Mai mult, în situaţia în care postul de radiodifuziune care este beneficiar al fonogramei de identificare sau autopromovare este şi producător al acesteia, este evident că radiodifuzarea fonogramei în cauză va fi realizată de către acesta în exercitarea calităţii sale de producător al fonogramei, nepunându-se problema de a-şi plăti singur o remuneraţie pentru radiodifuzarea fonogramei respective. În situaţia analizată se poate pune problema plăţii doar a remuneraţiei corespunzătoare dreptului artiştilor interpreţi sau executanţi, problemă care poate fi rezolvată fie în cadrul contractului încheiat de artiştii interpreţi sau executanţi cu postul respectiv în vederea realizării fonogramei, fie în alte modalităţi specifice în cazul în care artiştii interpreţi sau executanţi sunt, în acelaşi timp, angajaţi ai postului de radiodifuziune care produce şi utilizează fonograma în cauză.
\nÎn orice caz, în situaţia în care problema remuneraţiei nu este rezolvată în baza raporturilor contractuale stabilite în vederea producerii fonogramelor de acest tip sau în altă modalitate ce implică o gestiune individuală, dreptul la remuneraţie echitabila recunoscut de lege producătorilor de fonograme şi artiştilor interpreţi sau executanţi poate fi exercitat şi în cadrul gestiunii colective facultative, în condiţiile art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996.
\nUn al treilea tip de fonograme sunt cele cuprinzând interpretări, execuţii şi alte sunete, realizate în scopul difuzării lor pentru promovarea unui produs sau serviciu, aparţinând unui terţ în raport cu postul de radiodifuziune, ca formă de publicitate a produsului sau serviciului respectiv.
\nInteresul folosirii acestor fonograme îl are doar beneficiarul acestora, beneficiar care, prin intermediul acestor fonograme, face publicitate unui produs, serviciu sau eveniment.
\nÎn acest tip de fonograme pot intra inclusiv fonogramele din cel de-al doilea tip de fonograme enunţat, în măsura în care fonograma este radiodifuzată de un alt post de radiodifuziune decât cel promovat prin fonogramă, elementul caracteristic al acestui tip de fonogramă fiind însă împrejurarea că radiodifuzarea se realizează contra cost sau, în orice caz, în baza unei înţelegeri cu beneficiarul fonogramei.
\nPrin urmare, fonogramele de acest tip sunt cele a căror radiodifuzare este producătoare de venituri pentru posturile de radiodifuziune, radiodifuzarea lor realizându-se, de regulă, în temeiul unor contracte de publicitate.
\nCa atare, având în vedere scopul pentru care o astfel de fonogramă este realizată şi împrejurarea că folosirea ei este doar în interesul beneficiarului ei, dreptul exclusiv de a decide modul de folosire a fonogramei de către beneficiar este de regulă asigurat prin clauzele contractelor încheiate în vederea realizării respectivei fonograme, inclusiv prin stabilirea remuneraţiilor cuvenite producătorului fonogramei şi artiştilor interpreţi sau executanţi pentru orice modalitate de utilizare decisă de beneficiar, aceste remuneraţii putând fi stabilite sub forma unei sume globale sau sub forma unor sume periodice.
\nCa şi în cazul fonogramelor din al doilea tip descris, în situaţia în care problema remuneraţiei nu este rezolvată în baza raporturilor contractuale stabilite în vederea producerii fonogramelor de acest tip sau în altă modalitate ce implică o gestiune individuală, dreptul la remuneraţie echitabilă recunoscut de lege producătorilor de fonograme şi artiştilor interpreţi sau executanţi poate fi exercitat şi în cadrul gestiunii colective facultative, în condiţiile art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996.
\nÎn consecinţă, Curtea va stabili, ca prim punct al metodologiei în cauză, că fonogramele corespunzând primului tip descris mai sus se încadrează în categoria juridică a fonogramelor de comerţ avute în vedere de art. 123^1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, gestiunea acestora fiind una colectivă obligatorie, în timp ce fonogramele corespunzând tipului doi şi tipului trei se încadrează în categoria juridică a fonogramelor publicate în scop comercial avute în vedere de art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996, gestiunea colectivă a acestora fiind facultativă şi condiţionată de nerealizarea dreptului la remuneraţie printr-o gestiune individuală.
\nPrin urmare, pct. 1 al metodologiei va avea următorul cuprins: \"1. Sunt fonograme de comerţ, în sensul art. 123^1 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, fonogramele cuprinzând interpretări, execuţii sau alte sunete ori reprezentări digitale ale acestora, a căror fixare a fost realizată în principal în scopul punerii acestora la dispoziţia publicului prin vânzarea suporturilor pe care sunt fixate respectivele interpretări.
\nSunt fonograme publicate în scop comercial, în sensul art. 123^2 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996:
\nStabilind conţinutul noţiunilor de \"fonogramă de comerţ\" şi \"fonogramă publicată în scop comercial\" în modul sus-arătat, critica formulată de UPFR la pct. III şi de CREDIDAM la pct. 1 din motivele de apel, potrivit căreia stabilirea regimului de gestiune comună facultativă conduce la încălcarea dispoziţiilor art. 106^5 din Legea nr. 98/1996, nu poate fi primită.
