3506, potwierdzenie przelewu kwoty 1.880.210,01 zł z 05.05.2015 r. – k. 3507, potwierdzenie przelewu kwoty 296.793,87 zł z 05.05.2015 r. – k. 3508, potwierdzenie przelewu kwoty 1.290.408,13 zł z 05.05.2015 r. – k. 3509).
\nKwota 6.123.402,48 zł została wypłacona Wykonawcy z depozytu sądowego 26 lutego 2019 r. (potwierdzenia przelewów – k. 4826-4827, 4830, 4831, 4834-4835).
\nOcena dowodów.
\nPowyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów.
\nSąd uznał za wiarygodne obiektywne dowody z powołanych dokumentów, jako że nie budziły one wątpliwości co do ich autentyczności i nie były kwestionowane przez żadną ze stron postępowania.
\nNie budziły zasadniczo wątpliwości co do wiarygodności zeznania świadków J. P. (k. 2800-2803), R. B. (k. 2803-2806), P. M. (k. 3534-3536), P. C. (k. 3526-3537), D. M. (k. 3537-3538) i R. M. (k. 3538-3540). Zeznania świadków nie wniosły jednak nic istotnego do sprawy i mogły mieć jedynie ograniczone znaczenie uzupełaniające w stosunku do dowodów z dokumentów, bowiem zeznania stanowiły w istocie streszczenie treści licznej korespondencji wymienianej przez Wykonawcę z Inżynierem kontraktu i z Zamawiającym. Poza tym świadkowie wyrażali własne opinie co do oceny poszczególnych roszczeń zgłaszanych Zamawiającemu przez Wykonawcę, które nie mogły posłużyć do dokonania ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia. Rolą środka dowodowego w postaci zeznań świadków nie jest wyrażenie własnych opinii i ocen zdarzeń, a wyłącznie przedstawiania obiektywnie postrzegalnych przez każdego człowieka faktów.
\nPodstawę ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie, co do okoliczności wymagających wiadomości specjalnych, stanowić mogła opinia Instytutu (...) w W.. Wnioski opinii zostały przez ekspertów wydających opinię szczegółowo, logicznie i rzeczowo uzasadnione, z odniesieniem do dokumentów stanowiących materiał dowodowy sprawy oraz wiedzy fachowej ekspertów. W szczególności eksperci sporządzający opinię klarownie wyjaśnili przyczyny, dla których część złożonych przez powoda faktur VAT za bariery drogowe dotyczy innego kontraktu niż będący przedmiotem sporu w niniejszej sprawie (wynika to z rozbieżności twierdzeń powoda co do wysokości poniesionych kosztów z tego tytułu w zestawieniu z sumą wszystkich złożonych a nie zdublowanych faktur, a także różnicy w ilości zamontowanych barier, ustalonej na podstawie Rozliczenia Końcowego w porównaniu z ilościami wynikającymi z faktur złożonych przez powoda). Zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego są także rozważania Instytutu zmierzające do ustalenia wartości robót w zakresie barier ochronnych na podstawie Wykazu Cen do oferty, których celem było określenie wartości tychże robót wycenionych przez powoda na etapie postępowania przetargowego. Ustalenia takie były niezbędne dla stwierdzenia, czy Wykonawca prawidłowo skalkulował cenę ofertową w zakresie wykonania barier energochłonnych, a tym samym określenia ewentualnych dodatkowych i niemożliwych do przewidzenia przed Datą Odniesienia kosztów związanych z wyposażeniem pasa drogowego i obiektów mostowych w certyfikowane bariery ochronne. W ocenie Sądu, prawidłowe jest oparcie się w tym aspekcie na katalogach (...) z 2009 r., bowiem jest to wydawnictwo powszechne stosowane przez rzeczoznawców i kosztorysantów dla określenia wartości robót budowlanych. Za słuszny należy uznać wniosek, iż nie jest możliwe, aby różnica między cenami ofertowy przedłożonymi przez powoda w toku niniejszego postępowania, na których powód rzekomo opierał się przy kalkulacji oferty, a cenami rynkowymi barier ochronnych w katalogu (...) z 2009 r., była ponad dwukrotna. Stawki wskazywane w „ofertach” przedłożonych przez powoda są całkowicie nierynkowe i budzą poważne wątpliwości, zwłaszcza w sytuacji, w której według przyjętych standardów kosztorysowania wyposażenie obiektów drogowych w bariery energochłonne, pochłania 50%-60% kosztów kupna i montażu urządzeń bezpieczeństwa ruchu. W sytuacji w której Wykonawca na całą kategorię „bezpieczeństwo ruchu” przewidział budżet na poziomie nieco ponad 48 mln. złotych, deklarowana w niniejszym procesie kwota nieco ponad 12 mln. złotych na bariery energochłonne jawi się jako rażąco zaniżona. Za przyjęciem wyceny w oparciu o dane
\nz katalogu (...) z 2009 r. przemawia także fakt, iż brak jest pewności, że przedsiębiorcy, którzy podali Wykonawcy swoje cenniki zawarliby z nim umowy na dostawę i montaż „starych” barier ochronnych po cenach wynikających z treści złożonych przez powoda do akt pism, których nie sposób kwalifikować jako wiążących oferty w rozumieniu Kodeksu cywilnego, a wyłącznie jako nieformalne odpowiedzi na pytania Wykonawcy.
\nInstytut wydając opinię dotyczącą kwestii wymaganych szerokości poboczy oraz nasypów w związku ze stosowaniem „starych” i „nowych” barier ochronnych przedstawił szczegółową analizę porównawczą unormowań prawnych i wytycznych samego pozwanego w tej materii, którą skonfrontował z danymi z PFU, w oparciu o które Wykonawca dokonał kalkulacji swojej oferty. Następnie poczynione ustalenia eksperci skonfrontowali z posiadaną wiedzą specjalną i sformułowali końcowe wnioski w tej materii. Przyjętej metodologii nie sposób kwestionować, gdyż uwzględnia ona zarówno kwestie wymogów formalnych co do szerokości poboczy pasa drogowego, szerokości obiektów mostowych, jak również szerokości samych barier oraz ich podatności na odkształcenia w wyniku kolizji. Ustalenia i wnioski wynikające z wiedzy specjalnej ekspertów Instytutu są spójne i logiczne.
\nNie budzi też zastrzeżeń oparcie się przez Instytut, w zakresie wyliczenia kosztów związanych z przedłużeniem Czasu na Ukończenie, wyłącznie na dokumentacji źródłowej złożonej przez powoda do akt postępowania. Zestawienia wygenerowane przez powoda, nie mogły stanowić podstawy do czynienia ustaleń w procesie sądowym. Instytut w jasny sposób przedstawił także względy, dla których przyjął zastosowaną w opinii metodologię wyliczania kosztów dodatkowych związanych z przedłużeniem Czasu na Ukończenie. Instytut skrupulatnie wyjaśnił również w opinii, dlaczego pominął część kosztów udokumentowanych przez powoda. Z punktu widzenia zasad logiki, metodologia oraz wnioski Instytutu w omawianym zakresie nie budziły zastrzeżeń Sądu.
\nSąd zważył, co następuje:
\nNa wstępie wskazać należy, że Sąd wydał w niniejszej sprawie wyrok na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych zasadach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 i innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1327), po przeprowadzeniu postępowania dowodowego na rozprawie i po zajęciu przez strony ostatecznych stanowisk na piśmie.
\nPowód wystąpił w niniejszej sprawie z pięcioma roszczeniami o zapłatę, popieranymi ostatecznie do kwoty 47.354.478,76 zł (choć suma zgłoszonych roszczeń wynosiła 65.763.830,74 zł – k. 5138), przy czym wspólną podstawą faktyczną dla wszystkich roszczeń była Umowa z 29 maja 2009 r. na wykonanie zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku N.-O. (km (...) do km (...)) wraz z obwodnicą O. w ciągu drogi krajowej nr (...) (km (...) do km (...))”. Jak już wskazano, umowa ta została zawarta między Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (Zamawiającym) a konsorcjum składającym się ze spółek: (...) Sp. z o.o., (...) S.A., (...) S.A., (...) Sp. z o.o. (Wykonawcą).
\nW pierwszej kolejności należy odnieść się do podniesionego przez pozwanego zarzutu braku legitymacji czynnej powoda w niniejszej sprawie, gdyż jego ewentualne uwzględnienie pociągałoby za sobą najdalej idące skutki. Zdaniem pozwanego, powód nie jest uprawniony do samodzielnego dochodzenia na drodze sądowej roszczeń wywodzonych z przedmiotowego kontraktu.
\nCharakteryzując umowę konsorcjum, jako typ stosunku prawnego należy wskazać, że jest to umowa nienazwana, nieuregulowana w Kodeksie cywilnym ani żadnym innym akcie rangi ustawowej. Konsorcjum wykonawców jest odpowiedzią praktyki obrotu gospodarczego na potrzebę wspólnej realizacji przede wszystkich zamówień publicznych. Ustawodawca zdaje się zauważać takie podejście, o czym świadczy m.in. dopuszczenie do procedury przetargowej współdziałających wykonawców. W orzecznictwie proponowane jest nawet, by ze względu na podobieństwo konsorcjum do spółki prawa cywilnego, stosować do niego przepisy o tej spółce per analogiam, z uwzględnieniem jednak różnic między istotnymi elementami konkretnej umowy, a kodeksowym typem spółki cywilnej ( orz. SN z 23.09.2016 r., II CSK 27/16). Od spółki cywilnej konsorcjum odróżnia przede wszystkim to, że co do zasady współpraca konsorcjantów ma charakter tymczasowy, odmienny jest też charakter reprezentacji uczestników konsorcjum i nie posiadają oni wspólnego majątku.
\nZ treści umowy konsorcjum zawartej przez powoda z pozostałymi podmiotami realizującymi przedmiotowy kontrakt nie wynika, żeby na skutek zawarcia umowy powstał jakiś wspólny majątek (objęty wspólnością łączną) uczestników konsorcjum. Pomiędzy konsorcjantami nie zachodziło zatem współuczestnictwo konieczne i będąca jego konsekwencją legitymacja łączna do dochodzenia roszczeń wynikających z przedmiotowej umowy o roboty budowlane. Umowa konsorcjum została zawarta na czas realizacji przedmiotu zamówienia, wobec czego wygasła po ukończeniu kontraktu i nie wiąże już jej stron. Pogląd o braku współuczestnictwa koniecznego między uczestnikami konsorcjum jest obecnie przeważający ( zob. orz. SN z 30.09.2021 r., III CSKP 75/21 i z 23.09.2016 r., II CSK 27/16). Będąca podstawą powołania konsorcjum umowa może być, zgodnie z art. 353 1 k.c., swobodnie kształtowana przez jej strony, w zależności od ich potrzeb i rodzaju wspólnego przedsięwzięcia. Z treści umowy konsorcjum zawartej w niniejszej sprawie wynika, że to powód pełnił w realizacji inwestycji zasadniczą rolę. Odpowiadał m.in. za wszelką logistykę i reprezentację wykonawców oraz należało do niego wykonanie wszelkich robót, których wprost nie przydzielono partnerom konsorcjum. Strony tej umowy ustaliły również, że wszelkie płatności od Zamawiającego za realizację kontraktu będą się odbywały za pośrednictwem lidera konsorcjum, czyli powoda. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że Wykonawca został zobowiązany w § 5 zawartej z Zamawiającym Umowy do spowodowania, że w umowie konsorcjalnej zostaną zamieszczone i pozostaną w mocy przez cały czas trwania Umowy odpowiednie postanowienia stanowiące podstawę do uznania członków konsorcjum za dłużników solidarnych z tytułu zobowiązań wynikających z Umowy, jak również wierzycieli solidarnych uprawnionych do świadczeń określonych w niniejszej Umowie, których spełnienie będzie obciążać Zamawiającego.
\nTen wymóg Zamawiającego został uwzględniony w § 6 ust. 1 umowy konsorcjum, zgodnie z którym partnerzy konsorcjum przez cały czas trwania kontraktu pozostają dłużnikami solidarnymi z tytułu zobowiązań wynikających z kontraktu, jak również wierzycielami solidarnymi uprawnionymi do świadczeń w związku z realizacją kontraktu, których spełnienie będzie obciążać Zamawiającego. Uregulowanie stosunków pomiędzy stronami Umowy oraz uczestnikami konsorcjum w powyższy sposób prowadzi do wniosku, że powód – niezależnie od faktu uprawnienia do dochodzenia samodzielnie wynagrodzenia za wykonane przez siebie roboty budowlane – uprawniony był do dochodzenia roszczeń wynikających z kontraktu samodzielnie, ze względu na przywołane wyżej postanowienia kontraktu i umowy konsorcjum.
\nPonadto powodowa spółka dochodziła w niniejszej sprawie roszczeń finansowych, które przysługiwały przede wszystkim jej, tj. wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane lub dodatkowe koszty poniesione przez tę spółkę, a nie przez pozostałych uczestników konsorcjum (z wyjątkiem części wynagrodzenia za prace projektowe, należnego (...) S.A.). W związku z powyższym zarzut braku legitymacji procesowej czynnej po stronie powoda nie mógł odnieść zamierzonego skutku (mógłby być zasadny co najwyżej co do niewielkiej części roszczenia obejmującej wynagrodzenie za prace projektowe, należnego (...) S.A., ale tę część roszczenia Sąd i tak uznał ostatecznie za niezasadną, o czym będzie mowa przy omawianiu poszczególnych roszczeń).
