RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum13.02.2017 GeschäftszahlW156 2124896-1 SpruchW156 2124896-1/17E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Kr

§ 4

Rz 187).Wirtschaftliche Beschränkungen wie ein Konkurrenzverbot sind auch ein deutliches Indiz gegen einen Werkvertrag (VwGH 2002/08/0264, infas 2006, S 11; 2008/08/0034, infas 2010, S 20). Eine provisions- oder leistungsbezogene Entlohnung schließt einen freien DV (oder DV) nicht aus (VwGH 2007/08/0107, ARD 5938/12/2009; 2007/08/0153, infas 2011, S 24; 2008/08/0034, infas 2010, S 20), obwohl damit wirtschaftliches Risiko übernommen wird (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil,

Paragraph 4, Rz 187). Wird der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und endet er nicht mit dem Abschluss eines Werks, spricht das gegen einen Werkvertrag (VwGH 2002/08/0264, infas 2006, S 11; 2007/08/0153, infas 2011, S 24; 2012/08/0303, infas 2013, S 15). Erst recht spricht bei einer immer wiederkehrenden oder kontinuierlichen Leistungserbringung die Typizität im Zweifel für einen freien DV oder Arbeitsvertrag (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil,

§ 4

Rz 186).Wird der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und endet er nicht mit dem Abschluss eines Werks, spricht das gegen einen Werkvertrag (VwGH 2002/08/0264, infas 2006, S 11; 2007/08/0153, infas 2011, S 24; 2012/08/0303, infas 2013, S 15). Erst recht spricht bei einer immer wiederkehrenden oder kontinuierlichen Leistungserbringung die Typizität im Zweifel für einen freien DV oder Arbeitsvertrag (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil,

Paragraph 4, Rz 186). Die vereinbarte Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten im Bereich der "Softwareentwicklung" wurde gemäß Punkt 6.

1. "auf unbestimmte Zeit" abgeschlossen und die einzelnen Software-Pakete einzeln vereinbart und abgerufen. Zudem darf festgehalten werden, dass im Rahmenvertrag vom 09.12.2009 unter Punkt 4.
2. dem Mitbeteiligten für die Dauer der Zusammenarbeit und bis zu zwei Jahre nach dessen Ablauf ein Konkurrenzverbot auferlegt wurde. Der Mitbeteiligte führte aus, dass er seine Tätigkeitszeiten und Abwesenheiten weitgehend an den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin orientiert hat. Zudem ist evident, dass für die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin telefonisch und per E-Mail für Supportzwecke erreichbar war. Ein Tätigwerden nach den jeweiligen zeitlichen Gegebenheiten bringt eine Eingliederung in den Unternehmensorganismus zum Ausdruck, was dem Vorliegen eines Werksverhältnisses zuwider läuft (VwGH 15.9.1999, 97/13/0164). Aus diesen Gründen kann daher das Vorliegen eines Werkvertrages verneint werden. 3.
3. Dienstnehmereigenschaft Es ist daher in weiterer Folge zu prüfen, ob der Mitbeteiligte als freier Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG oder als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG einzustufen ist.Es ist daher in weiterer Folge zu prüfen, ob der Mitbeteiligte als freier Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG oder als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG einzustufen ist. § 4 Abs. 4 erfasst Personen, die sich "auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten". Der freie DV wird im ASVG vorausgesetzt, aber nicht definiert. Die Regelung in § 4 Abs. 4 stellt dem Grunde nach zweifellos auf freie DN iSd Zivilrechts ab (vgl zB Resch, DRdA 2000, 15 [18]), das aber auch keine Legaldefinition kennt. Nach hM handelt es sich um einen Vertrag, in dem sich eine Person einer anderen zur Dienstleistung in persönlicher Selbständigkeit verpflichtet (vgl etwa Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier DV - Eine Analyse des Kriteriums der persönlichen Abhängigkeit, DRdA 1992, 93 ff). Vom DN unterscheidet sich der freie DN also durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit (s dazu oben Rz 87 ff). Dabei ist das jeweilige Vertragsverhältnis im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung gem § 539 a nach seinem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen (AB 912 BlgNR
4. GP 5), (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil,