\nAstfel, în forma iniţială a legii toate fonogramele au fost incluse într-o singură categorie juridică, aceea de \"fonograme publicate în scop comercial\", fără însă ca legea să stabilească un regim de gestiune colectivă obligatorie. La modificarea legii în 2004 (prin Legea nr. 285/2004), legiuitorul a introdus noţiunea de \"fonogramă de comerţ\", stabilind pentru această categorie de fonograme un regim juridic de gestiune colectivă obligatorie. Ca atare, deşi în cuprinsul legii se folosea noţiunea de \"fonogramă publicată în scop comercial\", la stabilirea regimului de gestiune nu a mai fost folosită aceeaşi noţiune, aşa încât în mod implicit legiuitorul a introdus o distincţie între două categorii de fonograme, unele care aveau regim de gestiune colectivă obligatorie, numite de legiuitor \"fonograme de comerţ\", şi restul fonogramelor, care aveau regim de gestiune individuală, ele nefiind enumerate în art. 123^2.
\nUlterior, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 123/2005 a fost introdusă lit. f) a art. 123^2 alin. 1, stabilindu-se că pentru fonogramele care nu sunt supuse regimului gestiunii colective obligatorii gestiunea poate fi nu doar individuală, ci şi colectivă, pentru aceste din urmă fonograme legiuitorul folosind noţiunea de \"fonograme publicate în scop comercial\". La introducerea noţiunii de \"fonogramă de comerţ\" legiuitorul nu a modificat însă toate celelalte dispoziţii în care era folosită noţiunea generică de \"fonogramă publicată în scop comercial\", astfel că noţiunea de \"fonogramă publicată în scop comercial\" folosită în cuprinsul legii în alte articole decât 123^2 lit. f) urmează a fi înţeleasă că se referă fie la ambele categorii juridice, în cazul în care regimul juridic al gestiunii este indiferent, fie la acea categorie juridică de fonograme al cărei regim de gestiune este compatibil cu dispoziţia respectivă.
\nPrin urmare, dispoziţia cuprinsă în art. 106^5 din Legea nr. 8/1996 poate privi ambele categorii juridice de fonograme, dar numai în măsura în care şi pentru categoria fonogramelor publicate în scop comercial [art. 123^2 lit. f)] gestiunea se realizează în mod colectiv. A interpreta art. 106^5 în sensul propus de apelante înseamnă a aduce atingere dreptului producătorilor de fonograme publicate în scop comercial şi al artiştilor interpreţi sau executaţi de a-şi gestiona individual drepturile rezultate din realizarea unor astfel de fonograme, deşi regimul de gestiune instituit prin art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996 le permite acest lucru. Or, instituirea regimului de gestiune colectivă obligatorie s-a făcut pentru drepturile a căror gestiune individuală de către titularii lor ar fi imposibilă sau excesiv de dificilă datorită modalităţii concrete de utilizare. Pentru celelalte drepturi însă se aplică regula gestiunii acestor drepturi de către titulari, fie prin gestiune individuală, fie, în condiţiile art. 123^2, prin gestiune colectivă, însă facultativă, gestiune care implică manifestarea de voinţă a titularului dreptului în sensul de a acorda mandat organismelor de gestiune colectivă corespunzătoare pentru gestionarea dreptului său.
\nTotodată, referitor la criticile formulate de UPFR în cadrul pct. III al motivelor de apel şi de CREDIDAM în cadrul pct. 1 din motivele de apel, Curtea mai reţine următoarele:
\nÎn materia analizată există dispoziţii legale care aduc o serie de derogări de la regimul stabilit de Legea nr. 8/1996. Astfel, prin Legea nr. 76/1998, România a aderat la Convenţia internaţională pentru protecţia artiştilor interpreţi sau executanţi, a producătorilor de fonograme şi a organismelor de radiodifuziune, încheiată la Roma la 26 octombrie 1961, ocazie cu care a făcut şi 3 declaraţii, din care declaraţiile 1 şi 3 sunt relevante în prezenta cauză.
\nAstfel, potrivit primei declaraţii, \"În ceea ce priveşte paragraful 3 al art. 5: România nu va aplica criteriul fixării\", iar potrivit celei de-a treia declaraţii \"În ceea ce priveşte pct. (iii) şi (iv) ale alin. (a) din paragraful 1 al art. 16: (iii) România nu va aplica niciuna dintre dispoziţiile art. 12, în privinţa fonogramelor al căror producător nu este resortisant al unui stat contractant. (iv) Pentru producătorii de fonograme, resortisanţi ai unui alt stat contractant, întinderea şi durata protecţiei prevăzute la acest articol vor fi limitate la cele ale protecţiei pe care acest din urmă stat contractant le acordă fonogramelor fixate pentru prima oară de către un resortisant al României\".
\nCa atare, având în vedere prima declaraţie, devin relevante în cauză şi dispoziţiile art. 4 lit. b din convenţie.
