RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum08.03.2017 GeschäftszahlW106 2138855-1 SpruchW106 2138855-1/4E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER

§ 28Abs. 1 und 2 Vw

GVG aufgehoben.In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid

Paragraph 28, Absatz eins und 2 VwGVG aufgehoben. B) Die Revision ist

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. (08.03.2017) Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: I.

1. Die Beschwerdeführerin (BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und wird als Ärztin beim Österreichischen Bundesheer (XXXX) verwendet.römisch eins.
2. Die Beschwerdeführerin (BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und wird als Ärztin beim Österreichischen Bundesheer (römisch 40 ) verwendet. I.
3. Mit Schreiben des Streitkräfteführungskommandos vom 14.03.2016 wurde die BF zu einer ärztlichen Untersuchung zwecks Überprüfung der Dienstfähigkeit

§ 52Abs.

2 BDG 1979 vorgeladen. Den nachfolgenden Untersuchungen leistete die BF Folge.römisch eins.2. Mit Schreiben des Streitkräfteführungskommandos vom 14.03.2016 wurde die BF zu einer ärztlichen Untersuchung zwecks Überprüfung der Dienstfähigkeit

Paragraph 52, Absatz 2, BDG 1979 vorgeladen. Den nachfolgenden Untersuchungen leistete die BF Folge. Am 29.06.2016 ordnete die Dienstbehörde unter Bezugnahme auf das neuropsychiatrische Gutachten des SanZ Ost Wien an, dass die BF "unverzüglich nach Hause zu schicken ist, da die Dienstfähigkeit nicht gegeben ist." Das betreffende Schreiben wurde der BF noch am 29.06.2016 ausgehändigt. Mit Schreiben vom 04.07.2016 übermittelte die Dienstbehörde dem Rechtsvertreter der BF den Ärztlichen Sachverständigenbeweis des SanZ Ost Wien und das Neuropsychologische Gutachten des XXXX und wies sie auf die Notwendigkeit der getroffenen Personalmaßnahme hin.Mit Schreiben vom 04.07.2016 übermittelte die Dienstbehörde dem Rechtsvertreter der BF den Ärztlichen Sachverständigenbeweis des SanZ Ost Wien und das Neuropsychologische Gutachten des römisch 40 und wies sie auf die Notwendigkeit der getroffenen Personalmaßnahme hin. I.

1. Daraufhin beantragte die BF mit Schreiben vom 07.07.2016 die "bescheidmäßige Ausfertigung der ‚Dienstfreistellung‘ laut Mitteilung vom 29.09.2016".römisch eins.
2. Daraufhin beantragte die BF mit Schreiben vom 07.07.2016 die "bescheidmäßige Ausfertigung der ‚Dienstfreistellung‘ laut Mitteilung vom 29.09.2016". Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass aus den übermittelten Unterlagen keine Rechtsgrundlage für die erfolgte Dienstfreistellung erkennbar sei, sohin von einer willkürlichen, bewusst rechtswidrigen Vorgangsweise der Behörde auszugehen sei. Zwecks Beendigung der gesetzwidrigen Dienstfreistellung werde die Dienstbehörde nochmals aufgefordert, die Dienstfreistellung der BF mit sofortiger Wirkung aufzuheben oder mit Bescheid ein legales, gesetzmäßiges Verfahren einzuleiten. I.
3. Mit Bescheid vom 09.06.2016 wurde der Antrag vom 07.07.2016 um bescheidmäßige Klärung

§§ 1und 3 DVG zurückgewiesen.römisch eins.4.

Mit Bescheid vom 09.06.2016 wurde der Antrag vom 07.07.2016 um bescheidmäßige Klärung

Paragraphen eins und 3 DVG zurückgewiesen. Unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides geht die Behörde davon aus, dass das Feststellungsbegehren auf die Feststellung von Tatsachen gerichtet sei und sich in der Frage zur Rechtsgrundlage der Dienstfreistellung manifestiere. Die verfügte Untersagung der Dienstleistung basiere auf der attestierten Arbeitsunfähigkeit und werde durch die §§ 36, 51 und 52 BDG 1979 klar geregelt.Unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides geht die Behörde davon aus, dass das Feststellungsbegehren auf die Feststellung von Tatsachen gerichtet sei und sich in der Frage zur Rechtsgrundlage der Dienstfreistellung manifestiere. Die verfügte Untersagung der Dienstleistung basiere auf der attestierten Arbeitsunfähigkeit und werde durch die Paragraphen 36, 51 und 52 BDG 1979 klar geregelt. Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage komme daher im vorliegenden Fall die Erlassung eines Feststellungsbescheides iS des gestellten Antrags nicht in Betracht, sodass der Antrag zurückzuweisen war. I.