§ 4

Rz 179).Paragraph 4, Absatz 4, erfasst Personen, die sich "auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten". Der freie DV wird im ASVG vorausgesetzt, aber nicht definiert. Die Regelung in Paragraph 4, Absatz 4, stellt dem Grunde nach zweifellos auf freie DN iSd Zivilrechts ab vergleiche zB Resch, DRdA 2000, 15 [18]), das aber auch keine Legaldefinition kennt. Nach hM handelt es sich um einen Vertrag, in dem sich eine Person einer anderen zur Dienstleistung in persönlicher Selbständigkeit verpflichtet vergleiche etwa Strasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier DV - Eine Analyse des Kriteriums der persönlichen Abhängigkeit, DRdA 1992, 93 ff). Vom DN unterscheidet sich der freie DN also durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit (s dazu oben Rz 87 ff). Dabei ist das jeweilige Vertragsverhältnis im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung gem Paragraph 539, a nach seinem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen Ausschussbericht 912 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 5), (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil,

Paragraph 4, Rz 179). Die Dienste müssen nicht unbedingt in eigener Person erbracht werden (vgl VwGH 2001/08/0045; Krejci, VR 1997, 78 [82 f]; Rebhahn in ZellKomm2 § 1151 ABGB Rz 128 a; aM Tomandl, Sozialversicherung 18 f). Das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht bei Erbringung einer Dienstleistung verhindert zwar idR die Qualifikation als Arbeitsvertrag, ändert aber nichts daran, dass ein Dauerschuldverhältnis vorliegt (vgl Mosler, DRdA 2005, 487 [490 f]). Wenn sich der zur Dienstleistung Verpflichtete bei Ausübung seiner Tätigkeit beliebig - zB durch Mitarbeiter - vertreten lassen darf, ja sogar wenn die Dienste generell von Dritten erbracht werden (zB bei einer juristischen Person), wird fast immer von einem freien DV auszugehen sein (vgl auch Rebhahn in ZellKomm2 § 1151 ABGB Rz 128 a). Gerade weil ein freier DV keine (auch keine eingeschränkte) persönliche Arbeitspflicht voraussetzt, war es wegen der in Aussicht genommenen Zielgruppe notwendig, das persönliche Tätigwerden als eigenes Tatbestandsmerkmal in Abs 4 zu verankern (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil,

§ 4Rz 180).Die Dienste müssen nicht unbedingt in eigener Person erbracht werden vergleiche Vw

GH 2001/08/0045; Krejci, VR 1997, 78 [82 f]; Rebhahn in ZellKomm2 Paragraph 1151, ABGB Rz 128 a; aM Tomandl, Sozialversicherung 18 f). Das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht bei Erbringung einer Dienstleistung verhindert zwar idR die Qualifikation als Arbeitsvertrag, ändert aber nichts daran, dass ein Dauerschuldverhältnis vorliegt vergleiche Mosler, DRdA 2005, 487 [490 f]). Wenn sich der zur Dienstleistung Verpflichtete bei Ausübung seiner Tätigkeit beliebig - zB durch Mitarbeiter - vertreten lassen darf, ja sogar wenn die Dienste generell von Dritten erbracht werden (zB bei einer juristischen Person), wird fast immer von einem freien DV auszugehen sein vergleiche auch Rebhahn in ZellKomm2 Paragraph 1151, ABGB Rz 128 a). Gerade weil ein freier DV keine (auch keine eingeschränkte) persönliche Arbeitspflicht voraussetzt, war es wegen der in Aussicht genommenen Zielgruppe notwendig, das persönliche Tätigwerden als eigenes Tatbestandsmerkmal in Absatz 4, zu verankern (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil,

