● Volumul de activitate al Departamentului de colectare ambiental este considerabil, acesta având un potenţial permanent de extindere ca urmare a numărului foarte mare de utilizatori/utilizări de fonograme prin comunicarea publică a acestora. Astfel, în cadrul activităţii de colectare se efectuează următoarele demersuri: identificarea utilizatorilor şi îndrumarea acestora cu privire la demersurile pe care trebuie să le efectueze pentru plata remuneraţiilor echitabile (atât în teritoriu, cât şi de la birou); introducerea în bază de date a utilizatorilor (în 2012 au fost identificaţi 10.286 de utilizatori) şi emiterea de notificări-suspect prin care utilizatorii sunt informaţi cu privire la obligaţia de a achita remuneraţiile (în anul 2011 au fost emise un număr de 1.836 notificări-suspect, iar în 2012, un număr de 1.920 de astfel de notificări); introducerea în bază de date a contractelor, emiterea şi transmiterea înştiinţărilor de plată (în anul 2011 au fost emise un număr de 14.057 înştiinţări de plată, iar în 2012, un număr de 17.449 de astfel de înştiinţări; numărul mare de înştiinţări de plată se justifică ca urmare a necesităţii emiterii de înştiinţări la intervale de un trimestru/semestru/an, în funcţie de opţiunile de plată ale utilizatorilor); înregistrarea plătitorilor şi emiterea facturilor (în anul 2011 au fost emise 9.436 de facturi, iar în 2012, 12.772 de astfel de facturi); emiterea şi transmiterea licenţelor (în anul 2011 au fost emise un număr de 8.837 licenţe, iar în 2012, 10.520 de astfel de licenţe); emiterea şi trimiterea notificărilor pentru plată (în anul 2011 fiind emise 3.349 de notificări de plată, iar în 2012, 5.355 de astfel de notificări); corespondenţă electronică şi telefonică (în anul 2011 au fost efectuate 6.395 de apeluri telefonice şi e-mailuri, iar în 2012, 13.234 de astfel de corespondenţe).
\nÎn sprijinul Departamentului de colectare se desfăşoară activităţi specifice şi de Departamentul juridic care în anii 2011 şi 2012 a formulat un număr de 1.255 de sesizări la politic şi răspunsuri în lucrări penale formate ca urmare a acţiunilor din oficiu ale Poliţiei şi a reprezentat UPFR, în calitate de organism colector al remuneraţiilor echitabile pentru comunicarea publică a fonogramelor, în 137 de acţiuni civile. ● Activitatea de colectare creşte în fiecare an, aşa cum se poate observa din prezentarea anterioară a activităţilor specifice desfăşurate la nivelul UPFR.
\nAstfel, între anii 2011 şi 2012 s-a observat o creştere evidentă a utilizatorilor-plătitori (unici), de la 5.136 în anul 2011 la 6.169 în anul 2012. Creşterea a fost posibilă datorită investiţiilor UPFR în personal, dar şi în softul specializat pentru baza de date (denumit CRM), cu ajutorul căruia se pot gestiona un număr de 6.169 de utilizatori-plătitori, 10.914 de puncte de lucru, 25.254 de activităţi în cadrul cărora se comunică public fonograme. ● Prin deciziile Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, promulgate în dosarele 9.859/2/2011 şi 4.789/2/2012, având ca obiect stabilirea modalităţii de repartizare a remuneraţiilor încasate de la organismele de televiziune, respectiv radiodifuziune, s-a menţinut comisionul de colectare de 7% stabilit prin hotărârile arbitrale din 3.10.2011, respectiv 12.04.2012, în condiţiile în care, pentru fiecare dintre cele două surse de colectare există aproximativ 200 de plătitori. Aşadar, comparând numărul extrem de mare de utilizatori-plătitori din ambiental (6.169 în anul 2012), faţă de cei aproximativ 200 de plătitori în cazul utilizării prin radiodifuzare de către organismele de televiziune, respectiv radiodifuziune, şi implicit volumul resurselor umane, financiare şi materiale necesar a fi alocate pentru fiecare dintre acestea, este evident faptul că activitatea de colectare din sursa ambientală necesită un comision superior celor stabilite prin hotărârile arbitrale anterior menţionate.
\nFaţă de cele anterior învederate, solicită acordarea unui comision de colectare în cuantum de 14% ce urmează a fi reţinut de UPFR, în calitate de organism de gestiune colector, din remuneraţiile echitabile încasate, cuvenite membrilor ADPFR.
\nAmbele părţi au formulat întâmpinări, prin care solicită respingerea ca nefondată a apelului formulat de partea adversă.
\nAmbele părţi au formulat răspunsuri la întâmpinări.
\nLa 3.10.2013 UPFR a depus la dosar o cerere prin care invocă excepţia de nelegalitate a Deciziei directorului general al ORDA nr. 206/30.06.2006 pentru avizarea constituirii şi funcţionării ca organism de gestiune colectivă a drepturilor conexe ale producătorilor de fonograme în domeniul muzical a Asociaţiei pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (ADPFR), pe care o apreciază ca fiind nelegală în raport cu dispoziţiile art. 125 alin. 1 şi 2, art. 125^1, art. 126, art. 127, art. 129, art. 133, art. 134^1 alin. 5 din Legea nr. 8/1996, modificată şi completată prin Legea nr. 285/2004 şi O.U.G. nr. 123/2005.
