Obsah (12)
Art 133§ 9§ 107§ 17§ 7§ 5§ 66b§ 21§ 34§ 50§ 44§ 25aRIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum20.01.2017 GeschäftszahlW179 2116356-1 SpruchW179 2116356-1/ 3E W179 2142376-1/ 2E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter
Art 133
Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist
Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
- Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde nach einer erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung, dass die erstbeschwerdeführende Partei (XXXX) als zur Vertretung der zweitbeschwerdeführenden Partei (XXXX) nach außen berufene Person es zu verantworten habe, in zwei Fällen elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung der Empfängers an diesen gesendet zu haben. Dadurch habe die erstbeschwerdeführende Partei gegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz 2003 in Verbindung mit § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 verstoßen und wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über die erstbeschwerdeführende Partei eine Geldstrafe in der Höhe von € XXXX je E-Mail (Ersatzfreiheitsstrafe zwölf Stunden je E-Mail) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von €
- Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde nach einer erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung, dass die erstbeschwerdeführende Partei (römisch 40 ) als zur Vertretung der zweitbeschwerdeführenden Partei (römisch 40 ) nach außen berufene Person es zu verantworten habe, in zwei Fällen elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung der Empfängers an diesen gesendet zu haben. Dadurch habe die erstbeschwerdeführende Partei gegen Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, Telekommunikationsgesetz 2003 in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz eins, Verwaltungsstrafgesetz 1991 verstoßen und wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über die erstbeschwerdeführende Partei eine Geldstrafe in der Höhe von € römisch 40 je E-Mail (Ersatzfreiheitsstrafe zwölf Stunden je E-Mail) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € XXXX (§ 64 VStG) wurde der zu zahlende Gesamtbetrag mit insgesamt €römisch 40 (Paragraph 64, VStG) wurde der zu zahlende Gesamtbetrag mit insgesamt € XXXX festgesetzt.römisch 40 festgesetzt.
§ 9Abs 7 VSt
G wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand haftet.
Paragraph 9, Absatz 7, VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand haftet.
- Gegen das Straferkenntnis wenden sich die am XXXX bei der belangten Behörde eingegangenen Beschwerden der Beschwerdeführer. (Da auf Seite 1 der Beschwerde als Beschwerdeführer der Erstbeschwerdeführer genannt, im Text der Beschwerde diese jedoch für die Zweitbeschwerdeführerin erhoben wird, sowie die Anträge offensichtlich für beide Beschwerdeführer [arg: "wir] gestellt werden, kommt das Gericht nicht umhin davon auszugehen, dass zwei Beschwerde erhoben wurden, nämlich für den Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin.)
- Gegen das Straferkenntnis wenden sich die am römisch 40 bei der belangten Behörde eingegangenen Beschwerden der Beschwerdeführer. (Da auf Seite 1 der Beschwerde als Beschwerdeführer der Erstbeschwerdeführer genannt, im Text der Beschwerde diese jedoch für die Zweitbeschwerdeführerin erhoben wird, sowie die Anträge offensichtlich für beide Beschwerdeführer [arg: "wir] gestellt werden, kommt das Gericht nicht umhin davon auszugehen, dass zwei Beschwerde erhoben wurden, nämlich für den Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin.) Die Beschwerden richten sich gegen die mit angefochtenem Bescheid verhängte Geldstrafe samt den Kosten des Strafverfahrens und führt zusammengefasst Nachstehendes aus: Die zweitbeschwerdeführende Partei sei Betreiberin und Besitzerin eines Café Restaurants. Am XXXX habe der Empfänger der E-Mails um eine Reservierung im Restaurant der zweitbeschwerdeführenden Partei angesucht. Aus dieser Buchungsanfrage sei ein Interesse des Empfängers abzuleiten, weshalb dieser auch in die Newsletter-Liste eingetragen worden sei. Dass der Empfänger der E-Mails einen Austragungswunsch aus der Newsletter-Liste mittels E-Mail geäußert hätte, sei der zweitbeschwerdeführenden Partei nicht bekannt. Die zweitbeschwerdeführenden Partei überprüfe regelmäßig ihre E-Mail-Inbox und komme Austragungswünschen nach. Darüber hinaus hätte ein derartiges Ansuchen auch postalisch an die zweitbeschwerdeführenden Partei übermittelt werden können. Eine Abmeldungsaufforderung wäre jedoch weder per E-Mail noch postalisch eingetroffen.Die zweitbeschwerdeführende Partei sei Betreiberin und Besitzerin eines Café Restaurants. Am römisch 40 habe der Empfänger der E-Mails um eine Reservierung im Restaurant der zweitbeschwerdeführenden Partei angesucht. Aus dieser Buchungsanfrage sei ein Interesse des Empfängers abzuleiten, weshalb dieser auch in die Newsletter-Liste eingetragen worden sei. Dass der Empfänger der E-Mails einen Austragungswunsch aus der Newsletter-Liste mittels E-Mail geäußert hätte, sei der zweitbeschwerdeführenden Partei nicht bekannt. Die zweitbeschwerdeführenden Partei überprüfe regelmäßig ihre E-Mail-Inbox und komme Austragungswünschen nach. Darüber hinaus hätte ein derartiges Ansuchen auch postalisch an die zweitbeschwerdeführenden Partei übermittelt werden können. Eine Abmeldungsaufforderung wäre jedoch weder per E-Mail noch postalisch eingetroffen. Das angefochtene Straferkenntnis sei wegen des fehlenden Nachweises der Fahrlässigkeit und sohin wegen fehlender Strafbarkeit inhaltlich rechtswidrig. Sollte jedoch ein fahrlässiges Verhalten angenommen werden, sei das Strafverfahren wegen Geringfügigkeit des Verschuldens einzustellen. Des Weiteren sei nicht nachvollziehbar, weshalb im Verabsäumen der Überprüfung des Spam-Ordners ein fahrlässiges Verhalten erblickt werden sollte. Die Überprüfung der Masse von Spam-Nachrichten stelle einen im Verhältnis zu einer Abmeldungserklärung übermäßigen Aufwand dar. Darüber hinaus hätte der Empfänger der E-Mails auch im Büro anrufen und seinen Austragungswunsch mitteilen können. Aus den genannten Gründen gehe hervor, dass das Verschulden gering sei, weshalb das Strafverfahren wegen Geringfügigkeit einzustellen sei. Ebenso sei das zu schützende Rechtsgut bei Aussendungen von Werbeemails gering, weil unerwünschte E-Mails nicht schädlich wären. Letztlich führten die Beschwerdeführer an, dass die verhängte Strafe in Höhe von gesamt € XXXX als unangemessen hoch einzustufen sei, zumal ein Verschulden nicht vorliege und im Büro lediglich zwei Mitarbeiter beschäftigt gewesen seien. Das Verhalten wäre sohin nur in besonders geringem Maße als fahrlässig anzusehen.Letztlich führten die Beschwerdeführer an, dass die verhängte Strafe in Höhe von gesamt € römisch 40 als unangemessen hoch einzustufen sei, zumal ein Verschulden nicht vorliege und im Büro lediglich zwei Mitarbeiter beschäftigt gewesen seien. Das Verhalten wäre sohin nur in besonders geringem Maße als fahrlässig anzusehen. Eine mündliche Verhandlung wurde nicht beantragt.
- Die belangte Behörde legt am XXXX den Verwaltungsakt vor und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden.
- Die belangte Behörde legt am römisch 40 den Verwaltungsakt vor und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
- Feststellungen (Sachverhalt):
- Die erstbeschwerdeführende Partei ist selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei (Firmenbuchnummer XXXX) mit Sitz in XXXX, welcher die E-Mail-Adressen XXXX und XXXX zuzurechnen sind.