Paragraph 4, Rz 180). Wie oben Rz 180 ausgeführt muss bei einem freien DV grds die Dienstleistung nicht zwingend in eigener Person erbracht werden. Allerdings setzt die Pflichtversicherung nach Abs. 4 voraus, dass die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbracht werden. Dieses Kriterium hängt (wie auch die Bezugnahme auf Betriebsmittel, s unten Rz 191 ff) damit zusammen, dass nur dienstnehmerähnliche freie DG in den ASVG-Versicherungsschutz einbezogen werden sollten (vgl auch Resch, DRdA 2000, 15 [18 f]). Die im Vergleich zu den DN abgeschwächte persönliche Arbeitspflicht stellt also ein Element der DN-Ähnlichkeit dar. An die Stelle der bloß ausnahmsweisen Möglichkeit des DN, Aufträge abzulehnen bzw von einem vereinbarten Vertretungsrecht Gebrauch zu machen, tritt die "im Wesentlichen" persönliche Tätigkeit. Es kommt dabei auf den konkreten freien DV, nicht auf die Gesamtheit der Tätigkeit an. Unerheblich ist es, wenn bei anderen Leistungen oder bei der unternehmerischen Tätigkeit insgesamt auf andere Personen zurückgegriffen wird bzw (zB Leistungen eines Steuerberaters für die Steuererklärung, stundenweise Beschäftigung einer Sekretärin für einen kleinen Bürobetrieb). Werden hingegen Aufträge an Subunternehmer vollständig oder überwiegend weitergegeben, für die Abwicklung des Auftrags in nicht bloß geringem Umfang DN eingesetzt oder lässt sich der freie DN durch andere Personen generell vertreten, schließt dies die Versicherungspflicht nach Abs. 4 aus (vgl Mosler/Glück, RdW 1998, 78 [81]). Eine generelle quantitative Grenze lässt sich schwer festlegen, es kommt auf die Verhältnisse im Einzelfall an (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil,

§ 4Rz 189).

Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, 2010/08/0256, mwN). (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233, VwGH 14.03.2013, 2012/08/0018)Wie oben Rz 180 ausgeführt muss bei einem freien DV grds die Dienstleistung nicht zwingend in eigener Person erbracht werden. Allerdings setzt die Pflichtversicherung nach Absatz 4, voraus, dass die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbracht werden. Dieses Kriterium hängt (wie auch die Bezugnahme auf Betriebsmittel, s unten Rz 191 ff) damit zusammen, dass nur dienstnehmerähnliche freie DG in den ASVG-Versicherungsschutz einbezogen werden sollten vergleiche auch Resch, DRdA 2000, 15 [18 f]). Die im Vergleich zu den DN abgeschwächte persönliche Arbeitspflicht stellt also ein Element der DN-Ähnlichkeit dar. An die Stelle der bloß ausnahmsweisen Möglichkeit des DN, Aufträge abzulehnen bzw von einem vereinbarten Vertretungsrecht Gebrauch zu machen, tritt die "im Wesentlichen" persönliche Tätigkeit. Es kommt dabei auf den konkreten freien DV, nicht auf die Gesamtheit der Tätigkeit an. Unerheblich ist es, wenn bei anderen Leistungen oder bei der unternehmerischen Tätigkeit insgesamt auf andere Personen zurückgegriffen wird bzw (zB Leistungen eines Steuerberaters für die Steuererklärung, stundenweise Beschäftigung einer Sekretärin für einen kleinen Bürobetrieb). Werden hingegen Aufträge an Subunternehmer vollständig oder überwiegend weitergegeben, für die Abwicklung des Auftrags in nicht bloß geringem Umfang DN eingesetzt oder lässt sich der freie DN durch andere Personen generell vertreten, schließt dies die Versicherungspflicht nach Absatz 4, aus vergleiche Mosler/Glück, RdW 1998, 78 [81]). Eine generelle quantitative Grenze lässt sich schwer festlegen, es kommt auf die Verhältnisse im Einzelfall an (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil,

Paragraph 4, Rz 189). Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph 539 a, ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde vergleiche das hg. Erkenntnis vom