\nLa 7.10.2013 ADPFR a depus la dosar o cerere prin care invocă excepţia de nelegalitate a Deciziei directorului general al ORDA nr. 5/24.03.1997 pentru avizarea funcţionării ca organism de gestiune colectivă a drepturilor conexe în domeniul muzical a Uniunii Producătorilor de Fonograme din România, pe care o apreciază ca fiind nelegală în raport cu dispoziţiile art. 124-127 din Legea nr. 8/1996.
\nPrin Încheierea din 12.11.2013 cele două excepţii de nelegalitate au fost respinse ca inadmisibile, pentru considerentele reţinute în încheierea menţionată.
\nÎn apel a fost administrată proba cu înscrisuri, care a fost încuviinţată ambelor părţi prin Încheierea din 3.12.2013.
\nAnalizând lucrările dosarului în raport cu motivele de apel formulate.
\nCurtea reţine următoarele:
\nPrimul motiv de apel formulat de ADPFR este parţial fondat.
\nAstfel, completul arbitral nu este competent să stabilească organismul de gestiune colectivă colector, această atribuţie revenind exclusiv ORDA, conform art. 133 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 8/1996, care desemnează organismul de gestiune colectivă colector în baza acordului părţilor sau, în lipsa unui astfel de acord realizat în termenul prevăzut de lege, în raport cu reprezentativitatea organismelor de gestiune colectivă beneficiare.
\nPrin urmare, chiar dacă la data arbitrajului organismul de gestiune colectivă desemnat de ORDA ca organism colector pentru categoriile de drepturi ce fac obiectul prezentului dosar era UPFR, metodologia priveşte şi o perioada viitoare, perioada în care organismul de gestiune colectivă poate fi schimbat.
\nPentru aceste motive, titulatura protocolului nu trebuie să nominalizeze organismul de gestiune colectivă colector, acest protocol urmând a fi aplicat în perioada vizată independent de eventualele schimbări ale organismului de gestiune colectivă colector.
\nPentru aceleaşi considerente, titulatura protocolului nu trebuie să nominalizeze nici organismele de gestiune colectivă în arbitraj, ci doar să stabilească criteriile de repartizare a remuneraţiilor între organismele de gestiune colectivă care administrează drepturile ce fac obiectul prezentului protocol.
\nPrin urmare, Curtea stabileşte că obiectul litigiului de faţă este stabilirea, pentru perioada 2011-2014, a criteriilor de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme.
\nAl doilea motiv de apel formulat de ADPFR este nefondat.
\nAstfel, se susţine că instanţa arbitrală nu era competentă material să se pronunţe asupra excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/9.09.2011.
\nApelanta susţine ca prim argument că \"activitatea jurisdicţională a completelor arbitrale constituite conform Legii nr. 8/1996 se rezumă la:
\nCurtea constată că excepţia de nelegalitate este reglementată ca o apărare ce poate fi formulată în cadrul unui litigiu, iar potrivit art. 4 alin. 2 din Legea nr. 554/2004, competenţa de soluţionare a acestei excepţii revine instanţei învestite cu fondul litigiului.
\nCompletul de arbitraj constituit conform Legii nr. 8/1996 este \"instanţa învestită cu fondul litigiului\" de faţă în prima instanţă, aşa încât era competent să soluţioneze excepţia de nelegalitate invocată în litigiul cu care era învestit.
\nUn al doilea argument adus de apelantă este în sensul că excepţia de nelegalitate trebuie soluţionată de instanţa de contencios administrativ. Apelanta invocă în susţinerea punctului său de vedere dispoziţiile art. 2 alin. 1 lit. g din Legea nr. 554/2004, în care este prezentată semnificaţia termenului \"instanţă de contencios administrativ\".
\nCurtea constată că în art. 2 alin. 1 lit. g din Legea nr. 554/2004 este definită noţiunea de \"instanţă de contencios administrativ\", iar nu noţiunea de \"instanţă învestită cu fondul litigiului\", folosită de art. 4, care reglementează excepţia de nelegalitate.
\nTotodată, interpretând istoric şi teleologic dispoziţiile Legii nr. 554/2004, rezultă că prin \"instanţă învestită cu fondul litigiului\" se înţelege orice fel de instanţă, nu doar cea de contencios administrativ. Astfel, potrivit reglementării anterioare, excepţia de nelegalitate invocată în faţa altor instanţe decât cele de contencios administrativ, în măsura în care era apreciată ca admisibilă de către instanţa în faţa căreia fusese invocată, era trimisă spre soluţionare instanţei de contencios administrativ competente, împreună cu dosarul cauzei.
\nDupă modificarea Legii nr. 554/2004 prin Legea nr. 76/2012, competenţa de soluţionare a excepţiei de nelegalitate a revenit instanţei în faţa căreia a fost invocată şi care este competentă să soluţioneze fondul litigiului.
\nDe altfel, dacă ar fi acceptată teza apelantei şi s-ar aplica textul art. 4 din Legea nr. 554/2004, s-ar ajunge la concluzia că excepţia de nelegalitate poate fi invocată doar în faţa instanţei de contencios administrativ, concluzie care este în mod evident în contradicţie cu scopul reglementării excepţiei de nelegalitate, ca instituţie distinctă de cererea în anularea actului administrativ individual.