\nRoszczenie nr 13 [I].
\nW ramach żądania zgłoszonego w pozwie, oznaczanego w korespondencji prowadzonej przez strony w czasie realizacji kontraktu jako „Roszczenie nr 13”, powód domagał się zapłaty kwoty 30.608.841,14 zł z tytułu poniesienia dodatkowych kosztów związanych z koniecznością zakupu i zastosowania drogowych barier ochronnych, zgodnie ze zmienionymi przepisami prawa i nową normą PN-EN 1317, zamiast barier przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia. Na powyższą sumę składały się: kwota odpowiadająca różnicy pomiędzy ceną barier nowego typu a ceną barier starego typu, kwota z tytułu wykonania dodatkowych prac projektowych (832.526 zł), kwota z tytułu wykonania dodatkowych prac budowlanych polegających na poszerzeniu poboczy i zwiększeniu liczby nasypów (1.689.824,49 zł).
\nW tym miejscu należy podkreślić, że powód nie wskazał precyzyjnie jakiej kwoty domaga się w ramach pierwszego z wymienionych roszczeń, tj. zwrotu różnicy pomiędzy ceną barier nowego typu a ceną barier starego typu. Na próżno w pozwie i dalszych pismach procesowych poszukiwać konkretnej wysokości tego żądania. Łącznie powód domagał się w ramach Roszczenia nr 13 kwoty 30.608.841,14 zł, dlatego też należało przyjąć, że żądanie zwrotu różnicy pomiędzy cenami barier nowego typu i starego typu obejmowało kwotę 28.086.490,65 zł, która pozostaje po odjęciu od zbiorczej wysokości roszczenia kwot dochodzonych tytułem wykonania dodatkowych prac projektowych i dodatkowych prac budowlanych polegających na poszerzeniu poboczy i zwiększeniu liczby nasypów. Zwrócić trzeba jednak uwagę, że w piśmie podsumowującym stanowisko procesowe powoda z dnia 28 listopada 2022 r. powód podał, że jego roszczenie o zwrot różnicy cenowej jest uzasadnione do kwoty 21.283.065,09 zł netto i podlega powiększeniu o należny podatek od towarów i usług w wysokości 23%, co daje kwotę 26.178.170,06 zł brutto. Dodatkowo powód w piśmie tym wskazał, że w pozwie domagał się doliczenia do powyższej kwoty 5% zysku, choć wyjaśnienie takiego zabrakło na wcześniejszym etapie postępowania. Występowały więc niekonsekwencje przy uzasadnianiu przez powoda powyższego roszczenia, na co zwracała również uwagę strona pozwana we wnoszonych pismach procesowych.
\nRoszczenie o zapłatę różnicy pomiędzy ceną barier nowego typu a ceną barier starego typu.
\nPowód wywodził, że wskutek zmiany stanu prawnego, do której doszło już po zawarciu Umowy, a która polegała na wprowadzeniu nowych norm dla wyrobów budowlanych w postaci barier drogowych, a także na skutek Polecenia Zmiany wydanego przez Inżyniera kontraktu, powstała konieczność zastosowania na przedmiotowej inwestycji drogowych barier ochronnych nowego typu, co wiązało się z poniesieniem przez Wykonawcę dodatkowych kosztów, nieprzewidzianych na etapie składania oferty na wykonanie przedmiotowego zamówienia.
\nPunktem wyjścia rozważań co do tej kwestii należy uczynić Sublauzulę 5.4 [Normy i przepisy techniczne] akapit 3. Warunków Kontraktu, zgodnie z którym: Jeżeli po Dacie Odniesienia wejdą w życie w Kraju zmienione lub nowe zastosowane normy techniczne, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie i (jeśli to odpowiednie) przedłoży propozycje zastosowania się do nich. W przypadku gdy: (a) Inżynier określi, że wymagane jest zastosowanie się do nich, oraz (b) propozycje zastosowania się do nich stanowią jakąś zmianę – Inżynier zainicjuje następnie zmianę, zgodnie z Klauzulą 13 [Zmiany i korekty].
\nWarunki Kontraktu definiowały pojęcie „Daty Odniesienia” jako datę 7 dni wcześniejszą od daty wyznaczonej na przedłożenie Oferty Wykonawcy (Subklauzula 1.1.3.1). W rozpoznawanej sprawie Data Odniesienia przypadała na 10 lutego 2009 r. Niewątpliwie po tym dniu doszło do zmian stanu prawnego w zakresie dotyczącym norm, które powinny spełniać drogowe bariery ochronne. Najistotniejsze z tego punktu widzenia były zmiany wprowadzone w życie 29 kwietnia 2010 r. w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. z 2003 r., nr 220, poz. 2181 oraz z 2008 r., nr 67, poz. 413, nr 126, poz. 813 i nr 235, poz. 1596) oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r., nr 63, poz. 735), na mocy przywołanych wcześniej aktów prawnych. Nie bez znaczenia dla sytuacji faktycznej zaistniałej w toku wykonywania kontraktu było również opublikowanie w Polsce w dniu 10 sierpnia 2009 r., zgodnie z ustawą z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji. (Dz.U. z 2002 r., nr 169, poz. 1386), nowej „Normy PN-EN 1317” pod wspólną nazwą „Systemy ograniczające drogę”, stanowiące wytyczne, które muszą spełniać bariery ochronne, aby mogły znaleźć zastosowanie na drogach krajowych.
\nPowyższe zmiany przepisów prawnych stały się też podstawę dla wprowadzenia nowych „Wytycznych stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych”, stanowiących załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 kwietnia 2010 r. Według tych Wytycznych, na drogach krajowych dopuszcza się stosowanie barier ochronnych, które spełniają wymagania normy PN-EN 1317, co musi być udokumentowane odpowiednimi sprawozdaniami z badań zderzeniowych. Bariery ochronne stosowane na drogach krajowych powinny być identyczne w każdym aspekcie z tymi, które przeszły pomyślnie badania zderzeniowe i są oznakowane „CE” albo znakiem budowlanym (Załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 kwietnia 2010 r. – k. 315-342).
\nZauważyć należy, że zgodnie z obowiązującą wówczas o ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2004 r., nr 92, poz. 881, ze zm.), wdrażającą (zgodnie z jej art. 42) postanowienia dyrektywy 89/106/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. w sprawie zbliżenia ustaw i aktów wykonawczych Państw Członkowskich dotyczących wyrobów budowlanych – bariery ochronne, jako wyroby budowlane, mogły być wykorzystane przy wykonywaniu robót budowlanych, jeżeli: zostały oznakowane znakiem „CE” (dokonano oceny jego zgodności z normą zharmonizowaną albo europejską aprobatą techniczną bądź krajową specyfikacją techniczną państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, uznaną przez Komisję Europejską za zgodną z wymaganiami podstawowymi) albo znakiem budowlanym „B” (art. 5 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz Załącznik nr 1 do ustawy).
\nNatomiast według rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz.U. z 2004 r., nr 198, poz. 2041), które określało m.in. sposób deklarowania zgodności wyrobów budowlanych na podstawie oceny zgodności z Polską Normą wyrobu oraz sposób znakowania wyrobów budowlanych znakiem budowlanym (§ 1), jeżeli w specyfikacji technicznej nie został określony system oceny zgodności, producent wyrobu budowlanego mógł, do 31 grudnia 2009 r., dokonać oceny zgodności wyrobów budowlanych (§15 rozporządzenia). Natomiast od 1 stycznia 2010 r. producenci barier ochronnych zobowiązani byli do produkcji wyrobów oznaczonych znakiem CE, który potwierdzał, że bariera została wyprodukowana zgodnie z Normą PN-EN 1317.
\nZ treści przywołanych przepisów rozporządzeń i warunków Normy PN-EN 1317 wynika, że adresatami tych przepisów są producenci wyrobów budowlanych, nie zaś ich użytkownicy czy wykonawcy robót budowlanych. Zmiany stanu prawnego, na które powoływał się powód nie dotyczyły go zatem bezpośrednio, co nie oznacza, że nie pozostawały bez wpływu na sposób realizacji kontraktu. Jedną ze spornych pomiędzy stronami kwestii było to, czy wskutek zmiany norm w 2010 r. na rynku polskim można było zakupić bariery ochronne posiadające oznaczenia jakości sprzed nowelizacji przepisów. Powód wywodził przy tym omawiane roszczenie nie tyle z faktu zmiany treści rozporządzeń Ministra Infrastruktury i wprowadzenia nowych norm dla barier ochronnych montowanych przy drogach publicznych, lecz z wydania mu w związku z tymi zmianami Polecenia Zmiany w rozumieniu Sublauzuli 13.1 Warunków Kontraktu. Zauważyć bowiem należy, że powód nie twierdził, że wprowadzenie normy PN-EN 1317 dla barier ochronnych automatycznie wiązało się z poniesieniem przez niego dodatkowych kosztów, lecz że zmuszony był ponieść dodatkowe koszty na skutek wydania przez Inżyniera kontraktu Polecenia Zmiany, skutkującego koniecznością zastosowania innych barier ochronnych niż uwzględnione przy konstruowaniu oferty na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Powód wywodził, że swoją ofertę sporządził na podstawie opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w ogłoszeniu o przetargu, zaś problem zmiany pierwotnie przewidzianego typu barier ochronnych pojawił się dopiero w toku realizacji kontraktu, zaś inicjatorem zmian w tym przedmiocie był Zamawiający. Pozwany z kolei przeczył, by nakazał powodowi zastosowanie nowych barier ochronnych.
\nZmiana rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, nie powodowała automatycznie zmiany opisu przedmiotu zamówienia i nie obligowała Wykonawcy do zmiany typu barier ochronnych stosowanych na kontrakcie. Zgodnie bowiem z treścią § 3 ust. 1 rozporządzenia zmieniającego, czyli rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 kwietnia 2010 r. (Dz. U. z 2010 r., nr 65, poz. 408), do realizacji inwestycji drogowych obiektów inżynierskich, dla których przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia zostało rozstrzygnięte postępowanie o udzielenie zamówienia na projekt, wykonawstwo lub projekt i wykonawstwo, stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2. W myśl § 3 ust. 2 cytowanego aktu prawnego, w sprawach, o których mowa w ust. 1, za zgodą inwestora stosuje się przepisy niniejszego rozporządzenia. Co do zasady zatem, pomimo zmiany wymagań technicznych dla wyrobów budowlanych, Wykonawca był zobowiązany wykorzystać bariery ochronne starego typu, uwzględnione przy sporządzaniu oferty na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Jednakże postępowanie Zamawiającego jednoznacznie wskazywało nie tylko na udzielenie zgody, lecz nawet na polecenie Wykonawcy zastosowania barier ochronnych spełniających wymagania określone w najnowszym wówczas brzmieniu rozporządzenia.
\nW świetle wyników przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego należy stwierdzić, że od czasu zaistnienia rozważanego problemu stanowisko Zamawiającego było jasne co do typu barier drogowych, które miały być zastosowane na tej inwestycji (i innych inwestycjach realizowanych wówczas przez GDDKiA). Zamawiający informując o zmianach przepisów rozporządzeń i o wprowadzeniu nowej normy PN-EN 1317 jednocześnie wymagał, by minimalne jej parametry dla barier ochronnych oznaczonych znakiem CE stosować od zaraz dla wszystkich projektowanych inwestycji oraz dla inwestycji w trakcie realizacji w przypadkach, gdy nie ma możliwości zakupu na rynku barier oznaczonych znakiem budowlanym „B”. Inżynier Kontraktu z kolei polecił Wykonawcy zastosowanie się do powyższych zaleceń „w uzasadnionych przypadkach” (pismo z 4 lutego 2010 r. – k. 352). Na tym tle wywiązał się między stronami spór, który usiłowano rozwiązać korespondencyjnie i na spotkaniach przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego.
\nNie budzi wątpliwości, że przedmiot i charakter robót związanych ze zmianą wymogów technicznych dla drogowych i mostowych barier ochronnych, w stosunku do przedmiotu pierwotnie ustalonego w Umowie i opisanego w PFU uległ zmianie na skutek decyzji o wprowadzeniu systemu barier certyfikowanych według normy PN-EN 1317. Specyfikacje techniczne, stanowiące załącznik do PFU określały jednoznacznie typy barier drogowych (SP-01, SP-07, SP-09, SP-10 i SP-22) oraz mostowych (SP-06), przewidzianych przy realizacji kontraktu na drogach i obiektach mostowych. Jednakże, jak już wskazano, zmiana stanu prawnego nie była równoznaczna z zobowiązaniem Wykonawcy do zastosowania innego typu barier niż zostało to wskazane w opisie przedmiotu zamówienia na etapie przetargu. Powód nie wykazał przy tym, że po 1 stycznia 2010 r. nie miał obiektywnie możliwości zakupu barier oznaczonych znakiem B i CE. Twierdził jedynie, że nie byłoby to uzasadnione ze względu na ewentualne przyszłe naprawy usterek, które mogłyby okazać się niemożliwe wobec wycofania z rynku barier niedostosowanych do nowych norm.