1. Oktober 2012, 2010/08/0256, mwN). (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233, VwGH 14.03.2013, 2012/08/0018) Aufgrund des Akteninhaltes und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht fest, dass der Mitbeteiligte zu keinem Zeitpunkt von einem Vertretungsrecht Gebrauch gemacht hat. Ihm wurde zwar im Rahmenvertrag unter Punkt 1.
2. die Möglichkeit einer "Unterbeauftragung" eingeräumt und hätte in diesem Fall sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag entsprechend übertragen müssen. Andererseits gab er an, dass zwar eine kurzfristige Vertretung möglich gewesen wäre. Der Mitbeteiligte selbst verfügte über langjährige Erfahrungen im gegenständlichen Unternehmen, zudem waren die Projekte sehr komplex. Nach der Einschätzung des Mitbeteiligten hätte daher eine Einschulung eines "guten Programmierers" zumindest eine Woche Zeit in Anspruch genommen. Zudem hätte der Mitbeteiligte aufgrund der Vertragsklauseln die gesamte Haftung, die sich aus einer Unterbeauftragung ergeben hätte, übernehmen müssen. Sowohl der Mitbeteiligte als auch die Beschwerdeführerin konnten bei Vertragsabschluss im Ergebnis der Gesamtbetrachtung nicht ernsthaft damit rechnen, dass von der vertraglich eingeräumten generellen Vertretungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht würde und diese wie vereinbart gelebt werden würde. Hat die Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den vorgegebenen Terminen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, erfolgt die Beschäftigung unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit. (VwGH 2004/08/0202 vom 24.01.2006)Hat die Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den vorgegebenen Terminen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, erfolgt die Beschäftigung unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit. (VwGH 2004/08/0202 vom 24.01.2006) Ob jemand selbständig oder unselbständig ist, ist nicht nach den vertraglichen Abmachungen, sondern stets nach dem tatsächlich verwirklichten Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit zu beurteilen. Das Gesamtbild einer Tätigkeit ist dabei daraufhin zu untersuchen, ob die Merkmale der Selbständigkeit oder jene der Unselbständigkeit überwiegen. Wesentliche Merkmale für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit ist das Unternehmerwagnis (Unternehmerrisiko) bzw. das Fehlen einer persönlichen Weisungsgebundenheit und organisatorischen Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers (Hinweis E 25.1.1995, 93/15/0038). Die Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden ist als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit zu betrachten, spricht doch ein vereinbarter Stundenlohn grundsätzlich für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses (Hinweis E 31.3.1987, 84/14/0147, E 5.10.1994, 92/15/0230). Die Aussagen in der Niederschrift vor der belangte Behörde und der mündlichen Verhandlung legen den Schluss nahe, dass das unternehmerische Risiko für den Mitbeteiligten gering war bzw. er kein Eigenkapital für Projekte eingesetzt hat. Eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb der Beschwerdeführerin kann in Teilbereichen durchaus erkannt werden. So hat der Mitbeteiligte in einer Art "Rufbereitschaft" Supportleistungen für die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin geleistet, hatte Zugang zu den Betriebsräumlichkeiten und verfügte über eine E-Mail-Adresse der Beschwerdeführerin. Zudem ist die (monatliche) Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden - mögen diese auch ein monatlich zur Verrechnung gebrachter Teil einer vereinbarten Gesamtstundensumme sein - in der Gesamtbetrachtung mit den weiteren Umständen ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses. Es ist daher von einer persönlichen Abhängigkeit des Mitbeteiligten von der Beschwerdeführerin auszugehen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (VwGH 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH 20.12.2006, 2004/08/0221; VwGH 02.07.2008, 2005/08/0023; 21.02.2007, 2003/08/0232; 04.06.2008, 2007/08/0179; 07.05.2008, 2006/08/0276; 15.10.2003, 2000/08/0020). Zusammengefasst lag daher - wie im Bescheid der belangten Behörde vom 10.12.2013 festgestellt wurde - ein echtes Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vor.Zusammengefasst lag daher - wie im Bescheid der belangten Behörde vom 10.12.2013 festgestellt wurde - ein echtes Dienstverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG vor. Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2017:W156.2124896.1.00