Zaakcentowania wymaga również, że możliwość zawierania kredytów indeksowanych czy denominowanych do waluty obcej jest obecnie powszechnie aprobowana w judykaturze. Tym samym nie można uznać, że wprowadzenie do umowy kredytu mechanizmu indeksacji sumy zadłużenia i każdej z rat do waluty obcej miałoby samo przez się prowadzić do nieważności umownych postanowień indeksacyjnych, czy też całej umowy. Sama klauzula indeksacji kredytu do waluty obcej (abstrahując w tym momencie od konkretnego ukształtowania takiej klauzuli w danej umowie co do jej treści, w tym odnośnie związanego z nią ryzyka kursowego), jest dopuszczalna w świetle zasady swobody umów unormowanej w art. 353 1 k.c. Takie stanowisko wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego, niezależnie od tego czy chodzi o umowy zawarte przed zmianą treści art. 69 ustawy Prawo bankowe, czy też po jego nowelizacji, w ramach której dodano art. 69 ust. 2 pkt 4a Prawa bankowego, stanowiący, że umowa kredytu powinna być zawarta na piśmie i określać w szczególności – w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo – odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu.
\nW ocenie Sądu Apelacyjnego, zawarta w przedmiotowej umowie klauzula waloryzacyjna kształtowała prawa i obowiązki powodów jako konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszała ich interesy (art. 385 1 § 1 k.c.). Skarżący nie podważył natomiast poprawności zastosowania przez Sąd Okręgowy tej normy w odniesieniu do klauzuli spreadowej. Ostatecznie prowadzi to do konieczności potraktowania tych postanowień umownych jako niedozwolonych.
\nSkarżący nie kwestionuje posiadania przez powodów statusu konsumentów w rozumieniu art. 22 (
\nNiekwestionowany jest bowiem obecnie w nauce prawa (por. np. N. Baranowska, Stosowanie wykładni zgodnej z prawem unijnym w sporach horyzontalnych w razie nieprawidłowej implementacji dyrektywy. Europejski Przegląd Sądowy, 2018, nr 2. s. 4-14 i tam prezentowane zestawienie poglądów nauki prawa) oraz orzecznictwie ETS (por. np. wyroki ETS z 13.03.1997 r., C-197/96, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej, EU:C:1997:155; z 13.07.2000 r., C-160/99, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej, EU:C:2000:410; z 18.01.2001 r., C-162/99, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej, EU:C:2001:35 wyrok z 5.10.2004 r. w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01, P. i inni przeciwko D.
\nK., K. W. eV, EU:C:2004:584), obowiązek dokonywania przez sąd wykładni prawa krajowego w sposób zapewniający spójność (zgodność) z prawem wspólnotowym (określany w dalszym toku niniejszego wywodu mianem obowiązku wykładni zgodnej). W świetle tej zasady sąd, stwierdziwszy zaniechanie (sprzeczność z prawem unijnym) implementacji dyrektywy ma obowiązek takiego zastosowania (wykładni) prawa krajowego, aby zapewnić efektywność ochrony wynikającej z transponowanej do porządku krajowego normy prawa wspólnotowego.
\nUstalenia Sądu pierwszej instancji, dotyczące braku możności negocjowania poszczególnych postanowień umowy, należy odnosić (wobec stanowiska strony powodowej, na którym opiera się żądanie pozwu) do treści art. 385 1 § 3 i § 4 k.c. (odczytywanych w kontekście jurydycznej treści normy art. 3 ust 2 zd. 3 Dyrektywy 93/13, zgodnie z którym jeśli sprzedawca lub dostawca twierdzi, że standardowe warunki umowne zostały wynegocjowane indywidualnie, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na nim).
\nRegulacja ta tworzy domniemanie, że poszczególne postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie były negocjowane indywidualnie (wynikały ze stosowania przez przedsiębiorcę w swojej praktyce opracowanego wcześniej na potrzeby obsługi klienteli wzorca umowy, regulaminu czy też ogólnych warunków). Skutkiem tego domniemania jest otwarcie możliwości ich kontroli w płaszczyźnie wytyczanej przez art. 385 1 k.c. interpretowany w kontekście art. 3 – 6 Dyrektywy 93/13. Przedsiębiorca kwestionujący możliwość zastosowania tego domniemania powinien przedstawić fakty i dowody wskazujące na fakt negocjowania z konsumentem brzmienia poszczególnych klauzul.
\nPrzypomnieć też należy, że zgodnie z art. 3 ust 2 zdanie drugie dyrektywy fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Tak jest niewątpliwie w niniejszej sprawie, która dotyczy umowy kredytu hipotecznego zawieranej na podstawie wzorca adresowanego do nieokreślonego kręgu konsumentów i opartego na postanowieniach sformatowanych wcześniej przez bank. W judykaturze TSUE dokonując interpretacji normy art. 3 Dyrektywy 93/13 wyjaśniono też, że sam podpis na zawartej przez konsumenta z przedsiębiorcą umowie stanowiącej, że na jej mocy tenże konsument akceptuje wszystkie określone z góry przez przedsiębiorcę warunki umowy, nie pociąga za sobą obalenia domniemania, zgodnie z którym warunki te nie były indywidualnie negocjowane (por. np. postanowienie TSUE z dnia 24.10.2019 r., C-211/17, (...) S. v. (...), (...), Dz.U.UE.C 2020, nr 45, poz. 8).
\nW kontekście omawianego zarzutu zatem nie będzie wystarczające dla wzruszenia opisanego domniemania i doprowadzenie do wyłączenia możliwości kontroli abuzywności poszczególnych klauzul samo powołanie się na to, że konsument miał możność wyboru produktu (np. kredytu indeksowanego albo kredytu „złotówkowego”, czy też waluty, według której indeksacja miałaby następować, daty uruchomienia kredytu czy wreszcie jego wysokości albo prowizji banku). Kwestie te dotyczą pewnych elementów umowy lecz nie odnoszą się do konstrukcji objętych przez Sąd Okręgowy badaniem abuzywności klauzul.