\nPrin urmare, determinarea repertoriului protejat prin efectul legii, chiar pentru ipoteza gestiunii colective obligatorii, trebuie determinat în raport cu dispoziţiile legale sus-menţionate. Pentru repertoriul care nu se bucură de protecţie ca efect al dispoziţiilor legii, organismele de gestiune colectivă trebuie să aibă mandat sau să fi încheiat convenţii cu organisme de gestiune colectivă similare din străinătate.
\nTotodată, Curtea apreciază corectă critica formulată de UPFR la pct. VI din motivele de apel, fiind util ca obiectul prezentei metodologii să fie clar determinat, iar dreptul de a autoriza folosirea unei fonograme pentru realizarea unei creaţii derivate nu poate face obiect al unei gestiuni colective, fiind un drept care prin esenţă se gestionează individual.
\nÎn consecinţa, faţă de cele reţinute cu privire la specificul determinării repertoriului protejat în materia analizată, pe de o parte, şi cu privire la specificul celor două categorii legale de fonograme sub aspectul gestiunii dreptului la remuneraţie pentru radiodifuzare, Curtea urmează să stabilească conţinutul pct. 2 al metodologiei astfel: \"2. Pentru utilizarea directă sau indirectă a fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora prin radiodifuzare, organismele de radiodifuziune au obligaţia să plătească o remuneraţie unică echitabilă organismelor de gestiune colectivă ale artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme, dar numai în condiţiile în care:
\nUtilizarea fonogramelor pentru realizarea de spoturi publicitare de către un producător de spoturi nu face obiectul prezentei metodologii.\"
\nReferitor la critica formulată în cadrul pct. IV al motivelor de apel formulate de UPFR şi pct. 2 din motivele de apel formulate de CREDIDAM, Curtea constată că aceasta este fondată, pentru utilizarea licită a fonogramelor din repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă fiind necesară obţinerea unei autorizaţii sub formă de licenţă neexclusivă, având în vedere dispoziţiile art. 130 şi art. 133 pct. 7 din Legea nr. 8/1996. Sub acest aspect nu pot fi primite apărările potrivit cărora dispoziţiile art. 106^5 din Legea nr. 8/1996 ar conduce la concluzia că utilizarea fonogramelor pentru care dreptul de radiodifuzare este gestionat colectiv se poate realiza şi fără eliberarea unei autorizaţii de către organismul de gestiune colectivă, având în vedere că semnificaţia termenului de \"autorizare\" din cuprinsul art. 106^5 este fără legătură cu semnificaţia autorizaţiilor eliberate de organismele de gestiune colectivă, acestea neavând dreptul \"de a autoriza sau interzice\" utilizarea repertoriului protejat, ci obligaţia de a gestiona acest repertoriu stabilind raporturi contractuale cu utilizatorii.
\nÎnsă, ţinând seama de specificul celor două categorii legale de fonograme şi de împrejurarea că pentru fonogramele prevăzute de art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996 gestiunea dreptului la remuneraţie, inclusiv pentru radiodifuzare, poate fi realizată în mod individual atât de producătorii de fonograme, cât şi de artiştii interpreţi sau executanţi, obţinerea prealabilă a autorizaţiei de la organismele de gestiune colectivă va fi necesară doar în măsura în care dreptul la remuneraţie nu a fost realizat direct de către titular în baza raporturilor contractuale directe. Dacă însă acest drept a fost realizat de către titulari în mod direct, obligaţia de obţinere a autorizaţiei şi, în mod corespunzător, a obligaţiei de plată de remuneraţiei echitabile nu mai subzistă, întrucât dreptul respectiv a fost gestionat în mod individual.
\nÎn consecinţă, Curtea va stabili următorul conţinut pentru pct. 3 al metodologiei: \"3. În lipsa altor dispoziţii contractuale opozabile producătorilor de fonograme şi/sau artiştilor interpreţi sau executanţi, utilizarea (prin radiodifuzare) de către organismele de radiodifuziune a fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, aduse anterior la cunoştinţa publică şi pentru care drepturile conexe patrimoniale se află în termenele de protecţie prevăzute de lege, aflate în repertoriul organismelor de gestiune colectivă:
\nReferitor la criticile cuprinse la pct. I din motivele de apel formulate de UPFR şi pct. 3 din motivele de apel formulate de CREDIDAM, Curtea reţine următoarele:
\nUtilizarea celor două categorii legale de fonograme, datorită specificului lor, se realizează în mod diferit. Astfel, fonogramele de comerţ [art. 123^1 lit. f)] utilizate de radiodifuzor sunt alese de acesta în funcţie de criterii proprii, existând variaţii semnificative în ceea ce priveşte fonogramele utilizate şi frecvenţa utilizării aceleiaşi fonograme.
\nPrin urmare, în cazul acestor fonograme stabilirea remuneraţiei în raport de trepte de utilizare apare ca fiind cea mai judicioasă, întrucât permite o monitorizare mai uşoară a ponderii utilizării şi, totodată, permite fiecărui radiodifuzor să îşi stabilească o anumită pondere de utilizare a fonogramelor de comerţ raportată la remuneraţia procentuală pe care este dispus să o achite. În acelaşi timp, acest mod de stabilire a remuneraţiei este de natură să diminueze disputele între utilizatori şi organismele de gestiune colectivă generate de contestarea ponderii utilizării.