- Die erstbeschwerdeführende Partei ist selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei (Firmenbuchnummer römisch 40 ) mit Sitz in römisch 40 , welcher die E-Mail-Adressen römisch 40 und römisch 40 zuzurechnen sind.
- Der Empfänger der inkriminierten E-Mails sandte am XXXX per E-Mail an XXXX mit dem Betreff "Reservierung morgen abend [sic!], 19 Uhr" eine Reservierungsanfrage nachstehenden Inhaltes:
- Der Empfänger der inkriminierten E-Mails sandte am römisch 40 per E-Mail an römisch 40 mit dem Betreff "Reservierung morgen abend [sic!], 19 Uhr" eine Reservierungsanfrage nachstehenden Inhaltes: "Hallo, hätten gerne einen Tisch für zwei für morgen abend, 19 Uhr reserviert, Bei entsprechender Witterung würden wir gerne draußen sitzen Bitte um kurze Bestätigung, lg [Empfänger]" Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zweitbeschwerdeführerin, abrufbar auf der Homepage XXXX, hinsichtlich Reservierungen im XXXX, Punkt
- "Newsletter und personenbezogene Daten" lauteten wortwörtlich:Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zweitbeschwerdeführerin, abrufbar auf der Homepage römisch 40 , hinsichtlich Reservierungen im römisch 40 , Punkt
- "Newsletter und personenbezogene Daten" lauteten wortwörtlich: "Um Ihre Reservierung zu verwalten, müssen wir Ihren Daten speichern. Mit Vertragsabschluss erteilen Sie die Ermächtigung zur Speicherung sowie dazu, kostenlos per Post oder E-Mail Zuschriften des XXXX zu erhalten. Diese Zustimmung können Sie gerne jederzeit widerrufen, hierfür genügt ein Mail an XXXX. Um gewährleisten zu können, dass Ihr Widerruf auch tatsächlich bei uns einlangt, empfehlen wir diesen per (eingeschriebenen) Brief an die XXXX [Adresse] zu senden.""Um Ihre Reservierung zu verwalten, müssen wir Ihren Daten speichern. Mit Vertragsabschluss erteilen Sie die Ermächtigung zur Speicherung sowie dazu, kostenlos per Post oder E-Mail Zuschriften des römisch 40 zu erhalten. Diese Zustimmung können Sie gerne jederzeit widerrufen, hierfür genügt ein Mail an römisch 40 . Um gewährleisten zu können, dass Ihr Widerruf auch tatsächlich bei uns einlangt, empfehlen wir diesen per (eingeschriebenen) Brief an die römisch 40 [Adresse] zu senden." Ob die Reservierungsanfrage angenommen wurde, es also zu einer Reservierung kam, konnte nicht festgestellt werden.
- Mit E-Mails vom XXXX (gesendet an XXXX), XXXX (gesendet an XXXX) sowie XXXX (gesendet an XXXX), bat der Empfänger um Austragung aus dem Newsletter, mit der letztgenannten E-Mail unter Hinweis auf eine mögliche Beschwerde wegen "Spam-Mail" nach dem TKG, sollte der Austragung wiederum keine Folge geleistet werden.
- Mit E-Mails vom römisch 40 (gesendet an römisch 40 ), römisch 40 (gesendet an römisch 40 ) sowie römisch 40 (gesendet an römisch 40 ), bat der Empfänger um Austragung aus dem Newsletter, mit der letztgenannten E-Mail unter Hinweis auf eine mögliche Beschwerde wegen "Spam-Mail" nach dem TKG, sollte der Austragung wiederum keine Folge geleistet werden.
- Am XXXX wurde ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX des im angefochtenen Straferkenntnis genannten Empfängers, XXXX, – ohne dessen vorherige direkte Einwilligung gegenüber der XXXX – eines der verfahrensgegenständlichen E-Mails für die Veranstaltung XXXX gesendet.
- Am römisch 40 wurde ausgehend von der E-Mail-Adresse römisch 40 an die E-Mail-Adresse römisch 40 des im angefochtenen Straferkenntnis genannten Empfängers, römisch 40 , – ohne dessen vorherige direkte Einwilligung gegenüber der römisch 40 – eines der verfahrensgegenständlichen E-Mails für die Veranstaltung römisch 40 gesendet. Am XXXX wurde ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX des im angefochtenen Straferkenntnis genannten Empfängers, XXXX, – ohne dessen vorherige direkte Einwilligung gegenüber der XXXX – ein weiteres verfahrensgegenständliches E-Mail für die Veranstaltung XXXX gesendet.Am römisch 40 wurde ausgehend von der E-Mail-Adresse römisch 40 an die E-Mail-Adresse römisch 40 des im angefochtenen Straferkenntnis genannten Empfängers, römisch 40 , – ohne dessen vorherige direkte Einwilligung gegenüber der römisch 40 – ein weiteres verfahrensgegenständliches E-Mail für die Veranstaltung römisch 40 gesendet. In der E-Mail vom XXXX werden als Veranstalter ua das XXXX, sohin die zweitbeschwerdeführende Partei, und die erstbeschwerdeführende Partei namentlich genannt.In der E-Mail vom römisch 40 werden als Veranstalter ua das römisch 40 , sohin die zweitbeschwerdeführende Partei, und die erstbeschwerdeführende Partei namentlich genannt. In der E-Mail vom XXXX wird als Adresse für Rückfragen und Informationen die Internetseite XXXX und als Informationsadresse die E-Mail XXXX, sohin die zweitbeschwerdeführende Partei, angeführt.In der E-Mail vom römisch 40 wird als Adresse für Rückfragen und Informationen die Internetseite römisch 40 und als Informationsadresse die E-Mail römisch 40 , sohin die zweitbeschwerdeführende Partei, angeführt.
- Mit E-Mail vom XXXX erstattete der Empfänger bei der belangten Behörde Anzeige wegen Verstoßes gegen das TKG.
- Mit E-Mail vom römisch 40 erstattete der Empfänger bei der belangten Behörde Anzeige wegen Verstoßes gegen das TKG.
- Sowohl in ihrer Rechtfertigung im behördlichen Strafverfahren als auch im Zuge der Beschwerden geben die Beschwerdeführer ua (ähnlich) an: "Am XXXX hat [der Empfänger] per E-Mail (Beilage 1) um eine Reservierung im XXXX ersucht. Aus der Buchungsanfrage [des Empfängers] war abzuleiten, dass [der Empfänger] sich für den Ort
- Sowohl in ihrer Rechtfertigung im behördlichen Strafverfahren als auch im Zuge der Beschwerden geben die Beschwerdeführer ua (ähnlich) an: "Am römisch 40 hat [der Empfänger] per E-Mail (Beilage 1) um eine Reservierung im römisch 40 ersucht. Aus der Buchungsanfrage [des Empfängers] war abzuleiten, dass [der Empfänger] sich für den Ort XXXX interessiert. [ ] Aufgrund dieses Interesses hat die [zweitbeschwerdeführenden Partei]
§ 107
Abs 3 TKG [den Empfänger] im Zuge der Bearbeitung seiner Buchung in ihre Newsletter-Liste eingetragen, um [dem Empfänger] mit dem Newsletter der [zweitbeschwerdeführenden Partei] über ähnliche Angebote [ ] zu informieren."römisch 40 interessiert. [ ] Aufgrund dieses Interesses hat die [zweitbeschwerdeführenden Partei]
Paragraph 107, Absatz 3, TKG [den Empfänger] im Zuge der Bearbeitung seiner Buchung in ihre Newsletter-Liste eingetragen, um [dem Empfänger] mit dem Newsletter der [zweitbeschwerdeführenden Partei] über ähnliche Angebote [ ] zu informieren."