1. Gegen diesen Bescheid erhob die BF fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde. Als Beschwerdepunkte werden Rechtswidrigkeit des Inhalts, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.römisch eins.
2. Gegen diesen Bescheid erhob die BF fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde. Als Beschwerdepunkte werden Rechtswidrigkeit des Inhalts, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Hiezu wird vorgebracht, dass durch die mittels einfacher Mitteilung erfolgte Dienstfreistellung die BF keine Möglichkeit einer Überprüfung der angeordneten Maßnahme habe. Das Vorgehen sei deshalb als Willkürakt anzusehen. Dem Gutachten des XXXX sei nicht zu entnehmen, worin die berechtigten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der BF iS des § 52 BDG liegen sollten, sondern diagnostiziere bloß lapidar und begründungslos, dass die Leistungsfähigkeit der BF herabgesetzt wäre und dass ihr keinerlei erwerbsmäßige Tätigkeit im Rahmen von geregelten Arbeitszeiten zugemutet werden könne. Bislang sei auch kein Ermittlungsverfahren zum Sachverhalt durchgeführt worden, wodurch jedenfalls gegen Verfahrensvorschriften verstoßen worden sei.Hiezu wird vorgebracht, dass durch die mittels einfacher Mitteilung erfolgte Dienstfreistellung die BF keine Möglichkeit einer Überprüfung der angeordneten Maßnahme habe. Das Vorgehen sei deshalb als Willkürakt anzusehen. Dem Gutachten des römisch 40 sei nicht zu entnehmen, worin die berechtigten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der BF iS des Paragraph 52, BDG liegen sollten, sondern diagnostiziere bloß lapidar und begründungslos, dass die Leistungsfähigkeit der BF herabgesetzt wäre und dass ihr keinerlei erwerbsmäßige Tätigkeit im Rahmen von geregelten Arbeitszeiten zugemutet werden könne. Bislang sei auch kein Ermittlungsverfahren zum Sachverhalt durchgeführt worden, wodurch jedenfalls gegen Verfahrensvorschriften verstoßen worden sei. Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung

§ 52

BDG dürfe nur bei berechtigtem Zweifel am Vorliegen der gesundheitlichen Eignung des Beamten erfolgen. Solche Zweifel seien im Fall der BF weder angeführt noch behauptet worden.Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung

Paragraph 52, BDG dürfe nur bei berechtigtem Zweifel am Vorliegen der gesundheitlichen Eignung des Beamten erfolgen. Solche Zweifel seien im Fall der BF weder angeführt noch behauptet worden. Aufgrund der mangelnden Rechtsgrundlage für die Dienstfreistellung sei die Dienstbehörde mehrfach aufgefordert worden, den rechtswidrigen Zustand zu beenden oder darüber bescheidmäßig abzusprechen, um eine Überprüfung dieser zu ermöglichen. Eine Rechtsgefährdung der BF liege in der unbegründeten und daher rechtswidrigen Anordnung der Dienstunfähigkeitsuntersuchung und der darauf ergangenen rechtsgrundlosen Anordnung der Dienstfreistellung. Das rechtliche Interesse der BF an der bescheidmäßigen Absprache sei daher immanent, um der BF die Beseitigung dieses Zustandes zu ermöglichen. Aus den angeführten Gründen werde beantragt,

1. den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die BF wieder als leitende Ärztin der Stellungskommission einzusetzen;
2. der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die BF bis zur Entscheidung als leitenden Ärztin der Stellungskommission einzusetzen und
3. eine mündliche Verhandlung durchzuführen. I.
4. Der gegenständliche Verfahrensakt wurde mit Schreiben der Dienstbehörde vom 28.10.2016 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt (eingelangt am 04.11.2016).römisch eins.
5. Der gegenständliche Verfahrensakt wurde mit Schreiben der Dienstbehörde vom 28.10.2016 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt (eingelangt am 04.11.2016). II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
6. Feststellungen: Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang. Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen der BF sowie der Aktenlage.
7. Beweiswürdigung: Der Sachverhalt ist – soweit er für die Lösung der Rechtsfrage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags erforderlich ist – unstrittig und deshalb erwiesen.
8. Rechtliche Beurteilung:

§ 6BVw

GG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).