\nChodzi zaś o wykazanie nie tylko tego, że stosowanie klauzuli zostało jedynie „uzgodnione” między stronami, lecz przede wszystkim tego, że klauzula (jej treść) została ukształtowana w wyniku „indywidualnych” negocjacji (doszło do „indywidualizacji” treści umowy w tym zakresie w stosunku do wzorca stosowanego standardowo przez przedsiębiorcę).
\nWykazać należy więc, że indywidualnym negocjacjom podlegała cała treść klauzuli (a zatem przyjęty przez przedsiębiorcę „mechanizm” indeksacji (w tym zwłaszcza mierniki, według których ustalać miano kurs waluty, sposób ustalania wartości tzw. spreadu itp.). W realiach sprawy nie prezentuje skarżący żadnych twierdzeń, z których wynikałoby że powodowie posiadali rzeczywisty wpływ na kształt tych postanowień umownych, a zatem faktycznie mogli uzgadniać treść klauzuli indywidualnie – w sposób odbiegający od stosowanego przez pozwanego wzorca, lub sama klauzula w kształcie wynikającym z materiału procesowego została umieszczona w umowie na wyraźne (indywidualne) ich życzenie (nie była stosowana we wzorcu na podstawie którego zawierano umowy z innymi kontrahentami). Przeciwnie – z materiału procesowego wynika jednoznacznie, że umowa zawierana była według wzoru opracowanego wcześniej przez pozwanego i oferowanego konsumentom. W odniesieniu do spornych postanowień (sposobu uksztaltowania klauzuli indeksacyjnej i spreadowej) konsumentom nie oferowano nawet możliwości negocjacji (czynienia indywidulanych uzgodnień odbiegających od stosowanego przez przedsiębiorcę bankowego wzorca umowy). Jak wyjaśniono, sama możliwość wyboru między różnymi „produktami bankowymi” oferowanymi przez przedsiębiorcę nie może być utożsamiana z indywidualnym uzgodnieniem treści klauzuli umownej w rozumieniu art. 385 1 k.p.c. interpretowanego w kontekście tworzonym przez jurydyczną treść art. 3 Dyrektywy 93/13. Zatem samo potwierdzenie znajomości postanowień i podpis strony interpretowany jako oświadczenie o akceptacji umowy zawierającej takie postanowienia, nie może być utożsamiana z indywidualnym ich uzgodnieniem (por. cytowane wyżej postanowienie TSUE z dnia 24.10.2019 r., C-211/17,) Brak wykazania przez pozwanego by doszło do indywidualnego uzgodnienia brzmienia opisywanych klauzul czyni omawiany zarzut bezzasadnym.
\nSąd Apelacyjny nie podziela też zastrzeżeń skarżącego co do prawidłowości dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny klauzul indeksacyjnych zawartych w umowie kredytu łączącej strony, uznając ocenę tę za własną. Zasadne jest uznanie, że klauzule te, które mimo tego, że dotyczą głównych świadczeń stron, mogą zostać poddane kontroli z uwagi na to, że nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. W następstwie uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne należy przyjąć, że powodów nie tylko nie wiążą przedmiotowe klauzule abuzywne na podstawie art. 385 2 § 2 k.c., ale i cała umowa kredytu, gdyż bez zakwestionowanych postanowień dalsze jej utrzymanie w mocy nie jest możliwe.
\nNie ma przy tym racji skarżący, zarzucając Sądowi meriti naruszenie art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2011, Nr 165, poz. 984) w zw. z art. 385 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie stanu wprowadzonego Ustawą antyspreadowa. Jak wyjaśnił przekonująco Sąd Najwyższy w wyroku z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, samo wejście w życie ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie wpływa na ocenę abuzywności postanowień umowy kredytu i ich konsekwencji dla bytu umowy. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 jej przepisom nie podlegają m.in. postanowienia umowy „odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze”, przy czym z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że dotyczy to także przepisów, które weszły w życie już po zawarciu umowy zawierającej niedozwolone postanowienia i miały w założeniu charakter sanacyjny, tj. zastępowały te postanowienia ex tunc i utrzymywały ważność umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości z 20 września 2018, C-51/17, pkt 62-64, 70 i z 14 marca 2019, C-118/17, pkt 37, 40), pod warunkiem, iż zachowana została możliwość odwrócenia niekorzystnych skutków niedozwolonego postanowienia (por. wyrok TSUE z 14 marca 2019, C-118/17, pkt 45).
\nSkutkiem sanowania klauzul abuzywnych jest wówczas także wyłączenie możliwości uznania umowy za nieważną z powodu tej (i tylko tej) abuzywności. Z kilku względów ustawie antyspreadowej nie może być przypisywane takie znaczenie. Mocą tej ustawy do art. 69 ust. 2 Pr. bank. dodano pkt 4a, stanowiący, że „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska”, umowa kredytu powinna także określać „szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu”. Do art. 69 dodano także ust. 3, w myśl którego „W przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie.
\nW tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”. Wprowadzono ponadto art. 75b, przewidujący, że „Wykonanie uprawnienia, o którym mowa w art. 69 ust. 3, nie może wiązać się z poniesieniem przez kredytobiorcę dodatkowych kosztów” (ust. 1), „Bank nie może uzależnić wykonania przez kredytobiorcę uprawnienia, o którym mowa w art. 69 ust. 3, od wprowadzenia dodatkowych ograniczeń, w szczególności nie może zobowiązać kredytobiorcy do nabywania waluty przeznaczonej na spłatę rat kredytu, jego całości lub części, od określonego podmiotu” (ust. 2), „Otwarcie i prowadzenie rachunku, o którym mowa w art. 69 ust. 3, jest wolne od opłat w przypadku, gdy kredytobiorcą jest konsument w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny” (ust. 3), oraz że „Przepisy ust. 1-3, art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio do umów pożyczek pieniężnych” (ust. 4).