- Beweiswürdigung: Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde – insbesondere in das angefochtene Straferkenntnis vom XXXX – und in die Beschwerden samt vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zudem beruhen die Feststellungen auf den Angaben der Beschwerdeführer in deren Rechtfertigung vom XXXX im Rahmen des behördlich durchgeführten Parteiengehörs.Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde – insbesondere in das angefochtene Straferkenntnis vom römisch 40 – und in die Beschwerden samt vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zudem beruhen die Feststellungen auf den Angaben der Beschwerdeführer in deren Rechtfertigung vom römisch 40 im Rahmen des behördlich durchgeführten Parteiengehörs. Im Einzelnen ist weiters zu erwägen: Die Beschwerdeführer führen in der Beschwerde an, dass davon auszugehen sei, dass bereits aus der Buchungsanfrage des Empfängers ein Interesse am Ort XXXX bestehen würde. Aufgrund dieses Interesses sei der Empfänger in die Newsletter-Liste der Zweitbeschwerdeführerin eingetragen worden. Damit geben die Beschwerdeführer zweifelsfrei zu, dass der Empfänger gegenüber der zweitbeschwerdeführenden Partei – direkt – keine Einwilligung zum Empfang erteilt hat.Die Beschwerdeführer führen in der Beschwerde an, dass davon auszugehen sei, dass bereits aus der Buchungsanfrage des Empfängers ein Interesse am Ort römisch 40 bestehen würde. Aufgrund dieses Interesses sei der Empfänger in die Newsletter-Liste der Zweitbeschwerdeführerin eingetragen worden. Damit geben die Beschwerdeführer zweifelsfrei zu, dass der Empfänger gegenüber der zweitbeschwerdeführenden Partei – direkt – keine Einwilligung zum Empfang erteilt hat. Die Aufforderungen des Empfängers zur Austragung aus dem Newsletter mittels E-Mail ergeben sich eindeutig aus dem Verwaltungsakt.
- Rechtliche Beurteilung: 3.
- Verfahrensverbindung:
§ 17und § 38 Vw
GVG sowie § 24 VStG iVm § 39 Abs 2 AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Paragraph 17 und Paragraph 38, VwGVG sowie Paragraph 24, VStG in Verbindung mit Paragraph 39, Absatz 2, AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. 3.2. Zu Spruchpunkt A): a) Rechtsnormen Die vorliegend relevanten Regelungen des § 107 TKG idF BGBl I Nr 102/2011 sowie § 109 Abs 3 Z 20 TKG idF BGBl I Nr 44/2014 lauten (unter Bedachtnahme auf § 1 Abs 2 VStG) auszugsweise wortwörtlich:Die vorliegend relevanten Regelungen des Paragraph 107, TKG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 102 aus 2011, sowie Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 44 aus 2014, lauten (unter Bedachtnahme auf Paragraph eins, Absatz 2, VStG) auszugsweise wortwörtlich: "Unerbetene Nachrichten § 107.
(1)Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.
(1a)Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.Paragraph 107,
(1)Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.
(1a)Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.
(2)Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn
- die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder
- an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.
(3)Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post
Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn
(3)Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post
Absatz 2, ist dann nicht notwendig, wenn
- der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und
- diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und
- der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und
- der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.
- der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in Paragraph 7, Absatz 2, E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.
(4)(Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)
(4)Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2005,)
(5)Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn
- die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder
- die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder
- die Bestimmungen des Paragraph 6, Absatz eins, E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder
- der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder
- keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.
(6)Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht." "Verwaltungsstrafbestimmungen § 109. [...]Paragraph 109, [...]
(3)Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer [...]
- entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;
- entgegen Paragraph 107, Absatz 2, oder 5 elektronische Post zusendet; [...]" § 107 TKG 2003 setzt Art 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom
- Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom
- November 2009 um.Paragraph 107, TKG 2003 setzt Artikel 13, der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom
- Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der Fassung der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom
- November 2009 um. Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet: "
(40)Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten." In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR
- GP 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in § 107 Abs 2 TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof und – ihm folgend – der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" (vgl OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl 2011/03/0198).In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR
- Gesetzgebungsperiode 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in Paragraph 107, Absatz 2, TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof und – ihm folgend – der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" vergleiche OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl 2011/03/0198). b) Objektiver Tatbestand
- Wie dargestellt ist es unstrittig, dass die verfahrensgegenständlichen E-Mails von der zweitbeschwerdeführenden Partei zuzurechnenden E-Mail-Adressen an den Empfänger abgeschickt wurden, und der erstbeschwerdeführenden Partei der Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei und somit zur Vertretung derselben nach außen berufene Person ist.
- Unstrittig ist ebenso, dass die Zusendung der E-Mails "zu Zwecken der Direktwerbung" im Sinne des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 erfolgt ist. So führen die Beschwerdeführer selbst aus, dass aufgrund der erfolgten Buchung des Empfängers ausgegangen worden sei, dass sich dieser für den Ort XXXX interessiere, sodass dieser in die Newsletter-Liste eingetragen worden sei, um diesem mit dem Newsletter über ähnliche Angebote zu informieren.
- Unstrittig ist ebenso, dass die Zusendung der E-Mails "zu Zwecken der Direktwerbung" im Sinne des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 erfolgt ist. So führen die Beschwerdeführer selbst aus, dass aufgrund der erfolgten Buchung des Empfängers ausgegangen worden sei, dass sich dieser für den Ort römisch 40 interessiere, sodass dieser in die Newsletter-Liste eingetragen worden sei, um diesem mit dem Newsletter über ähnliche Angebote zu informieren.
- Damit geben die Beschwerdeführer, wie dargestellt, gleichermaßen zu, dass keine – direkte – Einwilligung des Empfängers zum Empfang vorlag. (Im Übrigen behaupten sie dies auch gar nicht.)
- Zu den AGBs: Es kann dahingestellt bleiben, ob die Reservierungsanfrage angenommen und somit ein Vertragsabschluss in Form einer tatsächlichen Reservierung erfolgte, sowie, ob die vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil wurden. Denn den vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen mangelt es an einem notwendigen Inhalt, nämlich der Festlegung des Zweckes der Zuschriften (vgl Riesz, in Riesz/Schilchberger [Hrsg], TKG [2016] § 107 Anm 52). Schon aus diesem Grunde können die genannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst bei Wahrunterstellung eines Vertragsabschlusses und Anwendbarkeit derselben eine Einwilligung durch den Empfänger nicht vermitteln.
- Zu den AGBs: Es kann dahingestellt bleiben, ob die Reservierungsanfrage angenommen und somit ein Vertragsabschluss in Form einer tatsächlichen Reservierung erfolgte, sowie, ob die vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil wurden. Denn den vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen mangelt es an einem notwendigen Inhalt, nämlich der Festlegung des Zweckes der Zuschriften vergleiche Riesz, in Riesz/Schilchberger [Hrsg], TKG [2016] Paragraph 107, Anmerkung 52). Schon aus diesem Grunde können die genannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst bei Wahrunterstellung eines Vertragsabschlusses und Anwendbarkeit derselben eine Einwilligung durch den Empfänger nicht vermitteln. Die Beschwerdeführer können sich somit auf keine vorliegende Einwilligung des Empfängers zum Empfang der genannten E-Mails stützen. Schließlich sei ergänzend angemerkt, dass Blanko- bzw Pauschaleinwilligungen zu elektronischer Post jedweden Ursprungs nicht zulässig sind (vgl Riesz aaO, § 107 Anm 45).Schließlich sei ergänzend angemerkt, dass Blanko- bzw Pauschaleinwilligungen zu elektronischer Post jedweden Ursprungs nicht zulässig sind vergleiche Riesz aaO, Paragraph 107, Anmerkung 45).