\nNie sposób też nie odnotować w tym miejscu niekonsekwencji w prezentowanym przez stronę powodową twierdzeniach. Z jednej bowiem strony powód twierdził, że bez zatwierdzenia barier ochronnych nie był w stanie przygotować projektu wykonawczego, a z drugiej strony wywodził, że po zmianie obowiązujących norm dla wyrobów budowlanych w 2010 r. nie było możliwości zakupu odpowiedniej, interesującej Wykonawcę ilości barier ochronnych. Skoro zatem powód w 2010 r. miał już świadomość tego, że nie może wykorzystać w realizacji kontraktu barier starego typu, oczekiwanie na stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wyboru typu barier pozbawione było uzasadnienia. Z tych samych przyczyn nie powinna być dla Wykonawcy zaskoczeniem i realną przeszkodą uzyskana od Zamawiającego informacja o preferowaniu barier nowego typu. Po 1 stycznia 2010 r. Wykonawca samodzielnie stwierdził zatem brak możliwości wykonania Umowy z wykorzystaniem barier ochronnych przewidzianych w dokumentacji przetargowej. Ryzyko braku materiałów budowlanych wskazanych w ofercie przetargowej obciąża Wykonawcę, bez względu na przyczynę takiego stanu rzeczy, gdyż mieści się w zakresie ryzyka związanego z wykonywaniem profesjonalnej działalności gospodarczej.
\nAbstrahując od powyższego, zauważyć także należy, że powód wykazał, że w grudniu 2009 r. przedstawił Zamawiającemu projekt wykonawczy zakładający wykorzystanie barier zgodnych z ówczesnymi normami i projekt ten został zaakceptowany. Oznacza to, że powód – wbrew temu, co twierdził w toku niniejszego postępowania – był wówczas w stanie pozyskać ofertę na bariery starego typu w ilości, która umożliwiałaby mu wykonanie robót zgodnie z Umową. Skoro zaś projekt wykonawczy został przez Zamawiającego zaakceptowany jeszcze przed zmianą przepisów nie było przeszkód (a przynajmniej powód ich nie wskazał), aby Wykonawca zabezpieczył wymaganą ilość materiałów potrzebnych mu do wykonania zadania.
\nNiemniej jednak, rozważania na temat możliwości wykorzystania na kontrakcie barier starego typu mogą mieć wyłącznie charakter rozważań hipotetycznych z uwagi na dalszy rozwój wydarzeń. Niezależnie bowiem od tego czy Wykonawca był przygotowany należycie do realizacji tej części kontraktu i czy zabezpieczył sobie niezbędną ilość wyrobów budowlanych, ich rzeczywiste wykorzystanie nie byłoby możliwe w świetle stanowiska Zamawiającego.
\nKluczowe znaczenie dla oceny zasadności tego roszczenia powoda ma pismo Inżyniera Kontraktu z 26 lutego 2010 r., w którym polecił on Wykonawcy niezwłoczne przygotowanie zestawienia trzech wariantów rozwiązań planowanych zastosowań barier ochronnych spełniających aktualne wymogi normowe. Odwołanie się w treści pisma do „aktualnych wymogów normowych” jednoznacznie wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy zastosowania barier ochronnych innego rodzaju niż określone w opisie przedmiotu zamówienia. W piśmie tym zaznaczono również, że na podstawie informacji przekazanych do Inżyniera i Zamawiającego miała być podjęta decyzja o wyborze i stosowaniu określonych rozwiązań w ramach kontraktu, co również prowadzi do wniosku, że dopuszczano możliwość zastosowania jedynie barier nowego typu. Taka zmiana nie była przy tym obojętna z punku widzenia sposobu wykonania Umowy i kosztów ponoszonych przez Wykonawcę. Strony były bowiem zgodne co do tego, że bariery ochronne spełniające normy obowiązujące od 2010 r. były droższe od barier starszego typu.
\nJak już wcześniej zasygnalizowano, pozwany twierdził, że pomimo zmiany przepisów i stanowiska Zamawiającego istniała możliwość zamontowania barier ochronnych niespełniających normy PN-EN 1317. Odnosząc się do tego twierdzenia ponownie należy odnieść się do treści łączącego strony stosunku prawnego. Otóż, zgodnie z Sublauzulą 3.3 Warunków Kontraktu we wszystkich sprawach nim objętych Wykonawca był obowiązany stosować się do poleceń wydanych przez Inżyniera lub jego upoważnionego asystenta. Inicjatywa w sprawie zmiany rodzaju barier ochronnych stosowanych na kontrakcie wyszła przy tym od Zamawiającego, a nie od Wykonawcy. Ostatecznie strony wspólnie wypracowały rozwiązanie, zgodnie z którym Wykonawca miał zastosować inne niż pierwotnie przewidziane bariery, tj. bariery „nowego typu”. Bezpodstawne są zatem twierdzenia pozwanego, że powód samowolnie zadecydował o zmianie typu barier na zgodne z wymogami wynikającymi z nowelizacji przywołanych wcześniej rozporządzeń i normy PN-EN 1317. Decyzja w tym przedmiocie zapadła po prowadzonych przez strony wielomiesięcznych rozmowach. Nawet jeśli istniała możliwość zamontowania barier nieposiadających certyfikatu zgodności z najnowszymi normami, to wynikający z Subklauzuli 3.3 Warunków Kontraktu obowiązek Wykonawcy do stosowania się do poleceń Inżyniera Kontraktu był wiążący w zakresie, w jakim ustalono zmianę tego elementu. Nie ma także znaczenia dla oceny zasadności roszczenia powoda to, czy jako profesjonalista powinien przewidywać zmianę norm dotyczących wyrobów budowlanych, które miał zamiar zastosować wykonując Umowę. Wykonawca był bowiem związany wytycznymi wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia i na ich podstawie miał przygotować swoją ofertę. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty Wykonawcy uznając, że spełnia ona jego wymagania. Stąd nie sposób czynić obecnie powodowi zarzutu niewłaściwego przygotowania oferty. Niezrozumiałym pozostaje także zarzut pozwanego co do dokonania przez Wykonawcę wyboru zbyt drogich barier ochronnych w sytuacji, gdy Inżynier Kontraktu domagał się przedstawienia zestawienia trzech wariantów tych barier i miał samodzielnie dokonać spośród nich wyboru najwłaściwszego. Skoro zatem ostatecznie wybór barier od konkretnego producenta został przez Zamawiającego zaakceptowany to należy przyjąć, że uznano je za spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego.
\nPrzywołane wyżej pismo Inżyniera Kontraktu z dnia 26 lutego 2010 r. wraz z dalszą korespondencją stanowiło Polecenie Zmiany uprawniające Wykonawcę do żądania dodatkowego wynagrodzenia. Zgodnie z umowną definicją „Zmiany” zamieszczoną w Subklauzuli 1.1.6.9 Warunków Kontraktu, jest nią jakakolwiek zmiana w Wymaganiach Zamawiającego lub Robotach, która jest polecona lub zatwierdzona jako zmiana według Klauzuli 13 [Zmiany i korekty]. Przy wykorzystaniu wydanej w niniejszej sprawie opinii Instytutu Badawczego Dróg i Mostów w Warszawie należało stwierdzić, że przedmiot i charakter robót związanych ze zmianą wymogów technicznych dla drogowych i mostowych barier ochronnych, w stosunku do przedmiotu pierwotnie ustalonego w Umowie i opisanego w PFU, uległ zmianie na skutek decyzji o wprowadzeniu systemu barier certyfikowanych wg normy PN-EN 1317. W świetle powyższego nie może być wątpliwości co do tego, że wydane przez Inżyniera polecenie obejmujące nowe wymagania techniczne dla drogowych barier ochronnych stanowiło Zmianę w rozumieniu Warunków Kontraktu. Zasadniczą kwestią sporną było natomiast to, czy postępowanie Inżyniera Kontraktu było prawidłowe pod kątem przewidzianej w Umowie procedury Zmiany, opisanej w Warunkach Kontraktu, i czy ewentualne uchybienia w tym zakresie skutkowałaby bezskutecznością Zmiany.
\nZ treści Subklauzuli 13.1 [Procedura Zamiany] Warunków Kontraktu wynika, że Inżynier uprawniony był do inicjowania zmian przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót przez wydanie polecenia lub żądanie skierowane do Wykonawcy, aby przedłożył ofertę na Zmianę. Jednocześnie, zgodnie z Subklauzulą 3.3 [Polecenie Inżyniera], Wykonawca był obowiązany stosować się do wydawanych mu poleceń przez Inżyniera Kontraktu. Po poleceniu Zmiany Inżynier był obowiązany postępować zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić korekty Ceny Kontraktowej z uwzględnieniem rozsądnego zysku Wykonawcy (Subklauzula 13.3). W niniejszej sprawie w piśmie z dnia 26 lutego 2010 r. Inżynier poinformował wprawdzie Wykonawcę, że nie stanowi ono polecenia Zmiany w rozumieniu klauzuli 13.1 Warunków Kontraktu, jednakże w świetle powyżej przytoczonych okoliczności nie można uznać tego zastrzeżenia za skuteczne. Zamawiający dążył bowiem konsekwentnie do zastosowania na kontrakcie barier ochronnych zgodnych z nową normą PN-EN 1317. Świadczy o tym treść wymienianej przez strony korespondencji, która wprost przeczy twierdzeniom pozwanego, że pozostawił on Wykonawcy swobodę wyboru pomiędzy barierami „starego” i „nowego” typu. Aktualna argumentacja pozwanego nie jest spójna z jego postępowaniem w czasie wykonywania Umowy. W kolejnych pismach (zob. np. pismo z 24 marca 2010 r. – k. 444-445) Inżynier Kontraktu potwierdzał potrzebę wprowadzenia zmian, lecz nie godził się na formalne wydanie Polecenia Zmiany, tak jak przewidywała to łącząca strony Umowa.
\nW ocenie Sądu w sytuacji, gdy Inżynier dostrzegał potrzebę wprowadzenia zmian do kontraktu, nie był on uprawniony do wstrzymania się od działania w oczekiwaniu na propozycję zmiany przedstawioną przez Wykonawcę. Warunki Kontraktu uprawniały bowiem Inżyniera do inicjowania zmian i wydawania poleceń w każdym czasie. Procedura konsultacyjna przewidziana w Subklauzuli 13.3 nie była obligatoryjna, a zaniechania czy opóźnienia po stronie Wykonawcy w tym zakresie nie powinny wpływać na wykonywanie obowiązków przez Inżyniera w sytuacji, gdy to ze strony Zamawiającego pojawiła się potrzeba wprowadzenia zmian. Nie można także zgodzić się z pozwanym, że Polecenie Zmiany musiało być wydane na specjalnie przygotowanym na tę okoliczność wzorze.
\nFormalne wymagania dla pisma zawierającego Polecenie Zmiany nie zostały określone w Umowie, oprócz stwierdzenia, że powinno ono być wydane na piśmie, zgodnie z Subklauzuli 3.3 Warunków Kontraktu. W każdym razie, na gruncie okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stwierdzić należało, że polecenie zawarte w piśmie Inżyniera Kontraktu z 26 lutego 2010 r. i następnych pismach zostało uzgodnione z Zamawiającym w myśl Subklauzuli 3.1 Warunków Kontraktu. To bowiem pismo Zamawiającego z 27 stycznia 2010 r., skierowane do Inżyniera Kontraktu, zawierało dyspozycję wprowadzenia zmian i zapoczątkowało problem zmiany typu drogowych barier ochronnych.
\nNiezależnie od tego, nie sposób podzielić forsowanego przez pozwanego stanowiska, zgodnie z którym niedochowanie warunków formalnych powodowało nieskuteczność Polecenia Zmiany i brak związania Wykonawcy tym poleceniem. W Warunkach Kontraktu postanowiono wprawdzie, że zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wymaga sporządzenia aneksu w formie pisemnej pod rygorem nieważności, jednakże przyjęcie stanowiska pozwanego prowadziłoby do trudnych do zaakceptowania skutków w postaci uznania, że nielojalne i niestaranne postępowanie Zamawiającego, który konsekwentnie domagał się od Wykonawcy wykonania wydanego polecenia, nie wiąże się dla niego z żadnymi obowiązkami. Dotyczy to także obowiązku zawarcia aneksu do Umowy, na mocy którego miała być na nowo określona kwota należnego Wykonawcy wynagrodzenia, z uwzględnieniem dodatkowych kosztów będących skutkiem zmian wymagań, które musiał ponieść. Gdyby bowiem przyjąć, że brak pisemnego Polecenia Zmiany i zawarcia stosownego aneksu do Umowy powoduje, że zobowiązanie Zamawiającego nie powstało, mimo że Zamawiający osiągnął zamierzony efekt, rodziłoby to poważne pole do nadużyć w stosunku do Wykonawców. Nie można w rozpoznawanej sprawie mówić o bezskuteczności ustaleń co do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej ze względu na niesporządzenie pisemnego aneksu do Umowy w sytuacji, gdy Zamawiający odmawiał do przystąpienia do takich ustaleń bądź z nich się wycofywał.