\nMai susţine apelanta că instanţa competentă să cerceteze legalitatea Deciziei ORDA nr. 250/9.09.2011 este, potrivit art. 547 din Codul de procedură civilă, tribunalul din circumscripţia în care se desfăşoară arbitrajul.
\nCurtea constată că art. 547 din Codul de procedură civilă reglementează intervenţia instanţei pentru scopurile menţionate în acel articol, respectiv \"înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi în organizarea şi desfăşurarea arbitrajului, precum şi pentru îndeplinirea altor atribuţii ce revin instanţei judecătoreşti în arbitraj\", aceste atribuţii fiind cele menţionate în diverse articole din cadrul cărţii a IV-a a Codului de procedură civilă, de exemplu în art. 561, 563, 585 etc.
\nÎn niciun caz dispoziţiile din art. 547 din Codul de procedură civilă nu conferă tribunalului competenţa de a soluţiona excepţii sau alte apărări formulate de părţi în cadrul arbitrajului.
\nTot referitor la excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/9.09.2011 apelanta formulează critici referitoare la efectele date de completul arbitral admiterii acestei excepţii. Astfel, susţine că, \"admiţând excepţia de nelegalitate, completul arbitral a înlăturat aplicabilitatea Deciziei ORDA nr. 250 din 9 septembrie 2011, ceea ce echivalează cu anularea actului administrativ fiscal\", în timp ce art. 4 din Legea nr. 554/2004 stabileşte inopozabilitatea actului declarat nelegal în raport cu partea împotriva căreia a fost invocat.
\nCurtea constată ca efect al admiterii excepţiei de nelegalitate următoarele: completul arbitral nu a anulat Decizia ORDA nr. 250/9.09.2011, ci a înlăturat aplicabilitatea acesteia, efect care este în concordanţă cu dispoziţiile art. 4 alin. 3 din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora \"în cazul în care a constatat nelegalitatea actului administrativ cu caracter individual, instanţa în faţa căreia a fost invocată excepţia de nelegalitate va soluţiona cauza, fără a ţine seamă de actul a cărui nelegalitate a fost constatată\".
\nPrin al treilea motiv de apel se critică respingerea excepţiei de inadmisibilitate invocată de ADPFR la cererea precizătoare a cererii de arbitraj formulată de UPFR, referitoare la reglementarea anului 2011, apelanta susţinând că între părţi nu s-au purtat negocieri pentru anul 2011 şi, totodată, pentru anul 2011 şi-a produs efecte Decizia ORDA nr. 250/9.09.2011.
\nCurtea constată că acest motiv de apel este nefondat.
\nAstfel, din reglementarea cuprinsă în art. 133 din Legea nr. 8/1996 nu rezultă obligativitatea unor negocieri între organismele de gestiune colectivă, ca etapă obligatorie prealabilă arbitrajului. Dimpotrivă, singurele condiţii prevăzute de lege pentru iniţierea arbitrajului sunt lipsa unui protocol încheiat între organismele de gestiune colectivă beneficiare, expirarea termenului de 30 de zile de la intrarea în vigoare a metodologiilor şi cererea de iniţiere a procedurii de arbitraj formulată de oricare dintre organismele de gestiune colectivă beneficiare.
\nPrin urmare, spre deosebire de procedura de elaborare a metodologiilor, în care negocierea prealabilă între organismele de gestiune colectivă şi utilizatori este obligatorie, aşa cum rezultă din art. 131 şi următoarele din Legea nr. 8/1996, în cazul protocoalelor ce trebuie încheiate între organismele de gestiune colectivă pentru stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiilor, modalităţii de evidenţiere şi justificare a cheltuielilor privind acoperirea reală a costurilor de colectare şi a comisionului datorat organismului colector legea nu a impus o etapă a negocierilor obligatorie, ci doar a fixat un termen în care organismele de gestiune trebuie să stabilească un protocol prin care să reglementeze aspectele menţionate mai sus, în lipsa unui astfel de protocol, la expirarea termenului legal oricare dintre organisme putând solicita ORDA să iniţieze procedura arbitrajului.
\nArticolul 133 alin. 5 din Legea nr. 8/1996 stabileşte în teza finală că doar procedura de arbitraj şi etapele ulterioare sunt identice cu cele stabilite pentru metodologiile încheiate între organismele de gestiune colectivă şi utilizatori, nu şi etapele prealabile arbitrajului.
\nNu poate fi primită nici susţinerea apelantei în sensul că s-ar ajunge la coexistenţa a două acte care reglementează aceeaşi situaţie, respectiv Decizia ORDA nr. 250/2011 şi hotărârea arbitrală sau judecătorească, după caz. Astfel, reglementarea modalităţii de repartizare a remuneraţiilor pentru anul 2011 este consecinţa admiterii excepţiei de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/2011, care nu mai este aptă să producă efecte în raporturile dintre părţi.
\nCât priveşte susţinerea apelantei în sensul ca părţile ar fi putut să solicite anularea Deciziei ORDA nr. 250/2011, dar nu au făcut acest lucru, Curtea constată că neexercitarea acţiunii în anulare împotriva acestei decizii nu este o cauză de inadmisibilitate a invocării excepţiei de nelegalitate a aceleiaşi decizii, art. 4 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 stabilind în mod expres că \"Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate\".