- Hinsichtlich des Vorbringens der Beschwerdeführer, dass im vorliegenden Fall ein Anwendungsfall des § 107 Abs 3 TKG 2003 gegeben sei, ist Folgendes auszuführen:
- Hinsichtlich des Vorbringens der Beschwerdeführer, dass im vorliegenden Fall ein Anwendungsfall des Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003 gegeben sei, ist Folgendes auszuführen: § 107 Abs 3 TKG 2003 lautet wortwörtlich folgendermaßen:Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003 lautet wortwörtlich folgendermaßen: "
(3)Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post
Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn"
(3)Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post
Absatz 2, ist dann nicht notwendig, wenn
- der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und
- diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und
- der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und
- der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat."
- der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in Paragraph 7, Absatz 2, E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat." Folglich ist eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post nicht notwendig, wenn die in den Z 1-4 genannten Voraussetzungen – kumulativ – vorliegen.Folglich ist eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post nicht notwendig, wenn die in den Ziffer eins -, 4, genannten Voraussetzungen – kumulativ – vorliegen. 5.
- Eine Ablehnung der Zusendung durch elektronische Post im Vornhinein kann nicht nur durch Eintragung in die
§ 7
Abs 2 E-Commerce-Gesetz zu führende Liste erfolgen, sondern auch durch individuelle Erklärung des Empfängers gegenüber einer bzw mehreren Personen trotz aufrechter Kundenbeziehung (vgl. Riesz, in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] § 107 Anm 115).5.1. Eine Ablehnung der Zusendung durch elektronische Post im Vornhinein kann nicht nur durch Eintragung in die
Paragraph 7, Absatz 2, E-Commerce-Gesetz zu führende Liste erfolgen, sondern auch durch individuelle Erklärung des Empfängers gegenüber einer bzw mehreren Personen trotz aufrechter Kundenbeziehung vergleiche Riesz, in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] Paragraph 107, Anmerkung 115). Der Empfänger der verfahrensgegenständlichen Nachrichten ersuchte, wie dargestellt, per E-Mail vom XXXX (gesendet an XXXX), XXXX (gesendet an XXXX) sowie XXXX (gesendet an XXXX), um Austragung aus dem Newsletter, mit der letztgenannten E-Mail unter Hinweis auf eine mögliche Beschwerde wegen "Spam-Mail" nach dem TKG, sollte der Austragung wiederum keine Folge geleistet werden.Der Empfänger der verfahrensgegenständlichen Nachrichten ersuchte, wie dargestellt, per E-Mail vom römisch 40 (gesendet an römisch 40 ), römisch 40 (gesendet an römisch 40 ) sowie römisch 40 (gesendet an römisch 40 ), um Austragung aus dem Newsletter, mit der letztgenannten E-Mail unter Hinweis auf eine mögliche Beschwerde wegen "Spam-Mail" nach dem TKG, sollte der Austragung wiederum keine Folge geleistet werden. Da sich aus diesen aktenkundigen E-Mails eindeutig ergibt, dass der Empfänger die Zusendung weiterer elektronischer Post ablehnte, und die Beschwerdeführer das Absenden dieser E-Mails nicht explizit bestritt, ist davon auszugehen, dass der Empfänger die Zusendung elektronischer Post rechtswirksam ablehnte und daher die Voraussetzungen der Z 4 nicht erfüllt sind.Da sich aus diesen aktenkundigen E-Mails eindeutig ergibt, dass der Empfänger die Zusendung weiterer elektronischer Post ablehnte, und die Beschwerdeführer das Absenden dieser E-Mails nicht explizit bestritt, ist davon auszugehen, dass der Empfänger die Zusendung elektronischer Post rechtswirksam ablehnte und daher die Voraussetzungen der Ziffer 4, nicht erfüllt sind. Auch der Umstand, dass den Beschwerdeführern – wie von diesen moniert – das Abmeldeersuchen nicht bekannt geworden sei, weil diese jeweils vermutlich im Spam-Ordner gelandet seien, ändert an dem erfolgten Austragungsersuchen des Empfängers nichts. Denn die Beschwerdeführer haben, wenn sie einen Newsletter-Versand und entsprechende Austragungsmöglichkeiten anbieten, auch dafür Sorge zu tragen, dass entsprechende per E-Mail übermittelte Austragungswünsche nicht den Spam-Ordner-Einstellungen "zum Opfer fallen" und im Spam-Ordner landen. Da die Beschwerdeführer in einem der E-Mails, wie dargestellt, als Kontakt-E-Mail-Adresse XXXX sowie dieselbe Adresse auch in den AGBs angeben, hätte jedenfalls das Absenden eines Austragungswunsches an diese Adresse funktionieren müssen.Auch der Umstand, dass den Beschwerdeführern – wie von diesen moniert – das Abmeldeersuchen nicht bekannt geworden sei, weil diese jeweils vermutlich im Spam-Ordner gelandet seien, ändert an dem erfolgten Austragungsersuchen des Empfängers nichts. Denn die Beschwerdeführer haben, wenn sie einen Newsletter-Versand und entsprechende Austragungsmöglichkeiten anbieten, auch dafür Sorge zu tragen, dass entsprechende per E-Mail übermittelte Austragungswünsche nicht den Spam-Ordner-Einstellungen "zum Opfer fallen" und im Spam-Ordner landen. Da die Beschwerdeführer in einem der E-Mails, wie dargestellt, als Kontakt-E-Mail-Adresse römisch 40 sowie dieselbe Adresse auch in den AGBs angeben, hätte jedenfalls das Absenden eines Austragungswunsches an diese Adresse funktionieren müssen. Die Beschwerdeführer bringen jedoch vielmehr vor (vgl Seite 3 der Beschwerde), dass der Spam-Ordner üblicherweise vom System regelmäßig automatisch geleert werde. Dies widerspricht jedoch einem funktionierenden Kontrollsystem. Aus diesen Gründen ist der Umstand, dass den Beschwerdeführern die Abmeldeersuchen nicht bekannt wurden, den Beschwerdeführern anzulasten und ist von wirksam erteilten Abmeldeersuchen, zumindest an die E-Mail-Adresse XXXX, auszugehen.Die Beschwerdeführer bringen jedoch vielmehr vor vergleiche Seite 3 der Beschwerde), dass der Spam-Ordner üblicherweise vom System regelmäßig automatisch geleert werde. Dies widerspricht jedoch einem funktionierenden Kontrollsystem. Aus diesen Gründen ist der Umstand, dass den Beschwerdeführern die Abmeldeersuchen nicht bekannt wurden, den Beschwerdeführern anzulasten und ist von wirksam erteilten Abmeldeersuchen, zumindest an die E-Mail-Adresse römisch 40 , auszugehen. Das Vorbringen, der Empfänger hätte
den AGBs den Austragungswunsch sicherheitshalber auch per Post absenden müssen, geht ins Leere, weil es in den AGBs heißt: " , hierfür genügt ein Mail an XXXX". Eine Übermittlung per Post wird in den AGBs lediglich empfohlen. Da die Beschwerdeführer die Anwendbarkeit der genannten AGBs behaupten, müssen sie sich deren Inhalt auch entgegenhalten lassen. 5.2. Zudem darf, um in den Anwendungsbereich des § 107 Abs 3 TKG 2003 gelangen zu können,
Z 2 die Direktwerbung durch elektronische Post ohne Vorliegen einer Einwilligung nur für eigene Produkte und Dienstleistung erfolgen und zum anderen müssen diese den zuvor erworbenen ähnlich sein.5.2. Zudem darf, um in den Anwendungsbereich des Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003 gelangen zu können,