\nUn astfel de mod de stabilire a remuneraţiei echitabile nu vine din contradicţie cu dispoziţiile art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, întrucât remuneraţia este stabilită tot direct proporţional cu ponderea utilizării, însă pe trepte de utilizare.
\nÎnsă o astfel de stabilire a remuneraţiei nu se justifică în cazul fonogramelor publicate în scop comercial [art. 123^2 lit. f) din Legea nr. 8/1996], întrucât numărul fonogramelor din această categorie utilizate de un radiodifuzor într-un anumit interval de timp este limitat şi, prin urmare, uşor de realizat o monitorizare exactă a duratei totale de utilizare. De altfel, pentru fonogramele de tipul al treilea, durata totală de radiodifuzare rezultă, ca regulă, din contractele de radiodifuzare de publicitate încheiate. În plus, aşa cum s-a reţinut mai sus, drepturile în legătură cu radiodifuzarea fonogramelor din această categorie fac, de multe ori, obiectul unei gestiuni individuale, aşa încât remuneraţia echitabilă va fi achitată de radiodifuzori organismelor de gestiune colectivă doar pentru acele fonograme din această categorie pentru care dreptul la remuneraţie nu a fost realizat de către titulari în mod direct.
\nPrin urmare, în cazul acestei categorii legale de fonograme, în cazul în care gestiunea dreptului la remuneraţie pentru radiodifuzarea lor se realizează prin intermediul organismelor de gestiune colectivă, remuneraţia echitabilă nu poate fi stabilită decât prin raportare la durata efectivă a utilizării acestor fonograme, respectiv la ponderea pe care această utilizare o are în timpul total de emisie al programelor.
\nTotodată, având în vedere că în cauză este vorba de o remuneraţie datorată către două categorii de utilizatori - producătorii de fonograme şi artiştii interpreţi sau executanţi - Curtea constată că, pentru utilizarea prin radiodifuzare a fonogramelor publicate în scop comercial, în funcţie de convenţiile încheiate de organismele de gestiune colectivă cu organismele similare din străinătate, de mandatele acordate de titulari, de gestiunea individuală a dreptului la remuneraţie al unora dintre titulari sau de calitatea de producător de fonograme a unora dintre posturile de radiodifuziune, este posibil ca, în anumite situaţii, doar dreptul corespunzător uneia din categoriile de titulari să fie gestionat colectiv de organismul de gestiune corespunzător, dreptul corespunzător celeilalte categorii fiind realizat prin gestiune individuală sau nefăcând parte din repertoriul protejat gestionat de organismul de gestiune colectivă corespunzător.
\nCa atare, pentru această situaţie, remuneraţia nu poate fi datorată în cuantumul ei total, ci doar în cuantumul datorat categoriei de titulari al căror drept la remuneraţie este gestionat colectiv, cuantum determinat în condiţiile art. 106^5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996. Această soluţie se impune întrucât, în caz contrar, s-ar ajunge la plata către organismele de gestiune colectivă a unor remuneraţii care nu corespund repertoriului protejat. Totodată, s-ar ajunge ca, în situaţia în care un post de radiodifuziune este şi producător al unei fonograme pe care o radiodifuzează, să fie obligat să îşi plătească remuneraţie echitabilă prin intermediul organismului de gestiune colectivă, situaţie care, în mod evident, nu a fost urmărită de lege şi, totodată, ar conduce la lezarea dreptului titularului.
\nPrin urmare, postul de radiodifuziune aflat în această situaţie datorează doar remuneraţia echitabilă corespunzătoare artiştilor interpreţi sau executanţi, în măsura în care dreptul la remuneraţie nu a fost realizat de această categorie de titulari în mod direct în raporturile cu postul de televiziune respectiv.
\nCât priveşte nivelul procentual al remuneraţiei, Curtea constata că nu există o practică unitară la nivel european nici în ceea ce priveşte nivelul remuneraţiei, nici în ceea ce priveşte baza de calcul. Totodată, Curtea apreciază că la stabilirea acestui nivel trebuie să se ţină seama şi de împrejurarea că baza de calcul prevăzută de art. 131^1 alin. 2 este una foarte largă.
\nReferitor la nivelul remuneraţiilor solicitate de UPFR şi CREDIDAM, Curtea constată, în primul rând, că în tabelul propus de acestea nu este stabilită o remuneraţie unică pentru cele două categorii de utilizatori, ci câte o remuneraţie pentru fiecare din cele două categorii, aspect ce contravine dispoziţiilor art. 106^5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996, care prevăd că încheierea protocolului prin care se stabileşte proporţia repartizării remuneraţiei între cele două categorii de beneficiari este una ulterioară intrării în vigoare a metodologiei.
\nTotodată, cumulând nivelul celor două remuneraţii, acesta apare ca fiind exagerat în raport cu toate criteriile relevante, cu atât mai mult cu cât, datorită regimului juridic diferit al celor două categorii de fonograme, remuneraţia echitabilă urmează a fi compusă din cumulul sumei rezultate prin aplicarea la baza de calcul a procentului corespunzător ponderii de utilizare a fonogramelor de comerţ şi al sumei rezultate din aplicarea la baza de calcul a nivelului procentual datorat pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial direct proporţional cu timpul efectiv de utilizare a acestora.