\nCu privire la celelalte susţineri ale apelantei cuprinse la motivul 3 de apel, referitoare la relevanţa studiilor de piaţă realizate, Curtea constată ca acestea vizează probatoriul, iar nu inadmisibilitatea cererii formulate de UPFR pentru anul 2011.
\nPrin al patrulea motiv de apel se critică faptul că, deşi părţile în arbitraj au susţinut existenţa a trei surse de comunicare publică a muzicii (TV, radio şi colecţie proprie), completul arbitral a reţinut sursele de comunicare TV, radio şi colectare proprie, iar schimbarea cuvântului \"colecţie\" cu cuvântul \"colectare\" permite interpretări echivoce ale dispozitivului hotărârii, conform cărora criteriul stabilit pentru colectare proprie se poate aplica doar pentru utilizatorii de la care fiecare organism face colectare.
\nCurtea constată că sintagma \"colectare proprie\" are înţeles diferit faţă de sintagma \"colecţie proprie\", această din urmă sintagmă desemnând în mod corect sursa de colectare avută în vedere de părţi, aşa încât motivul analizat este fondat sub acest aspect.
\nSunt, de asemenea, întemeiate criticile apelantei referitoare la greşita menţionare împreună a surselor de colectare radio şi TV.
\nAstfel, având în vedere că din studiile depuse la dosar rezultă proporţii diferite de utilizare a acestor surse în comunicarea publică, se impune ca partea din remuneraţii corespunzătoare utilizării sursei TV să fie raportată la playlisturile comunicate de organismele de televiziune relevante, iar partea din remuneraţii corespunzătoare utilizării sursei radio să fie raportată la playlisturile comunicate de organismele de radiodifuziune relevante.
\nEste întemeiată critica apelantei ADPFR cuprinsă în motivul al şaptelea de apel, referitoare la nominalizarea UPFR ca organismul de gestiune colectivă cu cel mai mare număr de membri.
\nAstfel, protocolul are o aplicare în timp ce depăşeşte momentul arbitrajului, perioada în care situaţia de fapt existentă la momentul arbitrajului se poate modifica, motiv pentru care nu este necesar să fie nominalizat vreun organism de gestiune colectivă, ci doar caracteristicile avute în vedere ale acestuia, urmând ca determinarea în concret a organismului de gestiune colectivă care întruneşte respectivele caracteristici să se realizeze la oricare alt moment viitor, iar determinarea acestuia să fie posibilă independent de orice eventuală modificare survenită.
\nÎn plus, acest aspect este reglementat în art. 129^1 din Legea nr. 8/1996, care prevede că \"În cazul gestiunii colective obligatorii, dacă un titular nu este asociat la niciun organism, competenţa revine organismului din domeniu cu cel mai mare număr de membri.\" Prin urmare, acest aspect nu poate face obiectul arbitrajului şi, totodată, este inutilă o astfel de menţiune în cadrul protocolului.
\nMotivul de apel I.A. formulat de UPFR este fondat.
\nAstfel, apelanta critică împrejurarea că, deşi a admis excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/2011, completul arbitral a respins cererea de stabilire a criteriilor de repartizare a remuneraţiilor corespunzătoare anului 2011 motivat de împrejurarea că între părţi nu ar fi fost purtate negocieri prealabile arbitrajului pentru anul 2011.
\nAşa cum s-a reţinut şi la analiza motivului de apel al ADPFR referitor la inadmisibilitatea cererii UPFR de stabilire a criteriilor de repartizare şi pentru anul 2011, Legea nr. 8/1996 nu impune o etapă obligatorie de negocieri anterioară arbitrajului, ci doar un termen în care organismele de gestiune colectivă implicate au obligaţia de a întocmi un protocol, iar nerespectarea acestei obligaţii în termenul legal determină intervenţia ORDA pentru desemnarea organismului de gestiune colector şi, totodată, naşte dreptul oricăruia dintre organismele de gestiune implicate să solicite declanşarea procedurii arbitrajului pentru determinarea, pe această cale, a criteriilor de repartizare a remuneraţiilor.
\nÎn aceste condiţii şi având în vedere că a fost admisă excepţia de nelegalitate a Deciziei ORDA nr. 250/2011, astfel că aceasta este înlăturată, se impune stabilirea criteriilor de repartizare a remuneraţiilor şi pentru anul 2011.
\nRestul criticilor formulate de cele două apelante vor fi analizate împreună întrucât au acelaşi obiect de critică.
\nReferitor la perioada reglementată prin prezentul protocol, Curtea constată că în mod greşit completul arbitral a respins ca premature cererile părţilor care vizau perioada 2013-2014.
\nAstfel, din dispoziţiile Legii nr. 8/1996 rezultă că protocolul încheiat între părţi cu privire la modalitatea de repartizare a remuneraţiilor ar trebui să privească în principal perioade viitoare, legea stabilind că acesta trebuie încheiat între părţi în 30 de zile de la intrarea în vigoare a metodologiilor care stabilesc nivelul remuneraţiilor. Or, chiar dacă un astfel de protocol nu se realizează prin acordul părţilor, ajungându-se la stabilirea lui pe calea arbitrajului şi, eventual, pe calea apelului împotriva hotărârii arbitrale, acesta nu poate privi doar perioade anterioare, decât în măsura în care pentru perioadele viitoare organismele de gestiune colectivă implicate au încheiat un protocol, rămânând în divergenţă doar perioadele anterioare. O interpretare contrară conduce la concluzia că protocolul realizat pe cale amiabilă poate viza o perioadă limitată în timp doar, eventual, de perioada de aplicare a metodologiei care stabileşte nivelul remuneraţiilor, în timp ce protocolul realizat pe calea arbitrajului poate privi doar perioade trecute. O astfel de concluzie este, în mod evident, contrară scopului urmărit de legiuitor când a reglementat modul de stabilire a protocolului atunci când acesta nu este realizat prin acordul părţilor.
