RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum20.02.2017 GeschäftszahlW134 2147309-1 SpruchW134 2147309-1/2E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren
Art 133Abs.
4 B-VG nicht zulässig.
Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text
BEGRÜNDUNG: I. Vorbringen der Parteien:römisch eins. Vorbringen der Parteien: Mit Schreiben vom 13.02.2017, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin. Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Ausgeschrieben sei die elektronische und maschinelle Sanierung des Tunnel Kaisermühlen mit der Auftragsbezeichnung "A22 Donauufer Autobahn, Kaisermühlentunnel, E&M-Sanierung". Angefochtene Entscheidung sei die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft XXXX und XXXX. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei aus mehreren Gründen auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung daher rechtswidrig. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an:Ausgeschrieben sei die elektronische und maschinelle Sanierung des Tunnel Kaisermühlen mit der Auftragsbezeichnung "A22 Donauufer Autobahn, Kaisermühlentunnel, E&M-Sanierung". Angefochtene Entscheidung sei die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft römisch 40 und römisch 40 . Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei aus mehreren Gründen auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung daher rechtswidrig. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an:
- In Bezug auf das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin namhaft gemachte Subunternehmen, die XXXX seien mehrere Mängel aufgetreten. Zum einen hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung noch keine Verpflichtungserklärung der Subunternehmerin erhalten und somit zum Ende der Angebotsfrist noch nicht über die Mittel der Subunternehmerin verfügen können. Zum anderen sei der geforderte Eignungsnachweis der Subunternehmerin verspätet oder gar nicht vorgelegt worden. Weiter sei die in der Ausschreibung, auch für Subunternehmer geforderte Rückstandsbescheinigung von der XXXX nicht an die präsumtive Zuschlagsempfängerin übermittelt worden, da die XXXX einen erheblichen Steuerrückstand aufweise. Dieser Steuerrückstand sei ein Ausschlussgrund nach § 68 Abs 1 Z 6 BVergG und somit ein Ausscheidungsgrund nach § 129 Abs 1 Z 1 BVergG. Auch aufgrund des erheblichen Rückstandes auf dem Kontoauszug der Sozialversicherung der XXXX, sei das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden.
- In Bezug auf das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin namhaft gemachte Subunternehmen, die römisch 40 seien mehrere Mängel aufgetreten. Zum einen hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung noch keine Verpflichtungserklärung der Subunternehmerin erhalten und somit zum Ende der Angebotsfrist noch nicht über die Mittel der Subunternehmerin verfügen können. Zum anderen sei der geforderte Eignungsnachweis der Subunternehmerin verspätet oder gar nicht vorgelegt worden. Weiter sei die in der Ausschreibung, auch für Subunternehmer geforderte Rückstandsbescheinigung von der römisch 40 nicht an die präsumtive Zuschlagsempfängerin übermittelt worden, da die römisch 40 einen erheblichen Steuerrückstand aufweise. Dieser Steuerrückstand sei ein Ausschlussgrund nach Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 6, BVergG und somit ein Ausscheidungsgrund nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Auch aufgrund des erheblichen Rückstandes auf dem Kontoauszug der Sozialversicherung der römisch 40 , sei das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden.
- Der Umstand, dass die XXXX namhaft gemacht wurde, ohne diese kontaktiert zu haben lege nahe, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit anderen Subunternehmern ähnlich verfahren sei und somit die in der Ausschreibung geforderten Unterlagen nicht vollständig, fristgerecht und inhaltlich mangelfrei vorgelegt werden hätten können.
- Der Umstand, dass die römisch 40 namhaft gemacht wurde, ohne diese kontaktiert zu haben lege nahe, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit anderen Subunternehmern ähnlich verfahren sei und somit die in der Ausschreibung geforderten Unterlagen nicht vollständig, fristgerecht und inhaltlich mangelfrei vorgelegt werden hätten können.
- Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge über keine abfallrechtliche Befugnis zur Sammlung von Abfällen und habe auch nicht rechtzeitig einen Subunternehmer mit einer solchen Befugnis benannt.
- Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über die in der Ausschreibung erforderliche Zertifizierung für alle Brandmeldeanlagen. Sie habe auch kein Subunternehmen mit einer solchen Zertifizierung benannt.
- Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über die in der Ausschreibung geforderten Referenzen.
- Sollte die Auftraggeberin zur Vorlage von Strafregisterauszügen der in der Geschäftsführung tätigen Personen aufgefordert haben, jedoch hinsichtlich des Geschäftsführers XXXX (eingetragen im Firmenbuch am 2.2.2017) und des ProkuristenXXXX (eingetragen im Firmenbuch am 9.2.2017) keine Auszüge erhalten haben, wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen.
- Sollte die Auftraggeberin zur Vorlage von Strafregisterauszügen der in der Geschäftsführung tätigen Personen aufgefordert haben, jedoch hinsichtlich des Geschäftsführers römisch 40 (eingetragen im Firmenbuch am 2.2.2017) und des ProkuristenXXXX (eingetragen im Firmenbuch am 9.2.2017) keine Auszüge erhalten haben, wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen. Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 15.02.2017 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), vertreten durch die ASFINAG Baumanagement GmbH, sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 22.09.2016, in der EU am 15.06.2016 erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin sei mit E-Mail vom 03.02.2017 abgelehnt worden. Die Zuschlagsentscheidung sei ebenfalls mit E-Mail vom 03.02.2017 erfolgt. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von der Auftraggeberin kein Vorbringen erstattet. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
- Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel) Die Auftraggeberin die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), vertreten durch die ASFINAG Baumanagement GmbH hat einen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 22.09.2016, in der EU am 15.06.2016 erfolgt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 15.02.2017). Am 3.2.2017 erfolgt die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an die Bietergemeinschaft XXXX und XXXX. (Schreiben der Auftraggeberin vom 15.02.2017).Am 3.2.2017 erfolgt die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an die Bietergemeinschaft römisch 40 und römisch 40 . (Schreiben der Auftraggeberin vom 15.02.2017). Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.
- Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Zuschlagsentscheidung – behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Zuschlagsentscheidung – behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG ist somit nicht gegeben. Gemäß § 321 Abs. 1 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax im Oberschwellenbereich binnen 10 Tagen einzubringen. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgten per E-Mail am 03.02.
- Der Nachprüfungsantrag ist am 13.02.2017 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.Gemäß Paragraph 321, Absatz eins, BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax im Oberschwellenbereich binnen 10 Tagen einzubringen. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgten per E-Mail am 03.02.
- Der Nachprüfungsantrag ist am 13.02.2017 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.
- Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Die Antragstellerin hat einen Antrag "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung untersagt wird" gestellt. Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 03.02.2017 die Vergabe an die Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX und XXXX beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 03.02.2017 die Vergabe an die Bietergemeinschaft bestehend aus römisch 40 und römisch 40 beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Die Auftraggeberin erstattete zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kein Vorbringen. Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 4, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden vergleiche BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen). Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden. B) Revision: Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Art 133Abs.
4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;
Artikel 133
, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu VwGH
- 2002, 2002/04/0138;
- 2004, 2004/04/0028;
- 2005, 2005/04/0004;
- 2005, 2005/04/0024;
- 2007, 2005/04/0239;
- 2007, 2005/04/0254;
- 2008, 2008/04/0019;
- 2009, 2008/04/0143;
- 2011, 2008/04/0065;
- 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2017:W134.2147309.1.00