\nPrin urmare, formula de calcul al remuneraţiei echitabile este următoarea:
\nRE = (FC + 3 x FPSC) x BC/100, unde:
\nRE = remuneraţie echitabilă datorată FC = nivelul procentual datorat pentru fonogramele de comerţ în raport cu nivelul de utilizare BC = baza de calcul FPSC = nivelul procentual de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial raportat la timpul total de emisie al postului respectiv (durata totală a fonogramelor publicate în scop comercial x 100/timpul total de emisie) [Exemplu: Un post de radio care are un nivel de utilizare a fonogramelor de comerţ de 60% şi a fonogramelor publicate în scop comercial gestionate colectiv de 10%, iar baza de calcul este de 1.000 lei, va datora o remuneraţie echitabilă de (2,4 + 3 x 10/100) x 1.000/100 = 27 lei].
\nCa atare, ţinând seama de nivelul remuneraţiei aplicat în ţări cu o dezvoltare economică similară României, de nivelul remuneraţiei stabilit în metodologia anterioară, de împrejurarea că pentru utilizarea fonogramelor de comerţ remuneraţia urmează a fi stabilită diferenţiat pe trepte de utilizare, precum şi de faptul că baza de calcul stabilită de lege este una foarte largă, Curtea urmează ca la pct. 4 al metodologiei să stabilească: \"4. Organismele de radiodifuziune, denumite utilizatori, în sensul prezentei metodologii, au obligaţia să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi producătorii de fonograme o remuneraţie reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor de comerţ sau a reproducerilor acestora, stabilite prin aplicarea unui procent, conform tabelului de mai jos, la baza de calcul prevăzută la pct. 5 din metodologie, pentru fiecare post de radio deţinut.
\nOrganismele de radiodifuziune au obligaţia să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi producătorii de fonograme o remuneraţie reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, calculată prin aplicarea la totalul veniturilor brute lunare obţinute din activitatea de radiodifuzare a unui procent de 3% în cazul unei utilizări a fonogramelor în pondere de 100% din totalul timpului de emisie a programelor. În cazul unei utilizări mai reduse, procentul de 3% se reduce direct proporţional cu ponderea timpului de utilizare a fonogramelor în raport cu timpul total de emisie a programelor.
\nPentru situaţiile în care dreptul la remuneraţie pentru utilizarea prin radiodifuzare a unei fonograme publicate în scop comercial este gestionat colectiv doar de una din categoriile de titulari (doar de producătorul fonogramei publicate în scop comercial sau doar de artiştii interpreţi sau executanţi) procentul de 3% prevăzut mai sus va fi diminuat corespunzător proporţiei determinate potrivit prevederilor art. 106^5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 pentru categoria de titulari respectivă.
\nPonderea utilizării în programe a fonogramelor de comerţ, respectiv a fonogramelor publicate în scop comercial se determină prin raportarea duratei cumulate a fonogramelor sau a reproducerilor acestora care au fost radiodifuzate de utilizator la durata totală de emisie a postului de radio respectiv.\"
\nCât priveşte criticile cuprinse la pct. II din motivele de apel formulate de UPFR şi la pct. 4 din motivele formulate de CREDIDAM, referitor la includerea sau nu în baza de calcul a alocaţiilor bugetare, respectiv a veniturilor societăţilor terţe realizate în legătură cu activitatea de radiodifuzare a utilizatorului, Curtea reţine următoarele:
\nÎn baza de calcul nu pot fi incluse alocaţiile bugetare, întrucât acestea nu pot fi incluse în categoria de venituri prevăzută de lege în art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, respectiv \"veniturile obţinute de utilizatori din activitatea în cadrul căreia se utilizează repertoriul\". Or, alocaţiile bugetare nu sunt venituri obţinute din activitatea de radiodifuzare.
\nTotodată, potrivit art. 41 şi 42 din Legea nr. 41/1994, alocaţia bugetară are destinaţii anume prevăzute de lege, iar din conţinutul legii rezultă că alocaţia bugetară este acordată Societăţii Române de Radiodifuziune în considerarea faptului că este considerată un obiectiv de interes naţional şi, totodată, îi incumbă anumite obligaţii (cum ar fi cele prevăzute în art. 7, 9, 16 etc.), obligaţii care nu incumbă şi celorlalte posturi de radiodifuziune şi care fac ca activitatea Societăţii Române de Radiodifuziune să nu poată fi realizată în raport de criterii strict comerciale.
\nTotodată, drepturile producătorilor de fonograme şi ale artiştilor interpreţi nu vor fi afectate întrucât, pe de o parte, dispoziţiile art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 nu le dau vocaţia la a obţine o remuneraţie echitabilă calculată în raport de o baza de calcul în care să fie incluse şi alocaţiile bugetare, care nu sunt venituri obţinute din activitatea în cadrul căreia se utilizează repertoriul, dar, în plus, baza de calcul al remuneraţiilor în cazul Societăţii Române de Radiodifuziune are o componentă care nu se regăseşte în baza de calcul a celorlalte posturi de radiodifuziune, respectiv sumele încasate din taxa radio.