\nCa atare, Curtea constată că, sub acest aspect, ambele apeluri sunt fondate, întrucât protocolul trebuie să stabilească modul de repartizare a remuneraţiilor şi comisionul datorat organismului de gestiune colector pe toată perioada de aplicare a metodologiei sau cel puţin până la modificarea situaţiei de fapt avute în vedere la încheierea protocolului.
\nPrin urmare, protocolul de faţă va privi şi perioada 2013-2014.
\nReferitor la criteriile de repartizare a remuneraţiilor între organismele de gestiune colectivă Curtea apreciază că atât timp cât este avut în vedere acelaşi tip de utilizare, respectiv comunicarea publică a fonogramelor, nu se pot aplica criterii diferite în funcţie de modalitatea concretă de realizare a comunicării publice, astfel că se impune ca pentru cele trei surse de colectare să fie aplicat un criteriu unic de determinare a remuneraţiilor.
\nCurtea apreciază că singurul criteriu care poate fi aplicat unitar pentru toate cele trei surse de colectare (radio, TV şi colecţie proprie) este cel al utilizării în comunicarea publică a repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune implicate, ţinându-se totodată seama de ponderea utilizării în comunicarea publică a fiecăreia din cele trei surse, pondere determinată ca urmare a realizării unor studii de piaţă.
\nDe altfel, acesta este criteriul acceptat de părţi, acestea fiind în divergenţă doar cu privire la modul de determinare a întinderii utilizării repertoriului fiecăruia dintre organismele de gestiune.
\nReferitor la modalitatea de determinare a proporţiei folosirii repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă interesate, Curtea apreciază că pentru sursele TV şi radio în mod corect s-a stabilit că această determinare se va realiza prin raportare la playlisturile comunicate de organismele de televiziune şi, respectiv, radiodifuziune.
\nPrin urmare, studiile de piaţă vor determina proporţia utilizării în comunicarea publică în scop ambiental a celor trei surse (TV, radio şi colecţie proprie), precum şi posturile TV şi radio utilizate pentru comunicarea publică a fonogramelor în scop ambiental.
\nNu poate fi admisă solicitarea ADPFR în sensul de a fi avute în vedere toate posturile radio şi TV, întrucât este evident ca nu toate posturile de radio şi nu toate posturile de televiziune sunt difuzate în ambiental, specificul unora dintre aceste posturi neprezentând interes pentru o astfel de difuzare.
\nDiferenţele de preferinţe în funcţie de zona geografică, momentul diferit din zi, emisiunile/programele difuzate de posturile radio sau TV, solicitările clienţilor, gusturile muzicale ale personalului care diferă de la tură la tură, invocate de ADPFR în susţinerea cererii de a fi luate în considerare toate posturile de radio şi televiziune, pot fi reflectate de studiile de piaţă care, în mod evident, nu vor privi doar o anumită zonă geografică sau determinarea doar a postului de radio sau de televiziune care este preponderent difuzat într-o anumită locaţie, ci vor fi realizate la nivel naţional, determinând atât posturile difuzate în mod obişnuit, cât şi pe cele difuzate ocazional.
\nCât priveşte diferenţele muzicale de la sezon la sezon, invocate de ADPFR în susţinerea aceleiaşi cereri, Curtea apreciază că sunt irelevante, întrucât aceste diferenţe sunt reflectate de fonogramele difuzate de posturile de radio şi televiziune.
\nPrin urmare, partea din remuneraţii corespunzătoare ponderii utilizării sursei TV în comunicarea publică va fi împărţită corespunzător procentelor de utilizare a fiecărui post TV, astfel cum rezultă din studiul de piaţă, suma astfel rezultată urmând a fi împărţită în funcţie de ponderea utilizării repertoriului gestionat de fiecare organism de gestiune, aşa cum este reflectată această pondere în playlisturile comunicate de respectivul post de televiziune.
\nAceeaşi modalitate de calcul se va aplica şi pentru partea din remuneraţii corespunzătoare ponderii utilizării sursei radio în comunicarea publică.
\nCurtea apreciază că această modalitate de determinare a remuneraţiei cuvenite fiecărui organism de gestiune reflectă utilizarea reală a repertoriului gestionat de fiecare dintre aceste organisme de gestiune.
\nReferitor la sursa de colectare \"colecţie proprie\", Curtea constată că nu pot fi primite criteriile de determinare a ponderii utilizării repertoriului fiecărui organism de gestiune invocate de ADPFR.
\nAstfel, suportul de stocare al fonogramelor (CD/DVD/casetă audio, memory stick, hard disk) din colecţia proprie este irelevant, cu atât mai mult cu cât un utilizator poate folosi concomitent mai multe tipuri de suporturi, iar pe fiecare tip de suport se pot regăsi unele fonograme aflate în repertoriul unuia dintre organismele de gestiune colectivă, iar alte fonograme aflate în repertoriul altui organism de gestiune colectivă.