Ziffer 2, die Direktwerbung durch elektronische Post ohne Vorliegen einer Einwilligung nur für eigene Produkte und Dienstleistung erfolgen und zum anderen müssen diese den zuvor erworbenen ähnlich sein. Als ähnlich werden jene Produkte und Dienstleistungen zu verstehen sein, mit deren Bewerbung der Empfänger bereits bei der Erstbestellung (!) rechnen konnte und an welcher er ein potentielles bzw mutmaßliches Informationsinteresse hat (vgl Riesz, in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] § 107 Anm 108).Als ähnlich werden jene Produkte und Dienstleistungen zu verstehen sein, mit deren Bewerbung der Empfänger bereits bei der Erstbestellung (!) rechnen konnte und an welcher er ein potentielles bzw mutmaßliches Informationsinteresse hat vergleiche Riesz, in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] Paragraph 107, Anmerkung 108). Der Empfänger wollte mit seiner Reservierungsanfrage einen Tisch für zwei Personen reservieren, bei entsprechender Witterung "draußen". Mittels der inkriminierten E-Mail-Nachrichten wurden aber mehrstündige Veranstaltungen, nämlich XXXX sowie XXXX beworben. Diese Veranstaltungen weisen keine Ähnlichkeit mit dem ursprünglichen Interesse des Empfängers an einem Tisch für zwei Personen an einem bestimmten Tag (!) auf, noch musste er mit diesen bereits bei der Erstbestellung rechnen, weshalb im vorliegenden Fall auch die Z 3 als nicht erfüllt zu betrachten ist.Mittels der inkriminierten E-Mail-Nachrichten wurden aber mehrstündige Veranstaltungen, nämlich römisch 40 sowie römisch 40 beworben. Diese Veranstaltungen weisen keine Ähnlichkeit mit dem ursprünglichen Interesse des Empfängers an einem Tisch für zwei Personen an einem bestimmten Tag (!) auf, noch musste er mit diesen bereits bei der Erstbestellung rechnen, weshalb im vorliegenden Fall auch die Ziffer 3, als nicht erfüllt zu betrachten ist. 5.3. Folglich scheidet eine Anwendung des § 107 Abs 3 TKG 2003 aus.5.3. Folglich scheidet eine Anwendung des Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003 aus. 6. Der objektive Tatbestand des § 107 Abs 2 Z 1 TKG ist daher als erfüllt anzusehen.6. Der objektive Tatbestand des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG ist daher als erfüllt anzusehen. c) Subjektiver Tatbestand Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist Folgendes auszuführen: § 5 Abs. 1 VStG lautet:Paragraph 5, Absatz eins, VStG lautet: "
(1)Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft." Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht
§ 5Abs. 1 zweiter Satz VSt
G von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. ua VwGH vom 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066).Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht
Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann vergleiche ua VwGH vom 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066). Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zu § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67) wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl. VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079).Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche zu Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht vergleiche VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67) wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen vergleiche VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079). Es wäre daher an den Beschwerdeführern gelegen, alles zu Ihrer Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass sie an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.05.2012, 2010/03/0056).Es wäre daher an den Beschwerdeführern gelegen, alles zu Ihrer Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass sie an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.05.2012, 2010/03/0056). Der Versuch der Widerlegung der Vermutung eines Verschuldens in Form des Bestehens eines Kontrollsystems wurde von den Beschwerdeführern im gegenständlichen Fall gar nicht unternommen. Wenn die Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringen, dass der Austragungswunsch vom Empfänger auch auf andere Weise (zB Telefon, Fax etc.) hätte erfolgen können, das Unternehmen des Beschwerdeführers aus zwei Mitarbeitern bestehe und der Beschwerdeführer nicht verpflichtet gewesen wäre, den Spam-Ordner regelmäßig zu untersuchen, ist Folgendes entgegenzuhalten: Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Beschwerdeführer berechtigt gewesen wäre, die Daten des Empfänge zu speichern und in die Newsletter-Liste einzutragen, hätte die Übermittlung des Austragungsersuchens an die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen angeführte Adresse XXXX für die Erteilung des Widerrufs der Zustimmung zur Übermittlung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ausgereicht. Dies ist im vorliegenden Fall durch den Empfänger erfolgt, weshalb ihm auch nicht anzulasten ist, dass das Austragungsersuchen im Spam-Ordner einlangte.Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Beschwerdeführer berechtigt gewesen wäre, die Daten des Empfänge zu speichern und in die Newsletter-Liste einzutragen, hätte die Übermittlung des Austragungsersuchens an die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen angeführte Adresse römisch 40 für die Erteilung des Widerrufs der Zustimmung zur Übermittlung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ausgereicht. Dies ist im vorliegenden Fall durch den Empfänger erfolgt, weshalb ihm auch nicht anzulasten ist, dass das Austragungsersuchen im Spam-Ordner einlangte. Soweit die Beschwerdeführer diesbezüglich auf eine Art "Mitverschulden" des Empfängers und auf die Möglichkeit der Stellung des Austragungsersuchens auf anderem Wege (zB Post, Fax etc.) hinweisen, ist ihnen schon auf Sachverhaltsebene zu entgegnen, dass es für den Empfänger nicht ersichtlich war, dass seine E-Mail an XXXX unbearbeitet blieb, weil er mit der Absendung des Austragungsersuchens an die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen angeführte E-Mail-Adresse XXXX mit Recht davon ausgehen konnte, einen Widerruf
den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ordnungsgemäß kundgetan zu haben.Soweit die Beschwerdeführer diesbezüglich auf eine Art "Mitverschulden" des Empfängers und auf die Möglichkeit der Stellung des Austragungsersuchens auf anderem Wege (zB Post, Fax etc.) hinweisen, ist ihnen schon auf Sachverhaltsebene zu entgegnen, dass es für den Empfänger nicht ersichtlich war, dass seine E-Mail an römisch 40 unbearbeitet blieb, weil er mit der Absendung des Austragungsersuchens an die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen angeführte E-Mail-Adresse römisch 40 mit Recht davon ausgehen konnte, einen Widerruf
den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ordnungsgemäß kundgetan zu haben. Im vorliegenden Fall hätten die Beschwerdeführer daher darzulegen gehabt, dass sie entsprechende Maßnahmen getroffen haben, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen insbesondere die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift des § 107 TKG (dh dass bei nicht erfolgter Einwilligung eines Empfängers dieser keine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung erhält) mit gutem Grund erwarten lassen. Ein diesbezügliches Vorbringen wurde aber nicht erstattet. Gerade wenn die Beschwerdeführer in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das Café Restaurant XXXX für die Erteilung des Widerrufs der Zustimmung zur Zusendung elektronischer Post die Möglichkeit der Übermittlung eines E-Mails vorsehen, hätten sie sicherzustellen gehabt, dass diese Austragungsersuchen von den Spam-Ordner-Einstellungen nicht erfasst sind.Im vorliegenden Fall hätten die Beschwerdeführer daher darzulegen gehabt, dass sie entsprechende Maßnahmen getroffen haben, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen insbesondere die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift des Paragraph 107, TKG (dh dass bei nicht erfolgter Einwilligung eines Empfängers dieser keine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung erhält) mit gutem Grund erwarten lassen. Ein diesbezügliches Vorbringen wurde aber nicht erstattet. Gerade wenn die Beschwerdeführer in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das Café Restaurant römisch 40 für die Erteilung des Widerrufs der Zustimmung zur Zusendung elektronischer Post die Möglichkeit der Übermittlung eines E-Mails vorsehen, hätten sie sicherzustellen gehabt, dass diese Austragungsersuchen von den Spam-Ordner-Einstellungen nicht erfasst sind. Von den Beschwerdeführern wurden auch keine konkreten Umstände aufgezeigt, weshalb der Fehler – die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mails trotz nicht erfolgter Einwilligung des Empfängers (und trotz Übersendung deren Austragungsersuchens) – ungeachtet eines ansonsten funktionierenden Kontrollsystems auftrat. Dass der subjektive Tatbestand nicht erfüllt wäre, war für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar, weshalb in Bezug auf die vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen im gegenständlichen Fall vom Vorliegen eines Verschuldens und daher von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen war. d) Einstellung des Verfahrens: Bezüglich der beantragten Einstellung des Verfahrens ist Folgendes zu erwägen: § 45 Abs. 1 VStG lautet auszugsweise folgendermaßen:Paragraph 45, Absatz eins, VStG lautet auszugsweise folgendermaßen: "§ 45.