\nStosownie do treści Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego] Warunków Kontraktu, cena Kontraktowa mogła być skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) albo z sądową lub oficjalną interpretacją takiego Prawa, dokonanej po Dacie Odniesienia, a Wykonawca był uprawniony do uzyskania pokrycia takiego kosztu (włączeniu do Ceny Kontraktowej). Nie ma przy tym racji pozwany twierdząc, że Wykonawca nie powiadomił go w sposób właściwy o swoim roszczeniu. Po raz pierwszy Wykonawca przedłożył bowiem Inżynierowi Kontraktu powiadomienie o Roszczeniu nr 13 w piśmie z dnia 3 marca 2010 r. (k. 357-358). Zgodnie z Subklauzulą 20.1 Warunków Kontraktu, powiadomienie o roszczeniu miało być dane Inżynierowi w ciągu 28 dni od dnia, w którym Wykonawca dowiedział się o wydarzeniu lub okoliczności, z którą jego roszczenie jest związane. Konsekwencja niedochowania tego terminu było wygaśnięcie roszczenia Wykonawcy. Skoro zachodziły podstawy do stwierdzenia, że Polecenie Zmiany zostało wydane Wykonawcy w piśmie Inżyniera Kontraktu z 26 lutego 2010 r., a zgłoszenie po raz pierwszy Roszczenia nr 13 nastąpiło 3 marca 2010 r., to nie doszło do uchybienia wskazanego wyżej umownego terminu notyfikacyjnego.
\nW świetle powyższych okoliczności, powód mógł domagać się w niniejszej sprawie pokrycia poniesionych przez niego kosztów wywołanych wydanym przez Inżyniera Kontraktu Poleceniem Zmiany, w związku ze zmianą stanu prawnego po Dacie Odniesienia. Wysokość owego kosztu powód obliczył jako różnicę pomiędzy kosztem barier nowego typu, tj. spełniających obowiązujące w nowym stanie prawnym normy, a kosztem pierwotnie przewidzianych do zastosowania barier. Metodologia wyliczenia wysokości dodatkowego kosztu nie budzi wątpliwości. Z opinii Instytutu (...) w W. wynika, że całkowita kwota przewidziana w wykazie cen przygotowanym przez Wykonawcę, na zakup i montaż wszystkich urządzeń ruchu drogowego wynosiła 48.986.661,99 zł brutto. Wykonawca nie wyszczególnił przy tym jaką część tej kwoty stanowią bariery ochronne, lecz opierając się na Biuletynie cen obiektów budowlanych z 2009 r., wydanych przez wydawnictwo (...), procentowy udział barier drogowych w cenie wszystkich urządzeń bezpieczeństwa ruchu wynosi około 50-60%, co stanowi w przypadku oferty Wykonawcy kwotę około 25-30 milionów złotych. Wobec tego deklarowana przez powoda kwota 12,5 miliona złotych za wykonanie barier ochronnych w „starym systemie” była zaniżona. Obecnie dokładne określenie kosztów zakupu i montażu barier ochronnych na podstawie Wykazu cen jest jednak niemożliwe, z uwagi na brak dostatecznych, wiarygodnych danych cenowych z okresu sprzed 1 stycznia 2010 r.
\nW kontekście określenia wysokości zasadnego roszczenia powoda o zwrot dodatkowych kosztów niezwykle istotny jest fakt, że w toku długotrwałych negocjacji stron na tle Roszczenia nr 13 Inżynier Kontraktu we wrześniu 2012 r., powołując się na aprobatę Zamawiającego, uznał, że Wykonawcy należy się dodatkowa płatność z tytułu zastosowania barier nowego typu wynikająca z różnicy kosztów rzeczywistych i zakładanych na etapie oferty w kwocie 5.839.818,25 zł netto (pismo z 4 września 2012 r. – k. 691-693).
\nKwota ta została ustalona na podstawie informacji o cenach, które wówczas były dla stron dostępne. Zgodnie z Subklauzulą 14.1 Cena Kontraktowa] Warunków Kontraktu, w przypadku zmian wprowadzonych na podstawie klauzuli 13 Inżynier winien ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Cen, kierując się rynkową wartością zmiany przy wykorzystaniu dostępnych krajowych danych statystycznych oraz informacji zawartych w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych. Z dokumentów stanowiących materiał dowodowy sprawy wynika, że Inżynier ustalił wyżej wymienioną wysokość należnej Wykonawcy zapłaty z tytułu zmiany wymagań w zakresie drogowych barier ochronny w sposób zgodny z zacytowaną Subklauzulą. Oznacza to, że koszt poniesiony przez powoda na skutek tej zmiany równy jest co najmniej kwocie, którą w czasie realizacji kontraktu uznał Inżynier (i Zamawiający), tj. 5.839.818,25 zł netto, czyli 7.182.976,45 zł brutto. Powód nie zdołał wykazać w toku niniejszego procesu, aby należało mu się wyższa zapłata. Ponownie trzeba zaznaczyć, że wysokość dochodzonej przez powoda kwoty ulegała kilkakrotnej zmianie w czasie prowadzonych z Zamawiającym negocjacji oraz już w toku niniejszego postępowania sądowego, lecz powód nie udowodnił wysokości żądania obejmującego różnice cenowe pomiędzy różnymi rodzajami barier drogowych.
\nZ tych wszystkich przyczyn Sąd uznał powyższe roszczenie powoda za częściowo uzasadnione i zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 7.182.976,45 zł, a dalej idące żądanie uznał za niezasadne.
\nOprócz powyższej należności głównej, powodowi należą się również odsetki ustawowe za opóźnienie w jej zapłacie przez pozwanego, zgodnie z art. 481 § 1 i 2 k.c.
\nZ treści art. 455 k.c. wynika, że jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Powód nie wykazał, że przed wniesieniem pozwu wzywał pozwanego do zapłaty żądanej w niniejszej sprawie kwoty 30.608.841,14 zł, w skład której wchodzi wymieniona wyżej kwota 7.182.976,45 zł (uznana przez Sąd za zasadną). Kwota ta nie była objęta też żadną fakturą doręczoną pozwanemu. Z tej też przyczyny należy uznać, że po raz pierwszy pozwany został wezwany do zapłaty wraz z doręczeniem mu odpisu pozwu w niniejszej sprawie, co nastąpiło 24 września 2014 r. Należało przyjąć, że pozwany był w stanie przeanalizować powyższe roszczenie powoda (znając już wcześniej stanowiące jego podstawę okoliczności) i zaspokoić jej w terminie dwóch tygodni od doręczenia odpisu pozwu, tj. do 8 października 2014 r. Oznacza to, że pozwany znalazł się w opóźnieniu w dniu 9 października 2014 r., co uzasadniało przyznanie odsetek od tej daty. Z uwagi na zmianę brzmienia przepisu art. 481 § 2 k.c. od 1 stycznia 2016 r., wprowadzoną ustawą z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1803), zasądzone odsetki od dnia 1 stycznia 2016 r. należało określić jako „odsetki ustawowe za opóźnienie”.
\nRoszczenia o zapłatę kwoty 832.526 zł tytułem wykonania dodatkowych prac projektowych oraz kwoty 1.689.824,49 zł tytułem wykonania dodatkowych prac budowlanych polegających na poszerzeniu poboczy.
\nNie mogły być uwzględnione żądania powoda o zapłatę kwoty 832.526 zł tytułem wykonania dodatkowych prac projektowych i kwoty 1.689.824,49 zł tytułem wykonania dodatkowych prac budowlanych polegających na poszerzeniu poboczy. Powód wywodził, że wskutek wydania przez Inżyniera Kontraktu Polecenia Zmiany, które obejmowało zastosowanie barier drogowych innego typu niż wynikało to z opisu przedmiotu zamówienia, poniósł dodatkowe koszty projektowania i wykonania prac budowlanych (ponad koszty samych barier nowego typu).
\nUmowa nakładała na Wykonawcę obowiązek bieżącego projektowania rozwiązań stosowanych na kontrakcie. W myśl pkt. 4 Specyfikacji na Projektowanie (SP) – (...), 2.3.2 SIWZ, Wykonawca był odpowiedzialny za zorganizowanie procesu wykonywania prac projektowych, w taki sposób aby założone cele projektu zostały osiągnięte zgodnie z Umową, w tym za stosowane metody wykonywania prac projektowych. Natomiast zgodnie z pkt. 5 przywołanej Specyfikacji prace projektowe miały być wykonywane etapami, zgodnie z przyjętym Harmonogramem prac projektowych. Wykonawca miał zatem obowiązek reagowania na wszelkie zmiany wpływające na wykonanie przedmiotu Umowy. Jak wynika już z twierdzeń strony powodowej, Wykonawca miał świadomość nadchodzącej zmiany norm dotyczących barier ochronnych i przez to wstrzymywał się z projektowaniem ich posadowienia na przedmiotowej inwestycji (uzasadnienie pozwu – k. 15). W tej sytuacji niezrozumiałe są twierdzenia powoda o konieczności przeprojektowania istniejących rozwiązań i poniesienia w związku z tym dodatkowych kosztów. Jest to kolejny obszar, w którym ujawnia się wspomniana wcześniej niekonsekwencja w stanowisku procesowym powoda. Skoro Wykonawca przed zatwierdzeniem rodzaju barier ochronnych nie przygotował projektu wykonawczego w zakresie posadowienia barier, to nie mogła powstać konieczność zmiany tego projektu. Parametry drogi wynikały ze Specyfikacji na Projektowanie, przy czym w Specyfikacji tej zaznaczono, że szerokość pobocza może być większa jeśli zachodzi potrzeba lokalizacji urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz ochrony środowiska (wyciąg z PFU, pkt 1.1.2.1 – k. 706).
\nWykonawca powinien być zatem przygotowany na bieżące wprowadzanie ewentualnych zmian do projektu i uwzględnić wpływ ryzyka związanego z przeprojektowaniem gotowych rozwiązań na wysokość oferowanej ceny kontraktowej. Z tych przyczyn brak jest podstaw, aby obciążyć Zamawiającego kosztami dodatkowych prac projektowych.
\nKonsekwencją istniejących po stronie Wykonawcy obowiązków projektowych jest również obowiązek zrealizowania projektu zgodnie z wymogami technicznymi. Poniesienie dodatkowych kosztów związanych z poszerzeniem pobocza związane było z aktualizacją projektu. Ryzyko poniesienia kosztów wykonania prac z tym związanych również obciążało Wykonawcę i powinno być uwzględnione w wynagrodzeniu ryczałtowym. Jak wynika z opinii Instytutu (...) w W. sporządzonej w niniejszej sprawie, w miejscach, w których występują obiekty (np. słupy oświetleniowe) szerokość pobocza jaką należało przyjąć w fazie ustalania wymiarów poszczególnych elementów zagospodarowania (jezdnie, pobocza), jest większa dla zakresu wynikającego ze stanu sprzed Daty Odniesienia. W przypadku pozostałych przypadków, w których po Dacie Odniesienia zwiększyła się szerokość, konieczność ta powstała wyłącznie ze względu na dostępność na rynku bariery ochronnej o szerokości pracującej W4, a nie wynikała z obiektywnej oceny miejsc zagrożeń opisanej w normie PN-EN 1317 oraz Wytycznych z 2010 r. Prawidłowo przyjęte szerokości poboczy gruntowych na etapie sporządzania oferty i kontynuacji założonych przekrojów na etapie sporządzania dokumentacji projektowej nie wymagały zmian projektowych w związku z wprowadzeniem normy PN-EN 1317 i „Wytycznych stosowania barier ochronnych na drogach krajowych”, stanowiących załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 23 kwietnia 2010 r.
\nPoprawnie dobrany przez projektanta przekrój poprzeczny, uwzględniający wymagania techniczne dla lokalizacji barier (obowiązujący w czasie sporządzania oferty), pozwoliłby na właściwe określenie objętości mas ziemnych (nasypy, wykopy), w związku z czym nie byłoby wymagane wprowadzenie zmian do projektu, w związku z zastosowaniem nowego typu barier drogowych. Wskazywane przez powoda dodatkowe koszty zmian w dokumentacji projektowej oraz koszty prac budowlanych (roboty związane z poszerzeniem poboczy, zmianą pochylenia skarp) nie są więc wynikiem zmiany wymogów technicznych w zakresie stosowania barier ochronnych, a pominięciem, niedopatrzeniem lub inną przyczyną niepoprawnego technicznie doboru przekroju korony drogi zarówno na etapie sporządzania oferty, jak i wstępnej fazy realizacji dokumentacji projektowej.
\nTym samym wyżej wymienione roszczenia powoda należało ocenić jako bezzasadne.
\nRoszczenie o zapłatę kwoty 5.003.916,58 zł tytułem skapitalizowanych odsetek od kwoty 30.608.841,14 zł liczonych za okres od 29 marca 2013 r. do 1 lipca 2014 r.