\nFiind vorba de acelaşi tip de utilizare, nu se justifică aplicarea unui criteriu de determinare a repertoriului utilizat pentru suporturi CD/DVD/casetă audio şi a unui alt criteriu în cazul suporturilor hard disk şi memory stick.
\nDe asemenea, nivelul încasărilor din licenţele de reproducere nu reflectă nivelul repertoriului utilizat în reproducere, întrucât Metodologia privind reproducerea fonogramelor destinate exclusiv comunicării publice în scop ambiental şi lucrativ publicată în bază Deciziei ORDA nr. 192/2007 stabileşte o sumă forfetară de 1.200 lei/an, indiferent de numărul fonogramelor reproduse din repertoriul organismului de gestiune colectivă care acordă licenţă. Practic, suma forfetară menţionată permite utilizarea în reproducere a oricărui procent din repertoriul gestionat cuprins între 0 şi 100%, astfel că încasările din licenţele eliberate în temeiul metodologiei publicate prin Decizia ORDA nr. 192/2007 nu pot constitui criteriu pentru determinarea nivelului repertoriului utilizat în comunicarea publică în ambiental.
\nMai mult, colecţia proprie stocată în format electronic se poate forma şi din alte surse legale (achiziţionarea de pe site-uri specializate) decât reproducerea realizată în bază Deciziei ORDA nr. 192/2007, astfel că nici din acest punct de vedere criteriul propus de ADPFR nu poate fi primit.
\nDe asemenea, numărul de marcaje holografice aplicate pe CD/DVD/casete audio de membrii fiecărui organism de gestiune colectivă nu este relevant, întrucât destinatarii finali ai suporturilor purtând marcajele respective nu sunt în mod necesar şi nici măcar în mod obişnuit utilizatori ai fonogramelor prin comunicare publică. Mai mult, numărul marcajelor holografice achiziţionate nu reflectă decât numărul de suporturi de tip CD/DVD/casete audio puse pe piaţă, nu şi numărul de astfel de suporturi achiziţionate, iar între numărul acestor suporturi şi numărul fonogramelor utilizate în comunicarea publică nu poate fi realizată o astfel de legătură pentru a fi acceptat acest criteriu pentru determinarea utilizării reale a repertoriului fiecărui organism de gestiune colectivă.
\nPrin urmare, Curtea constată că singurul criteriu care reflectă utilizarea reală a repertoriului fiecărui organism de gestiune în comunicarea publică a fonogramelor din colecţia proprie este cel al proporţiei repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
\nCa atare, partea din remuneraţii corespunzătoare ponderii utilizării sursei colecţie proprie în comunicarea publică va fi împărţită corespunzător proporţiei repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
\nTot referitor la criteriile de repartiţie, Curtea are în vedere că Legea nr. 8/1996 nu reglementează situaţia remuneraţiilor corespunzătoare fonogramelor neidentificate, ci doar situaţia remuneraţiilor corespunzătoare fonogramelor identificate ai căror titulari de drepturi nu sunt asociaţi ai vreunuia dintre organismele de gestiune din domeniu (art. 129^1).
\nOr, ca urmare a prelucrării playlisturilor comunicate de organismele de radio şi televiziune relevante, este posibil ca o parte din fonogramele utilizate să rămână neidentificate, în sensul că nu se poate stabili titularul dreptului la remuneraţie.
\nPrin urmare, partea din remuneraţiile colectate din sursele radio şi TV corespunzătoare fonogramelor neidentificate nu poate fi repartizată pe baza playlisturilor.
\nCu toate acestea şi pentru aceste părţi din remuneraţii trebuie aplicat acelaşi criteriu de repartizare, respectiv cel al utilizării repertoriului, doar că determinarea repertoriului utilizat nu se va face prin raportare la playlisturile comunicate de organismele de radio şi TV relevante, ci, ca şi în cazul remuneraţiilor colectate din sursa colecţie proprie, prin raportare la proporţia avută de repertoriul gestionat de fiecare organism de gestiune colectivă în totalul repertoriilor gestionate la un moment dat de organismele de gestiune colectivă implicate.
\nTotodată, pentru aceste sume Curtea va ţine seama şi de împrejurarea că fonogramele iniţial neidentificate pot fi identificate ulterior, iar titularii acestora îşi pot revendica drepturile în termenul de prescripţie de 3 ani de la momentul finalizării etapei de repartizare.
\nPrin urmare, Curtea va stabili că, la încheierea fiecărei etape de repartizare între organismele de gestiune a remuneraţiilor colectate, sumele colectate corespunzătoare proporţiei pieselor neidentificate vor fi virate de organismul colector într-un cont distinct, iar la finalul a trei ani de la încheierea fiecărei etape de repartizare, sumele rămase în urma revendicărilor de către titulari, precum şi accesoriile acestora vor fi împărţite între organismele de gestiune colectivă proporţional cu repertoriul gestionat de fiecare dintre acestea la momentul colectării respectivelor sume.