(1)Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn [ ] 4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind; [ ] Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Ziffer 4, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten." § 21 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, trug folgenden Wortlaut:Paragraph 21, VStG, Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, trug folgenden Wortlaut: "Absehen von der Strafe § 21.
(1)Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.Paragraph 21,
(1)Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
(1a)Die Behörde kann von der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens absehen, wenn die Verfolgung aussichtslos erscheint oder der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zum Grad und zur Bedeutung der in der Verwaltungsübertretung liegenden Verletzung öffentlicher Interessen steht.
(1b)Unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen.
(1b)Unter den in Absatz eins, genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen.
(2)Unter den in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen."
(2)Unter den in Absatz eins, angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen."
§ 66bAbs. 19 Z 3 VSt
G, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, trat § 45 Abs. 1 VStG idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 33/2013 mit 01.07.2013 in Kraft; gleichzeitig trat § 21 VStG samt Überschrift außer Kraft.
Paragraph 66 b, Absatz 19, Ziffer 3, VStG, Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, trat Paragraph 45, Absatz eins, VStG in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, mit 01.07.2013 in Kraft; gleichzeitig trat Paragraph 21, VStG samt Überschrift außer Kraft.
der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 30.01.2015, Ra 2014/02/0079) steht der Übertragung der zu dem in § 21 Abs. 1 VStG (idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013) enthaltenen Terminus des "geringfügigen Verschuldens" ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Fassung des § 21 Abs. 1 VStG nach der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 (in der Form des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG) enthaltenen gleichlautenden Terminus nichts entgegen.
der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 30.01.2015, Ra 2014/02/0079) steht der Übertragung der zu dem in Paragraph 21, Absatz eins, VStG in der Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,) enthaltenen Terminus des "geringfügigen Verschuldens" ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den in der Fassung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG nach der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, (in der Form des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG) enthaltenen gleichlautenden Terminus nichts entgegen. Ein Absehen von der Strafe
§ 21Abs. 1 VSt
G kam nur dann in Betracht, wenn beide in § 21 Abs. 1 VStG genannten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) erfüllt waren (vgl. dazu ua VwGH 20.09.1996, 99/02/0202). Es ist daher im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG [
(1)geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie
(2)geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise im Sinne des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kumulativ vorzuliegen haben (so auch Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 45 Anm 3).Ein Absehen von der Strafe
Paragraph 21, Absatz eins, VStG kam nur dann in Betracht, wenn beide in Paragraph 21, Absatz eins, VStG genannten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) erfüllt waren vergleiche dazu ua VwGH 20.09.1996, 99/02/0202). Es ist daher im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG [
(1)geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie
(2)geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG kumulativ vorzuliegen haben (so auch Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 45, Anmerkung 3). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 23.06.2010, 2009/06/0129, zu § 21 Abs. 1 VStG).Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt vergleiche VwGH 23.06.2010, 2009/06/0129, zu Paragraph 21, Absatz eins, VStG). Abgesehen davon, dass vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden kann, dass sich die inkriminierten Verwaltungsübertretungen von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des § 107 Abs. 1 Z 2 TKG 2003 wesentlich unterschiede, folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten auszugehen und daher das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" zu bejahen wäre, ist dessen Vorliegen aus folgendem Grund bereits zu verneinen:Abgesehen davon, dass vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erkannt werden kann, dass sich die inkriminierten Verwaltungsübertretungen von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des Paragraph 107, Absatz eins, Ziffer 2, TKG 2003 wesentlich unterschiede, folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten auszugehen und daher das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" zu bejahen wäre, ist dessen Vorliegen aus folgendem Grund bereits zu verneinen: Die Beschwerdeführer haben das Vorliegen eines Maßnahmen- und Kontrollsystems in Bezug auf die Überprüfung des Vorliegens der entsprechenden Einwilligung beim Versand des verfahrensgegenständlichen E-Mails nicht behauptet. Der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH 24.03.1994, 92/18/0461) sprach in Bezug auf die nicht erfolgte Errichtung eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems hinsichtlich des Vorliegens von geringfügigem Verschulden Folgendes aus:Der Verwaltungsgerichtshof vergleiche VwGH 24.03.1994, 92/18/0461) sprach in Bezug auf die nicht erfolgte Errichtung eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems hinsichtlich des Vorliegens von geringfügigem Verschulden Folgendes aus: "Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG. Die belangte Behörde hat zur Frage, ob den Mitbeteiligten an der Verwaltungsübertretung Verschulden treffe, ausgeführt, er habe die Bestellung einer geeigneten Aufsichtsperson oder die Einrichtung eines entsprechenden Maßnahmen- und Kontrollsystems betreffend die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht einmal behauptet. In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (siehe die hg. Erkenntnisse vom
- Oktober 1991, Zl. 91/19/0225, vom
- Juni 1992, Zl. 90/19/0499, und vom
- Oktober 1992, Zl. 92/18/0342). Schon aus diesem Grunde kommt die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG im Beschwerdefall nicht in Betracht. Da die belangte Behörde insoweit die Rechtslage verkannt hat, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.""Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG. Die belangte Behörde hat zur Frage, ob den Mitbeteiligten an der Verwaltungsübertretung Verschulden treffe, ausgeführt, er habe die Bestellung einer geeigneten Aufsichtsperson oder die Einrichtung eines entsprechenden Maßnahmen- und Kontrollsystems betreffend die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht einmal behauptet. In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (siehe die hg. Erkenntnisse vom
- Oktober 1991, Zl. 91/19/0225, vom
- Juni 1992, Zl. 90/19/0499, und vom
- Oktober 1992, Zl. 92/18/0342). Schon aus diesem Grunde kommt die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG im Beschwerdefall nicht in Betracht. Da die belangte Behörde insoweit die Rechtslage verkannt hat, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet." Der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH 19.10.1993, 93/04/0176) sprach hinsichtlich der verpflichtenden Informationseinholung bei der Aufnahme einer Tätigkeit über die auf diesem Gebiet erlassenen gesetzlichen Vorschriften Folgendes aus:Der Verwaltungsgerichtshof vergleiche VwGH 19.10.1993, 93/04/0176) sprach hinsichtlich der verpflichtenden Informationseinholung bei der Aufnahme einer Tätigkeit über die auf diesem Gebiet erlassenen gesetzlichen Vorschriften Folgendes aus: "Die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde angeführten Gründe können die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG nicht rechtfertigen. Unabhängig davon, daß in der Beschwerde nicht konkret dargelegt wird, warum von Angestellten der entscheidungsgegenständliche Lehrvertrag unrichtig abgefaßt worden wäre, war die Beschwerdeführerin bei Übertragung einzelner Angelegenheiten zur selbstverantwortlichen Besorgung durch andere Personen (hier: Aufnahme des Lehrverhältnisses durch Angestellte mit dem Lehrling) verpflichtet, im Zuge dieser Maßnahme alles zu unternehmen, um die damit verbundene Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin als Lehrberechtigte im Sinne des BAG war auch verpflichtet, sich über die auf dem Gebiet ihrer Tätigkeit erlassenen Vorschriften zu informieren. Unkenntnis dieser Vorschriften vermag vor einer Bestrafung nicht zu schützen. Sie führt auch nicht dazu, daß das Verschulden des Täters geringfügig ist und daher § 21 Abs. 1 VStG anzuwenden wäre (vgl. sinngemäß das hg. Erkenntnis vom