\nOstatnim składnikiem Roszczenia nr 13 było roszczenie o zapłatę skapitalizowanych odsetek ustawowych wynikających z opóźnienia w zapłacie kwoty 30.608.841,14 zł. Jak już wyjaśniono, żądanie powoda w zakresie należności głównej było uzasadnione jedynie częściowo, tj. w zakresie kwoty 7.182.976,45 zł. Już z tej przyczyny omawiane roszczenie nie mogło być uwzględnione w całości.
\nZgodnie z Klauzulą 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu, po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi Rozliczenie w trzech egzemplarzach, w formie zatwierdzonej przez Inżyniera, przedstawiające szczegółowo kwoty, do których Wykonawca uważa się za uprawnionego, wraz z dokumentami towarzyszącymi, które winny zawierać raport o postępie Robót w danym miesiącu, sporządzony zgodnie z Subklauzulą 4.21. Rozliczenie winno obejmować m.in. wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć z powodu zmian prawnych lub zmian kosztów na mocy klauzuli 13.7. Po złożeniu Rozliczenia, Inżynier w ciągu 28 dni zobowiązany był wydać Zamawiającemu Przejściowe Świadectwo Płatności, które następnie miało stanowić podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT (według Subklauzuli 14.6 Warunków Kontraktu). Natomiast termin płatności każdej faktury, stosownie do Subklauzuli 14.7 Warunków Kontraktu, określony był w Załączniku do oferty i wynosił 49 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu.
\nPowód jako datę wymagalności omawianego roszczenia przyjął 29 marca 2013 r., czyli dzień, w którym Zamawiający ostatecznie odrzucił roszczenia o zapłatę należności głównej. W świetle wcześniejszych uwag, początkowy termin naliczania odsetek nie został prawidłowo określony. Przedłożenie Inżynierowi Kontraktu powiadomienia o roszczeniu nie powodowało jeszcze, że stawało się ono wymagalne, ponieważ według Umowy roszczenia podlegały procedurze ustaleń. Brak ujęcia roszczenia powoda w Rozliczeniu, a następnie w Przejściowym Świadectwie Płatności, oraz brak wezwania do zapłaty Zamawiającego wobec odmowy formalnego wydania Polecenia Zmiany i uwzględnienia dodatkowych kosztów w korekcie kwoty kontraktowej, oznacza, że powód nie jest uprawniony do żądania odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Powód wezwał pozwanego do zapłaty po raz pierwszy poprzez złożenie pozwu, wniesionego w dniu 1 lipca 2014 r. Tym samym roszczenie o zapłatę skapitalizowanych odsetek za opóźnienie za okres od 29 marca 2013 r. do 1 lipca 2014 r. było niezasadne.
\nRoszczenie nr 33 [II].
\nNależność główna.
\nPowód w ramach zgłoszonego w piśmie z procesowym z dnia 28 lipca 2014 r. Roszczenia nr 33 domagał się zwrotu kosztów poniesionych w dodatkowym okresie realizacji robót, wynikających z przedłużenia Aneksem nr 3 do Umowy Czasu na Ukończenie Na mocy tego Aneksu przedłużono czas realizacji inwestycji o 126 dni (do 8 listopada 2012 r). Powód wskazywał, że w tym czasie poniósł dodatkowe koszty związane z utrzymaniem zaplecza budowy. Po rozszerzeniu powództwa o to roszczenie, strony toczyły rozmowy negocjacyjne, w trakcie których pozwany uznał żądanie powoda za usprawiedliwione co do zasady. Powód twierdził, że wysokość dodatkowo poniesionych przez niego kosztów wyniosła 12.632.731,11 zł. Pozwany natomiast uznał roszczenie jedynie do kwoty 5.804.980,72 zł.
\nNa gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że przedłużenie okresu realizacji kontraktu nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Niemożność ukończenia kontraktu w pierwotnym terminie była przede wszystkim następstwem wstrzymania robót na skutek braku dostępu Wykonawcy do placu budowy ze względu na konieczność przeprowadzenia badań archeologicznych oraz wystąpieniem szczególnie niesprzyjających warunków atmosferycznych. W związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie w okolicznościach niniejszej sprawy Wykonawcy przysługuje roszczenie o dodatkową płatność. Zawarcie Aneksu nr 3 do Umowy nie doprowadziło w żadnym razie do wygaśnięcia roszczeń finansowych Wykonawcy, bowiem Aneks ten regulował tylko kwestię przedłużenia Czasu na Ukończenie i nie odnosił się do roszczeń finansowych Wykonawcy, a w szczególności Wykonawca nie zrzekał się w nim żadnych roszczeń. Wykonawca zachował też w przypadku tego roszczenia procedurę notyfikacyjną przewidzianą w Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu, informując Zamawiającego o swoim roszczeniu finansowym o zwrot dodatkowych kosztów poniesionych w związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie. Skoro Subklauzula 2.1 Warunków Kontraktu traktuje o dodatkowej płatności z tytułu „poniesienia Kosztu” przez Wykonawcę, to przy ustalaniu tych kosztów nie ma podstaw do odwoływania się do stawek ryczałtowych z poszczególnych pozycji z Kosztorysu ofertowego Wykonawcy, lecz należy odwoływać się do kosztów, które Wykonawca rzeczywiście poniósł.
\nUstalenie rzeczywiście poniesionych przez Wykonawcę kosztów na skutek przedłużenia Czasu na Ukończenie wymagało wiadomości specjalnych. W związku z tym Sąd przeprowadził na tę okoliczność dowód z opinii Instytutu(...) (...), celem ustalenia uzasadnionej wysokości takich kosztów. Na podstawie tej opinii Sąd ustalił, że takie dodatkowe koszty poniesione przez Wykonawcę wyniosły faktycznie 4.162.702,34 zł brutto. Zarzuty stawiane przez powoda opinii Instytutu nie doprowadziły do podważenia zawartych w niej ustaleń i wniosków. Powód nie przedstawił dowodów na poparcie swoich tez, przez co nie zdołał wykazać, że rzeczywista wysokość poniesionych kosztów była wyższa niż wskazana przez ekspertów Instytutu.
\nOdnotować należy, że pozwany uznał żądanie powoda w wyższej nawet kwocie niż wyliczona przez Instytut na podstawie dokumentów złożonych do akt sprawy przez stronę powodową. W toku procesu pozwany zapłacił powodowi tytułem kosztów poniesionych w związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie wskazaną wyżej kwotę 5.804.980,72 zł. Tym samym, po spełnieniu tego świadczenia należało uznać, że pozwany nie pozostaje już zobowiązany względem powoda. Uiszczona dotychczas kwota wręcz z nadwyżką kompensuje Wykonawcy koszty poniesione w przedłużonym Czasie na Ukończenie. Dlatego powództwo w tej części podlegało oddaleniu.
\nRoszczenie o zapłatę kwoty 2.186.673,84 zł tytułem skapitalizowanych odsetek od kwoty 12.632.731,11 zł liczonych za okres od 29 marca 2013 r. do 1 lipca 2014 r.
\nPowód domagał się również zapłaty kwoty 2.186.673,84 zł tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 12.632.731,11 zł, naliczanych od 29 marca 2013 r. do dnia rozszerzenia powództwa, tj. 28 lipca 2014 r. Jako datę wymagalności roszczenia powód przyjął 29 marca 2013 r., czyli dzień, w którym Zamawiający ostatecznie odrzucił Roszczenie nr 33.
\nW związku z Roszczeniem nr 33 Wykonawca wystawił Zamawiającemu dwie faktury VAT. Pierwsza z nich o numerze (...) została wystawiona 8 kwietnia 2015 r., po wystawieniu Przejściowego Świadectwa Płatności nr 47, i obejmowała kwotę 2.312.658,31 zł.
\nDla rozstrzygnięcia w przedmiocie tego żądania istotne było to, że w stosunku do (...) S.A., jednej ze spółek tworzących konsorcjum, które realizowało kontrakt, ogłoszono upadłość. Syndyk masy upadłości tej spółki cofnął powodowej spółce, jako liderowi konsorcjum, pełnomocnictwo do przyjmowania wynagrodzenia za roboty wykonane w ramach kontraktu. Zgodnie natomiast z Subklauzulą 14.7 [Płatność] Warunków Kontraktu w przypadku, gdy którykolwiek z członków Konsorcjum, przed dokonaniem zapłaty według faktury, oświadczy Zamawiającemu, że cofa udzielone upoważnienie, Zamawiający jest zobowiązany wstrzymać zapłatę, oczekując na dalsze zgodne dyspozycje od wszystkich członków Konsorcjum.
\nW niniejszej sprawie zrealizowały się przesłanki zacytowanego powyżej postanowienia umownego. Syndyk masy upadłości spółki (...) S.A. był bowiem uprawniony do składania w imieniu tej upadłej spółki oświadczeń woli, w tym oświadczenia o cofnięciu pełnomocnictwa do przyjęcia wynagrodzenia. Wątek ten zostanie jeszcze poruszony w dalszej części uzasadnienia. Jednocześnie Zamawiający nie otrzymał od uczestników konsorcjum żadnej dyspozycji co do dalszego postępowania. Tym samym Zamawiający zasadnie powstrzymał się od świadczenia. Ponadto, zgodnie z treścią Subklauzuli 14.8 [Opóźniona płatność] Warunków Kontraktu, Wykonawca zobowiązał się nie naliczać odsetek za okres pomiędzy złożeniem oświadczenia o cofnięciu upoważnienia, o którym mowa w Subklauzuli 14.7, a dniem doręczenia Zamawiającemu zgodnych dyspozycji wszystkich członków Konsorcjum oraz za następne 10 dni po doręczeniu tych dyspozycji Zamawiającemu. W związku z opisanym cofnięciem upoważnienia przez syndyka masy upadłości (...) S.A. oraz brakiem stosownej dyspozycji wszystkich uczestników konsorcjum, powodowi nie należą się więc odsetki ustawowe z tytułu opóźnienia w płatności.
\nWskazać trzeba również, że Zamawiający w dniu 8 maja 2015 r. wystąpił do Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z wnioskiem o zezwolenie na złożenie do depozytu sądowego świadczenia pieniężnego w kwocie 6.123.402,48 zł tytułem zapłaty zobowiązania stwierdzonego PŚP nr 47, w tym fakturą nr (...). Wniosek został uwzględniony, wobec czego Zamawiający wpłacił powyższą sumę do depozytu. Skuteczne złożenie świadczenia do depozytu sądowego a następnie podjęcie wpłaconych kwot przez uprawnionego Wykonawcę zwolniło Zamawiającego z zobowiązania. Brak jest przy tym podstaw do uznania, żeby pozwany popadł w opóźnienie w spełnieniu świadczenia. Zgodnie z treścią art. 470 k.c. ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same skutki jak spełnienie świadczenia. Wobec braku posiadania w tamtym czasie wymaganego upoważnienia do przyjęcia zapłaty, zasadnym było złożenie sumy do depozytu sądowego. Co istotne, nastąpiło to jeszcze przed upływem terminu zapłaty faktury, a uprawniony odebrał kwotę z depozytu sądowego 26 lutego 2019 r.
\nPowód we właściwym terminie dokonał również zapłaty należności objętej fakturą nr (...), wystawioną przez Wykonawcę w dniu 28 maja 2018 r. W części odpowiadającej kwocie 3.492.322,41 zł faktura ta obejmowała należność z tytułu Roszczenia nr 33. Termin płatności faktury oznaczono na 49 dni od daty jej doręczenia Zamawiającemu. Powód nie wykazał natomiast kiedy faktura ta została doręczone pozwanemu ani nie zaprzeczał, że pozwany dokonując płatności za tę fakturę 20 lipca 2018 r. spełnił świadczenie we właściwym terminie.
\nTym samym brak było podstaw by uznać, że pozwanemu przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek ustawowych za opóźnienie w zapłacie powyższych należności – tym bardziej, że żądanie obejmowało okres wcześniejszy niż wystawienie obydwu faktur, tj. od 29 marca 2013 r. do 28 lipca 2014 r.
\nRoszczenie w sprawie rozliczenia Kontraktu [III].
\nWysokość roszczenia powoda z tytułu rozliczenia kontraktu uległa zmianie w toku procesu. Pierwotnie powód domagał się zapłaty kwoty 12.380.882,76 zł (z odsetkami ustawowymi za opóźnienie). Następnie pismem procesowym z dnia 27 kwietnia 2015 r. powód cofnął powództwo co do kwoty 1.914.544,84 zł w związku z częściowym zaspokojeniem roszczenia przez pozwanego, i w tej części postępowanie zostało umorzone postanowieniem z dnia 6 maja 2015 r.
\nRównolegle z toczącym się procesem strony prowadziły rozmowy w przedmiocie ostatecznego rozliczenia kontraktu, w wyniku których pozwany dokonywał na rzecz powoda zapłaty bądź to bezpośrednio, bądź poprzez złożenie uznanej sumy do depozytu sądowego.
\nW zakresie należnego wynagrodzenia pozwany dokonał także potrąceń z własnymi wierzytelnościami przysługującymi mu wobec Wykonawcy. Warto przy tym odnotować, że pozwany nigdy nie kwestionował zasadności omawianego żądania tak co do zasady, jak i co do wysokości. Zapłaty nie dokonano natomiast ze względu na niezachowanie wymogów formalnych zgłoszenia rozliczenia.
\nWstrzymanie płatności.