§ 58Abs. 2 Vw

GVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.).

Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

§ 17Vw

GVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden

Art. 130Abs.

1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden

Artikel 130

, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28Abs. 1 Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Zu A) Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag auf bescheidmäßige Erledigung der verfügten Dienstfreistellung zurück. Wie der Begründung des angefochtenen Bescheides im Kern zu entnehmen ist, vertritt die Behörde die Rechtansicht, dass ein gesondertes Verfahren auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Dienstfreistellung gesetzlich nicht vorgesehen und daher unzulässig sei. Die verfügte Untersagung der Dienstleistung basiere nach ihrer Auffassung auf der attestierten Arbeitsunfähigkeit der BF und werde durch die §§ 36, 51 und 52 BDG 1979 geregelt. Damit brachte sie zum Ausdruck, dass sie dem verfahrensgegenständlichen Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Dienstfreistellung die Zulässigkeit der bescheidförmigen Feststellung absprach.Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag auf bescheidmäßige Erledigung der verfügten Dienstfreistellung zurück. Wie der Begründung des angefochtenen Bescheides im Kern zu entnehmen ist, vertritt die Behörde die Rechtansicht, dass ein gesondertes Verfahren auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Dienstfreistellung gesetzlich nicht vorgesehen und daher unzulässig sei. Die verfügte Untersagung der Dienstleistung basiere nach ihrer Auffassung auf der attestierten Arbeitsunfähigkeit der BF und werde durch die Paragraphen 36, 51 und 52 BDG 1979 geregelt. Damit brachte sie zum Ausdruck, dass sie dem verfahrensgegenständlichen Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Dienstfreistellung die Zulässigkeit der bescheidförmigen Feststellung absprach. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH zum § 66 Abs. 4 AVG ist im Fall, dass die Behörde erster Instanz den Antrag zurückgewiesen hat, Sache der Berufungsbehörde im Sinn des § 66 Abs. 4 AVG die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung. Die Berufungsbehörde ist daher lediglich befugt, darüber zu entscheiden, ob die von der erstinstanzlichen Behörde ausgesprochene Zurückweisung als rechtmäßig anzusehen war. Dies allein bildet den Gegenstand des Berufungsverfahrens. Wenn die Berufungsbehörde den von der erstinstanzlichen Behörde herangezogenen Zurückweisungsgrund als nicht gegeben ansieht und in weiterer Folge eine inhaltliche Entscheidung trifft, überschreitet sie die ihr im Berufungsverfahren gesetzten Grenzen und belastet ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit (vgl. VwGH 29.09.2011, 2010/21/0429; 09.11.2010, 2007/21/0493;