\nW kwestii intertemporalnej w art. 4 ustawy antyspreadowej postanowiono, że „W przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”. Przywołane przepisy nie stwarzają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem - sanowanie tych wadliwości (por. też wyrok Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17), o wadliwościach tych bowiem w ogóle nie wspominają, ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń.
\nMożna zatem twierdzić, że w założeniu ustawodawcy chodziło o doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej, i że miał on na względzie - przynajmniej explicite - umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Nawet jeżeli było inaczej, założony (implicite) skutek sanujący nie mógł zostać w ten sposób osiągnięty. Omawiana ustawa w zasadzie nie przewidywała gotowych do zastosowania (choćby tylko dyspozytywnych) przepisów, które zastępowałyby ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy, co nie wystarcza dla przyjęcia domniemania, że owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę (por. motyw 13 dyrektywy 93/13 oraz wyrok TSUE z 21 marca 2013, C-92/11, pkt 26 i n.) i nie czyni zadość przesłankom przewidzianym w art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13.
\nZwłaszcza, że jak wynika z orzecznictwa TSUE, wyjątek przewidziany w tym przepisie podlega ścisłej wykładni (por. wyroki TSUE z 20 września 2017, C-186/16, pkt 31 i z 20 września 2018, C-51/17, pkt 54, 66). Samo zaś umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej ma sens także w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo (element konkurencji między sprzedawcami waluty), a z drugiej strony nie rozwiązuje problemu dotyczącego określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. Z kolei wspomniana w art. 4 zd. 2 ustawy antyspreadowej zmiana umowy kredytu mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy-konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie ( ex tunc lub pro futuro) postanowieniem dozwolonym (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2018, III CZP 29/17 i wyrok Sądu Najwyższego z 9 maja 2019, I CSK 242/18). W braku takich czynności sanujących, wejście w życie ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie podważa abuzywności spornych klauzul i nieważności umowy.
\nPrzedstawiony in exetenso wywód Sądu Najwyższego (zob. wyrok z 11 grudnia 2019, V CSK 382/18), Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznaje za własny, czyniąc częścią swych rozważań.
\nW ocenie Sądu odwoławczego, za chybiony należało również uznać podniesiony w apelacji zarzut naruszenia przepisów art. 385 1 § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 4 ust. 2 i art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich polegające na jego błędnej wykładni i błędnym przyjęciu, że: klauzula indeksacyjna może być badana pod kątem abuzywności z powołaniem na abuzywność odesłania do Tabeli Kursów Walut; klauzula indeksacyjna jest niejednoznaczna; Bank miał swobodę w ustalaniu kursów w Tabeli Kursów Walut.
\nCałkowita bezzasadność przytoczonego zarzutu wynika już z oceny prawnej powództwa przedstawionej w uzasadnianiu zaskarżonego wyroku, którą Sąd drugiej instancji zasadniczo przyjął za własną, uznając także za podstawę swego orzeczenia. Wbrew temu, co utrzymuje skarżący, postanowienia umowy kredytu określające główne świadczenia stron nie zostały sformułowane jednoznacznie, gdyż jak wynika to z orzecznictwa TSUE transparentność klauzul indeksacyjnych ma dotyczyć nie tylko samego mechanizmu przeliczenia złotych polskich na walutę obcą i odwrotnie, ale także, a może i przede wszystkim, poinformowania o ryzyku kursowym, które stanowi istotę kredytu opartego o walutę obcą (sensu stricto walutowego, indeksowanego albo denominowanego).
\nPojęcie wymogu przedstawienia wystarczających i zupełnych informacji dotyczących pouczenia o ryzyku kursowym przedstawił już prawidłowo Sąd Okręgowy w uzasadnieniu swego orzeczenia. Dodać należy w ślad za wyrokiem TSUE z 10 czerwca 2021 (od C-776/19 do C-782/19), iż wykładni dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego charakteru warunku umownego w rozumieniu art. 4 ust. 2 tej dyrektywy spoczywał na konsumencie. Zatem ciężar dowodu w tej płaszczyźnie spoczywa na pozwanym kredytodawcy, który tak określonego ciężaru dowodowego nie udźwignął. Standardowe pouczenia wskazujące na wzrost kursu waluty CHF i to nawet znaczny, nie stanowią o wypełnieniu obowiązku należytego poinformowania konsumenta w aspekcie obciążającego go, niczym nieograniczonego, ryzyka kursowego.
\nW odniesieniu do kwestii, czy warunek umowny tworzy - wbrew wymogowi dobrej wiary i ze szkodą dla konsumenta - znaczną nierównowagę praw i obowiązków stron wynikających z wiążącej je umowy, sąd krajowy powinien sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny, mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych (zob. w szczególności wyrok z 3 września 2020, C-84/19, C-222/19 i C-252/19, pkt 93 i przytoczone tam orzecznictwo).
\nW okolicznościach rozstrzyganej sprawy na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Klauzule indeksacyjne zawarte w umowie łączącej strony narażają powodów na nieograniczone ryzyko kursowe przekładające się na wysokość salda kredytu oraz spłacanych rat, stąd nie można przyjąć, aby rzetelne informacje udzielone powodom skłoniło ich do zawarcia umowy kredytu w takim kształcie jak obecnie. Nie ma przy tym znaczenia, że ewentualnie również i pozwany nie był w stanie dokładnie przewidzieć znacznego wzrostu kursu franka szwajcarskiego, gdyż wykładając przepisy dyrektywy 93/13, należy mieć przede wszystkim na uwadze, że ustanowiony przez dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, że konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, zarówno pod względem możliwości negocjacyjnych, jak i ze względu na stopień poinformowania, w związku z czym godzi się na postanowienia umowne sformułowane wcześniej przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść (wyroki z: 26 października 2006, C-168/05, s. I-10421, pkt 25; 4 czerwca 2009, C-243/08, pkt 22; 6 października 2009, C-40/08, pkt 29).