\nÎnsă, în ceea ce priveşte \"veniturile societăţilor terţe\", Curtea constată că este întemeiată critica apelantelor. Prin sintagma sus-menţionată sunt înţelese acele venituri pe care societăţi terţe, în special cele de producţie şi de achiziţie de publicitate, le încasează pentru activitatea de radiodifuzare realizată de un utilizator şi nu le remit utilizatorului sau le remit într-un cuantum inechitabil, contrar uzanţelor cinstite aplicate în domeniul respectiv.
\nAceste \"venituri ale societăţilor terţe\" sunt venituri realizate din activitatea de radiodifuzare în sensul prevăzut de art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, dar nu sunt transferate utilizatorului sau sunt transferate într-un cuantum neconform echitaţii şi uzanţelor din domeniu, în scopul de a diminua baza de calcul în raport de care utilizatorul datorează plata remuneraţiei echitabile pentru activitatea de radiodifuzare, în timp ce societăţii terţe nu îi incumbă obligaţia de plată a unei astfel de remuneraţii.
\nÎn consecinţă, pentru ca astfel de practici să nu conducă la eludarea dreptului titularilor la remuneraţie echitabilă, se impune includerea acestor venituri în baza de calcul, întrucât aceste venituri sunt realizate prin activitatea de radiodifuzare realizată de utilizatori.
\nReferitor la baza de calcul, Curtea apreciază întemeiate şi criticile privind modul de calcul al remuneraţiei în situaţia în care utilizatorul nu realizează venituri. Astfel, pentru această situaţie legiuitorul a stabilit în art. 131^1 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 că \"iar în lipsa veniturilor\" remuneraţiile se stabilesc \"în funcţie de cheltuielile ocazionate de utilizare\". În plus, împrejurarea că se stabilesc în metodologie şi remuneraţii minime nu este de natură să înlăture modalitatea legală de determinare a remuneraţiei pentru situaţia în care utilizatorul nu realizează venituri, întrucât remuneraţiile minime au doar rolul de a proteja titularii de drepturi, pentru ca acestora să li se asigure o minimă remuneraţie chiar şi în situaţia în care utilizatorul nu are performanţe economice sau, datorită altor împrejurări, desfăşoară activitatea de radiodifuzare fără a urmări şi avantaje economice.
\nPrin urmare, Curtea va stabili la pct. 5 al metodologiei baza de calcul în raport de care se va determina remuneraţia echitabilă prin aplicarea procentelor corespunzătoare prevăzute la pct. 4, astfel: \"5. Baza de calcul asupra căreia se aplică procentele prevăzute la pct. 3 o constituie totalitatea veniturilor brute lunare, mai puţin taxa pe valoarea adăugată, obţinute de utilizatori din activitatea de radiodifuzare incluzând, dar fără a se limita la acestea, veniturile din publicitate, barter, abonamente, anunţuri şi informaţii, apeluri telefonice şi SMS-uri suprataxate, sponsorizări, concursuri şi jocuri radiodifuzate, închirieri spaţii de emisie, alte contribuţii financiare, autorizaţii de recepţie, venituri din radiodifuzări realizate la comandă, venituri provenite din asocieri sau alte activităţi corelate cu cea de radiodifuzare. Intră în baza de calcul şi veniturile societăţilor terţe, în special ale societăţilor de producţie şi achiziţie de publicitate, în măsura în care sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare a utilizatorului corespunzător fonogramei/fonogramelor publicată/publicate în scop comercial radiodifuzată/radiodifuzate şi în măsura în care există un transfer inechitabil, contrar uzanţelor cinstite în raporturile comerciale, specifice domeniului respectiv.
\nÎn lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terţi, achiziţii de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remuneraţia este datorată.\"
\nReferitor la critica formulată de UPFR în motivul V de apel şi de CREDIDAM în motivul 5, Curtea apreciază că, raportat şi la practica altor state europene, este judicios ca suma minimă reprezentând remuneraţie echitabilă pentru radiodifuzarea fonogramelor să fie diferenţiată în raport cu caracterul local sau naţional al radiodifuzării, având în vedere că, raportat la acest caracter, utilizarea se adresează unei audienţe potenţiale substanţial diferită şi, totodată, în funcţie de acest caracter, şi potenţialul unui post de radiodifuziune de a atrage venituri este, de asemenea, altul.
\nPrin urmare, Curtea apreciază că suma de 500 euro/ trimestru urmează să fie păstrată ca nivel al remuneratei echitabile minime datorate de posturile de radiodifuziune locale. În schimb, pentru posturile de radiodifuziune naţionale, suma minimă datorată cu titlu de remuneraţie echitabilă urmează a fi de 1.000 euro/trimestru.
