1 i art. 358 § 2 k.c., nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Stwierdzić bowiem należy, że przyjęcie w drodze wykładni, że wolą stron było w rzeczywistości stosowanie innego kursu niż kurs wynikający z tabel jednostronnie określanych przez bank, a w szczególności średniego kursu NBP, odrywałoby się całkowicie od rzeczywistej woli wyrażonej w umowie. W okolicznościach sprawy nie ulega wątpliwości, że w szczególności wolą pozwanego banku nie było zastosowanie kursu średniego NBP, ale kursów z własnej tabeli, gdyż miało to zapewnić mu wyższy zysk związany z możliwością zastosowania tzw. spreadu walutowego. Z kolei, jeżeli chodzi o możliwość stosowania art. 358 § 2 k.c., należy wskazać, że w aktualnym brzmieniu przepis ten wszedł w życie dopiero 24 stycznia 2009 r., w związku z czym nie mógł być miarodajny do określenia treści zobowiązania wynikającego z umowy kredytowej zawartej przed tym dniem. Ponadto uzupełnienie luk po wyeliminowaniu takiej klauzuli w niniejszym przypadku stanowiłoby bowiem zbyt daleko idącą modyfikację umowy w celu ratowania sytuacji prawnej przedsiębiorcy stosującego niedozwolone postanowienie umowne (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 31 maja 2022 r., I CSK 2314/22 i wskazane tam orzeczenia).
\nW orzecznictwie Sądu Najwyższego, podzielanym przez tut. Sąd, wykluczono również możliwość utrzymania umowy kredytu denominowanego kursem CHF po wyeliminowaniu klauzul przeliczeniowych jako umowy kredytu walutowego w CHF (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 405/22). Jak wskazał w powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy tego rodzaju koncepcja utrzymania umowy jest równoznaczna z przekształceniem umowy kredytu denominowanego we franku szwajcarskim w umowę kredytu walutowego, a tak jak przy ocenie umowy z odwołaniem się do dyrektywy 93/13 i art. 385 (
\nW związku z uznaniem, że badana umowa upadła, stronom umowy należy się zwrot świadczeń spełnionych w jej wykonaniu w oparciu o treść art. 410 k.c. w zw. z art. 405, a zatem twierdzenia apelanta jakoby świadczenie powodów znajdowało podstawę w łączącej strony umowie jest bezzasadne. Ostatecznie stanowisko to zostało potwierdzone w Uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego, z dnia 7 maja 2021 r. III CZP 6/21, której nadana została moc zasady prawnej, zgodnie z którą jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.). Zarzut naruszenia tych przepisów okazał się zatem niezasadny.
\nOdnosząc się natomiast do zgłoszonego przez pozwanego zarzutu zatrzymania na etapie postępowania apelacyjnego, stwierdzić należy, że okazał się on bezskuteczny.
\nSąd Okręgowy podziela tezę o możliwości podnoszenia zarzutu zatrzymania w sprawach jak niniejsza, to wskazać należy, że dopuszczalność jego zastosowania w konkretnej sprawie powinna być każdorazowo badana w świetle jej zindywidualizowanych okoliczności. W każdym przypadku bowiem, dla uwzględnienia zarzutu zatrzymania oraz umieszczenia jego treści w sentencji orzeczenia sądowego, konieczne jest zbadanie jego zasadności, rozpatrywanej z punktu widzenia celów i natury samej instytucji zatrzymania świadczenia. Podnieść należy przede wszystkim, że prawo zatrzymania w zamyśle ustawodawcy ma pełnić funkcję zabezpieczającą. Jej istotą jest uchronienie zobowiązanego od naruszenia jego słusznych interesów, wynikających z przysługującej mu wierzytelności, odpowiadającej obciążającemu go długowi. Ustawodawca uznał bowiem, że nie jest zasadne wymaganie od dłużnika natychmiastowej realizacji roszczenia jego wierzyciela, skoro w relacjach między tymi samymi stronami występuje odpowiadające mu zobowiązanie o przeciwnym zwrocie podmiotowym.
\nJak trafnie wskazuje Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r., I ACa 481/22 w przypadku roszczeń kondykcyjnych bank mógłby hipotetycznie skutecznie podnieść zarzut zatrzymania tylko wtedy, gdy kredytobiorca nie zwrócił mu kapitału w całości i też tylko w zakresie kwoty niespłaconej. Tylko bowiem w takim zakresie można by rozważać istnienie świadczenia na rzecz kredytodawcy, podlegającego spełnieniu w oparciu o zasadę dwóch kondykcji. Innymi słowy, aby bank mógł skutecznie powołać się na prawo zatrzymania w razie stwierdzenia nieważności umowy kredytu musi istnieć po jego stronie wierzytelność w stosunku do kredytobiorcy z tytułu zwrotu kwoty udzielonej mu na podstawie tej umowy (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 2022 r. II CSKP 474/22).
\nJeśli zaś, jak w niniejszej sprawie, nie wykazano na dzień zamknięcia rozprawy, że suma zapłaconych rat (świadczeń nienależnych strony powodowej) nie przewyższa kwoty kapitału kredytu (świadczenia nienależnego pozwanej), to nielogiczny jest argument pozwanego, że nie uzyskał on dotychczas należnego mu świadczenia (zwrot kapitału miał już miejsce wcześniej, w określonej kwocie), zatem zastrzeganie w wyroku (do czego prowadzi zarzut zatrzymania) prawa powstrzymania się banku ze spełnieniem swojego świadczenia w całości „do czasu zaofiarowania zwrotu świadczenia wzajemnego” (które już bezspornie nastąpiło wcześniej) jest całkowicie bezprzedmiotowe, nie istnieje wierzytelność po stronie banku podlegająca zabezpieczeniu we wnioskowany sposób.
\nWobec powyższego apelacja podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c..