\nOmawiane roszczenie obejmuje część należnej Wykonawcy Ceny Kontraktowej, która nie została mu dotychczas wypłacona. Uzasadniając żądanie powód podał, że po wykonaniu całości robót, usunięciu wad i odbiorze przedmiotu Umowy, Zamawiający bezpodstawnie wstrzymał Rozliczenie Końcowe Kontraktu. Ze stanowiska pozwanego wynika natomiast, istniały uzasadnione przyczyny, dla których rozliczenie nie mogło być dokonane już w styczniu 2014 r.
\nJedną z tych przyczyn była odmowa przedłużenia ważności Zabezpieczenia Wykonania Umowy przez Wykonawcę w związku z przedłużeniem Czasu na Ukończenie na mocy Aneksu nr 3 do Umowy. Wykonawca stał na stanowisku, że wobec zakończenia robót i uzyskania Świadectwa Wykonania Całości Robót nie był już zobowiązany do przedłużenia żądanego przez Zamawiającego Zabezpieczenia. Natomiast Zamawiający, wobec braku przedstawienia przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania, w dniu 2 stycznia 2014 r. wstrzymał wszelkie płatności.
\nRozstrzygając tę kwestię należy odnieść się przede wszystkim do treści Subklauzuli 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania] Warunków Kontraktu, z której wynika, że Wykonawca obowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu Zabezpieczenie Wykonania przed podpisaniem Umowy. Zabezpieczenie i warunki jego wykorzystania miały być zgodne z postanowieniami art. 147-151 Prawa zamówień publicznych. Zabezpieczenie miało zapewnić, że Wykonawca gwarantuje jakość prac projektowych i Robót przewidzianych do wykonania w ramach Kontraktu oraz zobowiązuje się usunąć wszelkie wady lub szkody, które ujawnią się w okresie rękojmi za wady lub gwarancji jakości, które to wady lub szkody Zamawiający uzna jako wynikłe z działania lub zaniedbania Wykonawcy zgodnie z warunkami Kontraktu. Z Subklauzuli tej wynikał również spoczywający na Wykonawcy obowiązek samodzielnego, bez odrębnego wezwania przez Zamawiającego, przedłużania ważności Zabezpieczenia aż do czasu usunięcia wszelkich wad. Natomiast zgodnie z Subklauzulą 14.6 [Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności] Warunków Kontraktu, żadna kwota nie zostanie poświadczona ani wypłacona, dotąd aż Zamawiający otrzyma i zatwierdzi Zabezpieczenia Wykonania.
\nKwestia ważności przedłożonego przez Wykonawcę Zabezpieczenia Wykonania stała się dla stron istotna na skutek zawarcia Aneksu nr 3 do Umowy, mocą którego przedłużono Czas na Ukończenie do 8 listopada 2012 r. W § 3 Aneksu strony postanowiły, że Wykonawca jest zobowiązany w terminie 30 dni od dnia jego podpisania przedłożyć gwarancje lub aneksy do złożonych gwarancji ubezpieczeniowych należytego wykonania umowy i usunięcia wad, zmieniające terminy ich ważności do 4 stycznia 2014 r. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu Umowy, do 19 stycznia 2016 r. w zakresie zobowiązań wynikających z rękojmi za wady w zakresie odpowiedzialności gwaranta i do 26 maja 2017 r. w zakresie zobowiązań wynikających z rękojmi za wady w zakresie robót mostowych.
\nW związku z powyższym Wykonawca był również zobowiązany, bez odrębnego wezwania, przedłużyć Zabezpieczenie Wykonania Umowy na okres zgodny z Subklauzulą 4.2. Pozostaje poza sporem, że Wykonawca obowiązku tego nie dochował. Jak wynika bowiem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz twierdzeń stron postępowania Zabezpieczenie Wykonania, którym dysponował Wykonawca było ważne do 2 stycznia 2014 r. Tymczasem według stanu ze stycznia 2014 r., kontrakt nie był jeszcze rozliczony, mimo że 5 grudnia 2012 r. Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia Robót. Świadectwo Wykonania Robót zostało bowiem wystawione już po upływie ważności Zabezpieczenia Wykonania, tj. 27 stycznia 2014 r.
\nCel, który przyświecał ustanowieniu Zabezpieczeniu Wykonania wynikał wprost z Warunków Kontraktu. W zacytowanej powyżej Subklauzuli 4.2 podano, że zabezpieczenie ma zapewnić, że Wykonawca gwarantuje jakość prac projektowych i Robót przewidzianych do wykonania w ramach Kontraktu oraz zobowiązuje się usunąć wszelkie wady lub szkody, które ujawnią się w okresie rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Skoro zatem nie wydano Świadectwa Wykonania Robót i nie usunięto wszystkich usterek i wad Wykonawca cały czas był obowiązany utrzymywać Zabezpieczenie Wykonania. Obowiązek ten nie był przy tym w żaden sposób związany z warunkami zwrotu wartości Zabezpieczenia w myśl Subklauzuli 11.9 Warunków Kontraktu. Niezależnie od tego czy ziściły się przesłanki do tego zwrotu, Wykonawca był obowiązany ustanowić i utrzymywać Zabezpieczenie. Odmawiając przedłużenia Zabezpieczenia Wykonawca powoływał się na sprzeczność z prawem postanowienia umownego, zobowiązującego go do ustanowienia takiego zabezpieczenia aż do usunięcia wszelkich wad, przy czym ani w tamtym czasie, ani w toku niniejszego postępowania sądowego nie przytoczył w tym zakresie pogłębionej argumentacji. Obowiązek Zabezpieczenia określony w Umowie był przy zgodny z przepisami art. 147-151 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia Umowy). Uprawnienie do żądania Zabezpieczenia wynikało z art. 147 ust. 1 cytowanej ustawy, natomiast zgodnie z jej art. 151 ust. 1 zamawiający był obowiązany do zwrotu zabezpieczenia w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Ustawodawca przewidział zatem obowiązek utrzymywania zabezpieczenia aż do czasu całkowitego wykonania przedmiotu umowy z potwierdzeniem należytości wykonania zamówienia przez zamawiającego. Kwestionowane przez powoda postanowienie umowne nie tylko nie jest zatem sprzeczne z przepisami prawa, co wręcz stanowi ich powtórzenie.
\nZ uwagi na to, że Wykonawca odmówił przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, Zamawiający był uprawniony do powstrzymania się od dokonywania płatności, zgodnie z Subklauzulą 14.6 Warunków Kontraktu. Z Subklauzuli tej wynika bowiem, że wydanie przez Inżyniera Kontraktu Przejściowego Świadectwa Płatności może być wstrzymane, jeżeli Wykonawca nie wykonał lub nie wykonuje prac albo nie wypełnił lub nie wypełnia zobowiązania zgodnie z Kontraktem i został o tym powiadomiony przez Inżyniera. W takie sytuacji wartość takiej pracy lub zobowiązania może zostać wstrzymana do czasu wykonania pracy lub wypełnienia zobowiązania. Wykonawca był wzywany do przedłożenia Zabezpieczenia Wykonania, a pomimo tego nie dopełnił tego obowiązku, w związku z czym ziściły się przesłanki opisane w Subklauzuli 14.6.
\nDrugą przyczyną wstrzymywania powyższej płatności było niedopełnienie przez Wykonawcę obowiązku przedłożenia Inżynierowi Kontraktu wraz z Rozliczeniem Końcowym wymaganej dokumentacji. Wykonawca wychodził z założenia, że wszystkie konieczne dokumenty były na bieżąco przesyłane Inżynierowi, dlatego nie ma już obowiązku dołączenia ich do Rozliczenia. Stanowisko zajęte przez Wykonawcę skutkowało tym, że strony przez wiele miesięcy prowadziły korespondencję w tym przedmiocie. W tym czasie Wykonawca sukcesywnie przesyłał Inżynierowi wymagane dokumenty, co ostatecznie doprowadziło do wystawienia Przejściowych Świadectw Płatności. Strony pozostawały w sporze co do tego czy postępowanie Inżyniera było prawidłowe.
\nKluczowa dla rozstrzygnięcia tego problemu jest treść Subklauzuli 14.3 Warunków Kontraktu, według której przed rozpoczęciem Robót Stałych Wykonawca był zobowiązany przedłożyć Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych (ZPRS) oparty o własne wyliczenia Wykonawcy, na podstawie Projektu budowlanego lub wykonawczego sporządzonego przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami zawartymi w Programie funkcjonalno-użytkowym. ZPRS miał obejmować przewidywane końcowe ilości głównych elementów ryczałtowych (rozliczeniowych) Robót Stałych, podanych w Wypełnionym Wykazie Cen, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała odpowiednią część Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z wyłączeniem wartości Dokumentów Wykonawcy i innych jego należności nie związanych z Robotami. ZPRS nie miał żadnego wpływu na Cenę Kontraktową należną na mocy kontraktu i podlegał zatwierdzeniu przez Inżyniera, które zawsze mogło być uchylone. Co szczególnie istotne z punktu widzenia niniejszego sporu, przed Przyjęciem Robót, Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych miał być zrewidowany i ponownie przedłożony do zatwierdzenia przez Inżyniera wtedy, kiedy okaże się, że faktyczna ilość zakończonych Robót Stałych jest inna niż to oszacował Wykonawca sporządzając ZPRS. Zgodnie z Subklauzulą 14.3 Raport oszacowania zaawansowania Robót Stałych na podstawie ZPRS był koniecznym dokumentem uzasadniającym, wymaganym jako podstawa dla sporządzenia Rozliczenia Wykonawcy, niezależnie od innych dokumentów uzasadniających, o których mowa w tej Subklauzuli. Oszacowanie zaawansowania Robót Stałych opierało się na pomiarach wykonanych Robót Stałych, dokonanych przez Wykonawcę na koniec każdego okresu płatności i podlegało kontroli przez Inżyniera.
\nZ powyższego wynika jednoznacznie, że pomimo tego, że strony umówiły się na ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za realizację kontraktu, to do jego rozliczenia wymagane było złożenie m.in. ZPRS, sporządzonego zgodnie z Subklauzulą 14.3. Wykonawca bezspornie nie dopełnił tego obowiązku. Nie można uznać, że obowiązki kontraktowe zostały przez niego wykonane poprzez przesyłanie Inżynierowi Kontraktu stosownych dokumentów na bieżąco, w toku wykonywania i częściowego rozliczania robót. W Umowie jednoznacznie wskazano bowiem jakie dokumenty dodatkowo Wykonawca obowiązany jest przedstawić wraz z Rozliczeniem Ostatecznym. Takie podejście jest racjonalne, biorąc pod uwagę fakt, że inwestycja taka jak w rozpoznawanej sprawie jest realizowana przez wiele miesięcy, a w toku tej realizacji przekazywane są znaczne ilości różnorakich dokumentów. Rozsądnym jest zatem, porządkujące przedłożenie wymaganej dokumentacji już na końcowym etapie rozliczeń stron. Również i z tej przyczyny Zamawiający był uprawniony do wstrzymania płatności. Wykonawca nie wywiązał się bowiem ze swoich zobowiązań kontraktowych.
\nOstateczne Rozliczenie Kontraktu.
\nBezpośrednia zaplata i złożenie świadczenia do depozytu sądowego.
\nW toku niniejszego postępowania sądowego Inżynier Kontraktu wystawiał Przejściowe Świadectwa Płatności, na podstawie których Wykonawca wystawiał Zamawiającemu faktury obejmujące wynagrodzenie za wykonane roboty. Pozwany zaakceptował wszystkie wystawione faktury co do wysokości stwierdzonych nimi kwot, jednakże dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz Wykonawcy jedynie w części.
\nRozliczenie Kontraktu o sporne sumy ujęte było w sześciu Świadectwach Płatności:
\nPŚP nr 46 na kwotę 2.741.094,47 zł brutto (przy czym Rozliczenie Kontraktu obejmowało całą tę kwotę), PŚP nr 47 na kwotę 6.452.568,69 zł brutto (z czego Rozliczenie Kontraktu obejmowało kwotę 2.552.708,38 zł), PŚP nr 48 na kwotę 1.429.818,22 zł brutto (przy czym Rozliczenie Kontraktu obejmowało całą tę kwotę), PŚP nr 49 na kwotę 1.279.731,09 zł brutto i PŚP nr 50 na kwotę 5.306.358,68 zł brutto (z czego Rozliczenie Kontraktu obejmowało kwotę 3.093.767,36 zł), Końcowe Świadectwo Płatności na kwotę 3.452.352,52 zł brutto (przy czym Rozliczenie Kontraktu obejmowało całą tę kwotę).
\nPozwany zapłacił na podstawie powyższych Przejściowych Świadectw Płatności na rzecz powoda bezpośrednio: kwotę 1.914.544,84 zł w dniu 12 grudnia 2014 r. w ramach zapłaty za faktury wystawione w związku z PŚP nr 46, kwotę 3.093.767,36 zł w dniu 20 lipca 2018 r. w ramach zapłaty za fakturę VAT nr (...) wystawioną w związku z PŚP nr 49 i 50, kwotę 3.452.352,52 zł w dniu 13 listopada 2018 r. w ramach zapłaty za fakturę VAT nr (...) wystawioną w związku z Końcowym Świadectwem Płatności.