\nPodkreślić też należy, wskazywaną już kwestię, że nie można uznać, by postanowienia dotyczące ryzyka kursowego zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Nadto, odnosząc się do wzorców ochrony konsumenta wynikających z przedstawionych orzeczeń TSUE, nie sposób pominąć aspektu niemożności określenia poziomu ryzyka kursowego, jakie wiązało się z przyjętym w umowie mechanizmem ustalania wartości świadczenia kredytobiorcy.
\nW rezultacie, przytaczając szerokie rozważania prawne, z powołaniem się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie TSUE oraz SN, za zasadne i nie obalone polemiczną apelacją stanowisko Sądu orzekającego w pierwszej instancji, stwierdzić należy, że klauzula ryzyka walutowego (przeliczeniowa) – dotycząca indeksacji kredytu do CHF i wynikająca z niej klauzula nieograniczonego ryzyka kursowego (z uwagi na brak tzw. przejrzystości materialnej, zaniechanie przez Bank obowiązku informacyjnego odnośnie nieograniczonego ryzyka kursowego i mechanizmu oddziaływania na zakres zobowiązania konsumenta przez cały okres kredytowania), jak również klauzula spreadowa, bo jest ona powiązana z klauzulą walutową, z niej też wynika nieograniczone ryzyko kursowe, stanowiła w konsekwencji klauzulę abuzywną (art. 385 (
\nNie ma również racji skarżący, wskazując w uzasadnieniu apelacji, że § 1 ust. 1 umowy kredytu zawiera wyjaśnienie mechanizmu klauzuli indeksacyjnej. Powołana jednostka redakcyjna umowy nie może być bowiem rozpatrywana samodzielnie bez uwzględnienia treści § 17 umowy, który również uznać należy za abuzywny. Zgodnie z jego treścią, kursy kupna/sprzedaży walut dla kredytów hipotecznych ustalane są według średnich kursów NBP minus/plus marża kupna/sprzedaży. Jeśli nie budzi wątpliwości średni kurs waluty obcej przyjęty z tabel kursowych NBP, to niewątpliwie obiektywnego i czytelnego charakteru nie mają już marże kupna i sprzedaży, ustalane przez kredytodawcę według ustalonego przez siebie algorytmu (pkt 5), dodatkowo przy dopuszczeniu w trakcie trwania, samodzielnej zmiany sposobu jego wyliczania (pkt 6).
\nW konsekwencji przyjąć należy, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza również art. 385 1 § 1 k.c. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem (por. m.in. wyroki SN z: 3 lutego 2006, I CK 297/05; 15 stycznia 2016, I CSK 125/15; 27 listopada 2015, I CSK 945/14; 30 września 2015, I CSK 800/14; 29 sierpnia 2013, I CSK 660/12). W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie stwierdzano, że mechanizm ustalania kursów waluty, który pozostawia bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula która nie zawiera jednoznacznej treści, jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że przedmiotowe klauzule umowne, a przede wszystkim postanowienia zawarte w § 17 umowy, należy uznać za niedozwolone postanowienia umowne. Klauzule te kształtują prawa i obowiązki konsumenta - kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji (indeksacji) świadczenia od kompetencji silniejszej strony umowy, tj. banku. Odwołanie do kursów walut ustalanych przez pozwanego, oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Swoista nierówność informacyjna stron, a w szczególności sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia na skutek jednostronnej decyzji Banku, jest nie do zaakceptowania w świetle art. 385 1 k.c.
\nW ocenie Sądu Apelacyjnego, za abuzywną uznać należy całą jednostkę redakcyjną § 17 umowy kredytu, a nie tylko w części postanowień odnoszących się do marży Banku. W wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 (C-19/20), stwierdził, że wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy zniechęcający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony, przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu.
\nZwrócić należy uwagę na budzące wątpliwości już założenie, czy treść § 17 umowy kredytu odnosząca się do marży Banku stanowi odrębne zobowiązanie umowne, o którym mowa w wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r. Dostrzec należy, że zwroty ,,marża kupna” i ,,marża sprzedaży”„ samodzielnie nie stanowią autonomicznych zobowiązań podlegających badaniu pod kątem ich abuzywności, gdyż dopiero w powiązaniu z dalszą, uzupełniającą treścią umowy, mogą stanowić przedmiot takiej efektywnej oceny. Usunięcie części niedozwolonych warunków w postaci marż Banku spowodowałoby ponadto zmianę treści przedmiotowych warunków poprzez zmianę ich istoty. Klauzule indeksacyjne oparte były bowiem nie tylko o kursy walut CHF ustalane na podstawie średnich kursów z tabel NBP, ale również poprzez doliczenie albo odliczenie marż Banku.
\nIch wyłączne pominięcie sprawi, iż klauzule przeliczeniowe w wersji zamieszczonej w treści umowy stracą całkowicie swój dotychczasowy sens i znaczenie, a na rzecz stanowiska przeciwnego nie przemawia twierdzenie, że w ten sposób zostanie osiągnięty również tzw. efekt zniechęcający. Zdaniem Sądu odwoławczego pominięcie zapisów co do marży pozbawi pożądanego w kontekście dyrektywy 93/13 efektu mrożącego wobec przedsiębiorcy. Kredytodawca mógłby bowiem tworzyć analogiczne warunki oparte w części o kurs średni walut z tabel NBP, wychodząc ze słusznego założenia, że nawet gdyby miały one zostać unieważnione, to umowa i tak mogłaby dalej funkcjonować w pozostałym kształcie. W krajowym porządku prawnym nie ma przy tym instytucji, która powodowałaby skuteczniej efekt zniechęcający stosowania w umowie postanowienia niedozwolonego, niż uznanie jego bezskuteczności w całości, a nie w części dotyczącej jedynie marży Banku.