- Februar 1992, Zl. 91/10/0012). In der Nichtannahme der Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 VStG durch die belangte Behörde kann daher vom Verwaltungsgerichtshof eine Rechtswidrigkeit nicht erblickt werden, zumal durch die Bestimmungen über die Eintragung des Lehrvertrages die Lehrlingsstelle in die Lage versetzt werden soll, die Ausbildung von Lehrlingen entsprechend überwachen zu können (vgl. das hg. Erkenntnis vom
- April 1975, Slg. N.F. Nr. 8.803/A).""Die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde angeführten Gründe können die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG nicht rechtfertigen. Unabhängig davon, daß in der Beschwerde nicht konkret dargelegt wird, warum von Angestellten der entscheidungsgegenständliche Lehrvertrag unrichtig abgefaßt worden wäre, war die Beschwerdeführerin bei Übertragung einzelner Angelegenheiten zur selbstverantwortlichen Besorgung durch andere Personen (hier: Aufnahme des Lehrverhältnisses durch Angestellte mit dem Lehrling) verpflichtet, im Zuge dieser Maßnahme alles zu unternehmen, um die damit verbundene Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin als Lehrberechtigte im Sinne des BAG war auch verpflichtet, sich über die auf dem Gebiet ihrer Tätigkeit erlassenen Vorschriften zu informieren. Unkenntnis dieser Vorschriften vermag vor einer Bestrafung nicht zu schützen. Sie führt auch nicht dazu, daß das Verschulden des Täters geringfügig ist und daher Paragraph 21, Absatz eins, VStG anzuwenden wäre vergleiche sinngemäß das hg. Erkenntnis vom
- Februar 1992, Zl. 91/10/0012). In der Nichtannahme der Voraussetzungen des Paragraph 21, Absatz eins, VStG durch die belangte Behörde kann daher vom Verwaltungsgerichtshof eine Rechtswidrigkeit nicht erblickt werden, zumal durch die Bestimmungen über die Eintragung des Lehrvertrages die Lehrlingsstelle in die Lage versetzt werden soll, die Ausbildung von Lehrlingen entsprechend überwachen zu können vergleiche das hg. Erkenntnis vom
- April 1975, Slg. N.F. Nr. 8.803/A)." Folglich wäre der Erstbeschwerdeführer vor dem Versand von E-Mail-Nachrichten "zu Werbezwecken", so wie auch bei den verfahrensgegenständlichen E-Mail-Nachrichten, verpflichtet gewesen, sich über die in seinem Tätigkeitsgebiet erlassenen Vorschriften zu informieren. Auf diese Art und Weise wäre für diesen erkennbar gewesen, dass keine Einwilligung vorlag und § 107 Abs. 3 TKG 2003 "nicht greift".Folglich wäre der Erstbeschwerdeführer vor dem Versand von E-Mail-Nachrichten "zu Werbezwecken", so wie auch bei den verfahrensgegenständlichen E-Mail-Nachrichten, verpflichtet gewesen, sich über die in seinem Tätigkeitsgebiet erlassenen Vorschriften zu informieren. Auf diese Art und Weise wäre für diesen erkennbar gewesen, dass keine Einwilligung vorlag und Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003 "nicht greift". Zudem kann mangels Vorliegens eines Maßnahmen- und Kontrollsystems im gegenständlichen Fall im Sinne der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in Bezug auf den Versand der verfahrensgegenständlichen E-Mail-Nachrichten ohne Einwilligung des Empfängers nicht vom Vorliegen eines geringfügigen Verschuldens ausgegangen werden. Wenn die Beschwerdeführer diesbezüglich weiters vorbringen, dass die Zusendung der verfahrensgegenständliche E-Mail-Nachrichten weder "aus vorsätzlicher Blindheit" noch aus "bewusster Missachtung der Nichteinwilligung des Empfängers" erfolgt sei, ist ihnen entgegenzuhalten, dass es sich bei § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 um ein Ungehorsamsdelikt handelt, für dessen Begehung Fahrlässigkeit ausreichend ist und daher alleinig eine nicht vorsätzliche bzw. nicht bewusste Begehungsweise dieses Deliktes kein geringfügiges Verschulden zu bewirken vermag.Wenn die Beschwerdeführer diesbezüglich weiters vorbringen, dass die Zusendung der verfahrensgegenständliche E-Mail-Nachrichten weder "aus vorsätzlicher Blindheit" noch aus "bewusster Missachtung der Nichteinwilligung des Empfängers" erfolgt sei, ist ihnen entgegenzuhalten, dass es sich bei Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 um ein Ungehorsamsdelikt handelt, für dessen Begehung Fahrlässigkeit ausreichend ist und daher alleinig eine nicht vorsätzliche bzw. nicht bewusste Begehungsweise dieses Deliktes kein geringfügiges Verschulden zu bewirken vermag. Abgesehen davon, kann im Beschwerdefall auch nicht davon gesprochen werden kann, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung geringfügig gewesen wären. So bringen die Beschwerdeführer vor, dass unerwünschte Werbe-E-Mails zwar belästigend, aber nicht schädlich seien. Dem kann nicht gefolgt werden, weil unerwünschte E-Mails zwangsläufig den E-Mail-Inbox-Speicher (!) belegen. Zudem übersehen die Beschwerdeführer, dass der Empfänger wiederholt in einem Zeitraum vom XXXX um Austragung ersuchte, um sodann mangels Erfolges am XXXX Anzeige bei der belangten Behörde zu erstatten. Schon alleine die Länge dieses Zeitraumes widerspricht einer geringfügigen Beeinträchtigung. Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG scheidet daher jedenfalls aus. Aufgrund des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens und der mangelnden Geringfügigkeit des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung, kommt auch der Ausspruch einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs. 1 VStG nicht in Betracht.Abgesehen davon, kann im Beschwerdefall auch nicht davon gesprochen werden kann, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung geringfügig gewesen wären. So bringen die Beschwerdeführer vor, dass unerwünschte Werbe-E-Mails zwar belästigend, aber nicht schädlich seien. Dem kann nicht gefolgt werden, weil unerwünschte E-Mails zwangsläufig den E-Mail-Inbox-Speicher (!) belegen. Zudem übersehen die Beschwerdeführer, dass der Empfänger wiederholt in einem Zeitraum vom römisch 40 um Austragung ersuchte, um sodann mangels Erfolges am römisch 40 Anzeige bei der belangten Behörde zu erstatten. Schon alleine die Länge dieses Zeitraumes widerspricht einer geringfügigen Beeinträchtigung. Die Anwendung des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG scheidet daher jedenfalls aus. Aufgrund des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens und der mangelnden Geringfügigkeit des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung, kommt auch der Ausspruch einer Ermahnung im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, VStG nicht in Betracht. e) Strafbemessung In Bezug auf die Strafbemessung ist Folgendes zu erwägen: § 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, lautet wortwörtlich folgendermaßen:Paragraph 19, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, lautet wortwörtlich folgendermaßen: "§ 19.
(1)Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
(2)Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."
(2)Im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen." Wird ein ordentliches Verfahren (§§ 40-46 VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des § 19 Abs. 1 VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten (vgl. Weilguni, in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 VStG Anm 8).Wird ein ordentliches Verfahren (Paragraphen 40 -, 46, VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des Paragraph 19, Absatz eins, VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten vergleiche Weilguni, in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 19, VStG Anmerkung 8). Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe (vgl. nur § 3 Abs. 2), § 19 Abs. 2 VStG verweist daher auf die §§ 32-35 StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht.