\nTytułem wyjaśnienia należy wskazać, że Przejściowe Świadectwo Płatności nr 46 zostało przez Inżyniera Kontraktu wystawione na kwotę 2.741.094,47 zł brutto, a łączna wartość faktur, które Wykonawca wystawił w ramach tego PŚP przewyższała tę kwotę. Niemniej jednak roszczenie powoda wynikające z tego PŚP zostało w całości zaspokojone na skutek wpłaty z 12 grudnia 2014 r. W pozostałej zaś części wierzytelność z tego tytułu uległa umorzeniu wskutek skutecznie złożonego oświadczenia o potrąceniu kwoty 826.549,63 zł, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.
\nCzęściowo wierzytelność powoda została zaspokojona wskutek odebrania świadczenia z depozytu sądowego, co również nie było między stronami sporne. Pozwany złożył do depozytu, w ramach wykonania swojego zobowiązania wynikającego z rozliczenia kontraktu następujące kwoty: kwotę 2.223.542,17 zł w ramach zapłaty za fakturę VAT z 8 kwietnia 2015 r. nr (...), wystawioną w związku z PŚP nr 47 na kwotę 2.552.708,38 (pozostała część należności była przedmiotem potrącenia), kwotę 1.270.635,95 zł w ramach zapłaty za fakturę VAT z 17 sierpnia 2015 r. nr (...)- (...) w związku z PŚP nr 48.
\nOkoliczności złożenia powyższych sum do depozytu sądowego były tożsame z tymi, które zostały opisane w przypadku Roszczenia nr 33. Na skutek upadłości jednej ze spółek wchodzących w skład konsorcjum syndyk tej spółki cofnął powodowi, który pełnił rolę lidera konsorcjum, upoważnienie do odbierania świadczeń od pozwanego. Tym samym doszło do sytuacji, o której mowa w art. 467 pkt 4 k.c. – świadczenie nie mogło być spełnione z powodu okoliczności dotyczących osoby wierzyciela. Prawomocnym postanowieniem sąd wyraził zgodę na złożenie powyższych kwot do depozytu sądowego. Z kolei ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same skutki jak spełnienie świadczenia i zobowiązuje wierzyciela do zwrotu dłużnikowi kosztów złożenia (art. 470 k.c.).
\nPowód zarzucał, że pozwany nie był uprawniony do złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego. Wywodził, że oświadczenie złożone przez syndyka masy upadłości spółki (...) S.A. w upadłości nie było skuteczne, ponieważ w umowie konsorcjum strony postanowiły, że pełnomocnictwo do reprezentowania udzielone liderowi jest nieodwołalne. O ile prawdą jest, że lider konsorcjum został upoważniony do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum i związku z tym udzielono mu właściwych pełnomocnictw, o tyle brak jest podstaw, by uznać, że zobowiązanie się członków konsorcjum do nieodwoływania pełnomocnictwa wywoływało skutki wobec osób trzecich, w tym w szczególności pozwanego. Nieodwołalność upoważnienia do wystawienia faktury VAT i przyjęcia należności nie wynikała bowiem z treści Umowy Wykonawcy z Zamawiającym, lecz z wewnętrznych ustaleń uczestników konsorcjum. Stosunek pełnomocnictwa to zobowiązanie między mocodawcą a pełnomocnikiem, a jego treść nie rodzi bezpośrednio praw i obowiązków po stronie osób trzecich. W orzecznictwie wyrażono w związku z tym słuszny pogląd, że w sytuacji, w której mocodawca, wbrew swemu zobowiązaniu, odwołałby udzielone pełnomocnictwo, nie rzutuje to na skuteczność oświadczenia woli o odwołaniu, a co za tym idzie na ustanie upoważnienia wynikającego z pełnomocnictwa, lecz może rodzić ewentualne podstawy do roszczeń odszkodowawczych ( orz. SN z 23.06.2020 r., V CSK 522/18). Zwrócić też należy uwagę, że Subklauzula 14.7 Warunków Kontraktu przewidywała odpowiednie postępowanie w sytuacji, gdy upoważnienie w powyższym zakresie zostałoby cofnięte. W takiej sytuacji Zamawiający miał powstrzymać się od świadczenia, co też w niniejszej sprawie uczynił.
\n3.2.2. Oświadczenia o potrąceniu.
\nW pozostałej części należna Wykonawcy część Ceny Kontraktowej została przez Zamawiającego potrącona z przysługującymi mu wobec Wykonawcy wierzytelnościami. Powód kwestionował skuteczność wszystkich złożonych przez pozwanego oświadczeń o potrąceniu.
\nZgodnie z treścią art. 498 § 1 k.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Jak wynika z kolei z art. 499 k.c., potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.
\nW orzecznictwie przyjmuje się, że podniesiony w procesie zarzut potrącenia wierzytelności należy do środków obrony pozwanego i zaliczany jest do zarzutów o charakterze merytorycznym (materialnym), a jego celem jest w istocie zgłoszenie twierdzenia, że na skutek zdarzenia w postaci złożenia oświadczenia o potrąceniu doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej ( zob. np. orz. SN z 28.10.2016 r., I CSK 687/15). Skuteczność tego twierdzenia uzależniona jest od spełnienia wymienionych w powyżej zacytowanych przepisach przesłanek formalnych i materialnych. Do pierwszych zalicza się przede wszystkim udowodnienie, że oświadczenie o potrąceniu zostało złożone w sposób pozwalający na dotarcie do adresata (w myśl art. 499 k.c.).
\nZ kolei materialną przesłanką skutecznego potrącenia jest wykazanie, że pozwanemu przysługiwała wymagalna wierzytelność wzajemna, która została potrącona. Niespełnienie przesłanek materialnych skutkuje nieuwzględnieniem żądania oddalenia powództwa z powodu wygaśnięcia dochodzonej wierzytelności. Z powyższego wynika, że potrącenie jest możliwe wówczas, gdy istnieją dwie przeciwstawne wierzytelności, tj. dwie osoby są względem siebie jednocześnie wierzycielami i dłużnikami.
\nW analizowanym przypadku nie było między stronami sporne, że każde z oświadczeń o potrąceniu, zatytułowanych przez pozwanego „Kompensata”, zostało doręczone powodowi. Powód twierdził jedynie, że złożone mu oświadczenia były nieskuteczne. Spór dotyczący skuteczności złożonych przez pozwanego oświadczeń o potrąceniu skupiał się na kwestii istnienia wierzytelności przysługujących Zamawiającemu wobec Wykonawcy.
\nPierwsze oświadczenie o potrąceniu.
\nPierwsze z potrąceń zostało dokonane przez pozwanego oświadczeniem z 4 grudnia 2014 r. Pozwany dokonał potrącenia wierzytelności wynikającej z faktury VAT nr (...)- (...) z 15 października 2014 r. (PŚP nr 46) wystawionej na kwotę 2.775.851,61 zł z własną wierzytelnością w wysokości 826.549,63 zł, w związku z wypłaceniem podwykonawcom wynagrodzenia wraz z odsetkami na podstawie ustawy z 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r., poz. 891), zwanej dalej jako „ustawa o spłacie przedsiębiorców”). Ustawa ta określa zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, wyłącznie za zrealizowane i odebrane prace (art. 1 ust. 1). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy jej przepisy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.
\nU. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.), co do których Generalny Dyrektor wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia lub udzielił zamówienia przed dniem wejścia w życie ustawy, o ile zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie zostało zwrócone wykonawcy zgodnie z art. 151 tej ustawy. W świetle powyższych przepisów należy uznać, że przywołana ustawa miała zastosowanie do przypadków związanych z wykonywaniem zawartej przez strony Umowy. Przetarg o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego został rozstrzygnięty przed 3 sierpnia 2012 r. a samo zamówienie dotyczyło robót budowalnych. Nie było również sporu co do tego, że zabezpieczenie wykonania umowy nie zostało Wykonawcy zwrócone przed złożeniem oświadczeń o potrąceniu.
\nObowiązek udowodnienia istnienia i wysokości wierzytelności przedstawionych do potrącenia spoczywał na pozwanym, stosownie do zasady rozkładu ciężaru dowodowego określonej w art. 6 k.c. W świetle twierdzeń strony pozwanej i przedstawionych na ich poparcie dowodów należy uznać, że proste zaprzeczenie co do istnienia wierzytelności, wyrażone w pismach procesowych powoda, jest niewystarczające dla podważenia skuteczności oświadczeń o potrąceniu. Z przeprowadzonego w niniejszej sprawie postępowania dowodowego wynika, że pozwanemu przysługiwały wierzytelności, które zostały objęte Kompensatą nr 88.
\nOświadczenie o potrąceniu z 4 grudnia 2014 r. (Kompensata nr 88 – k. 2964-2965) obejmowało należności wypłaconej następującym przedsiębiorcom (podwykonawcom): (...) w wysokości 57.429,20 zł, (...) w wysokości 17.933,90 zł, (...) w wysokości 6.270,00 zł, (...) w wysokości 148.722,37 zł, (...) w wysokości 13.145,41 zł, (...) w wysokości 23.594,19 zł, (...) w wysokości 57.429,20 zł, (...) w wysokości 79.984,04 zł, (...) w wysokości 17.933,90 zł, (...) w wysokości 8.777,67 zł, (...) w wysokości 13.145,41 zł, (...) w wysokości 148.722,37 zł, (...) w wysokości 23.594,19 zł, (...) w wysokości 79.984,04 zł, (...) w wysokości 56.844,45 zł.
\nWszyscy powyżsi przedsiębiorcy zawarli umowy w ramach realizacji kontraktu z wchodzącą w skład konsorcjum spółką (...) S.A., co nie było przez powoda kwestionowane. Powód twierdził natomiast, że nie może odpowiadać za zobowiązania tej spółki wynikające z umów podwykonawczych. Stanowiska tego nie sposób podzielić. Jak wynika bowiem z treści art. 4 pkt 2 ustawy, na potrzeby jej stosowania wykonawcą jest zarówno wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego), lecz także każdy z podmiotów, które wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane.
\nZobowiązanym do zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom (przedsiębiorcą) biorącym udział w realizacji zamówienia jest zatem każdy członek konsorcjum, który zobowiązał się wobec Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad do realizacji kontraktu. Solidarna odpowiedzialność uczestników konsorcjum wobec Zamawiającego wynika także wprost z art. 141 obowiązującej w dacie zawarcia Umowy ustawy Prawo zamówień publicznych (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy). Bez znaczenia zatem z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności powoda jest fakt, że to nie on zawarł umowy podwykonawcze, z których wynikają wierzytelności pozwanego.
\nPozwany wykazał, że (...)S.A. zawarła w ww. podmiotami umowy podwykonawcze, a następnie nie wywiązała się z obowiązku zapłaty wynagrodzenia. Świadczą o tym przede wszystkim załączone do akt zgłoszenia roszczeń podwykonawców (k. 2974-2975, 2986, 2999, 3022, 3034, 3047-3053) oraz dokumenty, dowodzące, że pozwany analizował każde ze zgłoszonych roszczeń, w tym dysponował orzeczeniami zasądzającymi od (...)S.A. na rzecz podwykonawców należne wynagrodzenia (k. 2976-2978, 2987-2989, 3013-3015, 3023-3026, 3035-3038, 3063-3069). Zgodnie z art. 5 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy o spłacie przedsiębiorców, dokumenty te były wymagane do uwzględnienia roszczeń podwykonawców (przedsiębiorców). Pozwany udowodnił również przedłożonymi potwierdzeniami przelewów, że zaspokoił zgłoszone mu roszczenia. Tym samym, zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o spłacie przedsiębiorców, po jego stronie powstało wobec Wykonawcy roszczenie o zwrot środków wypłaconych na podstawie przywołanej ustawy.
\nPozwany wykazał również, że przysługujące mu zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy roszczenia stały się wymagalne, co stanowi kolejną przesłankę skuteczności oświadczenia o potrąceniu. Roszczenie o zwrot kwot wypłaconych podwykonawcom (przedsiębiorcom) staje się wymagalne wskutek wezwania wykonawcy do zapłaty. Zastosowanie znajduje zatem w tym przypadku art. 455 k.c., zgodnie z którym jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania.
\nUiszczone na rzecz wymienionych wyżej przedsiębiorców kwoty zostały ujęte w notach księgowych wystawionych Wykonawcy wraz z wezwaniem do zapłaty kwot w nich określonych, w terminie 14 dni od daty otrzymania noty. Wszystkie noty księgowe, które następnie zostały objęte Kompensatą nr 88 zostały wystawione w przedziale czasowym od 18 grudnia 2012 r. do 24 października 2014 r. Oznacza to, że na dzień złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności pozwanego były wymagalne. Powód nie zapłacił kwot, które wynikały z przedstawionych mu not księgowych, dlatego też pozwany był uprawniony do domagania się zapłaty również odsetek za opóźnienie od poszczególnych kwot, co zostało prawidłowo ujęte przez niego w oświadczeniu o potrąceniu.