\nReferitor la studiile de piaţă, chiar dacă nu există o cerere expres în acest sens, având în vedere ca părţile din prezenta cauză au avut divergenţe cu privire la studiile de piaţă realizate anterior, Curtea apreciază că, pentru punerea în aplicare a dispoziţiilor prezentului protocol, este necesar să stabilească şi o procedură în ceea ce priveşte iniţiativa realizării studiilor de piaţă, frecvenţa acestora şi modul de desemnare a societăţii care realizează studiul, precum şi drepturile şi obligaţiile fiecărui organism de gestiune colectivă în raporturile cu societatea care realizează studiul, precum şi între ele. În stabilirea acestor coordonate, Curtea va ţine seamă şi de clauzele cuprinse în art. 3 şi 4 din Protocolul din 14.04.2010 semnat de ambele părţi, având în vedere că acestea reflectă voinţa părţilor cu privire la o parte din aspectele menţionate.
\nPrin urmare, Curtea va stabili că studiul de piaţă va putea fi realizat la cererea oricărui organism de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, maximum o dată pe an, de o societate agreată de ambele părţi sau, în lipsa unui acord, prin tragere la sorţi din maximum trei societăţi propuse de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
\nOricare organism de gestiune colectivă poate cere societăţii care realizează studiul să realizeze o verificare suplimentară a datelor folosite la definitivarea studiului sau, după caz, poate utiliza datele, informaţiile, înregistrările şi toate celelalte materiale care au stat la bază studiului pentru efectuarea unor verificări proprii, sub condiţia respectării clauzelor de confidenţialitate şi de abţinere de la orice utilizare neautorizată a datelor în alte scopuri decât cele de verificare a studiului. Demersurile de verificare a studiului vor fi notificate celeilalte părţi, iar costurile vor fi suportate de partea care alege această formă de control.
\nÎn acelaşi timp, Curtea constată că, având în vedere momentul soluţionării acestei cauze, un studiu realizat retroactiv pentru anii 2011 şi 2012 ar conduce la rezultate eronate, datorită timpului scurs şi efectelor acestuia asupra memoriei respondenţilor, cu atât mai mult cu cât studiul priveşte date care sunt păstrate în mod obişnuit în memoria de scurtă durată.
\nÎn schimb, Curtea constată că între cele două părţi din prezenta cauză a fost încheiat Protocolul nr. 5.208/14.04.2010, prin care părţile au convenit realizarea unui studiu de piaţă de către S.C. Daedalus Consulting - S.R.L., precum şi obiectivele studiului de piaţă, în vederea stabilirii criteriilor de repartizare a remuneraţiilor colectate pentru comunicarea publică a fonogramelor în scop ambiental.
\nÎn articolul 2 din protocolul menţionat mai sus s-a stipulat că studiul va fi făcut pe baza unui chestionar agreat de ambele părţi şi anexat protocolului, iar în art. 3 din acelaşi protocol s-a stipulat că rezultatele studiului sunt asumate şi opozabile ambelor părţi, Studiul realizat în iulie 2010 de Daedalus Millward Brown în baza acordului părţilor şi opozabil acestora, pe baza unui chestionar agreat de părţi şi pe baza unor date culese la un moment mai apropiat de perioadele avute în vedere, reflectă utilizarea fonogramelor în comunicarea publică în scop ambiental într-o perioada de timp mai apropiată de anii 2011 şi 2012, astfel că rezultatele acestui studiu pot fi extinse şi pentru aceşti ani.
\nCurtea apreciază că celelalte studii invocate de părţi nu pot fi valorificate în prezenta cauză, întrucât nu au fost realizate în baza unui acord al părţilor.
\nPrin urmare, studiul de piaţă ce va fi avut în vedere pentru anii 2011 şi 2012 este cel realizat de Daedalus Millward Brown, urmând ca pentru anii următori să fie aplicabile dispoziţiile de principiu referitoare la procedura de realizare a studiilor de piaţă la care prezentul protocol face trimitere, procedură stabilită mai sus.
\nReferitor la nivelul comisionului datorat organismului de gestiune colector, Curtea constată că este fondată susţinerea A.D.P.F.R. în sensul ca procentul de 12% este prea mare.
\nCritica formulată de UPFR cu privire la nivelul comisionului acordat prin hotărârea arbitrală este neîntemeiată. Este evident că nu poate fi stabilit un comision pentru organismul colector de 14%, aşa cum solicită UPFR, întrucât restul de 1% până la plafonul maxim legal nu ar permite organismului necolector să îşi desfăşoare activitatea proprie de repartizare a remuneraţiilor pentru proprii membri.
\nÎn acelaşi timp, Curtea constată că nu poate fi avut în vedere ca reper nivelul comisioanelor stabilite prin alte protocoale sau hotărâri arbitrale, invocate de A.D.P.F.R., întrucât este vorba de comisioane pentru colectarea unor remuneraţii corespunzătoare altor modalităţi de utilizare. Or, colectarea remuneraţiilor corespunzătoare utilizării prin comunicare publică este cea mai costisitoare, având în vedere numărul mare al utilizatorilor, necesitatea determinării modalităţii de realizare a comunicării publice, dificultatea identificării utilizatorilor care realizează acte de comunicare publică fără licenţă şi personalul necesar acestei operaţiuni, ţinerea evidenţei utilizatorilor şi a licenţelor acordate, acţiunile în justiţie promovate împotriva utilizatorilor fără licenţă, precum şi împotriva celor care nu achită la timp remuneraţiile, emiterea licenţelor, înştiinţărilor de plată şi a facturilor.