\nOdnosząc się do możliwości zastosowania art. 358 § 2 k.c. wskazać należy, że pomijając aspekt temporalny obowiązywania art. 358 § 2 k.c. i możliwość jego zastosowania do stosunku prawnego o charakterze trwałym, należy mieć na uwadze, że powołany przepis reguluje wyłącznie sposób ustalenia kursu waluty obcej (w której wyrażono zobowiązanie) w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej, natomiast nie reguluje sytuacji odwrotnej, w której dochodzi do przeliczenia wysokości zobowiązania z waluty polskiej na obcą. Nadal zatem nie byłoby możliwości przeliczenia w dniu wypłaty kredytu salda kredytu z PLN na CHF (por. § 1 ust. 1 umowy) oraz spłacanych rat kredytu również z PLN na CHF, a przecież bez takiego przeliczenia nie byłoby możliwe wykonywanie umowy kredytu, w którym indeksacja polegała na przeliczeniu kwoty wykorzystanego kredytu wyrażonej w złotych na walutę obcą. Stąd też, niezależnie od konieczności uwzględnienia woli konsumenta, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje kwestia możliwości zastosowania rozwiązania wskazanego przez Trybunał Sprawiedliwości, tj. możliwości zastosowania, w celu zapobieżenia skutkom związanym z eliminacją niedozwolonego warunku, przepisu w brzmieniu obowiązującym już po zawarciu umowy (zob. wyrok TSUE z 26 marca 2019, C-70/17 i C-179/17).
\nArtykuł 385 1 § 1 k.c. wprowadza sankcję niezwiązania konsumenta nieuzgodnionymi indywidualnie postanowieniami umowy, które kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Zgodnie z § 2 tego przepisu, jeżeli postanowienie umowy stosownie do § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna „w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego” (zob. wyroki z: 14 czerwca 2012, C-618/10, pkt 66 -69; 30 maja 2013, C-488/11, pkt 57, 60; 21 stycznia 2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, pkt 28; 21 kwietnia 2016, C-377/14, pkt 97; 26 stycznia 2017, C- 421/14, pkt 71; 3 października 2019, C-260/18, pkt 39-40).
\nO tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe, i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy (por. wyroki TSUE z: 15 marca 2012, C-453/10, pkt 33-34; 14 marca 2019, C-118/17, pkt 40, 51; 26 marca 2019, C-70/17 i C-179, pkt 57; 3 października 2019, C-260/18, pkt 41). Z odwołaniem do art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wskazywano w orzecznictwie, że umowa nie może być utrzymana w mocy tylko wtedy, gdy eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego prowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z 9 maja 2019, I CSK 242/18).
\nJak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonując wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, jeśli chodzi o kryteria umożliwiające dokonanie oceny tego, czy umowa może rzeczywiście nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków, należy podnieść, że zarówno brzmienie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, jak i wymogi pewności prawa przy prowadzeniu działalności gospodarczej przemawiają za przyjęciem przy wykładni tego przepisu podejścia obiektywnego, w ramach którego sytuacja jednej ze stron umowy - w niniejszym przypadku konsumenta - nie może zostać uznana za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (zob. wyrok z 15 marca 2012, C-453/10, pkt 32). A zatem przy ocenie kwestii, czy zawierająca jeden lub więcej nieuczciwych warunków umowa może nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej tych warunków, sąd rozpatrujący spór nie mógłby przyjąć za podstawę rozstrzygnięcia jedynie tego, iż unieważnienie owej umowy w całości byłoby ewentualnie bardziej korzystne dla konsumenta (zob. wyrok z 15 marca 2012, C-453/10, pkt 33).
\nW takim kontekście sąd krajowy, który stwierdza, że zawarte w umowie warunki mają nieuczciwy charakter, jest zobowiązany zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, po pierwsze, do wyciągnięcia wszelkich wynikających z tego zgodnie z prawem krajowym konsekwencji tak, aby owe warunki nie były wiążące dla konsumenta (zob. ww. wyrok w sprawie A. T., pkt 58 i 59 oraz postanowienie z 16 listopada 2010, C-76/10, pkt 62), oraz, po drugie, do dokonania oceny, czy omawiana umowa może nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej tych nieuczciwych warunków (zob. ww. postanowienie w sprawie P., pkt 61). Jak bowiem wynika z orzecznictwa TSUE, realizowany przez prawodawcę unijnego w dyrektywie 93/13 cel nie polega na wyeliminowaniu z obrotu wszystkich zawierających nieuczciwe warunki umów, lecz na przywróceniu równowagi między stronami umowy, co do zasady przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy umowy jako całości.
\nZdaniem Sądu Apelacyjnego, w realiach niniejszej sprawy, uznanie, że przedmiotowe postanowienia umowy mają abuzywny charakter, prowadzi w konsekwencji do upadku całej umowy kredytu. Wprawdzie zgodnie z art. 385 1 § 2 k.c., jeżeli postanowienie umowy jako niedozwolone nie wiąże konsumenta, to strony są związane umową w pozostałym zakresie, jednak w analizowanym przypadku z uwagi na to, że abuzywny charakter mają postanowienia określające główne świadczenia stron, nie jest możliwe przyjęcie, że strony zawarły ważną umowę kredytu. Już tylko wobec bezskuteczności postanowień regulujących kwestię przewalutowania udzielonego i wypłaconego kredytu należy stwierdzić, że strony nie osiągnęły konsensu dotyczącego kwoty kredytu udzielonego w CHF i w następstwie tego co do samej wysokości rat kapitałowo - odsetkowych.