\nÎn consecinţă, pct. 6 al metodologiei va avea următorul cuprins: \"6. Sumele rezultate din aplicarea procentelor la baza de calcul nu pot fi mai mici decât echivalentul în lei, calculat la cursul BNR din ziua scadenţei, a 500 euro/trimestru, reprezentând remuneraţia minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio local deţinut, respectiv a 1.000 euro/trimestru, reprezentând remuneraţia minimă datorată de utilizatori pentru fiecare post de radio naţional deţinut.\"
\nPct. 6-12 din metodologia stabilită prin hotărârea arbitrală apelată vor deveni, prin renumerotare, pct. 7-13, prevederile acestor puncte rămânând neschimbate.
\nReferitor la criticile cuprinse la pct. VII din motivele de apel formulate de UPFR şi pct. 6 din motivele de apel formulate de CREDIDAM, Curtea constată că pentru stabilirea remuneraţiei echitabile este necesar a fi cunoscut gradul de utilizare a fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial. De asemenea, Legea nr. 8/1996, în art. 37 alin. 2, conferă dreptul organismelor de gestiune colectivă să monitorizeze activitatea utilizatorilor în scopul supravegherii utilizării repertoriului propriu. Potrivit dispoziţiilor sus-menţionate \"Pentru supravegherea utilizării repertoriului propriu de către terţi, organismele de gestiune colectivă pot monitoriza prin orice mijloace activitatea utilizatorilor, fără a fi necesară autorizarea acestora şi fără plată, putând solicita în acest scop şi informaţii de interes public, deţinute, potrivit legii, de instituţiile publice competente\".
\nÎn consecinţă, pct. 14 al metodologiei va avea următorul conţinut: \"14. Gradul de utilizare a fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora de către posturile de radio va putea fi determinat de organismele de gestiune colectivă desemnate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA) drept colectoare pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi pentru producătorii de fonograme, în mod direct sau prin comandarea de monitorizări ale activităţii de radiodifuzare a utilizatorilor.\"
\nReferitor la critica formulată la pct. VIII al motivelor de apel formulate de UPFR şi pct. 7 al motivelor de apel formulate de CREDIDAM, Curtea constată că aceasta este nefondată.
\nAstfel, aplicarea dispoziţiilor prevăzute de art. 139 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 este atributul instanţei de judecată, iar stabilirea în concret a unuia sau altuia din criteriile de determinare a despăgubirilor prevăzute în textul menţionat se face de la caz la caz, ţinând seama de fapta concretă şi de natura prejudiciului, dacă răspunderea în cazul concret este una contractuală sau una delictuală etc. De asemenea, din redactarea textului legal menţionat rezultă subsidiaritatea criteriului prevăzut la lit. b) în raport cu criteriile prevăzute la lit. a) şi, implicit, necesitatea de a se stabili, în cazul concret, inaplicabilitatea criteriilor de la lit. a), care au caracter prioritar.
\nPrin urmare, nu poate face obiect al negocierii dintre părţi criteriul de determinare a despăgubirilor prevăzut de art. 139 alin. 2 din Legea nr. 8/1996, care să fie aplicat de instanţă în cazul încălcării unor obligaţii stabilite prin lege sau prin metodologie, acesta urmând a fi determinat de instanţă în raport cu circumstanţele concrete ale fiecărei cauze.
\nAvând în vedere aspectele derogatorii determinate de declaraţiile făcute de România cu ocazia aderării la Convenţia de la Roma din 26 octombrie 1961, precum şi împrejurarea că întinderea repertoriului protejat gestionat de organismele de gestiune colectivă poate fi extins (prin încheierea unor convenţii cu organisme similare din străinătate, prin primirea de noi mandate din partea titularilor de drepturi sau prin extinderea obiectului mandatelor existente ş.a.m.d.) sau diminuat (prin încetarea mandatelor sau contractelor, prin expirarea duratei de protecţie ş.a.m.d) Curtea consideră că este necesar ca aceste fluctuaţii să fie aduse la cunoştinţa utilizatorilor ori de câte ori acestea intervin după acordarea autorizaţiei de licenţă neexclusivă. Astfel, aceste variaţii ale repertoriului protejat gestionat de organismele de gestiune colectivă pot determina încadrarea în una sau alta din treptele de utilizare a fonogramelor de comerţ şi, pe de altă parte, sunt în mod special relevante în determinarea ponderii de utilizare a fonogramelor publicate în scop comercial care sunt gestionate colectiv, astfel că simpla îndeplinire a obligaţiei prevăzute la art. 135 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 8/1996 nu este eficientă sub acest aspect şi ar fi totodată excesiv a se considera că utilizatorii au posibilitatea de a afla de variaţiile de repertoriu în condiţiile prevăzute de art. 123^2 alin. 2 fraza a II-a din Legea nr. 8/1996.
\nPrin urmare, Curtea apreciază că, după acordarea autorizaţiei, opozabilitatea variaţiilor intervenite în repertoriul gestionat de organismele de gestiune colectivă trebuie realizată printr-o modalitate eficientă de comunicare, modalitate ce va fi stabilită în cadrul autorizaţiei.