\nRaportat la nivelul maxim legal, prevăzut de Legea nr. 8/1996 în art. 134 alin. 1 lit. b), de 15% din sumele colectate anual, procent în care trebuie să se încadreze atât comisionul de administrare, cât şi comisionul datorat colectorului unic, Curtea apreciază că, prin raportare la complexitatea activităţii de colectare a remuneraţiilor datorate pentru comunicarea publică a fonogramelor, dar şi la necesitatea asigurării şi a fondurilor necesare funcţionarii organismului de gestiune necolector pentru repartizarea sumelor cuvenite propriilor membri, un nivel al comisionului datorat organismului de gestiune colector de 10% este suficient pentru acoperirea cheltuielilor de colectare şi prelucrare preliminară a datelor în vederea repartizării remuneraţiilor colectate între organismele de gestiune colectivă implicate.
\nPENTRU ACESTE MOTIVE În numele legii DECIDE:
\nAdmite ambele apeluri, formulate de apelanta Asociaţia pentru Drepturile Producătorilor de Fonograme din România (A.D.P.F.R.) şi de apelanta Uniunea Producătorilor de Fonograme din România (UPFR) împotriva Hotărârii arbitrale din 23 aprilie 2013 pronunţate de Completul de arbitri din cadrul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor în Dosarul nr. 3/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 273 din 15 mai 2013, în baza Deciziei ORDA nr. 58/29.04.2013.
\nSchimbă în parte hotărârea arbitrală apelată în sensul că:
\nHotărârea arbitrală are ca obiect stabilirea pentru perioada 2011-2014 a criteriilor de repartizare între organismele de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme a remuneraţiilor cuvenite producătorilor de fonograme pentru comunicarea publică a fonogramelor publicate în scop comercial şi a reproducerilor acestora, precum şi a comisionului de colectare datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru drepturile producătorilor de fonograme.
\nStabileşte următoarele criterii de repartizare a remuneraţiilor pe categorii de utilizatori: a. pentru sursa de colectare radio stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor din repertoriul aflat în gestiunea fiecărui organism de gestiune a drepturilor producătorilor de fonograme, conform playlisturilor comunicate de organismele de radiodifuziune pentru posturile de radio difuzate în ambiental (potrivit studiului de piaţă); b. pentru sursa de colectare TV stabileşte criteriul proporţiei utilizării reale a fonogramelor din repertoriul aflat în gestiunea fiecărui organism de gestiune a drepturilor producătorilor de fonograme, conform playlisturilor comunicate de organismele de televiziune pentru posturile tv difuzate în ambiental (potrivit studiului de piaţă); c. pentru sursa de colectare colecţie proprie stabileşte criteriul proporţiei repertoriului gestionat de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
\nStudiul de piaţă menţionat la lit. a şi b determină posturile de radio şi TV difuzate în ambiental, precum şi ponderea surselor de colectare. El poate fi realizat la cererea oricărui organism de gestiune colectivă a drepturilor producătorilor de fonograme, maximum o dată pe an, de o societate agreată de ambele părţi sau, în lipsa unui acord, prin tragere la sorţi din maximum trei societăţi propuse de fiecare dintre organismele de gestiune colectivă.
\nOricare organism de gestiune colectivă poate cere societăţii care realizează studiul să realizeze o verificare suplimentară a datelor folosite la definitivarea studiului sau, după caz, poate utiliza datele, informaţiile, înregistrările şi toate celelalte materiale care au stat la baza studiului pentru efectuarea unor verificări proprii, cu condiţia respectării clauzelor de confidenţialitate şi de abţinere de la orice utilizare neautorizată a datelor în alte scopuri decât cele de verificare a studiului. Demersurile de verificare a studiului vor fi notificate celeilalte părţi, iar costurile vor fi suportate de partea care alege această formă de control.
\nPentru anii 2011 şi 2012 vor fi valorificate rezultatele studiului de piaţă realizat de Daedalus Millward Brown în anul 2010.
\nLa încheierea fiecărei etape de repartizare între organismele de gestiune a remuneraţiilor colectate, sumele colectate corespunzătoare proporţiei pieselor neidentificate vor fi virate de organismul colector într-un cont distinct. La finalul a trei ani de la încheierea fiecărei etape de repartizare, sumele rămase în urma revendicărilor de către titulari, precum şi accesoriile acestora, vor fi împărţite între organismele de gestiune colectivă proporţional cu repertoriul gestionat de fiecare dintre acestea la momentul colectării respectivelor sume.
\nNivelul comisionului datorat organismului de gestiune desemnat colector pentru sursa comunicare publică a fonogramelor publicate în scop comercial este de 10% din sumele colectate.
\nÎnlătură din hotărârea arbitrală apelată următoarele dispoziţii: a. cea prin care s-a stabilit că remuneraţiile cuvenite producătorilor de fonograme care nu sunt membri ai niciunuia dintre cele două organisme de gestiune colectivă să fie gestionate de către organismul de gestiune colectivă din domeniu cu cel mai mare număr de membri, respectiv UPFR; b. cea privind respingerea cererii formulate de UPFR pentru stabilirea criteriilor pentru anul 2011; c. cea privind respingerea ca premature a cererilor părţilor privind stabilirea de criterii şi procente de remuneraţii pentru perioada 2013-2014.
\nMenţine celelalte dispoziţii ale hotărârii.
\nDefinitivă.
\nPronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2014.
\nPREŞEDINTE Melania Stanciu Judecător, Alina Petruţa Buculei Grefier, Mihaela Lăcătuşu -------