\nOpisane wierzytelności były również zaskarżalne, w tym sensie, że mogły być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Wobec braku szczególnej regulacji przedawnienia, roszczenia Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, o których mowa w art. 11 ust. 1 ustawy o spłacie przedsiębiorców, przedawniają się po upływie terminów określonych w art. 118 k.c. (P. Duma, B. Lackoroński, J. Łagowska [w:] P. Duma, B. Lackoroński, J. Łagowska, Spłata niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych. Komentarz, LEX/el. 2012, art. 11, Lex). Nie ma wątpliwości, że do czasu potrącenia wierzytelności pozwanego nie uległy przedawnieniu – powód nie formułował takiego zarzutu.
\nZ omówionych powyżej względów należy stwierdzić, że złożone przez pozwanego w dniu 4 grudnia 2014 r. oświadczenie o potrąceniu było skuteczne w całości. Zgodnie z art. 498 § 2 k.c., wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Tym samym zobowiązanie pozwanego wynikające z faktury VAT nr (...) z 15 października 2014 r. wystawionej na kwotę 2.775.851,61 zł uległo umorzeniu co do kwoty 826.549,63 zł. Strony pozostawały natomiast zgodne co do tego, że pozostałą część należności objętej ww. fakturą, tj. kwota 1.949.301,98 zł, została przez pozwanego uiszczona bezpośrednio na rachunek bankowy powoda.
\nDrugie oświadczenie o potrąceniu.
\nKolejne oświadczenie o potrąceniu pozwany złożył powodowi pismem z 29 kwietnia 2015 r. (Kompensata nr 32 – k. 3000-3002). Pozwany dokonał potrącenia własnej wierzytelności w kwocie 329.166,21 zł z wierzytelności powoda stwierdzonej fakturą VAT nr (...) (wystawionej na podstawie PŚP nr 47) z 8 kwietnia 2015 r., opiewającą na kwotę 2.552.708,38 zł. Wierzytelność pozwanego wynikała z następujących tytułów: tytułem zaspokojenia roszczeń przedsiębiorców (podwykonawców): K. S. oraz (...) Sp. z o.o. w wysokości 18.490,31 zł, tytułem odsetek za nieterminowe uregulowanie powyższych należności, liczonych do dnia potrącenia w wysokości 2.075,14 zł, tytułem zaspokojenia roszczenia podwykonawcy (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 647 (
\nPo przeanalizowaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz twierdzeń stron, oświadczenie to można uznać za skuteczne jedynie częściowo.
\nW tym przypadku powód również zaprzeczał istnieniu wierzytelności pozwanego. Poczynione wcześniej uwagi w przedmiocie zastosowania ustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych – mają zastosowanie również do roszczeń wymienionych powyżej pod lit. a-d. Nie ma potrzeby ich ponownego przytaczania w tym miejscy. Odnotować trzeba nadto, że w stosunku do wymienionych wyżej podwykonawców i ich niezaspokojonych roszczeń powód nie zajął żadnego konkretnego stanowiska w toku procesu, z którego by wynikało, czy kwestionuje (i ewentualnie z jakich przyczyn) zasadność dokonania wypłaty środków przez pozwanego w trybie art. 11 ustawy o spłacie przedsiębiorców (a w przypadku podwykonawcy (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 647 ( 1 )§ 5 k.c.).
\nW ocenie Sądu powód wykazał istnienie tych wierzytelności, analogicznie jak w przypadku wcześniej opisanych. Przedstawił bowiem nie budzące wątpliwości dokumenty w postaci zgłoszeń roszczeń podwykonawców (przedsiębiorców) i dokumenty potwierdzające przeprowadzenie analizy każdego zgłoszonego roszczenia (k. 3196-3199, 3205-3210) oraz dokonanie zapłaty na rzecz podwykonawców (k. 3201 i 3213). Pozwany udowodnił, że w chwili, gdy składał oświadczenie o potrąceniu jego wierzytelności były wymagalne i zaskarżalne. Potwierdzają to wystawione Wykonawcy noty księgowe, w których wzywano go do zapłaty kwot w nich wymienionych (k. 3189, 3195, 3202, 3215).
\nJeśli chodzi o roszczenie podwykonawcy (...) Sp. z o.o., to zgodnie z art. 647 ( 1 )§ 5 k.c. (w brzmieniu obowiązującym w kwietniu 2015 r., kiedy pozwany zaspokoił roszczenie tej spółki) zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Na gruncie tej regulacji wykonawca i inwestor (Zamawiający) są solidarnie obowiązani wobec podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane.
\nStrony postanowiły, że brak sprzeciwu Zamawiającego co do zawarcia umowy z konkretnym podwykonawcą w terminie 14 dni od przedstawienia mu projektu umowy podwykonawczej, poczytywać należało jako wyrażenie zgody na zawarcie tej umowy (Subklauzula 4.4 lit (a) pkt ii). Okoliczność ta ma znaczenie, gdyż solidarna odpowiedzialność wykonawcy i inwestora przewidziana w art. 647 ( 1 )uzależniona była od zgłoszenia podwykonawcy i braku pisemnego sprzeciwu inwestora. Skoro zatem Zamawiający nie sprzeciwił się powierzeniu części robót podwykonawcy (...) Sp. z o.o., był on odpowiedzialny za zapłatę temu podmiotowi wynagrodzenia w przypadku, gdyby zaniechał tego Wykonawca.
\nJak wynika z dowodów zaoferowanych przez pozwanego (wniosek o wypłatę środków – k. 3219, pismo z 30.03.2015 r. – k. 3220-3221) podwykonawca zgłosił do niego roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty w związku z brakiem zapłaty przez spółkę (...) S.A. Wykazał także, że zaspokoił żądanie podwykonawcy (potwierdzenie realizacji wniosku – k. 3218). Powód odmówił zaspokojenia roszczenia (...)Sp. o.o., powołując się na brak odpowiedzialności za niewykonanie umów zawartych przez innego uczestnika konsorcjum. W tym miejscu należy powtórzyć, że każdy z konsorcjantów był solidarnie odpowiedzialny za wykonanie zobowiązań zaciągniętych choćby przez jednego z nich w związku z realizacją kontraktu. Wynika to bowiem wprost z omówionego już wcześniej przepisu art. 141 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Tym samym, wobec zaspokojenia roszczenia podwykonawcy, pozwanemu, jako dłużnikowi solidarnemu, służyło roszczenie regresowe również wobec powoda. Co istotne w niniejszej sprawie strony ustaliły zakres roszczeń regresowych w przypadku wypłacenia podwykonawcy wynagrodzenia przez Zamawiającego. Zgodnie z Subklauzulą 4.4 lit. (c) akapit drugi pkt i – Zamawiający po zapłaceniu należności bezpośrednio dla podwykonawcy miał prawo potrącić kwotę równą tej należności z wierzytelności Wykonawcy wobec Zamawiającego.
\nPozwany postawił swoje roszczenie przysługujące mu wobec powoda w stan wymagalności wystawiając notę księgową nr (...) w dniu 14 kwietnia 2015 r. Roszczenie odsetkowe zostało z kolei wykazane notą odsetkową z 29 kwietnia 2015 r.
\nSzerzej natomiast należy odnieść się do zarzutów powoda skierowanych przeciwko wierzytelności opisanych pod lit. e oraz f powyżej. Powód twierdził (co wynika z treści przedprocesowej korespondencji stron), że w obowiązkach Wykonawcy wynikających z kontraktu nie mieściło się koszenie trawników, w zakresie, w jakim wzywał go do tego Zamawiający. Strony toczyły spór na tle wykładni PFU (Specyfikacji Technicznej) D-09.01.01. Zieleń drogowa. Sąd nie dysponował tym dokumentem, gdyż żadna ze stron nie złożyła go do akt sprawy. Literalne odtworzenie brzmienia tej Specyfikacji nie było również możliwe na podstawie korespondencji, którą strony prowadziły w czasie wykonywania kontraktu. Z poczynionych przez Sąd ustaleń wynika jedynie, iż pismem z 15 maja 2014 r. (k. 3236) Zamawiający wezwał Wykonawcę do koszenia określonego pasa drogowego, wskazując jako podstawę swojego żądania PFU D.09.01.01 pkt 2.3.2. Wykonawca zakwestionował przedmiotowe wezwanie, podnosząc, że koszenie w rejonie, na którym nie są prowadzone roboty nie jest objęte przedmiotem Kontraktu, a ponadto tereny, które zgodnie z wolą Zamawiającego mają być skoszone nie są trawnikiem w rozumieniu PFU (k. 3237).
\nW toku niniejszego procesu sądowego powód w żaden sposób nie odniósł się jednak do argumentacji pozwanego w przedmiocie wierzytelności z tytułu zlecenia zastępczego koszenia trawników, w szczególności nie zakwestionował brzmienia przytoczonych przez pozwanego w piśmie procesowym z 1 czerwca 2015 r. założeń Specyfikacji Technicznej. Odnosząc opisane przez pozwanego brzmienie Specyfikacji do treści korespondencji stron należy wskazać, że zgodnie punktem 1.3 Specyfikacji Wykonawca był zobowiązany do pielęgnacji nasadzeń, w tym też trawników, przez 2 lata po ich realizacji. Sposób rozumienia pojęcia „pielęgnacji trawników”, zgodnie z niekwestionowanymi twierdzeniami pozwanego, w myśl pkt 5.3 Specyfikacji polega przede wszystkim na jego koszeniu.
\nZ pism stron wynika, że Specyfikacja nie definiowała pojęcia „trawnik”. Tym samym zasadnym było zastosowanie słownikowego rozumienia tego słowa. Zgodnie z powszechnie dostępnymi słownikami języka polskiego trawnik jest to „teren zasiany trawą” (internetowa wersja Słownika Języka Polskiego PWN – https://sjp.pwn.pl/szukaj/trawnik.html), „teren porośnięty trawą, zwykle regularnie przystrzyganą, pełniący funkcje dekoracyjne w ogrodach, parkach, na placach, ulicach, na którym czasem rosną też kwiaty i krzewy” (internetowa wersja Wielkiego Słownika Języka Polskiego - https://wsjp.pl/haslo/podglad/11049/trawnik/1489617/teren). Przytoczone definicje należy uzupełnić o potoczne rozumienie omawianego pojęcia, gdyż nie są one wystarczające dla rozstrzygnięcia sporu stron.
\nRacjonalnie odnosząc się do napotkanego problemu należy wskazać, że nie sposób nazwać trawnikiem każdego terenu, który porośnięty jest trawą. Teren taki może być bowiem nazywany również pasem zieleni, czy też poboczem. W powszechnym odczuciu trawnik kojarzony jest z zadbaną powierzchnią, pełniącą rolę przede wszystkim estetyczną. Niemniej jednak, wobec braku odpowiedniego materiału dowodowego, Sąd nie był w stanie ustalić jaki teren był obowiązany wykosić Wykonawca. Projekty, na które powoływano się w korespondencji nie zostały przedłożone do akt sprawy. Nie zwizualizowano również w żaden inny sposób spornego obszaru. Tym samym należało uznać, że pozwany nie wykazał słuszności swoich twierdzeń, a w konsekwencji również istnienia roszczenia o zwrot poniesionych kosztów koszenia pasa drogowego. To bowiem na pozwanym, zgodnie z art. 6 k.c., spoczywał obowiązek udowodnienia twierdzeń, z których wywodzi obecnie skutki prawne. Obowiązkowi temu pozwany nie podołał, w związku z czym jego oświadczenie o potrąceniu w zakresie kwoty 220.577,39 zł Sąd uznał za nieskuteczne.
\nZgodnie z art. 498 § 2 k.c. wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Tym samym zobowiązanie pozwanego wynikające z faktury VAT nr (...) z 8 kwietnia 2015 r. wystawionej na kwotę 2.552.708,38 zł uległo umorzeniu co do kwoty 108.4998,82 zł. W części, tj. w kwocie 2.223.542,17 zł wierzytelność powoda została zaspokojona w drodze wypłacenia mu kwoty złożonej uprzednio przez pozwanego do depozytu sądowego. Pozwany pozostaje natomiast nadal zobowiązany do zapłaty powodowi kwoty 220.667,39 zł.
\nTrzecie oświadczenie o potrąceniu.
\nKolejne oświadczenie o potrąceniu zostało złożone przez pozwanego 24 września 2015 r. (Kompensata nr 66 – k. 3726-3729). Pozwany dokonał potrącenia kwoty 159.182,27 zł z wierzytelności powoda wynikającej z faktury VAT nr (...) (PŚP nr 48) z dnia 17 sierpnia 2015 r., opiewającej na kwotę 1.429.818,22 zł. Zgłoszona do potrącenia wierzytelność wynikała z następujących tytułów: tytułem zaspokojenia roszczenia podwykonawcy (...) Sp. z o.o. w wysokości 142.265,06 zł z tytułu należności głównej oraz odsetki ustawowe w wysokości 3.648,22 zł, tytułem zaspokojenia roszczenia Zamawiającego nr 27, wynikającego ze zlecenia wykonania zastępczego naprawy płotków herpetologicznych w wysokości 13.228,40 zł z tytułu należności głównej oraz odsetki ustawowe w wysokości 40,59 zł.
\nPo przeanalizowaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz twierdzeń to oświadczenie o potrąceniu należy uznać za częściowo skuteczne.