\nNie sposób zgodzić się z zarzutem skarżącego, że Sąd zaniechał dokonania własnej oceny, z jakimi skutkami dla konsumenta wiąże się uznanie umowy kredytu za trwale bezskuteczną (nieważną) i czy skutki te są dlań niekorzystne. Wyjaśnić wypada, że Sąd powinien uzyskać stanowisko strony procesu (kredytobiorcy – konsumenta) poprzedzone poinformowaniem jej o konsekwencjach prawnych wynikających z unieważnienia w całości zawartej umowy kredytowej oraz podobnie, o skutkach uznania za nieważną klauzuli niedozwolonej, z utrzymaniem w mocy pozostałej treści tej umowy. Po przedstawieniu tych informacji, konsument winien oświadczyć, które rozwiązanie wybiera jako dla niego korzystniejsze. W świetle powyższego przede wszystkim od świadomego wyboru konsumenta zależy kierunek rozstrzygnięcia sądu. Kredytobiorca może więc domagać się utrzymania umowy kredytowej bez niewiążących go postanowień umownych albo żądać jej unieważnienia w całości. To konsument decyduje zatem w istocie, które rozwiązanie jest dla niego – w jego ocenie - najkorzystniejsze. Podkreślenia wymaga, że powodowie, składając pozew, mieli świadomość konsekwencji prawno - ekonomicznych ustalenia nieważności umowy kredytu i godzili się na nie, dając tym samym wyraz stanowisku, iż nie udzielają następczej, świadomej i dobrowolnej zgody na dalsze funkcjonowanie w umowie warunków abuzywnych.
\nW związku z tym rozważając, czy zawarta przez strony umowa kredytu mogłaby nadal obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków, Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd Okręgowy, doszedł do zasadnego przekonania, że nie jest to jednak możliwe. Sąd odwoławczy wskazuje nadto, że niezależnie od uznania abuzywności lub nie § 17 umowy kredytu - a więc kwestii wyznaczania wysokości kursów waluty CHF przez pozwany Bank w tabeli według zasad z § 17 umowy, nie jest ono decydujące dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem stwierdzona abuzywność klauzuli walutowej (przeliczeniowej) – ryzyka kursowego – decyduje samoistnie o abuzywności kwestionowanych postanowień umowy kredytu, a w konsekwencji stanowi podstawę rozważań i wniosku co do nieważności umowy kredytu.
\nW świetle ogółu okoliczności faktycznych sprawy i z uwzględnieniem między innymi fachowej wiedzy pozwanej jako przedsiębiorcy, w tym przypadku banku, w zakresie ewentualnych wahań kursów wymiany i ryzyka wiążących się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, istniała nierównowaga informacyjna co do ryzyka, której Bank we właściwy sposób nie zniwelował poprzez prawidłowe pouczenie konsumenta o ryzyku kursowym. To stanowi w konsekwencji o podstawie na jakiej samoistnie należało stwierdzić abuzywność kwestionowanych postanowień umowy, następstwem czego zasadnie Sąd uznał nieważność umowy.
\nW ocenie Sądu Apelacyjnego przy tym nie istnieje zgodnie przyjęty przez strony miernik służący przeliczeniu kwoty kredytu wypłaconej w PLN na franki szwajcarskie, a w konsekwencji nie ma obiektywnego wskaźnika wyznaczającego wysokość rat kapitałowo - odsetkowych podlegających spłacie. Nadto, nie jest możliwe uznanie, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych, umowa może dalej obowiązywać. Taka konwersja umowy wypaczyłaby całkowicie jej istotę i ekonomiczny aspekt udzielonego kredytu. Wreszcie w polskim systemie prawnym nie ma takiego przepisu ogólnego oraz dyspozytywnego, który za zgodą stron dawałby możliwość zastąpienia nieuczciwych postanowień umownych i jednocześnie przywracałby rzeczywistą równowagę stron w stosunku umownym (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 3 października 2019, C-260/18). W konsekwencji należało przyjąć, że zwalczana w tym procesie przez powodów umowa kredytu jest nieważna w całości.
\nKonsekwencją stwierdzenia nieważności umowy była aktualizacja po stronie powodowej roszczenia restytucyjnego, z czym wiązały się zarzuty naruszenia art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. Dla aktualizacji roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia - poza wykazaniem jednej z kondykcji opisanych w art. 410 § 2 k.c. wystarczające jest przy tym wykazanie samego przesunięcia majątkowego pomiędzy zubożonym ( solvens) a wzbogaconym ( accipiens) będącego następstwem spełnienia nienależnego świadczenia, gdyż ze swej istoty spełnienie tego świadczenia spełnia przesłankę zubożenia, zaś jego otrzymanie - kryteria wzbogacenia (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach z: 15 maja 2014, II CSK 517/13; 29 listopada 2016, I CSK 798/15; 11 grudnia 2019, V CSK 382/18).
\nZa chybiony uznać trzeba także zarzut naruszenia art. 481 k.c. w związku z art. 455 k.c. Zgodnie z treścią art. 481 § 1 i 2 k.c. powodowi za czas opóźnienia w wypłacie należnych mu świadczeń przysługują odsetki za okres opóźnienia w wysokości ustawowej. Biorąc pod uwagę, że termin spełnienia powyższego świadczenia nie jest oznaczony, ani nie wynika z istoty zobowiązania, przyjąć trzeba – stosowanie do treści art. 455 k.c. – że obowiązek zapłaty powstaje niezwłocznie po wezwaniu. W doktrynie niejednokrotnie utożsamia się skutek wezwania do zapłaty z datą doręczenia pozwu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 sierpnia 2013 r, sygn. akt: 1 OSK 67/12). W badanej sprawie Sąd Okręgowy prawidłowo wskazał, że powodowie pismem z dnia 3 sierpnia 2021 r. wezwali pozwany Bank do zwrotu w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania kwoty 146 532,84 zł tytułem wszelkich spłat rat kredytu poczynionych przez Kredytobiorcę w okresie od czerwca 20006 r. do lipca 2021 r. oraz wszelkich innych kosztów w związku z realizacją umowy kredytu nr (...) z dnia 20 kwietnia 2006 r. – z uwagi na to, że umowa kredytu jest nieważna od początku. Wezwanie to zostało doręczone pozwanemu Bankowi w dniu 8 sierpnia 2021 r., a wyznaczony przez powodów 30-dniowy termin zapłaty upłynął bezskutecznie w dniu 8 września 2021 r. Pozwany pozostaje więc w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia od dnia 9 września 2021 r. i od tego dnia powodom należą się odsetki ustawowe za opóźnienie Bez znaczenia zatem dla tej części rozstrzygnięcia pozostają argumenty zawarte w apelacji dotyczące złożenia przez powodów oświadczenia o świadomości skutków nieważności umowy kredytu.