1. 12.2006, 2005/05/0142; 22.12.2005, 2004/07/0010; 19.10.1988, 88/01/0002; und uam).Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH zum Paragraph 66, Absatz 4, AVG ist im Fall, dass die Behörde erster Instanz den Antrag zurückgewiesen hat, Sache der Berufungsbehörde im Sinn des Paragraph 66, Absatz 4, AVG die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung. Die Berufungsbehörde ist daher lediglich befugt, darüber zu entscheiden, ob die von der erstinstanzlichen Behörde ausgesprochene Zurückweisung als rechtmäßig anzusehen war. Dies allein bildet den Gegenstand des Berufungsverfahrens. Wenn die Berufungsbehörde den von der erstinstanzlichen Behörde herangezogenen Zurückweisungsgrund als nicht gegeben ansieht und in weiterer Folge eine inhaltliche Entscheidung trifft, überschreitet sie die ihr im Berufungsverfahren gesetzten Grenzen und belastet ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit vergleiche VwGH 29.09.2011, 2010/21/0429; 09.11.2010, 2007/21/0493;
2. 12.2006, 2005/05/0142; 22.12.2005, 2004/07/0010; 19.10.1988, 88/01/0002; und uam). Diese Rechtsprechung hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 18.12.2014, Ra 2014/07/0002, auf die durch das VwGVG neu geschaffene Rechtslage – hier insbesondere auf das Verständnis des § 28 Abs. 2 und 3 VwGVG – als übertragbar angesehen.Diese Rechtsprechung hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 18.12.2014, Ra 2014/07/0002, auf die durch das VwGVG neu geschaffene Rechtslage – hier insbesondere auf das Verständnis des Paragraph 28, Absatz 2 und 3 VwGVG – als übertragbar angesehen. Im gegebenen Fall hat sich das Bundesverwaltungsgericht daher auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Antrags der BF vom 07.07.2016 zu beschränken. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333/1979 (BDG 1979) lauten auszugsweise wie folgt:Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, Bundesgesetzblatt Nr. 333 aus 1979, (BDG 1979) lauten auszugsweise wie folgt: Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten § 44.

§ 28Abs. 3 Vw

GVG kam nicht in Betracht (s. dazu VwGH 16.12.2009, 2008/12/0219).Eine inhaltliche Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag war dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt. Auch eine Zurückverweisung

Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG kam nicht in Betracht (s. dazu VwGH 16.12.2009, 2008/12/0219). Der angefochtene Bescheid war daher

§ 28Abs. 1 und 2 Vw

GVG ersatzlos zu beheben (vgl. zB VwGH 09.09.2016, Ro 2016/12/0002, RZ 48)Der angefochtene Bescheid war daher

Paragraph 28, Absatz eins und 2 VwGVG ersatzlos zu beheben vergleiche zB VwGH 09.09.2016, Ro 2016/12/0002, RZ 48) Bei diesem Ergebnis konnte die Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung

§ 24Abs. 2 Z 1 Vw

GVG entfallen.Bei diesem Ergebnis konnte die Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung

Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG entfallen. Die Dienstbehörde wird daher im fortgesetzten Verfahren in Erledigung des Antrags der BF eine nähere Prüfung der Rechtmäßigkeit der als Weisung zu qualifizierenden Dienstfreistellung im Sinne der Rechtsprechung des VwGH im Hinblick auf die von der BF geltend gemachten subjektiven Rechte vorzunehmen haben. Nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl. E v. 17.10.2008, 2007/12/0199) wird die Befolgungspflicht der Weisung durch den Ausgang des Verfahrens betreffend die Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in die in diesem Verfahren zu prüfenden subjektiven Rechte der BF nicht berührt.Die Dienstbehörde wird daher im fortgesetzten Verfahren in Erledigung des Antrags der BF eine nähere Prüfung der Rechtmäßigkeit der als Weisung zu qualifizierenden Dienstfreistellung im Sinne der Rechtsprechung des VwGH im Hinblick auf die von der BF geltend gemachten subjektiven Rechte vorzunehmen haben. Nach der Rechtsprechung des VwGH vergleiche E v. 17.10.2008, 2007/12/0199) wird die Befolgungspflicht der Weisung durch den Ausgang des Verfahrens betreffend die Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in die in diesem Verfahren zu prüfenden subjektiven Rechte der BF nicht berührt. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

§ 25aAbs. 1 Vw

GG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist.

Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die im Beschwerdefall zu lösende Rechtsfrage, ob ein Feststellungsinteresse der BF an der beantragten bescheidmäßigen Erledigung der Dienstfreistellung vorliegt, aufgrund der unstrittigen Sachlage und der klaren Rechtslage sowie der zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bejaht werden konnte. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wurden weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht noch sind solche im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.Die Revision ist

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die im Beschwerdefall zu lösende Rechtsfrage, ob ein Feststellungsinteresse der BF an der beantragten bescheidmäßigen Erledigung der Dienstfreistellung vorliegt, aufgrund der unstrittigen Sachlage und der klaren Rechtslage sowie der zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bejaht werden konnte. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wurden weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht noch sind solche im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2017:W106.2138855.1.00