§ 34St
GB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters (vgl. Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 Anm 10 und 14 mwN).Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe vergleiche nur Paragraph 3, Absatz 2,), Paragraph 19, Absatz 2, VStG verweist daher auf die Paragraphen 32 -, 35, StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht.
Paragraph 34, StGB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters vergleiche Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] Paragraph 19, Anmerkung 10 und 14 mwN). Der Verwaltungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis vom 23.02.1994, 93/09/0383, in Bezug auf die Strafzumessung ua Folgendes aus: "Zwar ist die Behörde nicht verpflichtet ohne entsprechendes Parteienvorbringen, Ermittlungen über das allfällige Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen. Sie ist auch nicht verpflichtet, die für die Strafbemessung angestellten Erwägungen mit dem Beschuldigten zu erörtern, solange dieser nicht diesbezüglich konkrete Behauptungen aufgestellt oder Beweise angeboten hat (vgl. dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
- April 1970, Zl. 1769/69).""Zwar ist die Behörde nicht verpflichtet ohne entsprechendes Parteienvorbringen, Ermittlungen über das allfällige Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen. Sie ist auch nicht verpflichtet, die für die Strafbemessung angestellten Erwägungen mit dem Beschuldigten zu erörtern, solange dieser nicht diesbezüglich konkrete Behauptungen aufgestellt oder Beweise angeboten hat vergleiche dazu z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
- April 1970, Zl. 1769/69)." Dass die objektiven und die subjektiven Kriterien des § 19 Abs. 1 VStG von der belangten Behörde bei der Strafbemessung nicht entsprechend berücksichtigt worden wären, wird in der Beschwerde nicht konkret vorgebracht. Es wird lediglich ausgeführt, dass das Verschulden geringfügig gewesen sei, welcher Umstand mit dem bereits erfolgten Vorbringen begründet wurde.Dass die objektiven und die subjektiven Kriterien des Paragraph 19, Absatz eins, VStG von der belangten Behörde bei der Strafbemessung nicht entsprechend berücksichtigt worden wären, wird in der Beschwerde nicht konkret vorgebracht. Es wird lediglich ausgeführt, dass das Verschulden geringfügig gewesen sei, welcher Umstand mit dem bereits erfolgten Vorbringen begründet wurde. Auch für das Bundesverwaltungsgericht war eine Verletzung der Bestimmungen in Hinblick auf die Strafzumessung nicht erkennbar, weshalb die Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuzeigen vermochten: Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers fand bei der Bemessung der Strafe im Verfahren vor der belangten Behörde ausreichende Berücksichtigung. Weitere Milderungsgründe wurden von den Beschwerdeführern nicht vorgebracht und deren Vorliegen war für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht erkennbar. Ferner ist
der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 23.02.1994, 93/09/0383) die Behörde auch nicht verpflichtet, jeden erdenklichen Milderungsgrund mit dem Beschuldigten zu erörtern.Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers fand bei der Bemessung der Strafe im Verfahren vor der belangten Behörde ausreichende Berücksichtigung. Weitere Milderungsgründe wurden von den Beschwerdeführern nicht vorgebracht und deren Vorliegen war für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht erkennbar. Ferner ist
der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 23.02.1994, 93/09/0383) die Behörde auch nicht verpflichtet, jeden erdenklichen Milderungsgrund mit dem Beschuldigten zu erörtern. Der Beschwerdeführer ist den Erwägungen der belangten Behörde zur Berücksichtigung der Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse in der Beschwerde nicht entgegengetreten. Hinweise, dass auf die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers nicht Bedacht genommen worden wäre, sind aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht hervorgekommen. Hinweise, dass von der belangten Behörde bei der Strafzumessung auf das Ausmaß des Verschuldens des Beschwerdeführers nicht ausreichend Bedacht genommen worden sei, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Zudem wäre von der belangten Behörde auch bei einem allfällig vorliegenden geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers mit einem lediglich zu 0,5 % ausgeschöpften Strafrahmens pro verhängter Geldstrafe ausreichend Rücksicht genommen worden. Die verhängte Geldstrafe ist daher (auch aus den Gründen der General- und Spezialprävention und unter Berücksichtigung eines bis zu EUR 37.000,-- reichenden Strafrahmens) im vorliegenden Fall tat- und schuldangemessen. Die Beschwerdeführer treten Erwägungen der belangten Behörde zur Strafbemessung (abgesehen zu den bereits getätigten Ausführungen zum Verschulden) auch gar nicht entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht vermag vor diesem Hintergrund eine Mangelhaftigkeit der Strafbemessung nicht zu erblicken. f) Ergebnis Die Beschwerden waren somit
§ 50Vw
GVG iVm § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 iVm § 109 Abs 3 Z 20 idF BGBl I Nr 44/2014 als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerden waren somit
Paragraph 50, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 102 aus 2011, in Verbindung mit Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 44 aus 2014, als unbegründet abzuweisen. g) Absehen von einer mündlichen Verhandlung
§ 44Abs 3 Vw
GVG konnte das Bundesverwaltungsgericht vorliegend von einer Verhandlung absehen, weil im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 3) und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.
Paragraph 44, Absatz 3, VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht vorliegend von einer Verhandlung absehen, weil im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Ziffer 3,) und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.
- h)Kosten Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten dieses Strafverfahrens bzw über den entsprechenden Haftungsausspruch gründet sich auf § 52 Abs 1, 2 und 6 VwGVG bzw § 38 VwGVG iVm § 9 Abs 7 VStG (Spruchpunkte A) II. und A) III.).Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten dieses Strafverfahrens bzw über den entsprechenden Haftungsausspruch gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, 2 und 6 VwGVG bzw Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz 7, VStG (Spruchpunkte A) römisch zwei. und A) römisch drei.).
- i)Berichtigung des behördlichen Spruches Soweit die belangte Behörde in ihrem Spruchpunkt zur Solidarhaftung nach § 9 Abs 7 VStG hinsichtlich der Zweitbeschwerdeführerin fälschlicherweise als Bezirk "1090 Wien" statt richtigerweise XXXX angibt, war dies hiergerichtlich zu berichtigen (Spruchpunkt A)Soweit die belangte Behörde in ihrem Spruchpunkt zur Solidarhaftung nach Paragraph 9, Absatz 7, VStG hinsichtlich der Zweitbeschwerdeführerin fälschlicherweise als Bezirk "1090 Wien" statt richtigerweise römisch 40 angibt, war dies hiergerichtlich zu berichtigen (Spruchpunkt A) IV.).römisch vier.). 4. Zu Spruchpunkt B) Revision:
§ 25aAbs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (Vw
GG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision
Art 133Abs 4 B-VG zulässig ist.
Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Paragraph 25 a, Absatz eins, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), Bundesgesetzblatt Nr 10 aus 1985, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013,, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision
Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist.
Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren war die Rechtsfrage zu klären, ob der Erstbeschwerdeführer auf Basis des festgestellten Sachverhalts eine Verwaltungsübertretung nach dem TKG begangen und diesbezüglich zu bestrafen ist. Nach Art 133 Abs 4 B-VG idF BGBl I Nr 164/2013 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 164 aus 2013, ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053). Die Revision ist
Art 133Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil keiner der vorgenannten Fälle vorliegt.
Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Es war daher auch in diesem Punkt spruchgemäß zu entscheiden.Die Revision ist
Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil keiner der vorgenannten Fälle vorliegt.
Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Es war daher auch in diesem Punkt spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2017:W179.2116356.1.00