\nPo otrzymaniu odpisu pozwu pozwany powinien bowiem być świadomy istnienia podstaw do ustalenia nieważności umowy kredytu i obowiązku zwrotu świadczeń spełnionych w ich wykonaniu. W ocenie sądu odwoławczego nie można zgodzić się z pozwanym, że popadł w stan opóźnienia dopiero od daty złożenia przez powodów przed sądem oświadczenia o świadomości skutków stwierdzenia nieważności umowy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56, Prok.i Pr.-wkł. 2022/2/46, niedozwolone postanowienie umowne jest dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta od początku, z mocy samego prawa. W uzasadnieniu uchwały wskazano, że klauzulę abuzywną należy traktować tak jakby nigdy nie istniała (nieskuteczność ab initio albo ex tunc). Orzeczenie sądowe, w którym dane postanowienie umowne zostaje uznane za niedozwolone, ma charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny (vide wyroki SN z 29.09.2021 r., I NSNc 333/21, LEX nr 3228661; z 1.09.2021 r., I NSNc 338/21, LEX nr 3253400; z 31.08.2021 r., I NSNc 93/20, LEX nr 3220158).
\nRozważenia wymaga jeszcze odniesienie się do zarzutów, co do nieuwzględnienia przez Sąd Okręgowy zarzutu zatrzymania. Zdaniem Sądu odwoławczego zarzut jest nieskuteczny. Wyjaśnić należy, iż prawo zatrzymania ( ius retentionis) kwalifikowane jest w nauce prawa cywilnego jako środek zabezpieczenia roszczenia. W przypadku norm art. 461 i 496 k.c. uprawnienie do kreacji takiego zabezpieczenia wynika z ustawy i wymaga (jednostronnego) oświadczenia woli dłużnika posiadającego zarazem wierzytelność w stosunku do osoby, na rzecz której ma spełnić świadczenie. Dłużnik, składając takie oświadczenie, może zatem odmówić spełnienia świadczenia do czasu zaspokojenia lub zabezpieczenia własnego roszczenia (roszczenia zabezpieczanego). Retencjonista, podnosząc w procesie zarzut zatrzymania, jest zobowiązany do wykazania przesłanek uprawniających go do odmowy spełnienia dochodzonego pozwem roszczenia do czasu uzyskania zabezpieczenia lub zaspokojenia własnej pretensji.
\nZatem wykazać musi nie tylko istnienie obowiązku zwrotu świadczenia wynikającego z umowy wzajemnej, ale także zindywidualizować własne (zabezpieczane) roszczenie. Wykazać powinien więc w procesie jego istnienie (w przypadku roszczeń pieniężnych także wysokość). Sąd dokonuje oceny istnienia tego prawa w granicach wytyczanych przez zarzut podniesiony przez stronę. Jak wskazano, w wyroku uzależnia się bowiem obowiązek spełnienia zasądzonego świadczenia od zabezpieczenia lub zaspokojenia zindywidualizowanego roszczenia pozwanego. Roszczenie to musi być zatem w wyroku opisane w sposób umożliwiający ocenę na etapie postępowania egzekucyjnego spełnienia przesłanki wykonalności wyroku (art. 786 k.p.c.).
\nSkorzystanie z prawa zatrzymania zmierzać ma zatem do zachowania faktycznej równowagi (jeśli chodzi o zabezpieczenie słusznych interesów) między osobami zobowiązanymi nawzajem do spełnienia świadczenia.
\nWykonanie uprawnienia retencyjnego jako prawa podmiotowego podlega niewątpliwie ocenie w kontekście normy art. 5 k.c. co do zgodności z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i zasadami współżycia społecznego. Przy ocenie w tej płaszczyźnie należy brać pod uwagę opisane argumenty aksjologiczne, które uzasadniają wprowadzenie uprawnienia retencyjnego do systemu prawa cywilnego. Nie będzie więc zgodne z społeczno-gospodarczym celem tego prawa zwłaszcza jego wykorzystanie w celu jedynie nieuzasadnionego, istotnego odwleczenia w czasie spełnienia świadczenia przez dłużnika (retencjonistę), czy wręcz doprowadzenia do sytuacji, gdy wierzyciel będzie musiał ponosić dodatkowe (zbędne z perspektywy ochrony wierzytelności należnej retencjoniście) koszty związane z uzyskaniem zaspokojenia roszczenia.
\nW obecnym stanie prawnym w sprawach konsumenckich ocena zarzutu retencyjnego wymaga także uwzględnienia wzorców wykładni opartych o normę art. 7 Dyrektywy 93/13 i wywodzonego stąd obowiązku zapewnienia efektywności ochrony praw konsumenta. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na przyjęty w nauce pogląd, w myśl którego prawo zatrzymania co do zasady nie przysługuje w sytuacji, gdy uprawniony może doprowadzić do zaspokojenia swojej wierzytelności w wykonaniu przysługującego mu potrącenia. Istnienie prawa do dokonania potrącenia uznaje się bowiem za wykluczające ze swej istoty potrzebę zastosowania zabezpieczenia opartego o ius retentionis (por. np. T. Wiśniewski, Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym Warszawa 1999, s. 86). Pogląd taki wyrażano także pod rządami analogicznej regulacji kodeksu zobowiązań (por. np. L. Peiper Kodeks zobowiązań, Komentarz, 1934 s. 273).