\nÎn consecinţă, pct. 15 din metodologie va avea următorul cuprins: \"15. Orice modificări intervenite cu privire la repertoriul protejat după acordarea autorizaţiei-licenţă neexclusivă unui utilizator vor fi aduse la cunoştinţa utilizatorului de către organismul de gestiune colectivă care a acordat autorizaţia. Modalitatea concretă de aducere la cunoştinţă a acestor modificări va fi stabilită în cadrul autorizaţiei.\"
\nTotodată, prima frază a pct. 13 din metodologia stabilită prin hotărârea arbitrală apelată va deveni pct. 16 din metodologie.
\nPENTRU ACESTE MOTIVE În numele legii DECIDE:
\nAdmite apelurile formulate de apelantele Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR), cu sediul în Bucureşti, şos. Nicolae Titulescu nr. 88B, sectorul 1, şi Centrul Român pentru Administrarea Drepturilor Artiştilor Interpreţi (CREDIDAM), cu sediul în Bucureşti, str. Jules Michelet nr. 15-17, et. 2, ap. 11, sectorul 1, împotriva Hotărârii arbitrale din 22 septembrie 2010, publicată prin Decizia ORDA nr. 284/2010 în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 668/2010, în contradictoriu cu Societatea Română de Radiodifuziune (SRR), cu sediul în Bucureşti, str. General Berthelot nr. 60-64, sectorul 1, Asociaţia Română de Comunicaţii Audiovizuale (ARCA), cu sediul în Bucureşti, intrarea Victor Eftimiu nr. 5-7, et. 9, ap. 58, sectorul 1, Societatea Comercială SBS Broadcasting Media - S.R.L. - Kiss FM, cu sediul în Bucureşti, bd. Dimitrie Pompei nr. 9-9A, clădirea 20, et. 8, sectorul 2, Societatea Comercială Europe Developement International România - S.R.L. - Europa FM, cu sediul în Bucureşti, str. Horia Măcelariu nr. 36-38, sectorul 1, şi Societatea Comercială Radio XXI - S.A. - Radio XXI, cu sediul în Bucureşti, str. Horia Măcelariu nr. 36-38, sectorul 1.
\nSchimbă în parte Hotărârea arbitrală din 22 septembrie 2010, care urmează să aibă următorul cuprins: \"METODOLOGIE privind remuneraţia datorată artiştilor interpreţi sau executanţi şi producătorilor de fonograme pentru radiodifuzarea fonogramelor de comerţ şi a celor publicate în scop comercial ori a reproducerilor acestora de către organismele de radiodifuziune 1. Sunt fonograme de comerţ, în sensul art. 123^1 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996, fonogramele cuprinzând interpretări, execuţii sau alte sunete ori reprezentări digitale ale acestora, a căror fixare a fost realizată în principal în scopul punerii acestora la dispoziţia publicului prin vânzarea suporturilor pe care sunt fixate respectivele interpretări.
\nSunt fonograme publicate în scop comercial, în sensul art. 123^2 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 8/1996:
\nUtilizarea fonogramelor pentru realizarea de spoturi publicitare de către un producător de spoturi nu face obiectul prezentei metodologii.
\nOrganismele de radiodifuziune au obligaţia să plătească trimestrial organismelor de gestiune colectivă desemnate de ORDA drept colectori pentru artiştii interpreţi sau executanţi şi producătorii de fonograme o remuneraţie reprezentând drepturi conexe patrimoniale pentru utilizarea fonogramelor publicate în scop comercial sau a reproducerilor acestora, calculată prin aplicarea la totalul veniturilor brute lunare obţinute din activitatea de radiodifuzare a unui procent de 3% în cazul unei utilizări a fonogramelor în pondere de 100% din totalul timpului de emisie a programelor. În cazul unei utilizări mai reduse, procentul de 3% se reduce direct proporţional cu ponderea timpului de utilizare a fonogramelor în raport cu timpul total de emisie a programelor.
\nPentru situaţiile în care dreptul la remuneraţie pentru utilizarea prin radiodifuzare a unei fonograme publicate în scop comercial este gestionat colectiv doar de una din categoriile de titulari (doar de producătorul fonogramei publicate în scop comercial sau doar de artiştii interpreţi sau executanţi), procentul de 3% prevăzut mai sus va fi diminuat corespunzător proporţiei determinate potrivit prevederilor art. 106 5 alin. 4 din Legea nr. 8/1996 pentru categoria de titulari respectivă.
\nPonderea utilizării în programe a fonogramelor de comerţ, respectiv a fonogramelor publicate în scop comercial se determină prin raportarea duratei cumulate a fonogramelor sau a reproducerilor acestora care au fost radiodifuzate de utilizator la durata totală de emisie a postului de radio respectiv.
\nÎn lipsa veniturilor, baza de calcul o constituie totalitatea cheltuielilor efectuate de utilizator pentru activitatea de radiodifuzare (cum ar fi cheltuieli de personal, cheltuieli pentru serviciile prestate de terţi, achiziţii de orice fel etc.) în trimestrul pentru care remuneraţia este datorată.
\nIrevocabilă.
\nPronunţată în şedinţa publică astăzi, 12 mai 2011.
\nPREŞEDINTE, MELANIA STANCIU Judecător, Mihaela Paraschiv Grefier, Mihaela Lacatusu ---------