\nDostrzec przy tym należy i to, że TSUE w wyroku z 14 grudnia 2023 r., C-28/22, stwierdził, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z zasadą skuteczności należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą w sytuacji, gdy umowa kredytu hipotecznego zawarta przez przedsiębiorcę z konsumentem nie może już pozostać wiążąca po usunięciu nieuczciwych warunków zawartych w tej umowie, przedsiębiorca ten może powołać się na prawo zatrzymania umożliwiające mu uzależnienie zwrotu świadczeń otrzymanych od tego konsumenta od przedstawienia przez niego oferty zwrotu świadczeń, które sam otrzymał od tego przedsiębiorcy, lub gwarancji zwrotu tych ostatnich świadczeń, jeżeli wykonanie przez tego samego przedsiębiorcę tego prawa zatrzymania powoduje utratę przez rzeczonego konsumenta prawa do uzyskania odsetek za opóźnienie od momentu upływu terminu nałożonego na danego przedsiębiorcę do wykonania świadczenia po tym, jak przedsiębiorca ten otrzyma wezwanie do zwrotu świadczeń zapłaconych mu w wykonaniu tej umowy (teza 87).
\nTymczasem w prawie krajowym ugruntowany jest pogląd, że skuteczne skorzystanie przez stronę z prawa zatrzymania wzajemnego świadczenia pieniężnego wyłącza opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia (tak m.in. wyrok SN z 6 lutego 2015 r., II CSK 359/14). Stanowi to niewątpliwie immanentny wyróżnik prawa zatrzymania w jego kodeksowym ujęciu, definiujący jego istotę. Bez tego skutku, zastosowanie w tzw. „sprawie frankowej” prawa zatrzymania nie będzie zatem odpowiadać instytucji przewidzianej w art. 496 k.c. Z tego względu, uwzględniając dotychczasowe niejednolite stanowisko judykatury w zakresie dopuszczalności uwzględniania zarzutu prawa zatrzymania w tego rodzaju sprawach, przychylić się należy do poglądu, że konsekwencją ww. wyroku TSUE jest wyłączenie możliwości skutecznego powoływania się przez banki na tego rodzaju zarzut w takich sprawach, jak przedmiotowa.
\nMając zatem na uwadze, że prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji nie obaliły zarzuty zgłoszone przez pozwanego w apelacji oraz że Sąd odwoławczy nie stwierdził uchybień, które winien brać pod uwagę z urzędu – na podstawie przepisu art. 385 k.p.c. – wywiedziona w sprawie apelacja została oddalona jako bezzasadna.
\nO kosztach postępowania apelacyjnego Sąd drugiej instancji orzekł na podstawie art. 98 w związku z art. 391 § 1 k.p.c., zgodnie z zasadą kosztów niezbędnych i celowych oraz zasadą odpowiedzialności za wynik sprawy. Wysokość tych kosztów obejmuje koszty zastępstwa procesowego ustalone w stawce minimalnej 8.100 zł na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.
\nNa rzecz każdego z powodów należało orzec o kosztach procesu odrębnie. W judykaturze wskazuje się bowiem, że norma art. 105 §1 i §2 k.p.c. nie ma zastosowania w przypadku gdy występuje materialne współuczestnictwo w procesie po stronie wygrywającej proces. Regulacja ta dotyczy bowiem wyłącznie zwrotu kosztów procesu przeciwnikowi przez stronę przegrywającą. Ma ona zatem zastosowanie jedynie w odniesieniu do sytuacji, w której współuczestnictwo występuje po stronie przegrywającej proces. Wyjaśnia się, że w przypadku gdy strona przegrywająca jest zobowiązana do zwrotu kosztów należnych kilku wygrywającym zastosowanie mają ogólne zasady o kosztach procesu i każda ze stron wygrywających proces ma prawo żądać zwrotu kosztów niezbędnych do celowej obrony. Zasada ta obowiązuje także wówczas, gdy nawet wówczas, gdy współuczestników sporu po stronie wygrywającej reprezentuje ten sam pełnomocnik (por. postanowienie SN z 10.10.2012 r., I CZ 105/12, LEX nr 1232739, uchwała SN z dnia 16.11.2023 r., III CZP 54/23, LEX nr 3626562.).
\nStosownie do rozstrzygnięcia zawartego w uchwale SN z 16.11.2023 r., III CZP 54/23, LEX nr 3626562, koszty procesu należne współuczestnikom materialnym - w tym także pozostającym w związku małżeńskim, w którym obowiązuje ustrój wspólności majątkowej - podlegają zasądzeniu na ich rzecz w częściach równych, chyba że współuczestnicy zgodnie wniosą o inny podział zasądzonych kosztów albo o zasądzenie ich jedynie na rzecz jednego lub niektórych ze współuczestników. Zarazem wyjaśniono, że w razie współuczestnictwa materialnego do niezbędnych kosztów procesu poniesionych przez współuczestników reprezentowanych przez jednego pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym zalicza się jego wynagrodzenie ustalone niezależnie od liczby reprezentowanych przez niego uczestników. Stąd też o kosztach procesu należnych A. O. i K. O. należało orzec odrębnie uwzględniając na ich korzyść odpowiednią (1/2) część kosztów wynagrodzenia wspólnego pełnomocnika procesowego reprezentującego ich w postępowaniu apelacyjnym.
\nEdyta Buczkowska-Żuk